Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0421960 |  |
GERENTE
II - A concorrência desleal é uma actividade voluntária, desonesta e conscientemente praticada com a intenção de desviar clientela alheia em proveito próprio.
III - A concorrência ilegal, proibida ou não autorizada implica a violação da lei ou de contrato.
I – RELATÓRIO
B....., Lda instaurou acção declarativa com processo comum sob a forma ordinária contra C....., D....., Lda, E..... e F....., pedindo a condenação solidária dos Réus a pagarem-lhe quantia não inferior a 101.216.000$00, como compensação pelos prejuízos que descrimina, acrescida de juros à taxa legal desde a citação até integral pagamento.
Fundamentou o pedido contra todos os Réus na alegada prática de concorrência desleal, o pedido contra o 1º réu também ao abrigo do disposto no artigo 72º do CSC e, subsidiariamente, fundou ainda o pedido contra a Ré sociedade no alegado enriquecimento sem causa.
Citados os Réus contestaram defendendo-se por excepção e por impugnação.
Por excepção arguiram a ineptidão da petição inicial por alegada falta de causa de pedir e a prescrição dos eventuais direitos da Autora sobre o 1º Réu relacionados com os alegados actos de concorrência ilícita por parte deste.
Impugnaram parcialmente os factos articulados na petição, nomeadamente a existência dos alegados danos e o respectivo montante e concluíram pela improcedência da acção.
A Autora replicou pugnando pela improcedência da defesa indirecta deduzida pelos Réus, mantendo o que havia sustentado na petição.
Findos os articulados foi dispensada a realização de audiência preliminar e proferiu-se despacho saneador, no qual foi julgada improcedente a arguida ineptidão da petição por falta de causa de pedir relativamente aos 2º a 4º Réus.
Seleccionaram-se os factos assentes e organizou-se a base instrutória, tendo sido apresentadas reclamações, que foram parcialmente atendidas.
Procedeu-se a julgamento com intervenção do Tribunal Colectivo, constando de folhas 958-973 as respostas à matéria da base instrutória, que não foram objecto de qualquer reparo.
De seguida foi proferida sentença que julgou improcedente a ineptidão da petição inicial por falta de causa de pedir relativamente ao 1º Réu, bem como a deduzida excepção peremptória da prescrição e julgou a acção parcialmente procedente, condenando os Réus, solidariamente, a pagar à Autora a quantia de € 84.070,89, acrescida de juros vencidos desde a citação até integral pagamento.
Decisão de que foi interposto recurso tanto pelos Réus como pela Autora.
O Réu C..... formulou na alegação do seu recurso, extensas conclusões que, no essencial, se podem resumir, nos termos seguintes:
1- É ilegítimo concluir face aos documentos de fls. 645 a 671 que tenha ficado provado que foi o 1º Réu quem custeou o depósito do capital social da 2ª Ré;
1- Não existiu violação dos deveres de gerente, nem concorrência desleal do 1º Réu relativamente à Autora;
2- No pressuposto de que teria havido violação dos deveres de gerente e concorrência desleal pelo 1º Réu (o que não se concede), não existiu um nexo de causalidade entre tais factos e os prejuízos alegadamente sofridos pela Autora;
3- No pressuposto de que teria havido violação dos deveres de gerente e concorrência desleal (o que não se concede) a condenação relativa aos danos alegadamente sofridos pela Autora foi superior aos efectivamente verificados;
4- A sentença recorrida extravasa a matéria dada como assente e condena para além do pedido.
5- Segundo decorre da própria lógica inerente à decisão recorrida, o beneficiado com qualquer actuação ilegal por banda do 1º Réu (que não se concede), seria quando muito este e a 2ª Ré, dado que segundo a sentença recorrida o capital social da 2ª Ré não lhes pertence nem ficou provado que nessa medida (que não se aceita) tenham retirado da D....., Lda algum proveito económico.
Por sua vez os Réus D....., Lda, E..... e F....., formularam na alegação do seu recurso, conclusões que, no essencial, se podem resumir nos termos seguintes:
1-Não resulta da matéria de facto provada que tenham praticado qualquer acto ilícito, ou qualquer acto de concorrência desleal, pressuposto indispensável para poderem incorrer na obrigação de indemnizar a autora;
2- Provou-se apenas que os 3º e 4º réus intervieram na constituição da 2ª Ré, sendo que a constituição de uma sociedade não configura um acto ilícito, mas antes o exercício do direito à liberdade de iniciativa e organização empresarial constitucionalmente consagrada;
3- As pessoas colectivas são insusceptíveis de ilicitude (e culpa) em responsabilidade civil o que afasta a responsabilização da 2ª Ré e, consequentemente, dos 3º e 4º Réus como co-autores;
4- Os danos invocados pela autora não merecem a tutela do direito porquanto são meros prejuízos económicos que qualquer empresa suporta dentro do sistema de economia de mercado, sempre que um parceiro comercial contrata com outrem;
5- Os factos provados não configuram sequer uma situação de concorrência desleal do 1º Réu a titulo pessoal, ou a prática por este de qualquer acto ilícito, susceptível de acarretar a responsabilidade solidária dos demais réus;
6- O facto da 2ª Ré ter passado a ter a representação da Schafer por, em consequência desta, por iniciativa sua, ter feito cessar a sua representação pela autora, não constitui concorrência desleal.
Por sua vez, na alegação do recurso por ela interposto a Autora formulou as seguintes conclusões:
1- Os valores relativos às margens brutas de reparações de barris e vendas de outros acessórios que ficaram provados nos autos, demonstram que a apelante sofreu um prejuízo muito superior àquele que a sentença recorrida reconheceu;
2- Na verdade, a perda dos proveitos que a apelante vinha auferindo – e de que ficou privada devido à conduta dos apelados – não foi compensada pela poupança dos custos que eram imputáveis a esta actividade, pois uma boa parte deles continuou a existir (nomeadamente com instalações, amortizações, energia, comunicações, custos administrativos e com o resto do pessoal);
3- Por isso, tendo a apelante ficado privada dessa receita e continuando a ter de suportar aqueles custos indirectos, o cálculo do prejuízo sofrido deverá atender ao valor médio anual dos custos directos, com matéria-prima e com mão-de-obra directa.
4- Assim, deduzindo ao proveito médio que a apelante auferiu nos 3 últimos anos em que representou a Schafer (33.786 contos) os custos directos que teve durante esse período (21.733 contos), conclui-se que a perda deste negócio lhe causou um prejuízo efectivo não inferior a 12.053 contos por ano.
5- Se a conduta ilícita dos Réus não tivesse privado a Autora desse proveito anual (de 12.053 contos), esta continuaria a auferi-lo durante um período de tempo considerável, sendo certo que a 2ª Ré D....., LDA continua – ainda hoje, sete anos depois – a beneficiar desse proveito;
6- Aliás, consta dos autos que o negócio de reparação de barris, de que os apelados se apropriaram, continuava a existir e a prosperar em 2000, a ponto de a facturação desse ano (41.847 contos) ultrapassar em 48,5% a facturação da apelante em 1996 (28.173 contos);
7- Assim, tendo em conta o ritmo de renovação dos parques de barris das cervejeiras e o período de vida normal destes produtos, pode hoje concluir-se que, pelo menos durante os anos de 1997 a 2003 inclusive, a Autora podia ter auferido proveitos (líquidos de custos directos) não inferiores a 84.371 contos;
8- Por isso, o montante da indemnização a pagar pelos apelados deverá incluir – para além desse valor e dos valores respeitantes à encomenda desviada e às indemnizações ao pessoal – 7.322 contos, correspondentes ao valor de dois anos de margem (de 3.661 contos) relativa à representação da SIPP e FRIGOMAT.
A Autora e o Réu C..... contra-alegaram, este pugnando pela improcedência da apelação da autora e esta pela improcedência da apelação dos réus.
Corridos os vistos cumpre apreciar e decidir.
II – Questões a decidir
Em face das conclusões dos interpostos recursos de apelação que, como é sabido, delimitam o objecto do recurso, são as seguintes as questões a decidir:
- Se deve ser alterada a resposta dada ao quesito 40º da base instrutória;
- Se a sentença recorrida condenou além do pedido;
- Se houve violação dos deveres de gerente e concorrência desleal do 1º Réu relativamente à Autora;
- Se os factos provados configuram também uma situação de concorrência desleal por parte dos demais réus relativamente à autora;
- Se há nexo de causalidade entre a actuação dos réus e os danos invocados pela autora;
- Se deve ser alterado o montante da indemnização fixado na sentença recorrida.
III – Fundamentos
1. De facto
Dado que não foi impugnada, nem há fundamento para a alteração da matéria de facto fixada pela 1ª instância no quadro da enumeração taxativa do n.º 1, do artigo 712º do CPC, têm-se como assentes os seguintes factos:
1. A Autora foi constituída em 25-01-1983 e tem por objecto o comércio e indústria de sistemas de acondicionamento de carga e embalagens – al. A) dos factos assentes.
2. No acto da sua constituição a Autora tinha por sócios G....., com participação de 1300 contos (52% do capital social da sociedade de 2.500 contos), H..... e o 1º Réu, C....., ambos com uma quota de 600 contos cada um – al. B.
3. No acto de constituição da Autora a gerência ficou afecta a todos os sócios - al. C
4. Para obrigar a sociedade Autora era necessária a intervenção de dois gerentes ou de um gerente e um procurador – al. D.
5. Por escritura pública outorgada em 24 de Janeiro de 1997, E..... e F..... constituíram entre si a sociedade D....., Lda, com sede na Zona Industrial da....., Sector Um, no lugar do....., lote.., freguesia de ....., na ..... – al. E.
6. O objecto social de tal sociedade consiste no comércio, indústria, importação, exportação, representações e assistência de material de embalagem e contentores de aço – al. F).
7. A constituição da 2ª Ré foi registada no dia 5-02-1997 – al. G).
8. No dia 16-01-1998 foi registada a nomeação do 1º Réu como gerente da 2ª Ré – al. H).
9. O 1º Réu foi nomeado gerente da 2ª Ré por deliberação datada de 24-01-97. al. H-1.
10. O 1º Réu renunciou à gerência da Autora, renuncia essa que produziu efeitos no dia 28 de Janeiro de 1997 – al. I).
11. No dia 14 de Fevereiro de 1997 foi registada a cessação de funções do 1º Réu como gerente da Autora bem como a designação de outro gerente – al. J).
12. A 2ª Ré celebrou em 1-04-97 contratos de trabalho com I....., J....., L....., M..... e N....., que se tinham despedido da Autora em data anterior – al. L)., rectificada a fls. 604.
13. O 1º Réu levou ainda consigo a viatura automóvel de matrícula ..-..-FM pertencente à autora, a qual tinha ao seu serviço, recusando-se a devolvê-la – al. M).
14. Por acordo celebrado em 27 de Maio de 1997, entre a autora e o 1º Réu, foi estabelecido que o réu devolvesse a viatura aludida na alínea anterior à Autora, mediante o pagamento por esta de benfeitorias aplicadas na mesma, no montante de 616.000$00 – al. N).
15. A 2ª Ré apresentou a respectiva declaração fiscal de como tendo inicio de actividade em 05-02-1997 – al. O).
16. Antes de 29-01-97 a 2ª Ré adquiriu bens para sua própria instalação – al. P).
17. A 2ª Ré indicou no pacto social respectivo como sendo sua sede a Zona Industrial da...., Sector I, Lote .., Lugar de....., ....., na ..... – al. Q).
18. O 1º arrendatário daquele local foi o 3º Réu – al.R).
19. No dia 12-12-1997, por escritura pública P....., em representação de Q....., deu de arrendamento à 2ª Ré, ali representada pelo 1º Réu, o prédio urbano destinado a armazém, sito em rua a designar, n.º 90, lote .., na..... – al. S).
20. Entre 1983 e 1987 a Autora acumulou os seguintes prejuízos: em 1983 o prejuízo de 732 contos; em 1984 o prejuízo de 2536; em 1985 o prejuízo de 2389 contos; em 1986 o prejuízo de 2417 contos e em 1987 o prejuízo de 3936 contos – resp. ques. 1º
21. Antes de finais de 1986 a Autora obteve a representação em Portugal da empresa alemã Schafer Werke Gmbh, para venda de barris destinados ao marcado de fabricantes de cerveja – resp. ques. 2º.
22. A partir da introdução desse negócio a situação da Autora melhorou até 1993 – resp. ques. 3º
23. Os resultados de 1992 a 1995 foram positivos, embora de valores decrescentes, e nesse período verificou-se um aumento do passivo – resp. ques. 4º
24. A partir de 1992 até 1996 houve aumento de reparação de barris à Centralcer e à Unicer e aumento de venda de acessórios a estas – resp. ques. 5º.
25. Em 1992 o 1º Réu assegurava em exclusivo os contactos com os fornecedores e com os clientes – resp. ques. 6º
26. E auferia para tal de uma remuneração que em 1996 era de Esc. 345.000$00, acrescida de cartão de crédito para despesas pessoais e uso privativo de um telemóvel – resp. quês. 7º
27. O outro gerente, sócio maioritário, colaborava na gerência sempre que era necessário - resp. ques. 8º
28. O 1º Réu era, desde o inicio, o único gerente remunerado da Autora – resp. ques. 8º-A.
29. Em data não apurada de Abril de 1996 o 1º Réu informou o sócio H..... que pretendia uma posição maioritária no capital da sociedade Autora, mediante a cessão gratuita de participações – resp. ques. 11º.
30. Em Junho de 1996 o 1º Réu voltou a exigir do sócio H..... a cessão gratuita da maioria do capital – resp. ques. 12º
31. Em 9-10-1996 o 1º Réu exigiu ao Dr. H..... ficar com uma participação gratuita de 75% no capital social da sociedade Autora – resp. ques. 13º e 130-A.
32. O 1º Réu sonegou à Autora documentação desta – resp. quês. 13º-A
33. E ameaçou que iria criar uma nova empresa e que nesse caso a representação da Schafer deixaria de ser da Autora – resp. ques. 13º-C
34. Em momento não apurado, anterior a 12 de Dezembro de 1996, a empresa Shafer apercebeu-se da existência de divergências entre o 1º réu e o Dr. H..... – resp. ques. 14º
35. Em 19-12-1996 a Autora recebeu uma carta da empresa alemã Schafer, através da qual esta, sem qualquer pré-aviso, comunicava à Autora que estava terminado o contrato celebrado entre ela e a autora, contrato esse denominado por contrato de agência – resp. ques. 17º.
36. Entre 26-12-1996 e 13-01-1997 o 1º Réu esteve de férias – resp. ques. 18º
37. A 2º Ré passou a vender produtos SIPP/FRIGOMAT e da DSI – resp. ques. 21º
38. O 1º Réu abordou empregados da Autora, nomeadamente os que prestavam assistência técnica aos barris dos clientes, propondo-lhes para virem trabalhar para a 2ª Ré e deixarem de trabalhar para a Autora – resp. ques. 22º
39. No exercício das suas funções de gerente o 1º Réu desviou para a 2ª Ré uma encomenda de uma máquina pela empresa R....., com o n.º 001591, no valor de Esc. 815.000$00, acrescida de IVA e tal máquina veio a ser vendida pela 2ª Ré a quem o 1º Réu transmitiu a nota de encomenda – resp. ques. 25º e 26º.
40. Em Janeiro de 1997 a Autora obteve a representação de uma firma, concorrente da Schafer (a Blefa, GMBH), que então começava a promover junto da sua clientela – resp. ques. 30º
41. Em Janeiro de 1997 o 1º Réu deslocou-se à Centralcer, onde se apresentou ao respectivo director de compras, Dr. S....., como o representante da Schafer – resp. ques. 32º
42. Em dia não apurado, mas posteriormente a 13-01-1997 (dia do regresso de férias), o 1º Réu fotocopiou documentação relativa à nova representada da Autora, concorrente da Schafer – resp. ques. 33º
43. Após a verificação do facto aludido no quesito anterior o 1º Réu, à revelia do outro sócio-gerente, levou consigo pastas de documentos, correspondência e informações relativas a clientes e fornecedores da Autora – resp. ques. 34º
44. Levou consigo correspondência de Junho de 1996 em diante das firmas Centralcer, Unicer e Univin – resp. ques. 35º
45. Subtraiu os dossiers completos da firma Opsis GMBH dos anos de 1995 e 1996, a documentação relativa ao mercado espanhol, bem como catálogos, listas de preços, documentação técnica e comercial da representada Schafer, das firmas Datografr, Brucck, Tyre, Edward, Gren, SIPP/FRIGOMATT e DSI, com as quais a Autora tinha relações comerciais resp. ques. 36º
46. Foi o 1º Réu quem custeou o depósito do capital social – resp. ques. 40º
47. Em .. de Fevereiro de 199.. foi publicado um anúncio no Jornal..... para recrutamento de pessoal para a 2ª Ré – resp. ques. 41º
48. O 1º Réu obteve dos clientes da Autora cartas louvando a sua actuação comercial, prometendo-lhes fidelidade, a ele e à Schafer – resp. ques. 42º
49. Nos anos de 1992, 1993, 1994, 1995 e 1997 a percentagem da reparação de barris no volume total de negócios da Autora foi de 10,3%, 33,6%, 19,8%, 23,6%, 17,4% e 2,00%, respectivamente - resp. ques. 46º.
50. Essa actividade reduziu ao longo de 1997 – resp. ques. 47º
51. De 1994 a 1996 o valor médio das reparações de barris efectuadas pela autora foi de 25.090 contos – resp. ques. 48º.
52. Em 1997 tal valor reduziu-se para 9617 contos – resp. ques. 49º
53. Em consequência dos factos a que aludem as respostas dadas aos quesitos 17º e 46º a 49º a Autora foi forçada a dispensar o pessoal que se ocupava da reparação de barris – resp. ques. 51º
54. Entre 1994 a 1996 a Autora facturou uma média de 8.696 contos com a venda de acessórios para barris – resp. ques. 52º
55. No ano de 1997 a Autora facturou com tais vendas 134 contos - resp. ques. 53º
56. Em 1998 a Autora não vendeu acessórios – resp. ques. 54º
57. A Unicer e a Centralcer estão continuamente a renovar os respectivos parques de barris, a uma média anual de 10% dos mesmos – resp. ques. 57º
58. O período de vida normal de um barril de cerveja é de 12 a 15 anos – resp. ques. 58º
59. Em 1994 com a venda de acessórios e reparação de barris a Autora teve proveitos anuais de 23 765 contos – resp. ques. 60º
60. Em 1995 com a venda de acessórios e reparação de barris a Autora teve proveitos anuais de 25 596 contos – resp. ques. 61º
61. Em 1996 com a venda de acessórios e reparação de barris a Autora teve proveitos anuais de 51 997 contos – resp. ques. 62º
62. Em consequência de ter cessado de representar a marca Schafer a Autora ficou privada de auferir nos três anos seguintes cerca de 13.401.000$00 – resp. ques. 64º.
63. A 2ª Ré passou a representar a marca Schafer – resp. ques. 64º
64. Em 1996 as vendas efectuadas com acessórios de barris da marca SIPP e Frigomatt geraram para a Autora uma margem bruta de 3661 contos – resp. ques. 65º
65. No ano de 1997 a Autora deixou de auferir essa margem bruta – resp. ques. 66º
66. Em 28-02-98 a Autora teve de pagar Esc. 865.000$00 a titulo de indemnização aos trabalhadores que despediu – resp. ques. 68º
67. Os sócios da 2ª Ré, 3º e 4º Réus, nunca exerceram qualquer actividade comercial relacionada com o negócio da Autora e da 2ª Ré – resp. ques. 69º
68. Após a constituição da 2ª Ré os 3º e 4º réus continuaram a exercer as suas actividades – resp. ques. 70º
69. Actuaram e intervieram na constituição da 2ª Ré apenas para permitir que o 1º Réu não aparecesse de inicio como detentor do capital social e dirigente efectivo da 2ª Ré – resp. ques. 71º
70. – resp. quês. 72º A 2ª Ré passou a dispor dos mesmos clientes, dos mesmos fornecedores, da representação da marca Schafer e até da maior parte do pessoal que a Autora tinha até ao final do ano de 1996
71. O 1º Réu C..... no dia 12-12-1997 responsabilizou-se como fiador e principal pagador pelo pagamento das responsabilidades assumidas pela 2ª Ré – D....., Lda – enquanto arrendatária, renunciando ao benefício de excussão prévia.
2. De direito
O Réu C..... impugna a resposta dada ao quesito 40º, alegando que os documentos juntos a folhas 654 a 671 não permitem considerar provado que tenha sido por ele custeado o depósito do capital social da sociedade D....., Lda.
Conforme resulta da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, a resposta àquele quesito baseou-se não só na análise do teor dos documentos de fls. 651-652, mas também nos depoimentos dos 1º e 3º Réus. Dado que a prova não foi gravada e, ao contrário do que defende o apelante, os documentos juntos a folhas 654 a 671, só por si, não infirmam o facto dado como assente na resposta dada ao referido quesito, não ocorre nenhuma das situações enunciadas no n.º 1, do artigo 712º do CPC, em que é permitido ao tribunal da Relação alterar a respostas dadas à matéria de facto.
Mantém-se pois, a resposta dada ao indicado quesito.
*
Ao contrário do que defendem os apelantes, como bem demonstra a sentença recorrida, para cuja fundamentação se remete, os factos assentes, permitem concluir não só que o Réu C..... violou os deveres de gerente da sociedade da Autora, mas também que a sua actuação concertada com a dos demais réus integra uma situação de concorrência desleal.Defende o Réu C..... que não violou os seus deveres de gerente da sociedade autora, mas claramente sem razão.
Vejamos:
Nos termos do disposto no nº1 do art.254º do CSC “os gerentes não podem, sem consentimento dos sócios, exercer, por conta própria ou alheia, actividade concorrente com a sociedade”.
No caso dos autos resulta dos factos assentes que o Réu C..... renunciou à gerência da autora em 20-01-97, tendo tal renúncia produzido efeitos no dia 28-01-97; Foi nomeado gerente da 2ª Ré em 24-01-97, data em que esta foi constituída, com objecto social idêntico ao da autora, tendo o Réu C..... custeado o capital social desta; Desviou para a 2ª Ré uma encomenda de uma máquina pela empresa R.....; Em Janeiro de 1997 apresentou-se na Centralcer como o novo representante da Schafer que em 9-12-96 cessou unilateralmente o contrato de agência que havia celebrado com a Autora; propôs aos trabalhadores da Autora irem trabalhar para a 2ª Ré; Fotocopiou documentação relativa à nova representada da Autora, concorrente da Schafer e levou pastas de documentos, correspondência e informações relativas a clientes e fornecedores da Autora; Os réus E..... e F..... intervieram na constituição da 2ª Ré apenas par permitir que o réu C..... surgisse de início como detentor do capital social e dirigente efectivo da 2ª Ré; Esta passou a dispor dos mesmos clientes, dos mesmos fornecedores, da representação da marca Schafer e da maior parte do pessoal que a Autora tinha até ao final de 1996.
Os factos acima enunciados permitem concluir que o Réu C..... enquanto foi gerente da Autora foi preparando a constituição da 2ª Ré e a transferência para esta dos clientes, dos fornecedores e até do pessoal que a autora tinha ao serviço. Como o próprio afirma nas suas alegações, em finais de 1996 começou a pensar na saída da Autora e em dar um novo rumo à sua vida, o que fez, “esvaziando” a Autora em proveito da sociedade D....., Lda, constituída com colaboração dos Réus E..... e F......
Não oferece dúvidas que tais factos configuram uma violação ilícita e culposa, culpa que aliás se presume, dos deveres de gerente, nomeadamente dos deveres de lealdade, fidelidade e diligência e do dever de defesa dos interesses da sociedade autora, consagrados nos artigos 2º e 64º do CSC e 987º do C. Civil. Resultando ainda dos referidos factos que violou também a obrigação de não concorrência que sobre ele impendia, nos termos do citado artigo 254º do CSC.
Ao contrário do que sustentam os réus, a sua actuação não se traduziu apenas na constituição de uma sociedade para em condições de igualdade competir no mercado com a Autora. Houve sim um aproveitamento ilegítimo das informações e relações estabelecidas pelo 1º Réu que já em Outubro de 1996 pensava criar uma nova sociedade e desviar para esta a representação da Schafer propósito que veio a concretizar, actuando enquanto gerente da autora em benefício da 2ª Ré para a qual foi desviada clientela e fornecedores da autora, o que constitui concorrência desleal.
Conclusão que não resulta afastada pelo facto dos quesitos 15º e 16º, terem obtido a resposta de “não provados”, dado que dessas respostas apenas se pode concluir que aqueles factos não se provaram e não, como pretendem os Réus, que tenha ficado demonstrado o contrário.
Embora tenham sido dadas respostas negativas àqueles quesitos resultaram, entre outros, provados os seguintes factos:
Na reunião de 9-10-96, o 1º Réu exigiu ao Dr. H..... uma participação gratuita de 75% do capital da Autora.
Perante a recusa do outro sócio, o 1º Réu sonegou à Autora documentação desta e ameaçou que iria criar uma nova empresa e que nesse caso a representação da Schafer deixaria de ser da Autora.
Em momento não apurado, anterior a 12-12-96, a empresa Schafer (através do 1º Réu, como resulta do alegado pelo próprio) apercebeu-se de divergências entre o 1ºRéu e o Dr. H......
Em 19-12-96 a Autora recebeu uma carta da empresa alemã Schafer, através da qual esta, sem qualquer pré-aviso, comunicou a esta que estava terminado o contrato celebrado entre ela e a Autora.
O 1º Réu preparou a constituição da sociedade D....., Lda e “custeou o depósito do capital social”.
Fez-se nomear gerente da D....., Lda em 24-01-97, mas só registou essa nomeação em 16-01-98.
Em Janeiro de 1997 o 1º Réu deslocou-se à Centralcer, onde se apresentou ao respectivo director de compras, Dr. S....., como o novo representante da Schafer.
O 1º Réu obteve dos clientes da Autora cartas louvando a sua actuação comercial, prometendo-lhe fidelidade, a ele e à Schafer.
O 1º Réu abordou empregados da Autora, nomeadamente os que prestavam assistência técnica aos barris dos clientes, propondo-lhes para virem trabalhar para a 2ª Ré e deixarem de trabalhar para a Autora.
No exercício das suas funções de gerente da Autora desviou para a Ré D....., Lda uma encomenda de uma máquina pela empresa R....., máquina quer veio a ser vendida pela 2ª Ré a quem o 1º Réu transmitiu a nota de encomenda.
Em dia não apurado, mas posteriormente a 13-01-97 (dia do regresso de férias) o 1º Réu fotocopiou documentação relativa à nova representada da autora, concorrente da Schafer e à revelia do outro sócio-gerente, levou consigo pastas de documentos, correspondência e informações relativas a clientes e fornecedores da Autora.
Levou consigo correspondência de Junho de 1996 em diante das firmas Centralcer, Unicer e Univin e subtraiu os dossiers completos da firma OPSIS GMBH dos anos de 1995 e 1996, a documentação relativa ao mercado espanhol e documentação técnica e comercial da representada Schafer e de diversas firmas com as quais a Autora tinha relações comerciais.
Tais factos permitem retirar a ilação de que o Réu C....., aproveitando-se das informações e relações estabelecidas enquanto gerente da Autora, actuou com o propósito de esvaziar a sociedade a favor da Ré D....., Lda. O que conseguiu, dado que esta passou a dispor dos mesmos clientes, dos mesmos fornecedores, da representação da marca Schafer e até da maior parte do pessoal que a Autora tinha até final do ano de 1996.Tendo a actividade da autora, a partir de 1997, sofrido uma forte diminuição, vindo-se forçada a dispensar o pessoal que tratava da reparação de barris e deixando de vender acessórios.
Não estamos, pois, como pretendem os Réus, apenas perante a simples constituição de uma sociedade que passou a concorrer no mercado em igualdade de circunstâncias com a Autora e demais empresas do mesmo ramo de actividade, mas sim perante uma clara situação de concorrência desleal.
Com efeito, a concorrência desleal é uma actividade voluntária, desonesta e conscientemente praticada com a intenção de desviar clientela alheia em proveito próprio, mas distingue-se da concorrência ilegal, proibida ou não autorizada pois nesta há violação da lei ou de contrato enquanto naquela há apenas o uso excessivo da liberdade de concorrência.
Como se escreveu no acórdão desta Relação de 21-1-93, C.J., Ano XVIII, Tomo I, pág. 209, no nosso sistema jurídico, integrado pela Convenção da União de Paris, a protecção relativamente à concorrência desleal faz-se por duas vertentes: numa primeira, pela atribuição de direitos privativos sobre diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento de riqueza, direitos esses que a livre concorrência entre os produtores é obrigada a reconhecer e a respeitar; é o caso dos chamados sinais distintivos do comércio: marca, firma, nome, insígnia, etc.
Mas porque tal atribuição não é totalmente eficaz, já que actua essencialmente por via indirecta, isto é, pelo respeito que se exige dos sinais distintivos, numa segunda via urge assegurar a lealdade na concorrência, punindo, de forma geral, todos os actos de concorrência contrários às normas e usos de qualquer ramo de actividade económica.
Era assim no domínio do Código da Propriedade Industrial de 1940, continuou a ser no âmbito do novo CPI aprovado pelo Dec-Lei nº 16/95, de 24 de Janeiro (vigente à data em que os factos ocorreram), e assim continua a ser no âmbito do actual CPI, aprovado pelo Dec. Lei n.º 36/2003, de 05-03.
O artigo 260º do CPI vigente à data dos factos definia a concorrência desleal, como sendo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, definição que foi mantida no actual CPI.
No que concerne à responsabilidade por actos de concorrência desleal a proibição de concorrência contrária às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica funciona ao nível da responsabilidade civil como norma de protecção a que alude o artigo 483º do C. Civil.
Não existindo no nosso sistema um regime específico e autónomo de responsabilidade por actos de concorrência desleal, o enquadramento jurídico da ilicitude e da responsabilidade civil por concorrência desleal impõe a articulação de duas normas: o citado artigo 260º do CPI de 1995 e o artigo 483º do Código Civil.
Conforme refere Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, p. 555, o artigo 483º n.º 1 do C. Civil, abrange a violação de normas que visam proteger não a produção do dano em concreto, mas o simples perigo do dano abstracto.
No domínio da culpa o concorrente deve responder sempre que a sua actuação não se adeqúe ao conhecido padrão do homem médio, no caso, do bom profissional do ramo da actividade em que se insere – artigo 487º n.º 2, do C. Civil.
O dano concorrencial surge como supressão de uma vantagem de um ou mais concorrentes tutelada pelo direito da concorrência desleal e abrange o dano real (vantagens efectivamente desviadas) e o dano potencial (vantagens que deixaram de ser auferidas), ou seja, os lucros cessantes que deixaram de entrar no património do concorrente devido a uma actuação de concorrência desleal.
No caso dos autos, ao contrário do que sustentam os Réus, resulta dos factos assentes que estes violaram a cláusula geral contida no citado artigo 260º do CPI de 1995, vigente à data dos factos.
Como bem refere a sentença recorrida, o Réu C..... pensou e concretizou a constituição da 2ª Ré, ainda enquanto gerente da autora, com o objectivo de vir a obter, como efectivamente veio a obter, para esta a representação da marca Schafer, que representava para a autora e passou a representar para a 2ª ré a principal base do seu negócio.
Provou-se que os réus E..... e F..... intervieram na constituição da 2ª Ré apenas par permitir que o réu C..... surgisse de inicio como detentor do capital social e dirigente efectivo da sociedade.
Aproveitou-se das informações adquiridas enquanto gerente da sociedade Autora e relações estabelecidas enquanto gerente desta, para obter para a 2ª a representação da marca Schafer, contratou pessoal da autora e assegurou para a ré os principais clientes e fornecedores da Autora.
Os Réus E..... e F..... ao intervirem na constituição da 2º Ré apenas para permitir que o Réu C..... não aparecesse de inicio como detentor do capital social e dirigente efectivo da 2ª Ré, aceitaram participar e concretizar o propósito de, aproveitando-se das informações obtidas e das relações estabelecidas pelo réu C..... enquanto gerente da Autora, transferir para a 2ª Ré clientes, fornecedores e pessoal da Autora, bem como a representação da empresa Schafer.
Actuações sem dúvida contrárias às normas e usos honestos de qualquer actividade económica e, como tal ilícitas que, não podem, como pretendem os Réus, ser tidas como uma situação normal de concorrência. Não se limitaram a constituir uma sociedade, no quadro da liberdade de iniciativa e organização empresarial, antes se prestaram a intervir na constituição da sociedade D....., Lda para permitir o “esvaziamento” da Autora em proveito desta.
Defendem os Réus que a Ré sociedade não é susceptível de ser responsabilizada civilmente.
Mas sem razão.
As sociedades estão sujeitas quanto à responsabilidade civil, à disciplina do artigo 165º n.º 5, do Código Civil e 6º n.º 5, do CSC, sendo havidas como comitentes e os seus representantes ou agentes como comissários.
Assim, a responsabilidade civil extracontratual da recorrente sociedade é moldada na responsabilidade civil do comitente no confronto com a responsabilidade civil do comissário. A sociedade responde pelos actos e omissões dos seus agentes, mesmo sem culpa.
Ao contrário do que defendem os réus, responde pelos danos causados pelos seus agentes a terceiros desde que sobre aqueles recaia a obrigação de indemnizar.
Sustentam por último os Réus que não há nexo de causalidade entre a sua descrita actuação e os danos invocados pela Autora.
Porém, ao contrário do que defendem, o apurado quadro fáctico não permite considerar a actuação dos réus alheia à perda pela autora da representação da empresa Schafer que passou a ser representada pela 2ª Ré, junto dos mesmos clientes que eram da Autora, com a consequente perda de clientela e de receitas por parte desta.
E não se trata, como defendem, de meros prejuízos económicos a que qualquer empresa esteja sujeita dentro do sistema de economia de mercado, decorrentes da normal concorrência entre empresas.
Pelo contrário, os factos provados permitem concluir que houve uma actuação concertada do Réus, no sentido de, aproveitando-se das informações e das relações estabelecidas pelo Réu C....., enquanto gerente da Autora, constituírem a 2ª Ré e obterem para esta a representação da empresa Schafer.
Não colhe, nomeadamente, o argumento dos Réus no sentido de que a autora abandonou o negócio de reparação de barris, actividade que poderia ter continuado a exercer em pé de igualdade com a Ré D....., Lda. Como se refere na sentença “naturalmente que os clientes da marca Schafer seguiram a sua marca”. È o que claramente resulta, nomeadamente, da carta da Centralcer junta a fls.310, através da qual informou a Autora que atribuiu a reparação de barris “ao actual representante da Schafer em Portugal”, esclarecendo que baseava essa decisão “fundamentalmente, no facto da Schafer ser o seu fornecedor de barris”.
Carece, pois, de fundamento a alegação do apelante C..... no sentido de que a sentença recorrida extravasa a matéria de facto dada como provada. Antes retirou dos factos assentes as ilações que estes comportam.
Em virtude da actuação concertada dos Réus, a 2ª Ré passou a dispor dos mesmos clientes, dos mesmos fornecedores, da representação da marca Schafer e até da maior parte do pessoal que a Autora tinha até ao final do ano de 1996, com o consequente diminuição de receitas por parte da Autora.
Ainda que, como referem, os 3º e 4º réu, não tenham obtido qualquer proveito (o que não está demonstrado), tal circunstância não afastaria a responsabilidade solidária de todos os réus (art. 497º do C. Civil).
Em consequência de ter cessado de representar a marca Schafer (sendo que como se refere na sentença recorrida o 1º réu potenciou com a sua conduta que a empresa Schafer tivesse cessado unilateralmente o contrato de agência que havia celebrado com a autora) a Autora ficou privada de auferir nos três anos seguintes cerca de 13.401 000$00.
Tendo a actuação dos réus potenciado a perda do apurado rendimento líquido, devem indemnizar a Autora na medida desse prejuízo.
Provou-se ainda que em 1997 a Autora deixou de auferir uma margem bruta de 3 661 contos em resultado de ter deixado de vender acessórios SIPP e Frigomatt, produtos que passaram a ser vendidos pela 2ª Ré.
Alega o Réu C..... que a peritagem incluiu no cálculo das margens líquidas apuradas nos anos de 1994 e 1995, para a reparação de barris e para a venda de acessórios, que serviram de base ao cálculo do proveito líquido que a Autora ficou privada de auferir nos três anos seguintes a margem bruta de 3.661 contos a que se refere a resposta ao quesito 66º. Porém, não resulta do relatório dos peritos que no cálculo das margens líquidas dos anos de 1994 e 1995 que serviram de base à resposta dada ao quesito 63º tenha sido considerada a margem bruta referente às vendas de acessórios de barris das marcas SIPP e Frigomat a que se refere a resposta ao referido quesito 66º. Antes resulta da perícia e da fundamentação da matéria de facto que aquelas margens líquidas se referem apenas à reparação de barris e venda de acessórios da marca Schafer.
A resposta negativa dada ao quesito 66º também não permite concluir que a Autora não necessitava de dois anos começar a obter proveitos idênticos àqueles que auferia com a reparação de barris e venda de produtos da marca Schafer.
Dado que devido à descrita conduta dos Réus, a 2ª Ré passou a dispor dos clientes e fornecedores da Ré, concorda-se com a sentença recorrida, que concluiu ter a actuação desleal dos réus potenciado tal desvio de clientela e, por isso, que existe nexo causal entre a sua actuação e aquele dano.
Porém, não resultou apurada a margem líquida da Ré na venda dos ditos acessórios, tendo-se provado apenas a margem bruta que deixou de auferir, sendo que o seu prejuízo corresponde apenas à margem líquida.
Considerando não reunirem os autos elementos suficientes para determinar o valor exacto dos danos decorrentes da cessação da representação da marca Schafer, com a diminuição da reparação de barris e das vendas de acessórios para barris e com o facto de em 1997 ter deixado de auferir uma margem bruta de 3.661 contos em resultado de ter deixado de vender acessórios SIPP e Frigomatt, fazendo apelo à equidade, a 1ª instância fixou equitativamente o valor dos apontados danos em € 75.000,00.
Tendo resultado provado que pelo facto de ter cessado a representar a marca Schafer ficou privada de auferir nos três anos seguintes 13.401.000$00 e no ano de 1997 deixou de auferir uma margem bruta de 3.661 contos em resultado de ter deixado de vender acessórios SIPP e Frigomatt, tem-se como ajustada a quantia fixada.
Além da dita quantia de € 75.000 a sentença recorrida condenou ainda os réus a pagar à autora a quantia de 865.000$00, correspondente ao valor que esta pagou aos trabalhadores que teve de despedir em virtude da perda de clientela.
Tendo em conta os factos que resultaram provados entendemos que a decisão recorrida também não merece, nessa parte, qualquer reparo.
Considerou ainda a sentença que os Réus teriam de indemnizar a Autora no montante de 953.550$00, relativamente aos danos sofridos com o desvio da encomenda a que se alude na resposta aos quesitos 25º e 26º
Provou-se que no exercício das suas funções de gerente o 1º Réu desviou para a 2ª Ré uma encomenda de uma máquina pela empresa R....., com o n.º 001591, no valor de Esc. 815.000$00, acrescida de IVA e tal máquina veio a ser vendida pela 2ª Ré a quem o 1º Réu transmitiu a nota de encomenda.
Porém, nessa parte não acompanhamos a sentença recorrida.
Por um lado, nenhuma responsabilidade pode ser atribuída por essa actuação do 1º réu aos 3º e 4º Réus, dado que não resulta dos factos assentes que tenham tido qualquer intervenção no desvio daquela encomenda.
Por outro lado, o prejuízo da autora não se traduz no valor da encomenda, mas sim e apenas na margem líquida que teria obtido com a transacção no caso de não ter sido desviada para a 2ª Ré. Não se tendo provado, nem tendo sequer sido alegado que a não ter sido desviada a dita encomenda teria obtido lucro com a transacção em causa, improcede nessa parte o pedido de indemnização. Aliás, a Autora alegou o desvio daquela encomenda apenas para fundamentar a alegada violação dos deveres de gerente por parte do 1º Réu, não constando entre os danos alegados a perda da dita encomenda.
Procede, pois, apenas nessa parte a apelação dos Réus.
Em face da factualidade apurada, a indemnização fixada na sentença recorrida, à excepção da dita verba de 953.550$00, mostra-se de acordo com os danos apurados, não havendo também fundamento para o aumento do valor da indemnização defendido pelo Autora.
Em relação aos custos indirectos que a Autora diz ter de continuar a suportar, nada em concreto resultou provado. E quanto aos proveitos que deixou de auferir, a Autora esquece a resposta dada aos quesitos 63º e 65º, sendo que o pretendido aumento do valor da indemnização baseia-se em factos não provados, diversos dos que resultam das respostas aos referidos quesitos.
Procede, pois, apenas parcialmente a apelação dos Réus improcedendo a apelação da Autora.
IV- Decisão
Pelo exposto, julgam improcedente a apelação da Autora e parcialmente procedente a apelação dos Réus, revogando-se parcialmente a sentença recorrida e condenando-se os réus, solidariamente, a pagar à Autora, a quantia de € 79.814,60 (setenta e nove mil oitocentos e catorze euros e sessenta centavos), acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até integral pagamento.
Custas da apelação dos Réus a cargo destes e da Autora, na proporção do decaimento, ficando as da apelação da Autora a cargo desta.
*
Porto, 30 de Novembro de 2004Alziro Antunes Cardoso
Albino de Lemos Jorge
Rui Fernando da Silva Pelayo Gonçalves