Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 540/13.1TBPVZ.P1 |  |
REGIME DE ARGUIÇÃO
Relator: José Fernando Cardoso Amaral (nº 87)
Des. Dr. Fernando Manuel Pinto de Almeida (1º Adjunto)
Des. Dr. Trajano Amador Seabra Teles de Menezes e Melo (2º Adjunto)
Acordam na 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:
I. RELATÓRIO
B… intentou, em 26-02-2013, no Tribunal Judicial da Comarca de Póvoa de Varzim, onde foi distribuída ao 2º Juízo Cível, a presente PROVIDÊNCIA CAUTELAR NÃO ESPECIFICADA, ao abrigo dos artºs 381º e sgts., do C. P. C., contra C, S.A. (adiante referida abreviadamente por C1…).
Requereu que a esta seja ordenado que se abstenha de dispor, por qualquer forma, das 9.000 acções, representativas de 30% do seu capital social que, não obstante pertencerem ao Requerente, se encontram, ilegítima e ilicitamente, registadas a favor dela (requerida).
Alegou, para tanto, em suma, que:
-A Requerida C1… é uma sociedade comercial anónima;
-O Requerente B… é titular de 6.000 (seis mil) acções, representativas de 20% do respectivo capital social [independentemente das 9.000 abaixo referidas e objecto da providência];
-D… era também, à data da constituição da sociedade e até 1-04-2011, titular de 3.000 acções, representativas de 10% desse mesmo capital social;
-E… era, durante o mesmo período, titular de 6.000 acções, representativas de 20% também do referido capital social;
-Por carta datada de 01-03-2011, a C1…, nos termos do seu Pacto Social, comunicou ao Requerente que “Os accionistas D… e E… manifestaram a pretensão de transmitir a totalidade das suas acções aos filhos F… e G…, pelo valor nominal das mesas de 15.000,00 € e de 30.000,00 € respectivamente” e que “O Conselho de Administração apreciou os referidos pedidos e deliberou não exercer o direito de preferência conforme acta de reunião do conselho de administração de 28.02.2011 em anexo”;
-Tal acta encontra-se assinada pelos accionistas [que o Requerente apelida de promitentes vendedores] E…, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração, e D…, na qualidade de Vogal do Conselho de Administração;
-Mais lhe comunicou a C1… que “Nos termos do n.º 2 do artigo 7.º do Pacto Social desta sociedade, deverá V. Exa. no prazo de 30 dias após a recepção da presente, manifestar se pretende exercer o direito de preferência que o mesmo lhe confere, devendo-o fazer por escrito para esta sociedade dentro do referido prazo”;
-Por carta de 01-04-2011, o Requerente comunicou à Requerida C1… o seguinte: “tenho todo o interesse em adquirir as respectivas acções do Sr. D… na quantidade de 3000 (três mil) pelo valor de 15.000,00 € (quinze mil euros). Também no que respeita ao Sr. E… e pelas mesmas razões, manifesto todo o interesse em adquirir a quantidade das suas 6000 (seis mil) acções pelo preço de 30.000,00 € (trinta mil euros), assim exercendo expressamente o direito de preferência estatutariamente consagrado e que me foi concedido”.
-Todavia, por carta de 15-04-2011, a C1… comunicou ao Requerente que, por incumbência dos referidos accionistas D… e E…, “não sendo possível a transmissão das acções nominativas que detêm sobre esta Sociedade para os seus herdeiros filhos, conforme pretensão demonstrada recentemente, decidiram manter o seu vínculo accionista”;
-Ainda assim, por carta datada de 30-05-2011, o Requerente, único accionista que exerceu o direito de preferência, informou a Requerida C1… que a comunicação que lhe foi feita consubstancia uma “verdadeira promessa de venda”, pelo que pretende formalizar o contrato;
-Porém, a despeito de todos os esforços que o Requerente fez, na sequência da referida troca de missivas, os accionistas D… e E… não formalizaram, até hoje, os contratos de compra e venda das acções da C1…;
-A C1… participou no incumprimento dos referidos contratos de compra e venda;
Por sentença de 5-05-2011, o accionista D… foi judicialmente declarado insolvente e, no âmbito do respectivo processo, as 3.000 acções da C1… ao mesmo pertencentes foram, em 14-09-2011, alegadamente adquiridas pela sociedade no âmbito da venda judicial, no exercício de alegado direito de preferência;
-Por sentença judicial de 19-03-2012, o accionista E… foi igualmente declarado insolvente;
-Porém, conforme resulta da Acta da Assembleia Geral da C1…, de 5-04-2012, “o Conselho de Administração procedeu no exercício de 2011 à aquisição de 9.000 acções próprias”.
-Na sequência de pedido de informação pelo Requerente dirigido à Requerida, esta respondeu por carta datada de 3 de Outubro de 2012 que “as acções anteriormente detidas por D… foram adquiridas pelo valor de 18.050,00€ no âmbito do exercício do direito de preferência, em resultado da venda judicial no âmbito do processo de insolvência do mesmo. As referidas acções foram adquiridas com recurso a fundos próprios, em resultado de processo executivo para cobrança de dívidas e encontram-se nesta data na posse da sociedade.” e, ainda, que “as acções anteriormente detidas por E… foram transmitidas a favor desta sociedade em dação em pagamento pelo valor nominal das mesmas no âmbito de processo de cobrança de dívidas. As referidas acções encontram-se nesta data na posse da sociedade.”.
-A um novo pedido de informação pelo Requerente dirigido à Requerida, respondeu esta que a actual estrutura accionista da sociedade é a seguinte:
- B…, com 6.000 acções de valor nominal de 5,00€ num total de 30.000,00€;
- H…, com 6.000 acções de valor nominal de 5,00€ num total de 30.000,00€;
- I…, com 3.000 acções de valor nominal de 5,00€ num total de 15.000,00€;
- C1…, com 15.000 acções de valor nominal de 5,00€ num total de 75.000,00€.
-Mais informou a C1… que, na data em que adquiriu as acções anteriormente pertencentes a D…, já detinha 20% de acções próprias;
-A Requerida alega, assim, que detém 15.000 acções próprias na presente data, correspondentes a 50%;
-Acontece que, em face do artº 10º do Pacto Social e do artº 317º, do CSC, a Requerida não podia ter adquirido as acções representativas de 20% do capital e anteriormente pertencentes a E… (porque já detinha 10% das de D…), assim como não podia ter adquirido as acções representativas de 20% do capital social pertencentes ao accionista J…;
-Sem embargo, na sequência do direito de preferência que tinha e que exerceu, nos termos sobreditos, o Requerente B… é titular das 9.000 acções, representativas de 30% do capital, que, assim, lhe foram transmitidas por contratos de compra e venda celebrados com D… e com E…;
-A C1…, tendo conhecimento do exercício da preferência, não é “terceiro” face à relação contratual estabelecida entre o Requerente e os vendedores D… e E…;
-Tendo havido as duas comunicações para preferência, a carta pela qual o Requerente comunicou à C1… a sua vontade de adquirir as acções, afirmando expressamente que está, dessa forma, a exercer “(…) o direito de preferência estatutariamente consagrado e que me foi concedido”, traduz-se numa aceitação sem reservas das condições de venda propostas pelos obrigados à preferência;
-Neste sentido, e em conformidade com o defendido pela doutrina e jurisprudência, tendo em conta que as comunicações de preferência continham duas propostas definitivas de preço (15.000,00€ e 30.000,00€), e a identificação das acções em causa (a totalidade das acções de que os obrigados à preferência eram proprietários), sendo esses os elementos essenciais do contrato, e que a compra e venda de acções não está sujeita a forma especial, devem considerar-se validamente celebrados dois contratos de compra e venda das referidas acções;
-Assim, o Requerente e os obrigados à preferência, D… e E…, celebraram dois contratos de compra e venda das acções, que são válidos, embora a propriedade destas ainda não se tivesse totalmente transferido, uma vez que não foram levados a cabo os trâmites exigidos pelo art. 102.º do CVM, nem os preços tivessem sido pagos pelo Requerente por este não ter sido interpelado para o pagamento dos mesmos;
-Como credor da entrega das acções, o Requerente tem, assim, o direito a exigir que os obrigados à preferência realizem a prestação a que se encontram adstritos;
-Além disso, o Requerente tem também o direito a exigir que a Requerida assegure a possibilidade de realização da prestação referida – entrega das acções – não se podendo permitir que, com manifesta má fé, procure impedir a sua concretização.
-Contra o pretendido pela carta supra referida (a de 15-04-2011), não era possível revogar as comunicações de preferência, enquanto propostas contratuais, pois o Requerente havia exercido os seus direitos de preferência, já tendo o contrato de compra e venda sido celebrado, pelo que ela não produziu qualquer efeito;
-Nestes termos, em sede de tutela cautelar, a Requerida deve ser impedida de onerar ou transmitir qualquer das 9.000 (nove mil) acções representativas de 30% do capital social da C1…, cuja entrega consubstancia as prestações a que se encontram adstritos por força dos contratos que celebraram com o Requerente os obrigados à preferência, D… e E…, e que a Requerida não pode impedir;
-Do mesmo modo, como se demonstrará na correspondente acção principal, encontra-se a Requerida obrigada a cumprir os trâmites previstos no artigo 102.º do CVM [declaração de transmissão escrita no título, seguida de registo];
-Do já exposto decorre, por um lado, que foram celebrados dois contratos definitivos, com os Senhores D… e E… e que, através deles, foi transmitida a propriedade das acções de que cada um destes accionistas era titular à data da constituição da sociedade;-E, por outro, que, sendo tentativas de aquisição de bem alheio, as formas de aquisição das referidas acções pela Requerida foram e são nulas e não podem produzir efeitos, nunca, por isso, esta tendo sido a titular das acções sub judice, pelo que deverá ser condenada a entregar as acções ao seu legítimo titular, o Requerente;
-Ao mesmo resultado se chegaria pelo regime do abuso de direito, no domínio da eficácia externa das obrigações, pois a Requerida penetrou no círculo de cada um dos contratos concluídos pelo Requerente com D… e E…, aí tendo obtido informações privilegiadas (uma vez que foi por sua via que foram concedidas e aceites as preferências), e levou D… e E… a não cumprirem, havendo abuso e estando a ser violados os valores fundamentais da confiança e da tutela da materialidade subjacente (boa fé), pelo que, havendo abuso, cessou a permissão geral de a Requerida contratar e deve manifestar-se a tutela aquiliana dos créditos do Requerente (nos termos do art. 483.º/1 CC);
-Mais, é evidente que houve má fé e que a Requerida conhecia (e não exerceu o direito de preferência), tendo a vontade societária da Requerida resultado da actuação dos obrigados à preferência;
-Em acção principal ficará demonstrado que a Requerida se tem declarado ilegitimamente a titular das acções e que, ainda que assim não seja, sempre terá o dever de reparar a lesão, entregando as acções ao Requerente, e, para que tal seja possível, deve ser impossibilitada de alienar ou onerar de qualquer forma as acções em causa.
-Em conclusão: verificam-se, no caso sub judice, todos os requisitos de concessão de uma providência cautelar não especificada, previstos no artigo 381.º do CPC, porquanto:
a) existe fundado receio de que a Requerida venha a alienar ou amortizar as acções pertencentes ao Requerente, mas que se encontram ilegal e ilegitimamente registadas a seu favor;
b) a alienação ou amortização das referidas acções, bem como a impossibilidade de o Requerente delas dispor livremente, afecta a esfera jurídica do Requerente e corresponde a uma lesão grave e dificilmente reparável do seu direito;
c) A Requerida conhece e não ignora estar a usar coisa alheia de modo impróprio e abusivo;
d) não existe para o caso qualquer outra providência tipificada na Lei;
e) o eventual prejuízo resultante do decretamento da presente providência, que não é nenhum, não seria superior àquele que se pretende evitar.
Em despacho liminar, não foi dispensado o contraditório e ordenou-se a citação da requerida.
Citada, veio esta deduzir oposição, impugnando, designadamente, que se trate de verdadeira promessa de venda das acções a comunicação feita pela Requerida para o Requerente exercer a preferência; que se tenha concluído o contrato de compra e venda das acções entre este e os accionista D… e E… e que, portanto, delas ele seja titular; e, em suma, que se verifiquem os requisitos de decretamento da providência.
Seguidamente, e sem mais, foi designada data para a realização da audiência final, a qual se iniciou em 16-04-2013 com a resposta em acta produzida pelo Requerente ao articulado de oposição e prosseguiu com a inquirição de duas testemunhas, tendo, entretanto sido interrompida e designada data para sua continuação.
De véspera, foi proferido despacho no qual se manifestou o entendimento de que o Tribunal da Comarca da Póvoa de Varzim era incompetente em razão da matéria, sendo-o o de Comércio de Vila Nova de Gaia, e se ordenou a notificação das partes para esclarecerem se concordam com o aproveitamento dos actos já praticados, dando-se por prejudicada a audiência designada para o dia seguinte.
O Requerente pronunciou-se no sentido positivo, mas reservando-se o direito de recorrer da decisão.
Foi, de seguida (07-05-2013), proferido novo despacho, em que se começou por afirmar a competência daquele Tribunal em razão da nacionalidade e, após relatório, se escreveu e decidiu:
“Realizada a anterior sessão de audiência afigura-se-nos, face à prova indiciária produzida e à ponderação da análise da prova documental junta, não ser este o tribunal materialmente competente.
Na verdade, como é pacificamente aceite, a competência material de um tribunal, para a apreciação de um determinado pleito, afere-se pelo pedido formulado pelo autor e pela fundamentação em que o mesmo é estribado, sendo que a esta se confere um carácter individualizador daquele primeiro.
A competência para preparar e julgar as acções relativas aos direitos sociais encontra-se estabelecida nos tribunais de comércio (artigo 89.º, n.º 1, alínea c), da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais).
Na verdade, os direitos sociais são aqueles que resultam para os sócios da lei societária e, eventualmente, do contrato de sociedade. E compete aos tribunais de comércio preparar e julgar as acções relativas a direitos sociais, ou seja, todas as acções correlacionadas com o exercício desses direitos, independentemente do seu desiderato finalístico. Como o pedido e causa de pedir evocados pelo autor se situam nos direitos dos sócios perante a pessoa jurídica societária, a competência em razão da matéria para dela conhecer inscreve-se na jurisdição dos tribunais do comércio – vejam-se neste sentido, entre outros, Acórdãos da Relação do Porto de 29.03.2011, de 15.12.2010 e de 24.04.2008, todos in www.dgsi.pt.
Como tal, considerando o pedido formulado pelo autor, verifica-se a competência deste 2º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim, apenas se verifica na medida em que não seja da competência de alguns dos tribunais de competência especializada constantes do art. 78º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais.
Ora, entre estes, encontram-se os tribunais de comércio, aos quais, de acordo com a actual redacção do art. 121º, nº 1, al. d) da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, aprovada pela Lei nº 3/99, de 13.01., compete julgar “o processo se estiver em causa uma sociedade comercial. Por isso, acções como aquela que está em causa nos presentes autos, apenas não devem ser julgadas ao nível dos tribunais de comércio caso as mesmas devam ser instauradas numa comarca não incluída na área da competência dos tribunais de comércio que se encontrem criados e instalados.
Tal não acontece, porém, no caso dos autos, pois a sede da requerida encontra-se na área de competência abrangida pelo Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia.
Acresce que pela leitura do Dec. Lei n.º 186-A/99, de 31.05, (que regulamenta aquela LOTJ) o Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia inclui na Tribunal Judicial de Póvoa de Varzim 2º Juízo Competência Cível sua área de competência o círculo judicial de Vila do Conde e desse modo, este Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim.
Assim, face ao preceituado no art. 89º, nº1, al. c) da lei nº 3/99, de 13.01 (LOFTJ), é da competência material do tribunal do comércio – e não do tribunal comum – a preparação e julgamento de acção/providência que vise o impedimento de actos societários.
A incompetência absoluta de um determinado tribunal para a apreciação de um determinado pleito, consubstancia-se numa excepção dilatória de conhecimento oficioso, que pode ser arguida pelas partes e deve ser suscitada oficiosamente pelo tribunal em qualquer estado do processo, designadamente antes de findarem os articulados, quando a secretaria, afigurando-se-lhe manifesta a falta dum pressuposto processual de que o juiz deva conhecer oficiosamente, suscitar a intervenção deste – arts. 101.º, 102.º, 105.º, n.º 1, e 234-A, n.º 5, do Código de Processo Civil.
Nos termos do art. 105º, n.º 1, do Cód. Proc. Civil, «A verificação da incompetência absoluta implica a absolvição do réu da instância ou o indeferimento em despacho liminar, quando o processo o comportar». Todavia, acrescenta o n.º 2 da mesma disposição legal, «Se a incompetência só for decretada depois de findos os articulados, podem estes aproveitar-se desde que, estando as partes de acordo sobre o aproveitamento, o autor requeira a remessa do processo ao tribunal em que a acção deveria ter sido proposta» (sublinhado nosso).
Considerando que nenhuma das partes suscitou a excepção da incompetência, notificadas para esclarecerem se concordam com o aproveitamento dos actos já praticados o requerente disse concordar com tal aproveitamento e a requerida, notificada, nada disse não é possível o aproveitamento dos actos já praticados os termos do supra citado art. 105º.
Consequentemente, pelo exposto, tudo visto e ponderado, ao abrigo das disposições normativas oportunamente citadas, decido declarar este 2.º Juízo de Competência Especializada Cível materialmente incompetente para conhecer o pedido formulado por B… absolvendo a requerida, C…, S.A., da instância, ficando prejudicada a continuação da audiência.
Vencida, deve o requerente suportar as respectivas custas, com a taxa de justiça que se fixa em 2 (duas) Uc`s (artigo 446.º, n.os 1 e 2 do Código de Processo Civil).
Registe e notifique.”
Inconformado, o Requerente interpôs recurso para esta Relação, cujas alegações terminou com as seguintes conclusões:
“A) O presente recurso tem por objecto o Despacho proferido em 07/05/2013, pelo 2.º Juízo de Competência Cível do Tribunal Judicial de Póvoa de Varzim, na parte em que decidiu declarar-se materialmente incompetente para conhecer o pedido formulado pelo Recorrente, absolvendo a Recorrida, no âmbito da providência cautelar não especificada, na qual o Recorrente, ora Recorrente, visto ser titular de acções representativas do capital social da Recorrida, acções pertencentes ao Recorrente, mas que se encontram ilegal e ilegitimamente registadas a favor da Requerida, ora Recorrida, pediu que lhe fosse ordenado que se abstenha de dispor, por qualquer forma, das 9.000 acções, representativas de 30% do capital social da Recorrida que, não obstante pertencerem ao Recorrente, se encontram ilegítima e ilicitamente registadas a favor da Recorrida.
B) O presente recurso é interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 2 do art. 691.º do CPC, que admite recurso de apelação das decisões do tribunal de 1ª instância “que aprecie[m] a competência do tribunal”.
C) O Recorrente tem legitimidade, está em tempo e a decisão contida no Despacho ora impugnado é recorrível, pelo que deve o presente recurso de apelação ser admitido, com subida imediata, nos termos do disposto nos artigos 691º, nº 2, alínea b), 691.º-A, n.º 1, alínea d) e 692.º, n.º 3, d), todos do CPC.
D) No Douto Despacho de que ora se recorre, no que releva para o presente recurso, o Tribunal a quo, decidiu declarar este 2.º Juízo de Competência Especializada Cível materialmente incompetente para conhecer o pedido formulado por B… absolvendo a requerida, C…, S.A., da instância, ficando prejudicada a continuação da audiência
E) Refere ainda o despacho a quo que «os direitos sociais são aqueles que resultam para os sócios da lei societária e, eventualmente, do contrato de sociedade», pelo que, nesses casos, «compete aos tribunais de comércio preparar e julgar as acções relativas a direitos sociais, ou seja todas as acções correlacionadas com o exercício desses direitos, independentemente do seu desiderato finalístico» (realce e sublinhados nossos).
F) Mesmo que face à prova indiciária produzida pudesse parecer estarmos no campo dos “direitos sociais”, não é essa a questão jurídica central deste litígio, que se trata de um direito a uma prestação decorrente apenas da lei civil, colocando-se esta questão no espaço das relações credor-devedor mais comuns na Teoria Geral do Direito Civil ou no Direito das Obrigações.
G) O problema jurídico que o Recorrente apresentou ao Douto Tribunal a quo resume-se à natureza contratual de uma notificação de preferência aceite pelo preferente, que a doutrina e jurisprudência maioritárias qualificam como contrato definitivo e do qual decorre o direito de propriedade sobre as 9.000 acções representativas de 30% do capital social da Recorrida.
H) Mas tal facto não afecta competência do Tribunal, uma vez que aquilo que o Recorrente veio pedir foi acautelar os efeitos decorrentes do contrato de venda das acções e garantir que o seu direito de propriedade se mantém intacto.
I) A decisão do Tribunal parece padecer de um equívoco e conduzir a uma inadmissível auto-restrição da sua competência
J) No mesmo sentido, note-se que, ainda que se coloquem questões de direito comercial ou societário, essas serão sempre “questões conexas ou dependentes” e devem ser conhecidas pelo tribunal materialmente competente para a questão principal, que não pode furtar-se ao conhecimento do Direito.
K) Entendimento que a própria Recorrida preconizou, não tendo suscitado, sequer, a questão na sua oposição.
L) E ainda que se verificasse, de facto, uma situação de incompetência absoluta e uma violação da regras de competência em razão da matéria, esta não podia, nos termos do artigo 102.º, n.º 2, do CPC, ser oficiosamente conhecida depois do início da audiência, que, no presente caso, já teve início no passado dia 16 de Abril de 2013.
M) Esta norma é inequívoca: “A violação das regras de competência em razão da matéria que apenas respeitem aos tribunais judiciais só pode ser arguida, ou oficiosamente conhecida, até ser proferido despacho saneador, ou, não havendo lugar a este, até ao início da audiência” (realces e sublinhados nossos).
N) Assim, o Despacho que conheceu oficiosamente de uma suposta violação de regras de competência em função da matéria, violou directamente o disposto no CPC quanto ao regime da arguição, conhecimento e, principalmente, oportunidade, previsto para a incompetência em razão da matéria no direito processual civil português.
O) E, mesmo que estivéssemos, de facto, em área de competência concorrente entre tribunais judiciais e tribunais de comércio, o princípio de aproveitamento dos actos processuais conjugado com a natureza urgente deste processo, dever-nos-ia conduzir a, para tentar acautelar o direito de propriedade do Recorrente que se encontra em risco pelos comportamentos lesivos da Recorrida (sobre os quais já se produziu prova indiciária), nunca “desperdiçar” a audiência de julgamento já realizada e a prova produzida nessa sede!
P) Em suma, a argumentação do Tribunal a quo não procede, e a absolvição da Recorrida do pedido não pode manter-se, devendo o Tribunal prosseguir o julgamento e decretar a providência com o carácter de urgência que ficou demonstrado no Requerimento, nos termos do disposto nos artigos 102.º, n.º 2, todos do CPC, e do artigo 78.º da LOFTJ bem como do verdadeiramente disposto (e exigido) pelos artigos 89.º, n.º 1, c) e 121.º, n.º 1, d) da mesma LOFTJ.
Q) Atento o exposto, deverá o Douto Despacho ser revogado.
Termos em que mui respeitosamente se requer a Vossas Excelências se dignem conceder provimento ao presente recurso, revogando o Douto Despacho recorrido, com o que farão a costumada e sã Justiça!”
Após, foi o recurso admitido como de apelação e com efeito suspensivo, tendo subido imediatamente nos autos.
Corridos os Vistos legais, cumpre decidir uma vez que nada a tal obsta.
II. QUESTÕES A RESOLVER
Sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso, elas devem determinar-se em função das conclusões do recorrente, podendo ser ampliadas a requerimento do recorrido (artºs 660º, 684º, nº 3, 684º-A, nºs 1 e 2, e 685º-A, nº 1, CPC), sempre se começando pelas questões processuais que possam implicar a absolvição da instância e segundo a ordem imposta pela sua precedência lógica.
Não deve nem pode conhecer-se, respectivamente, das que ficarem prejudicadas pela solução dada a outras nem das que sejam questões novas, alheias ao conteúdo do acto recorrido. Meras razões, não integram o objecto de recurso.
In casu, olhando às conclusões, interpretando-as e sintetizando-as, extrai-se que somos, então, chamados a decidir, em sequência lógica:
a) Se podia o Tribunal a quo conhecer oficiosamente, no momento em que tal sucedeu nos autos, da questão de competência material, nos termos do artº 102º, nº 2, CPC;
b) Quais as consequências, na hipótese negativa;
c) Se a questão principal ou fundamental colocada não se refere ao exercício de direitos sociais e apenas são conexas ou dependentes as questões de direito comercial ou societário implicadas e, portanto, se a competência para aquela e estas é do Tribunal Cível da Comarca da Póvoa;
d) Se, em todo o caso, o princípio do aproveitamento dos actos processuais conjugado com a natureza urgente do procedimento cautelar impõem que se evite o desperdício da audiência já realizada e da prova nela produzida.
III. FACTOS PROVADOS
Com interesse para a decisão, relevam os que já resultam do relatório antecedente, aqui dados por reproduzidos, essencialmente resultantes da alegação das partes e da tramitação do processo.
IV. APRECIAÇÃO/SUBSUNÇÃO JURÍDICA
É entendimento pacífico na Doutrina e na Jurisprudência que a competência do tribunal deve apreciar-se e determinar-se em função do pedido formulado e dos fundamentos alegados como base dele.
Isso mesmo começa por se afirmar na decisão recorrida e é manifestamente consensual.
Releva, assim, a relação material controvertida, tal como configurada ou apresentada em juízo, pelo autor, na petição inicial.[1]
Daí que, desde logo, ao contrário do tribunal a quo, nenhuma utilidade se veja na invocação feita da “prova indiciária produzida” (na sessão em que haviam já sido inquiridas duas testemunhas) nem na “ponderação da análise da prova documental junta”, uma vez que o objecto do processo a considerar, para apreciação da competência do tribunal, era (tal como sucede em relação a outros pressupostos processuais) o desenhado pelo Requerente na sua petição e independentemente da prova, ou não, dos factos nesta alegados.
De acordo com o nº 1, do artº 62º, do CPC, a competência dos tribunais, no âmbito da jurisdição civil, é regulada conjuntamente pelas leis de organização judiciária e pelas disposições desse Código.
Do artº 17º, nº 1, da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais,[2] tal como do semelhante nº 2, do artº 62º, do CPC, resulta que um dos critérios de repartição da jurisdição na ordem interna é o da matéria objecto da causa.
Nessa Lei, prevê-se – artº 18º, nº 2 – que a competência em razão da matéria entre tribunais judiciais se determina pelas regras nela previstas e fixa-se no momento em que a acção se propõe – artº 22º, nº 1.
O artº 64º, nºs 1 e 2, da LOFTJ, prevê que pode haver tribunais de 1ª instância de competência especializada para conhecer de matérias determinadas, podendo ser criados, entre outros, tribunais de comércio – artº 78º, alínea e).
Nesse desiderato, foi criado e instalado o Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia (Decreto-Lei 186-A/99, de 31 de Maio), em cuja área territorial se compreende, conforme Mapa Anexo, relativamente às acções que lhe cabe preparar e julgar, a Comarca da Póvoa de Varzim.
Uma dessas espécies, refere-se precisamente às acções relativas ao exercício de direitos sociais – artº 89º, nº 1, alínea c), da LOFTJ. Os respectivos incidentes e apensos, bem como a execução das respectivas decisões, cabem nessa competência, de acordo com o nº 3.
Aos juízos de competência especializada cível compete a preparação e o julgamento dos processos de natureza cível não atribuídos a outros tribunais – artº 94º, da LOFTJ, e artº 67º, do CPC.
Só a propósito da competência territorial, a lei de processo alude especialmente aos procedimentos cautelares, decorrendo que, para os inominados, conforme artº 83º, nº 1, alínea c), CPC, prevalece como critério o do tribunal da área em que deva ser proposta a acção respectiva, critério este (o da competência para a acção) que, nos termos do já citado nº 3, do artº 89º, da LOFTJ, semelhantes aos do artº 96º, do CPC, é o aplicável quando esteja em causa a competência em razão da matéria, tendo em conta, aliás, a relação de dependência entre o procedimento e a acção pressuposta no artº 383º, do CPC, e não obstante o carácter preliminar daquele.
A infracção das regras de competência em razão da matéria determina a incompetência absoluta do tribunal – artº 101º, CPC.
Esta pode ser arguida pelas partes ou por ele suscitada oficiosamente em qualquer estado do processo – artº 102º, nº 1.
Mas a violação das regras de competência em razão da matéria que apenas respeitem aos tribunais judiciais só pode ser arguida, ou oficiosamente conhecida, até ser proferido despacho saneador, ou, não havendo lugar a este, até ao início da audiência de discussão e julgamento – nº 2.
A incompetência constitui excepção dilatória e implica a absolvição do réu da instância ou o indeferimento liminar da petição – artºs 105º, nº 1, 288º, nº 1, e), 493º, nºs 1 e 2, 494º, alínea a), e 495º, todos do CPC.
Só no caso de as partes estarem de acordo no aproveitamento do processado e o autor requerer a remessa para o tribunal em que a acção deveria ter sido proposta e, caso tenham findo os articulados, estes podem aproveitar-se – nº 2, do artº 105º.
a) Quanto à primeira questão:
Alegou a apelante que, tendo-se iniciado já a audiência e realizado nela a inquirição de duas testemunhas, nos termos do citado artº 102º, nº 2, do CPC, não podia o Tribunal conhecer oficiosamente da questão da competência material mesmo a verificar-se a sua incompetência absoluta, pelo que foi violado “directamente o disposto no CPC quanto ao regime de arguição, conhecimento e, principalmente, oportunidade”.
Na verdade, como resulta do citado nº 2 do artº 102º, tal excepção “só pode ser arguida, ou oficiosamente conhecida, até ser proferido despacho saneador, ou, não havendo lugar a este, até ao início da audiência de discussão e julgamento.”
Este esquema parece reflectir, à primeira vista, apenas a tramitação de um processo declarativo para o qual aqueles actos assim estão literalmente previstos.
Nem nas normas contidas nos artºs 381º a 391º, especificamente reguladoras do procedimento cautelar, nem nas geralmente aplicáveis aos incidentes da instância, referidas nos artºs 302º a 304º (subsidiariamente aplicáveis ex vi do artº 384º, nº 3), se encontra a utilização de tais termos em designação de actos processuais nele praticáveis.
Sucede que, por força dos artºs 234º, nº 4, alínea b), e 385º, nºs 1 e 2, tem de haver obrigatoriamente despacho liminar. Neste, como se extrai do artº 234º-A, pode haver lugar a indeferimento da petição, designadamente quando ocorram excepções dilatórias insupríveis e de que o juiz deva conhecer oficiosamente.
Pode, no entanto, acontecer que estas só se revelem após a oposição ou sejam até nesta arguidas, impondo-se, então, o seu conhecimento imediato, sobretudo quando do seu julgamento puderem resultar efeitos quanto ao prosseguimento do processo e à subsistência da instância. Trata-se, na prática, de um saneamento dos autos que, não obstante a especificidade das providências cautelares, não pode delas ser arredado.
Além disso, o artº 386º prevê, se necessário e quando o requerido haja sido ouvido, uma audiência final – audiência que só tem sentido se, entretanto, nenhuma questão se perfilar (e que deva ser conhecida) susceptível de obstar à apreciação do mérito.[3]
De qualquer modo, a decisão final obedece à estrutura de uma sentença e, por isso, embora com as condicionantes decorrentes do tipo de procedimento, não deixam de lhe ser aplicáveis, na medida possível, as regras dos artºs 659º e 660º, do CPC, entre as quais se encontram o conhecimento, em primeiro lugar, das questões processuais que possam determinar a absolvição da instância.
Há, pois, um verdadeiro saneamento. Tal como, nas condições previstas no artº 386º, nº 1, há audiência final. Só que aquele, quanto ao conhecimento da excepção de incompetência material, é balizado nos termos do artº 102º, nº 2.
Como salienta Abrantes Geraldes, em defesa do saneamento, “O facto de nos procedimentos cautelares vigorar o princípio da celeridade e de o juiz se pautar por critérios menos exigentes do que os que vigoram nos processos definitivos não significa superficialidade no tratamento dos pressupostos processuais e das correspondentes excepções dilatórias. Por isso, convém que se analise o percurso a seguir pelo juiz quando se confronte com excepções susceptíveis de conduzirem à absolvição da instância.”[4]
Daí que, insiste o autor, “O juiz, atento que deve estar aos aspectos de ordem substantiva e aos pressupostos processuais da instância – é este o objectivo principal da manutenção da intervenção liminar nos procedimentos – tem o dever de agir logo na fase liminar” ou não deixar correr o procedimento até final, pois “Não existe qualquer razão para que, apesar de constatada alguma das referidas circunstâncias impeditivas do conhecimento do mérito da providência, se insista na prática de actos que antecipadamente revelam a sua total inutilidade.”[5]
Conclui, portanto, que “Se perante o quadro fáctico e legal que se apresenta ao juiz se torna segura a decisão de absolvição da instância, os procedimentos cautelares, como instrumentos processuais acessórios, devem ser regulados, em termos de subsidiariedade, pelas normas que são aplicadas a situações paralelas ocorridas em processos definitivos”.[6]
Ora, no presente caso, foi facultado o contraditório e deduzida oposição pela Requerida.
Em observância do atrás referido e de harmonia com o nº 2, do artº 102º, CPC, a barreira limite à possibilidade de conhecimento da excepção dilatória de incompetência material era o início da audiência final prevista no artº 386º (não a eventual produção de prova que, em caso de dispensa de contraditório, haja sido feita) e que constitui, pelos actos de produção de prova que comporta, sua discussão pelas partes e apreciação pelo Tribunal, uma verdadeira audiência de julgamento, para a qual não tem sentido nenhum transitar-se verificando-se tal excepção.
Quando o Tribunal a quo resolveu conhecer e conheceu da excepção, julgando-a procedente ex officio, aquela fase estava largamente ultrapassada: havia sido iniciada a audiência final, fora já nela produzida prova e encontrava-se designada a respectiva continuação.
Daí que o tribunal já não podia conhecer tal excepção.
Entre o interesse público ligado à organização judiciária e à repartição de competência pelos diversos tribunais que o legislador prossegue e o prejuízo para o sistema de justiça e para as partes resultante da inutilidade de actos praticados caso ainda, depois de iniciada a audiência, se possibilitasse a verificação e declaração de procedência de uma tal excepção, optou ele por abandonar aqueles e fazer prevalecer estes, estabelecendo a citada barreira.
b) Quanto à segunda questão:
Apesar de arguir tal vício – conhecimento, contra a proibição do nº 2, do artº 102º, da dita excepção –, referir a inoportunidade, a impossibilidade dali decorrente e, assim, a violação da norma respectiva, a apelante não chega a concretizar o efeito específico legalmente daí derivado, tudo envolvendo no pedido de que o despacho seja revogado e a audiência continue.
Ora, tendo conhecido de questão de que não podia tomar conhecimento, nos termos do artº 668º, nº 1, alínea d), a consequência é a de que a decisão respectiva é nula.
Apesar de a apelante não se referir expressamente a tal efeito típico, não há dúvida que o vício foi cabalmente arguido e o que ela pretende é um resultado na prática análogo. A correcta qualificação jurídica deste – em que o tribunal é livre, nos termos do artº 664º – é a de nulidade da decisão, não a de revogação, nada obstando, apesar disso, a que o tribunal declare aquela, retirando assim a devida consequência jurídica do facto, afinal de contas compreendida na pretensão da apelante.
c) e d) Terceira e quarta questões:
Estão prejudicadas, mas se assim não se entendesse, sempre haveria que ponderar o seguinte:
A apelante defende que a questão jurídica central do litígio é o direito a uma prestação decorrente da lei civil, do âmbito das relações credor-devedor e do domínio da Teoria Geral do Direito ou do Direito das Obrigações, consistindo na determinação do efeito ou natureza contratual da notificação para preferir e da respectiva aceitação, enquanto, na sua óptica, significantes de um contrato concluído.
As questões de direito comercial ou societário aqui colocadas seriam, assim, conexas ou dependentes e, por isso, a competência para o seu conhecimento determina-se em função da primeira, aplicando-se o artº 96º, CPC.
Ora, o apelante – embora, por vezes, parecendo tergiversar sobre as exactas consequências da factualidade que alega – parte de um pressuposto: foram validamente concluídos e celebrados entre ele e D… e E…, nos termos e pelas razões que invoca, dois contratos de compra e venda das acções e, por isso, se afirma titular das 9.000 que àqueles pertenciam.
Nesta perspectiva, em que falta saber, com mais detalhe e exactidão, o direito que pretende exercer contra aqueles, parece que, afinal, considerando-se ele já na titularidade daquela participação, não é o direito social de preferência que visa exercer. Esse já o considera exercido, e validamente.
O que acontece é que, dada a natureza das acções, e nos termos do artº 102º, nº 1, do CVM, e como é entendimento na Jurisprudência que cita, para a transmissão da propriedade se tornar eficaz, não basta o consenso, falta o modo legalmente definido (declaração escrita de transmissão e registo) e este depende da apelada, que se constituiu titular das acções e as possui.
Daí que se em relação àqueles está em causa um contrato-promessa ou já mesmo o contrato definitivo irrevogável, em relação a esta, estão em causa prestações alegadamente devidas ao apelante (assegurar a entrega das acções, pelo modo legalmente estipulado, e não a impedir de má fé) que exorbitam já, segundo ele, da órbita do exercício dos direitos sociais e antes nuclearmente radicam no cumprimento de deveres decorrentes de diversa normatividade jurídica relativamente à qual não faz sentido a intervenção especializada do tribunal de comércio.
Com efeito, além daquele incumprimento a obstaculizar a preconizada transmissão perfeita, válida e eficaz das acções, as aquisições delas entretanto feitas pela apelada (na insolvência e pela dação) serão também nulas (por incidirem sobre bens alheios), com a consequência de, além do mais, dever ela ser condenada na entrega dos títulos.
Daí que, dizendo-se receoso de que a Requerida lhe cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito – que está já para além do exercício do direito social de preferência – pretenda que ela seja impedida de as alienar ou onerar.
Esta construção não se nos afigura clara, segura e pacífica, designadamente à luz da temática, por sua vez complexa, da panóplia de direitos qualificáveis, para o efeito, como “sociais” e, no caso, eventualmente a fazer valer pelo apelante na acção definitiva, contra uns e outra.[7] Aliás, a própria decisão recorrida, partindo da afirmação de que “o pedido e causa de pedir evocados pelo autor se situam nos direitos dos sócios perante a pessoa jurídica societária” não explicita, por referência à factualidade alegada, como se consubstancia essa concreta relação entre as pretensões diversas que ele enuncia e a Requerida.
A referida construção tem todavia a seu favor o facto de estarmos ante providência cautelar em que o grau de exigência na alegação dos factos – e, portanto, do direito ou direitos a acautelar – não é o mesmo da acção definitiva na qual a causa de pedir e, principalmente, o pedido terão de ser formulados com mais detalhe, objectividade e certeza; bem como o facto de realizar, no caso concreto – e aqui entramos na última questão – o aproveitamento dos actos já praticados (economia), respeitar a natureza simples e evitar a demora do processo (celeridade).
Não deixando, por outro lado, de ser verdade que, na base das pretensões do apelante (condenação da Requerida na prática dos actos necessários à transmissão e declaração de nulidade das aquisições), estão prestações ou direitos decorrentes da lei civil (embora não seja evidente em que medida as de direito comercial ou societário pressupostas lhe são de tal modo secundárias que se tornem irrelevantes para a questão da determinação da competência do tribunal).
Não repugnaria, pois, num tal contexto, aceitar, como residual, e face à incerteza da positiva atribuição de jurisdição a outro tribunal, a tese do apelante e, se a tal houvesse lugar por não ocorrer a nulidade referida, julgar competente, em razão da matéria, para preparar e julgar esta providência cautelar, o Tribunal Judicial da Comarca da Póvoa de Varzim.
Caso em que atingiríamos idêntico resultado prático.
V. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente o recurso e, em consequência, anular a decisão recorrida, devendo os autos retomar a sua normal tramitação a partir do momento processual em que, por efeito daquela, ficara prejudicada.
Custas pela parte vencida a final – Tabela I-B, do RCP.
Notifique.
Porto, 10-07-2013
José Fernando Cardoso Amaral
Fernando Manuel Pinto de Almeida
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
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[1] Sendo que tal relação não se confina, para o caso, à que é objecto do procedimento cautelar propriamente dito, antes deve contemplar a tida em vista na acção de que ele depende e destinada a reconhecer, reparar ou realizar o direito cujo receio de lesão se pretende acautelar.
[2] Lei 3/99, de 13 de Janeiro, a vigente na área do território judicial em causa.
[3] Audiência que só é verdadeiramente “final” no caso de, como aqui sucedeu, ter já sido desencadeado o contraditório e a parte contrária ter sido ouvida. Só essa, para o que aqui interessa, tem paralelo relevante com a “audiência de discussão de julgamento” aludida no nº 2, do artº 102º, do CPC, só nessa existe “discussão”. Quando a providência é decretada sem audiência do requerido e ainda que, para tal, tenha sido produzida prova indicada pelo requerente, a “audiência final” equiparável à “audiência de discussão e julgamento” para efeitos do artº 102º, nº 2, CPC, só tem lugar após a dedução de oposição, nos termos do artº 388º, nº 1, alínea b), pelo que, naturalmente, é o início desta que marca o limite para o conhecimento oficioso da excepção de incompetência, pelo que nenhuma diferença existe entre uma e outra situação, muito menos de “desfavor”.
[4] Temas da Reforma do Processo Civil, III Volume, 4ª edição revista, Almedina, Janeiro de 2010, página 212.
[5] Ob. cit., páginas 212 e 213, apontando, na nota 357, Lebre de Freitas como defensor da inserção do despacho saneador no início da audiência final. Cfr., ainda, página 214 quanto ao momento oportuno para a intervenção do juiz.
[6] Idem, página 213.
[7] Sobre isso, cfr. Acórdãos da Relação do Porto, de 24-04-2008 (Amaral Ferreira), 15-12-2010 (Maria de Deus Correia) e 29-03-2011 (Maria Cecília Agante).
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Sumário (artº 713º, nº 7, CPC):
Em providência cautelar não especificada, estando já em curso a audiência final a que aludem os artºs 386º e 388º, nº 1, alínea b), CPC, e tendo nesta sido inquiridas testemunhas, não pode já, oficiosamente, ao abrigo do artº 102º, nº 2, conhecer-se da excepção de incompetência material do Tribunal.
José Fernando Cardoso Amaral