Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 438/08.5GEVNG.P1 |  |
PROIBIÇÃO DE PROVA
ESCUTA TELEFÓNICA
ARGUIDO
SILÊNCIO
AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO
II - Para valerem como prova em julgamento, as conversações telefónicas transcritas em auto junto ao processo não têm que ser lidas na audiência.
Acordam, em Conferência, no Tribunal da Relação do Porto
RELATÓRIO
Em processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, o Ministério Público acusou o arguido:---
B…, filho de C… e de D…, natural da freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, nascido em 15/10/1968, divorciado, residente na Rua …, n.º …, …, Vila Nova de Gaia, actualmente preso preventivamente à ordem dos presentes autos,---
imputando-lhe, em autoria material, a prática de um (1) crime de homicídio qualificado p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 131º e 132º, n.ºs 1 e 2, alíneas c) e e), de um (1) crime de roubo qualificado, na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 210º, n.ºs 1 e 2, al. b), por referência aos artigos 204º, n.º 1 e 2, al. a), 202º, al. b) e 23º, de um (1) crime de dano qualificado, p. e p. pelo artigo 213º, n.º 1, al. a), por referência ao artigo 202º, al. a) e de um (1) crime de profanação de cadáver, p. e p. pelo artigo 254º, n.º 1, al. a), todos do Código Penal, tudo com base nos factos constantes de fls. 1219 a 1223 que aqui se dão por inteiramente reproduzidos.---
A assistente E… veio pelos fundamentos constantes a fls. 1273 a 1281 que aqui se dão por inteiramente reproduzidos, deduzir pedido de indemnização civil contra o arguido, pedindo a condenação deste a pagar-lhe a quantia de € 20.000,00 pelo sofrimento da vitima F… antes da morte, a quantia de € 50.000,00 pelo dano morte, a quantia de € 10.000,00 pela perda do veiculo automóvel ..-AI-.. e a quantia de € 20.000,00 pelos danos sofridos pela demandante.---
O arguido apresentou contestação pela forma constante de fls. 1359 a 1360 que a aqui se dá por integralmente reproduzida.---
Procedeu-se a julgamento de acordo com o formalismo legal.---
Mantém-se a validade e regularidade da instância.----
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FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO ---1. MATÉRIA DE FACTO PROVADA ---
Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos (com exclusão das conclusões, das argumentações, das inocuidades, do direito, das menções aos meios de prova e das repetições de factos):---
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2. MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA ---Não se provaram todos os demais factos constantes da acusação, do pedido civil e da contestação os quais se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.---
Deste modo, não se provou nomeadamente:---
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MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO---I- Dos Factos Provados---
No que concerne aos factos provados o tribunal alicerçou-se nas regras de experiência comum, em conjugação com o conjunto da prova produzida, nomeadamente:---
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II- Dos Factos Não Provados---Relativamente aos factos não provados da contestação e do pedido civil há que consignar as seguintes considerações:---
- o arguido optou pelo silêncio, pelo que, as declarações prestadas pelo arguido perante o JIC a fls. 570-571 dos autos não podem ser valoradas atento o disposto no artigo 357º, n.º 1, al. b) do CPP;---
- nenhuma testemunha presenciou os demais crimes imputados ao arguido (homicídio, roubo agravado tentado e dano agravado);---
- atenta a proibição prevista no artigo 356º, n.º 7 ex vi do artigo 357º, n.º 2 ambos do CPP a “conversa informal” mantida entre o arguido e os inspectores da PJ quanto à autoria do crime de homicídio e reproduzida no auto de fls. 475-476 e as declarações do arguido prestadas a fls. 522-528 perante um inspector da P.J. são irrelevantes;---
- as declarações do arguido só podem ser recolhidas e valoradas nos estritos termos indicados na lei, sendo irrelevantes quaisquer outras provas recolhidas informalmente, designadamente, a carta junta a fls. 712-716 onde alegadamente o arguido relata o que sucedeu no dia 06 de Novembro de 2008 e as fotografias legendadas de fls. 486-490 dos autos quanto aos crimes de homicídio e de roubo tentado imputados ao arguido;---
- o auto de reconhecimento de fls. 493-498 (e respectivas fotografias legendadas de fls. 500-519) realizado exclusivamente com base na descrição feita pelo arguido (então suspeito) não pode ser valorado atento o facto do arguido ter optado pelo silêncio em audiência, porquanto, o mesmo corporiza apenas uma confissão da autoria dos factos, in loco, não podendo assim valer como “reconstituição de facto”, antes e tão só, como declaração ilustrada do arguido;---
- a proibição do artigo 357º do CPP também abrange as declarações do arguido extraídas das conversas telefónicas e/ou das mensagens escritas enviadas por telemóvel ainda que legalmente interceptadas ou gravadas onde o mesmo confessa a autoria de um crime, sob pena de se frustrar o direito do arguido ao silêncio esse que seria “colmatado” ilegitimamente através de uma “confissão” obtida através de conversas telefónicas do arguido ou de mensagens por ele escritas. Assim, quer o teor da transcrição de mensagens de texto enviadas por telemóvel de fls. 641-642, 781-782 e 783-784, quer o teor das transcrições dos telefonemas efectuados pelo telemóvel ……… de fls. 771-774 e 774-776 (onde o arguido assume a participação na prática do crime de homicídio) não podem, pois, ser valorados por colidir com declarações do arguido cuja leitura é proibida atento o silêncio do arguido;---
- do relatório da autópsia de fls. 935-950 e 1015-1022 em conjugação com os esclarecimentos do sr. perito médico que efectuou a autópsia à falecida F… e elaborou o respectivo relatório, Sr. Dr. G…, resulta que em face dos dados necrópticos não se logrou apurar a causa da morte da F…, ou seja, não se sabe em que circunstâncias e de que forma a mesma faleceu;-
- no que concerne ao crime de roubo tentado o facto do arguido ter sido visto a circular no H… e no I… (cfr. imagens de fls. 429-435), só por si, não permite concluir que foi o arguido quem tentou utilizar o cartão de multibanco da falecida F… no dia descrito no ponto 12) dos factos provados. Além disso, não há qualquer imagem recolhida do local onde se situa a caixa de multibanco em causa, nem da pessoa que tentou proceder ao levantamento de dinheiro;---
- quanto ao crime de roubo tentado que o arguido vem acusado importa ainda referir que a autoria por parte do arguido do telefonema ocorrido no dia 26.11.2008 dado como provado no ponto 13) não nos permite concluir que o arguido se apropriou efectivamente de algum cheque da falecida F… desde logo por não se ter logrado apurar que foram subtraídos cheques pertencentes a F…. Aliás, ainda que se tivesse apurado que o arguido tinha em seu poder um cheque da falecida F… sempre se desconheceria em que circunstâncias o mesmo teria ficado em poder do arguido;---
- no que respeita ao crime de dano imputado ao arguido é certo que este é dono de um veiculo de marca Renault …, de cor azul (cfr. documento fls. 140), contudo, a referida testemunha J… apenas viu um veiculo de marca Renault … ou Seat, de cor azul, que apareceu no local onde o veiculo da falecida F… foi queimado após aquele estar todo carbonizado, não sabendo identificar a matricula do veiculo nem as pessoas que seguiam no seu interior;---
- as listas de chamadas recebidas e efectuadas do telemóvel ……… constantes a fls. 390-393 e 1148-1159 e as listas de chamadas efectuadas e recebidas pelo telemóvel ……… de fls. 738-740 e 1148-1159 não permitem concluir, só por si, que o arguido contactou telefonicamente com a falecida I… com vista a manifestar-lhe o interesse na compra do seu imóvel;---
- as conclusões dos exames periciais constantes a fls. 404-406, 831-834, 1004-1006, 1021 e 1160-1164 não permitem imputar ao arguido a prática dos crimes de homicídio, roubo tentado e dano de que vem acusado nestes autos;---
- quanto aos demais factos não provados da acusação e do pedido de indemnização civil há apenas que referir que sobre eles não foi produzido qualquer meio de prova.---
Relativamente aos factos não provados da contestação importa apenas salientar que sobre eles não foi produzido qualquer meio de prova.---
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DISPOSITIVO---Em face do exposto, o tribunal colectivo decide:---
1) Absolve o arguido B… do crime de homicídio qualificado p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 131º e 132º, n.ºs 1 e 2, alíneas c) e e), do crime de roubo qualificado, na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 210º, n.ºs 1 e 2, al. b), por referência aos artigos 204º, n.º 1 e 2, al. a), 202º, al. b) e 23º e do crime de dano qualificado, p. e p. pelo artigo 213º, n.º 1, al. a), por referência ao artigo 202º, al. a) todos do Código Penal de que vinha acusado.---
2) Condena o arguido B… como autor material de um crime de profanação de cadáver, p. e p. pelo artigo 254º, n.º 1, al. a) do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão.---
3) Mais condena o arguido B… no pagamento no pagamento da taxa de justiça de 4 UC’s e nas demais custas.---
4) Julga a acção cível enxertada parcialmente procedente por provada e, em consequência:---
a) Condena o arguido/demandado B… a pagar à demandante E… a quantia de € 3.500,00;---
b) Absolve o arguido/demandado B… do demais que lhe foi pedido.---
As custas inerentes ao pedido cível são suportadas pelo arguido/demandado e pela demandante civil na proporção do respectivo decaimento (artigo 523º do Código de Processo Penal e artigo 446º do Código de Processo Civil).---
5) Pelos fundamentos constantes do precedente n.º III-4, suspende a execução da pena de prisão ora imposta ao arguido, pelo período de 1 (um) ano.---
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Inconformada, veio a assistente interpor recurso desta decisão, cujas conclusões se passam a transcrever:*
1_ Questão prévia: a nulidade da audiência de discussão e julgamento:
1- No âmbito do presente recurso, a recorrente analisou a prova gravada vindo a constatar que a mesma se encontra imperceptível em algumas passagens, com ruídos sobre as inquirições/declarações, o que impede a avaliação global e sequencial da prova.
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Da impugnação da Decisão:
6-Sem prescindir, vem a Recorrente impugnar a decisão proferida nos presentes autos, pela qual foi o Arguido absolvido da prática de um crime de homicídio qualificado, do crime de roubo qualificado, na forma tentada e de um crime de dano, fundamentando o Tribunal a quo que da factualidade apurada não lhe permite imputar a prática desses crimes.
7-Com tal decisão e fundamentação não pode a Recorrente concordar, por não lograr fazer-se Justiça, já que dos elementos probatórios constantes dos autos outra decisão seria de esperar.
8-A convicção do juiz, no caso sub judíce, foi delimitada pelo exercício do direito ao silêncio pelo Arguido, durante a audiência de julgamento, o que determinou a não valoração de parte da prova carreada para os autos, pelo que, da mesma se recorre por erro notório na apreciação da prova.
A) Das escutas telefónicas:
9-Afirma o Julgador que, atento à proibição constante no artigo 357° do C.P.P., as declarações do arguido extraídas das conversas telefónicas e/ou das mensagens escritas enviadas por telemóvel não podem ser consideradas, sob pena de se frustrar o direito ao silêncio.
10.Ora, do actual regime legal resulta, apenas, que o arguido não pode ser juridicamente desfavorecido pelo facto de exercer o seu direito ao silêncio: o exercício de um tal direito processual não pode ser valorado como indício ou presunção de culpa.
11.Assim, prevendo a hipótese de não colaboração do Arguido, o legislador estatuiu outras formas de obtenção de prova, destinadas à descoberta material e tutela de bens jurídicos fundamentais, como sejam a escutas telefónicas.
12.As quais são permitidas, ao abrigo do artigo 187°, n.º 1 do C.P.P., desde que hajam razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova séria, de outra forma, é impossível ou muito difícil de obter.
13-Tal pressuposto verifica-se nas situações em que o arguido não colabora, remetendo-se ao silêncio, tornando, assim, viável o recurso às escutas, que posteriormente podem ser valoradas pelo julgador.
14.É infundada a posição da decisão recorrida, ao fazer "esticar" o direito ao silêncio, de modo a abranger a proibição de todas as provas anteriores com origem no arguido.
15.A vingar tal posição ficaria na disponibilidade do Arguido a faculdade de o mesmo ser condenado ou não, fazendo precludir irrazoavelmente a descoberta da verdade
e obstando à realização do processo penal.
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B) Da Inconstitucionalidade da interpretação efectuada pelo Tribunal “quo”:
20.Consagra o artigo 34.°/4 da CRP, a proibição de toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.
21.A Lei n° 43/86, de 26 de Setembro estabeleceu a regulamentação rigorosa da admissibilidade de gravações, intercepção de correspondência e escutas telefónicas, estruturando-a nos artigos 187.° a 190° do C.P.P.
22-Pelo que, as escutas telefónicas são legalmente admitidas como meio de obtenção de prova, respeitados que sejam os imperativos legais, o que permite a transcrição das mesmas em auto, convertendo-se em prova documental, autónoma, de livre valoração, dentro das regras da experiência e razoabilidade, ainda que o Arguido se remeta ao silêncio.
23.A dimensão interpretativa do artigo 356.°/8 do C.P.P. levada a cabo pelo Colectivo, no sentido da inadmissibilidade de valoração das escutas por contender com o direito ao silêncio, viola o disposto, nomeadamente, no artigo 340. n.º 4 da C.R.P., o qual prevê a admissibilidade das escutas em processo penal, como forma de tutela de bens jurídicos fundamentais, necessária à descoberta da verdade material.
C) Quanto ao mérito da decisão:
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D) Disparidade de critérios na apreciação da prova:
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Pede a nulidade do julgamento, ou a revogação da decisão recorrida, condenando-se o arguido pelos crimes de que vinha acusado.
Também o MP veio recorrer desta mesma decisão, passando a transcrever as conclusões:
a) As provas produzidas e examinadas nos termos explanados no corpo desta motivação, tendo em conta os princípios lógicos e as regras da experiência, e de acordo com estipulado no artigo 127.° do CPPenal, permitem dar como assente que o arguido foi o autor dos factos a que se referem os pontos de facto 6 da ‘’Matéria de facto provada” e 6, 7, 10, 11, 12, 23 e 24 do parágrafo 1.(Da acusação e do pedido civil).
b) Tal matéria fáctica configura a prática pelo arguido de um crime de homicídio simples p.p pelo artigo 131 do CPenal e um crime de roubo qualificado, na forma tentada p. e p. pelos artigos 23, 202.°, al. b), 204.º n.º l e 2, al a) e 210º n.º 1 e 2, al. b) todos do mesmo diploma.
c) O acórdão recorrido, por erro de interpretação violou os comandos dos artigos 125.°, 127º e 357.° do CPPenal.
Pede a alteração do acórdão recorrido.
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Na resposta aos recursos interpostos, veio o arguido levantar, como questão prévia, a intempestividade do recurso do MP, alegando o seguinte: O recurso do Ministério Público mostra-se registado sob ó número 3.470.779 no dia 14 de Julho de 2010.
O Acórdão foi lido em 8 de Junho de 2010.
O prazo para “interposição de recurso” é de 20, elevado para 30 dias quando o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, art. 4l1n.ºs 1 e 4 do CPP.
O dia 14 de Julho é, contado da data de depósito, o trigésimo quinto dia de prazo e o terceiro dia útil após o termo do prazo alargado para interposição de recurso.
Pelo que ainda que se considerasse que o Ministério Público reapreciou a prova gravada - e não o fez, - o recurso deve ser julgado intempestivo.
Demais que para se poder prevalecer da faculdade de praticar o acto fora do prazo legal, o Ministério Público haveria - pelo menos - de fazer menção à razão, ou pelo menos à vontade de exercer a faculdade, da prática do acto fora do prazo normal.
Razão e menção que não constam do estrito de fls 1567 a 1569 dos autos.
A intempestividade do recurso é causa de rejeição, art. 414º, nº 2 do CPP.
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Nesta Relação, o Sr. PGA é de parecer que os recursos merecem provimento, devendo ordenar-se ao tribunal recorrido que as referidas transcrições sejam valoradas.Colhidos os vistos legais
Cumpre decidir
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Na decisão sob recurso, foi o arguido B… absolvido dos crimes de homicídio qualificado, roubo agravado, na forma tentada, e de dano qualificado de que também vinha acusado, p. c p., respectivamente, pelas disposições conjugadas dos artigos 131° e 132°, n.ºs 1 e 2, alíneas c) e e), dos artigos 210°. n.ºs 1 e 2, al. b), por referência aos artigos 204°, n.ºs 1 e 2. al. a), 202°, al. b), c 23°, e do artigo 213º, n.º 1, al. a), por referência ao artigo 202°, al. a), todos do mesmo CP. Desta decisão vieram interpor recurso a assistente, E… e o Ministério Público, nos termos acima expostos, para este Tribunal da Relação, sendo levantadas as seguintes questões:
- a nulidade da audiência de discussão e julgamento devido à má qualidade da gravação da prova;
- intempestividade do recurso do MP;
- Validade das escutas telefónicas;
- Inconstitucionalidade da não admissibilidade das escutas telefónicas pelo tribunal;
- Mérito da decisão, validando-se as deduções e induções a partir dos factos;
- Apreciação da prova, disparidade de critérios;
- Indemnização cível, quantum indemnizatório fixado.
1ª questão prévia:
A nulidade da audiência de discussão e julgamento devido à má qualidade da gravação da prova.
Sobre esta matéria, pode ler-se no Ac. do STJ de 24-2-2010, in www.dgsi.pt, o seguinte:
«I - O art. 363.º do CPP estabelece que as declarações prestadas oralmente em audiência são sempre documentadas em acta, sob pena de nulidade. À omissão deverá ser equiparada a documentação de tal forma deficiente que impeça a captação do sentido das declarações gravadas, pois em tal caso é como se não tivesse havido registo do depoimento.
II - Diferente será, porém, a situação em que se verificam deficiências menores, que não inviabilizam a percepção do significado das declarações contidas no depoimento gravado. Nesse caso, não há omissão de documentação, apenas uma documentação deficiente, o que constitui uma mera irregularidade, nos termos do art. 123.º do CPP.
III - Refere o acórdão recorrido que a gravação deficiente da audiência, mormente em determinado depoimento “não compromete a captação do sentido essencial” do seu depoimento, pelo que estamos perante uma irregularidade processual.
IV - Em princípio, as irregularidades cometidas em acto a que assista o interessado devem ser arguidas no próprio acto; caso não assista, nos três dias subsequentes à notificação para qualquer termo do processo ou à intervenção em algum acto processual (art. 123.º, n.º 1, do CPP). No entanto, o conhecimento da deficiência da gravação de depoimento só se torna possível ao interessado com o acesso à gravação, razão por que o prazo da arguição iniciar-se-á com a entrega pelo funcionário judicial ao interessado de cópia da gravação. Essa entrega deve ser feita a pedido do interessado e no prazo de 48h após a disponibilização do suporte técnico necessário (art. 101.º, n.º 3, do CPP).
V - É evidente a intenção do legislador, com a nova redacção do art. 101.º, e nomeadamente do seu n.º 3, introduzida pela Lei 48/2007, de 29-08, de permitir às partes o acesso atempado à documentação da audiência para que elas possam exercer um controlo tempestivo e permanente (sobretudo no caso de audiências repartidas em várias sessões) sobre os vícios que essa documentação possa conter, em ordem à sua pronta reparação.
VI - Porém, dando-lhes o acesso imediato à documentação, atribui-lhes concomitantemente a responsabilidade de um controlo em tempo oportuno dos vícios. O interessado deverá, pois, solicitar atempadamente cópia das gravações e proceder de imediato à audição das mesmas. Caso o não faça, adopta um procedimento negligente que não recebe protecção legal.
VII - E esta interpretação não é inconstitucional, por violação das garantias de defesa do arguido, dado que não lhe é negado, nem restringido o acesso à documentação da audiência; pelo contrário, esse acesso, com o novo regime processual, é mais extenso e rápido. É certo que simultaneamente o arguido fica obrigado a um dever de diligência no controlo da documentação, mas tal não é incompatível com os direitos da defesa, que se exercem necessariamente dentro de um quadro legal de regras e deveres processuais.
VIII - No caso dos autos, constata-se que o recorrente só depois de terminado o julgamento pediu a documentação de toda a audiência, vindo arguir a nulidade da deficiência da gravação do depoimento referido na motivação do recurso, pelo que a arguição da irregularidade é intempestiva.
IX - O tribunal colectivo, finda a produção da prova, mas antes da leitura do acórdão, notificou o arguido, ao abrigo do art. 358.º, n.ºs 1 e 3, do CPP, da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, que passaram a integrar uma incriminação punida com pena mais grave.
X - A notificação foi feita antes do encerramento da audiência, já que esta só termina com a leitura da decisão final, pelo que não tem sentido dizer-se, como faz o recorrente, que a audiência foi “reaberta”; a notificação foi feita ainda no decurso da audiência. E foi respeitado o direito de defesa, ao ser dada a palavra ao defensor do recorrente para, querendo, requerer prazo para a sua defesa, como dispõe o n.º 1 do art. 358.º do CPP, tendo ele, no uso desse direito, prescindido de prazo».
O mesmo se diz no Ac. do STJ de 27-5-2009, in www.dgsi.pt:
«I - Havendo deficiências na gravação destinada à documentação da prova em audiência de discussão e julgamento, ainda que comprometendo a sua audição ou perceptibilidade, aquelas não configuram a existência de nulidade – que não se encontra elencada nem nos arts. 119.º e 120.º do CPP nem em outra disposição legal sobre a matéria (art. 118.º, n.º 1, do mesmo diploma legal) – mas sim a de irregularidade, nos termos do n.º 2 do art. 118.º, sujeita ao regime do previsto no art. 123.º, ambos do CPP.
II - Tal situação irregular deve ser reclamada durante a audiência, uma vez que, atento o princípio do contraditório, a legitimidade e o interesse em agir do recorrente, sujeito processual, sempre este poderia averiguar da fiabilidade e perceptibilidade da gravação aquando do registo da prova oralmente produzida.
III - Na verdade, determina o art. 123.º, n.º 1, do CPP que qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto, ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado».
Assim, aderindo a esta fundamentação, vimos que a recorrente, notificada para levantar o suporte digital do registo dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, foi solicitá-lo no dia 14-6 (cfr. fls.1455), vindo a questão apenas a ser levantada no recurso interposto no dia 7-7 (fls. 1461).
Tratando-se, pois, de uma irregularidade do processo, esta só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto, ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado.
Ora, no caso dos autos, constata-se que a recorrente só depois de terminado o julgamento pediu a documentação de toda a audiência, vindo arguir a nulidade da deficiência da gravação do depoimento referido na motivação do recurso, pelo que, nos termos atrás expostos, a arguição da irregularidade é intempestiva.
De qualquer modo, sempre diremos que ao procedermos à audição da prova gravada, constatamos que a mesma é perceptível, embora numa ou outra situação, com algum ruído de fundo, mas sem afectar a sua compreensão.
Improcede, pois, esta questão prévia.
2ª questão prévia
Intempestividade do recurso
Na resposta ao recurso do MP, o arguido veio levantar esta questão prévia.
Vejamos.
É sabido que o MP pode praticar o acto, de interposição de recurso, dentro do prazo daqueles 3 dias úteis sem pagar multa. Mas deve, à cautela, emitir uma declaração no sentido de pretender praticar o acto nos 3 dias posteriores ao termo do prazo (v. Ac. TC 355/2001, DR, II Série, de 13 de Outubro de 2001 -«o Tribunal Constitucional decide não julgar inconstitucional a dimensão normativa que resulta do artigo 145.°, n.ºs 5 e 6, do Código de Processo Civil, segundo a qual o Ministério Público está isento da multa aí prevista, devendo, contudo, e nos termos do artigo 80.º, nº 3, da Lei do Tribunal Constitucional, o tribunal a quo fazer aplicação de tal preceito, no sentido de exigir que o Ministério Público, não pagando a multa, emita uma declaração no sentido de pretender praticar o acto nos três dias posteriores ao termo do prazo.
Também no Ac. do TC 538/2007, DR, II Série, de 18 de Dezembro de 2007, se diz o seguinte:
– Julgar inconstitucional, por ofensa aos artigos 2.°, 20º, n.º 4, e 219.°, n.º 1, da Constituição da República, a norma do n.º 5 do artigo 145.° do Código de Processo Civil, interpretada no sentido de exigir ao Ministério Público que emita uma declaração manifestando a intenção de interpor recurso nos três primeiros dias subsequentes ao termo do prazo legal, antes de esgotado este mesmo prazo.
Porém, diz-se no texto deste acórdão que «…O presente recurso não tem por objecto nenhuma destas dimensões normativas do artigo 145º, n.º 5, cuja conformidade constitucional foi julgada nos arestos acima referidos.
Não está em apreciação saber se a dispensa de pagamento de multa representa um privilégio inequitativo do Ministério Público, nem se a apresentação do recurso, nos três dias posteriores ao termo do prazo, faz impender sobre este sujeito processual o ónus de emitir uma declaração no sentido de pretender praticar o acto dentro desse prazo adicional, sob pena de extemporaneidade.
A questão de constitucionalidade que aqui se suscita é outra. O que está em causa é a dimensão normativa correspondente à interpretação do preceito no sentido da exigência de uma tal declaração antes do termo normal do prazo para a prática do acto. Ou seja, o que se questiona já não é o se da declaração, mas o quando, o momento processual em que ela deve ser apresentada.»
No mesmo sentido vai o Ac. STJ de 10 de Fevereiro de 2005, Proc. 3207/04-5ª, - «….Nada dizendo o MP quanto à prática do acto fora de prazo, comportando-se o mesmo como se tivesse interposto recurso dentro do prazo legal, cumpre entender como intempestiva a interposição de tal recurso e, por isso, importa rejeitá-lo».
Não podemos deixar de concordar com este entendimento.
Assim, no caso concreto, estando o recurso interposto nos três dias posteriores ao termo do prazo, mas sem que o MP tivesse emitido qualquer declaração no sentido de pretender praticar o acto dentro desse prazo adicional, temos de reconhecer que a sua interposição é intempestiva, nos moldes acima expostos, pelo que, procede a questão prévia levantada pelo arguido, e se rejeita o recurso interposto pelo MP.
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3ª questãoEscutas telefónicas
Esta questão, prende-se com a validade e admissibilidade de valoração ou não, em julgamento, das mensagens de texto e das conversações telefónicas entre o arguido e terceiros, interceptadas e gravadas mediante prévia autorização judicial, as quais, nas partes consideradas judicialmente relevantes para o objecto do processo, foram mandadas transcrever em auto e juntas ao processo.
Porém, o tribunal recorrido desconsiderou tais elementos, dos quais resulta, em algumas delas, a admissão pelo arguido da sua participação nos crimes de que foi absolvido, mormente no de homicídio, de que vinha acusado, por entender que, face ao silêncio a que este se remeteu em audiência, os mesmos não podem ser valorados por serem declarações insusceptíveis de leitura em audiência, sob pena de colisão e compressão inaceitável e ilícita do direito ao silêncio do arguido.
Efectivamente, na motivação da matéria de facto considerada não provada, escreveu-se o seguinte:
«… Relativamente aos factos não provados… há que consignar as seguintes considerações:
- o arguido optou pelo silêncio, pelo que, as declarações prestadas pelo arguido perante o JIC a fls. 570-571 dos autos não podem ser valoradas atento o disposto no artigo 357º, n.º 1, al. b) do CPP;
- nenhuma testemunha presenciou os demais crimes imputados ao arguido (homicídio, roubo agravado tentado e dano agravado);
- atenta a proibição prevista no artigo 356°, n.º 7 ex vi do artigo 357°. n° 2 ambos do CPP a "conversa informal" mantida entre o arguido e os inspectores da PJ quanto à autoria do crime de homicídio e reproduzida no auto de fls. 475-476 e as declarações do arguido prestadas a fls. 522-528 perante um inspector da P.J. são irrelevantes;
- as declarações do arguido só podem ser recolhidas e valoradas nos estritos termos indicados na lei, sendo irrelevantes quaisquer outras provas recolhidas informalmente, designadamente, a carta junta a fls. 712-716 onde alegadamente o arguido relata o que sucedeu no dia 06 de Novembro de 2008 e as fotografias legendadas de fls. 486-490 dos autos quanto aos crimes de homicídio e de roubo tentado imputados ao arguido;
- o auto de reconhecimento de fls. 493-498 (e respectivas fotografias legendadas de fls. 500-519) realizado exclusivamente com base na descrição feita pelo arguido (então suspeito) não pode ser valorado atento o facto do arguido ter optado pelo silêncio em audiência, porquanto, o mesmo corporiza apenas uma confissão da autoria dos factos, in loco, não podendo assim valer como "reconstituição de facto", antes e tão só, como declaração ilustrada do arguido;
- a proibição do artigo 357º do CPP também abrange as declarações do arguido extraídas das conversas telefónicas e/ou das mensagens escritas enviadas por telemóvel ainda que legalmente interceptadas ou gravadas onde o mesmo confessa a autoria de um crime, sob pena de se frustrar o direito do arguido ao silêncio esse que seria "colmatado" ilegitimamente através de uma "confissão" obtida através de conversas telefónicas do arguido ou de mensagens por ele escritas. Assim, quer o teor da transcrição de mensagens de texto enviadas por telemóvel de (fls. 641-642, 781-782 e 783-784, quer o teor das transcrições dos telefonemas efectuados pelo telemóvel ……… de fls. 771-774 e 774-776 (onde o arguido assume a participação na prática do crime de homicídio) não podem, pois, ser valorados por colidir com declarações do arguido cuja leitura é proibida atento o silêncio do arguido».
Ora, como se refere no douto parecer do Sr. PGA, as mensagens de texto e conversações telefónicas do arguido transcritas em auto - não são declarações de arguido, tal como previstas nos artigos 3560 e 3570 do Código de Processo Penal, antes constituindo meio de prova próprio e autónomo daquelas declarações;
E como prova autónoma da resultante de declarações do arguido, lícita e oportunamente produzida e trazida aos autos, não carece sequer de ser lida em audiência para poder ser considerada na decisão final, pois a ela teve livre e atempado acesso o arguido, assim se lhe assegurando todas as possibilidades de a contraditar, impugnar e refutar, ou seja, com respeito pelas amplas garantias de defesa constitucional e legalmente asseguradas e sem que, de igual modo, tal circunstância interfira ou ponha em causa o seu direito ao silencio, o qual, dependente de opção sua dentro da estratégia de defesa delineada, não o podendo desfavorecer, também não tem necessariamente que o favorecer.
Assim, sob pena de violação dos artigos 356°, 357° e 1250 e ss. do CPP, por erro de interpretação e aplicação, as referidas transcrições deviam ter sido valoradas pelo Tribunal do julgamento, segundo os princípios da livre apreciação da prova e da livre convicção do juiz, em conjugação com as regras da experiência comum, uma vez que ninguém contestou a sua válida produção no processo, dado terem sido previamente autorizadas pelo competente juiz de instrução, que igualmente fez o controlo judicial do seu processamento e transcrição, numa altura em que já havia sido consumado o eventual crime de homicídio e existia processo de inquérito, onde já figurava como suspeito B…, constituído arguido em 19/12/2008 (fls. 520), qualidade em que foi submetido a 1° interrogatório judicial (fls. 569 e ss.), sendo certo que as transcrições em causa respeitam em grande parte a conversações posteriores a essa data, mais precisamente aos dia 21/12/2008 e posteriores, apenas as que respeitam às conversas com o filho menor K… tendo sido produzidas anteriormente, no dia 15/12/2008:
Daqui não resulta, pois, qualquer violação das garantias de defesa do arguido ou que por essa via seja postergado o seu direito ao silêncio ou de qualquer princípio constitucional atinente aos direitos, liberdades e garantias, em particular, os da subsidiariedade e da proporcionalidade dos meios e das medidas de intromissão na vida privada, no domicílio e nas telecomunicações, sob pena de se tornar inoperante qualquer processo criminal em que haja recurso a intercepções telefónicas, ainda que substancial e formalmente fundado, para tanto bastando que o arguido optasse pelo direito ao silêncio em audiência.
Neste sentido, Manuel da Costa Andrade "Sobre o regime processual penal das escutas telefónicas" na Revista Portuguesa Ciência Criminal, Ano I, n.º 3, Julho/Setembro 1991, pp. 369/408, e Carlos Adérito Teixeira, "Depoimento Indirecto e Arguido - Admissibilidade e Livre Valoração versus Proibição de Prova", Revista do CEJ. 1º Semestre 2005 /número 2, pp. 168 e 179, onde se refere que, apesar da epígrafe do artigo 357 do CPP, o que ali se proíbe não são as declarações, mas o depoimento sobre declarações, e que as transcrições de conversações telefónicas do arguido com terceiros são admissíveis e valoráveis livremente pelo tribunal de julgamento, concluindo que "A não ser assim, o silêncio do arguido tudo apagaria e acabava-se com as escutas":
Ver ainda J. M. Damião da Cunha, «O regime legal das escutas telefónicas – algumas breves reflexões», Jornadas do Código de Processo Penal, RCEJ, n.º 9, 2.°semestre 2008 – Número Especial;
Também na jurisprudência é pacífica esta ideia que o auto de transcrição das escutas, uma vez incorporado no processo, constitui prova documental, não sendo essencial a sua leitura, ou exame, em audiência para valer como meio de prova.
Assim, podem ver-se, entre outros, os seguintes acórdãos do STJ:
«…as escutas telefónicas regularmente efectuadas durante o inquérito, uma vez transcritas em auto, passam a constituir prova documental, que o tribunal de julgamento pode valorar de acordo com as regras da experiência; essa prova documental não carece de ser lida em audiência e, no caso de o tribunal dela se socorrer, não é necessário que tal fique a constar da acta» - Ac. STJ de 18 de Maio de 2005, Proc. 4189/02-3.ª, Sumários de Acórdãos do STJ.
«…Em matéria de escutas telefónicas, tem acentuado este Tribunal que as escutas telefónicas regularmente efectuadas durante o inquérito, uma vez transcritas em auto, passam a constituir prova documental, que o tribunal de julgamento pode valorar de acordo com as regras da experiência, sendo que essa prova documental não carece de ser lida em audiência e, no caso de o tribunal dela se socorrer, não é necessário que tal fique a constar da acta»– Ac. STJ de 15-2-2007. www.dgsi.pt.
«…As escutas telefónicas, desde que efectuadas de acordo com as exigências legais, são meio legítimo de obtenção de prova.
A transcrição das escutas assim realizadas constitui prova documental sujeita a livre apreciação pelo tribunal, nos termo do art. 127.° do CPP, mesmo que não lida nem examinada em audiência, porquanto se trata de prova contida em acto processual cuja leitura em audiência é permitida – art. 355.° do CPP.
E mesmo que as escutas constituam o único meio de prova, o tribunal não está impedido de nelas apoiar a sua convicção.
Por outro lado, a não leitura das transcrições das escutas telefónicas em audiência, constando estas dos autos, não impossibilita a realização do contraditório; o arguido sempre pode contraditar, no decurso da audiência, o seu conteúdo e conformidade com os respectivos suportes, se não o faz, sibi imputet – Ac. STJ de 31 de Maio de 2006, Proc. 06P1412».
O mesmo se refere no Ac. do STJ de 2-4-2008, in www.dgsi.pt:
«…V - Existe uma diferença qualitativa entre a intercepção telefónica efectuada à revelia de qualquer autorização legal e a que, autorizada nos termos legais, não obedeceu aos requisitos a que alude o art. 187.º do CPP. Nesta hipótese o meio de prova foi autorizado e está concretamente delimitado em termos de alvo, prazo e forma de concretização, e se os pressupostos de autorização judicial forem violados estamos em face de uma patologia relativa a uma regra de produção de prova.
VI - As proibições de prova são «barreiras colocadas à determinação dos factos que constituem objecto do processo». Mais do que a modalidade do seu enunciado, o que define proibição de prova é a prescrição de um limite à descoberta da verdade. Normalmente formulada como proibição, a proibição de prova pode igualmente ser ditada através de uma imposição, e mesmo de uma permissão. É que toda a regra relativa à averiguação dos factos proíbe ao mesmo tempo as vias não permitidas de averiguação.
VII - A proibição de prova em sentido próprio no sistema processual penal português é somente aquela norma probatória proibitiva cuja violação possa redundar na afectação de um dos direitos pertencentes ao núcleo eleito no art. 32.º, n.º 8, da Lei Fundamental, e que o art. 126.º do CPP manteve, sem alargar.
VIII - Diferentemente, as regras de produção da prova – cf., v.g., o art. 341.° do CPP – visam apenas disciplinar o procedimento exterior da realização da prova na diversidade dos seus meios e métodos, não determinando a sua violação a reafirmação contrafáctica através da proibição de valoração. As regras de produção da prova configuram «meras prescrições ordenativas de produção da prova, cuja violação não poderia acarretar a proibição de valorar como prova (...) mas unicamente a eventual responsabilidade (disciplinar, interna) do seu autor». Umas vezes pré-ordenadas à maximização da verdade material (como forma de assegurar a solvabilidade técnico-científica do meio de prova em causa), as regras de produção da prova podem igualmente ser ditadas para obviar ao sacrifício desnecessário e desproporcionado de determinados bens jurídicos.
IX - Admitindo que a circunstância de não ter sido determinada a destruição das intercepções telefónicas não transcritas, conforme determina o art. 188.º, n.º 3, do CPP, constitua uma nulidade processual, é manifesto que, pelo facto de não ter sido, oportunamente, suscitada a arguição de nulidade, se produziu a convalidação do acto processual imperfeito.
X - É que, para além da teleologia do processo penal, é o próprio dever de lealdade processual de todos os intervenientes no processo que impõe que a imperfeição seja suscitada por forma a causar o menor dano na tramitação processual e não como último argumento que se mantém resguardado para se utilizar como último recurso caso o resultado final não agrade.
XI - Aliás, e em última análise, se a intercepção utilizada consubstanciava virtualidades probatórias não concedidas em sede de inquérito pelo juiz de instrução, mas escrutinadas em audiência, então o vício praticado não foi a não destruição das intercepções, mas sim o facto de as mesmas não terem sido decididamente valoradas e consideradas como relevantes pelo mesmo juiz instrutório.
XII - O art. 8.º da CEDH permite a ingerência de uma autoridade pública, com finalidade preventiva ou repressiva, na área dos direitos fundamentais, desde que devidamente respeitadas duas condições essenciais: a legalidade, e a sua necessidade face a interesses particularmente protegidos. Assim, se forem observadas as regras de produção de prova legalmente consignadas nada impede que as intercepções telefónicas constituam o único meio de prova a fundamentar a convicção do tribunal.
XIII - Conforme referem Gomes Canotilho e Vital Moreira (in CRP Anotada), para além dos pressupostos de previsão constitucional expressa e salvaguarda de direito ou interesse constitucionalmente protegido, o terceiro pressuposto material para a restrição legítima de direitos, liberdades e garantias consiste naquilo que se designa por princípio da proporcionalidade, que se desdobra em três subprincípios: o da adequação, o da necessidade ou indispensabilidade e o da proporcionalidade. O denominador comum aos três é exactamente o de equacionar a restrição que constituem em termos de direitos fundamentais com os interesses que se pretende prosseguir. Porém, tal adequação de perfil superior em termos de admissibilidade e ponderação constitucional nada tem a ver com um inusitado pressuposto processual penal de que um determinado meio de prova, desacompanhado de outro, não tem relevância para fundamentar a convicção do Tribunal.
XIV - A afirmação da recorrente de que o seu direito ao silêncio é violado pela utilização das intercepções telefónicas tem subjacente uma deturpação da teleologia do processo penal, quando não uma visão alheia a princípios fundamentais – entre os quais se encontra o da procura da verdade, seguindo pelos caminhos delimitados pelo respeito dos direitos e garantias dos intervenientes processuais, que, diga-se de passagem, não se resumem aos direitos do arguido e que, em última análise, é o direito da própria comunidade à exigência de um processo justo.
XV - A arguida tem o direito de não se auto-incriminar. Tal direito começa e acaba aí e, sendo respeitado pelo Tribunal, em nada colide com o dever de procura da verdade material que impende sobre o mesmo. Levado às últimas consequências o raciocínio da recorrente, a partir do momento em que o arguido invocasse o seu direito ao silêncio não seria possível fazer mais prova da sua responsabilidade criminal porque tal afrontaria o estatuto do mesmo arguido».
*
Efectivamente, repetimos, uma coisa é o registo de uma escuta telefónica, que decorre na ausência de conhecimento do visado e independentemente da sua vontade, pelo que logo que transcrita e incorporada no processo passa a constituir prova documental, outra é o depoimento do arguido, que só fala se quiser e deve estar consciente do teor das suas declarações, que não pode ser tomado em consideração em julgamento, se o arguido se remeter ao silêncio (cfr. art.ºs 61º n.º 1 al. d) do CPP).De outro modo, as escutas telefónicas seriam facilmente eliminadas como meio de obtenção de prova, bastando o arguido, em audiência, remeter-se ao silêncio, obstando-se assim à realização última do processo penal, que é a descoberta da verdade material.
Regressando ao caso concreto, vimos que foram juntas aos autos transcrições de conversas telefónicas e de mensagens escritas que se, contradizem entre si.
Na escuta mais relevante para a acusação, poderá haver uma diferente configuração do objecto do processo, com uma eventual co-autoria e coacção sobre a actuação do arguido.
Nessas escutas telefónicas, há declarações do arguido que o incriminam e outras declarações do mesmo arguido que excluem a sua participação ou autoria relativamente aos factos hipoteticamente praticados.
Uma das versões, narrada na intercepção, não tem por outro lado, correspondência nem na matéria de facto apurada em julgamento, nem na matéria de facto não provada em julgamento, não integrando o objecto do processo, sendo certo que o recurso incide sobre o objecto do processo e do julgamento;
Por isso, a não consideração e valoração das identificadas transcrições de mensagens de texto e de conversações telefónicas enviadas e mantidas pelo arguido para e com terceiros, faz incorrer a decisão sob recurso no vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410°, n.º 2, al. c), do CPP, o que determina o reenvio para novo julgamento em conformidade com o disposto nos termos do artigo 426° do mesmo Código.
Efectivamente, trata-se de prova suplementar, ainda não produzida e em relação à qual o tribunal recorrido não assumiu posição.
Por outro lado, não é possível esta questão ser decidida neste Tribunal de recurso da Relação, uma vez que apenas temos o relato escrito das transcrições, contraditórias entre si, sendo certo que há diligencias que não foram feitas, nomeadamente, as relacionadas com a eventual co-autoria dos ilícitos e coacção sobre o arguido, não obstante ter sido identificado o tal L… – L1…, mas que não foi ouvido em julgamento, bem como a sua companheira M…, vizinha do arguido (ver fls. 746/750 e 762/766).
Ora, o tribunal recorrido não considerou tais factos, relatados nas escutas, nem provados, nem não provados, como dissemos.
Porque assim, verifica-se o vício acima referido.
Tal vício determina o reenvio do processo para novo julgamento para apreciação dos factos referidos nas escutas (art.º 426º, n.º 1 do CPP).
A decisão quanto ao reenvio prejudica a análise das restantes questões do recurso.
DECISÃO:
Termos em que, na procedência do recurso, se determina o reenvio do processo para novo julgamento para valorar dos concretos factos supra indicados nas escutas, e do mais que, em consequência, resulte curial.
Sem tributação
Porto, 9 de Março de 2011
Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves