Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3216/12.3IDPRT.P1 |  |
CRIME CONTINUADO
CO-ARGUIDO
DISPENSA DE PENA
II - Como o fluir da actividade empresarial consiste num contínuo dinâmico de actos económico-financeiros praticados ininterruptamente como se não houvesse a delimitação mais formal do que material do tempus de declarar e pagar mensal ou trimestralmente, a condenação por um crime continuado de doloso abuso de confiança fiscal funda-se no facto do agente ter querido não entregar prestações sucessivas por ter direccionado valores para o pagamento de salários dos funcionários por alguns atrasos de pagamentos de salários dos funcionários.
III - A alteração ad quem quanto ao Recorrente da decisão a quo do concurso real homogéneo de plúrimos crimes para um crime continuado de abuso de confiança fiscal é subjectivamente extensível à não Recorrente por identidade de razão - mercê do princípio da responsabilidade cumulativa ou paralela de Pessoa Singular e Pessoa Colectiva in art 7-1-3 do RGIT - e por maioria de razão - quando confrontada com a previsão no art 403-2-e-3 do CPP da extensão subjectiva no caso de comparticipação que é menos incisivo do que aquele tipo de responsabilidade tributária criminal / penal.
IV - A concessão ut parte final do art 22-2 do RGIT pelo Tribunal Penal de um prazo a Arguido de crime tributário para pagar a prestação tributária e demais acréscimos legais faz-se ex vi art 74-2 da parte geral do CP aplicável aos crimes tributários como matriz salvo quando alguma solução do RGIT não o permitir.
V - A concessão do prazo até um ano na decisão final para pagar a divida de imposto passa pela existência de capacidade económico-financeira do arguido cognoscível por requerimento do arguido ao Tribunal a quo.
Recurso Penal 3216/12.3IDPRT.P1 vindo do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel
Submetidos os Arguidos B…, LDA e C… a JULGAMENTO por Tribunal SINGULAR no Processo COMUM 3216/12.3IDPRT do 2JZPNF com o apenso 3550/12.2IDPRT, a AUDIÊNCIA culminou na SENTENÇA [1] que condenou:
C… em 180 dias de multa pela prática em 16.11.2011 de um crime doloso de abuso de confiança fiscal à Administração Tributária do IVA de 12.009,57€ do III trimestre de 2011, p.p. pelos arts 6 e 105 do RGIT, em 180 dias de multa pela prática em 15.02.2012 de um crime doloso de abuso de confiança fiscal à AT do IVA de 7.946,36 € do IV trimestre de 2011, p.p. pelos arts 6 e 105 do RGIT e na pena única de 210 dias de multa a 7,5 € diários em cúmulo jurídico ut art 77 do CP,
B…, LDA, em 180 dias de multa pela prática em 16.11.2011 de um crime doloso de abuso de confiança fiscal à AT do IVA de 12.009,57€ do III trimestre de 2011, p.p. pelos arts 6 e 105 do RGIT, em 180 dias de multa pela prática em 15.02.2012 de um crime doloso de abuso de confiança fiscal à AT do IVA de 7.946,36 € do IV trimestre de 2011, p.p. pelos arts 6 e 105 do RGIT e na pena única de 210 dias de multa a 15 € diários em cúmulo jurídico ut art 77 do CP,
C… e B…, LDA, nas custas do processo sendo cada em 3 UC de taxa de justiça.
Inconformado com o decidido, C… tempestivamente interpôs RECURSO pela Declaração de interposição com MOTIVAÇÃO a fls 233-240=244-251 rematada com as sgs 22 CONCLUSÕES [2]:
1. … o arguido … foi condenado, em cúmulo jurídico, pela prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos arts. 105°, n.° 1, do R.G.I.T., na pena única de 210 dias de multa, à taxa diária de € 7,50, no valor total de € 1.575,00.
2. Discutem-se com o presente recurso duas questões centrais: a de saber se foram violadas as normas constantes dos art. 22°, n.° 2 do R.G.I.T. e do art. 30°, n.º 2 do Código Penal (adiante designado por C.P.).
Quanto à atenuação especial da pena:
3. Face à factualidade dada como provada, entende o Recorrente que é notório que a pena aplica da vai muito para além da culpa do arguido, pelo que deveria a pena ter sido especialmente atenuada nos termos do art. 22°, n.° 2, do R.G.I.T.
4. Dispõe o art. 22°, n.° 2, do R.G.I.T. que a pena será especialmente atenuada se o agente repuser a verdade fiscal e pagar a prestação tributária e demais acréscimos legais até à decisão final ou no prazo nela fixado.
5. Ora, é certo que, até à decisão final, o arguido, ora Recorrente, não efectuou o pagamento da totalidade da prestação tributária;
6. No entanto, efectuou pagamentos parciais que são demonstrativos da reposição da verdade fiscal e da consciência da ilicitude da sua conduta.
7. Porém, o tribunal a quo nem sequer deu ao arguido, ora Recorrente, a oportunidade de, num prazo estabelecido pelo tribunal, como de resto resulta da lei, efectuar o pagamento do remanescente da prestação tributária que, no caso concreto, são apenas poucos milhares de euros, e não milhões de euros.
8. Pelo que, atendendo-se a que os “montantes não entregues não são extremamente elevados” (vide página 15, linhas 1 e 2, da sentença), que efectuou pagamentos parcelares e que justificou o não pagamento pontual da prestação tributária (não recebimento da parte do imposto declarado, dificuldades da empresa e a prioridade era pagar os salários aos trabalhadores), conforme referido pelo Arguido no seu depoimento - vide faixa 2014224103445_143128_64903 – deveria o tribunal a quo atenuar especialmente a pena, nos termos do art. 22°, n.° 2, do R.G.I.T..
9. Em face do supra exposto, resulta a violação do disposto no do art. 22°, n.° 2, do R.G.I.T..
Quanto ao crime continuado:
10. Face à factualidade dada como provada, entende o Recorrente que a ser condenado deveria sê-lo pela prática do referido ilícito de forma continuada, nos termos do art. 30º, n.° 2, do C.P.
11. Nos termos do art. 30°, n.° 2, do C.P., constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
12. São, assim, pressupostos do crime continuado:
1- Realização plúrima do mesmo tipo de crime;
2- Homogeneidade da forma de execução;
3- Unidade de dolo;
4- Lesão do mesmo bem jurídico;
5- Persistência de uma “situação exterior” que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente.
13. O crime continuado é formado sobre a base de uma pluralidade sequencial de resoluções e subsequente execução de condutas criminosas, que devem ser unificadas para efeitos de punição, atendendo à acentuada diminuição da culpa que preside à reiteração criminosa.
14. O elemento agregador ou unificador é, precisamente, essa considerável diminuição da culpa, em resultado da compulsão de um elemento externo, que favorece a continuação.
15. Uma considerável diminuição da culpa só é concebível, por outro lado, no quadro da repetição do mesmo tipo legal de crime, ou de tipos que protegem bens jurídicos substancialmente idênticos, e de uma forma de execução criminosa essencialmente homogénea.
16. Assim, a figura de crime continuado determina a perda de autonomia das várias condutas do agente, estabelecendo uma ideia de diminuição do grau de culpa do agente, porquanto a execução das diversas actividades aparece facilitada.
17. No caso “sub judice” e atenta a factualidade dada como provada, estamos perante a prática do mesmo tipo de crime (abuso de confiança fiscal), factos que foram executados de forma essencialmente homogénea (através da não entrega do IVA, num período temporal limitado, 3° e 4° trimestres de 2011), lesão do mesmo bem jurídico (património fiscal do Estado), no quadro da solicitação da mesma situação exterior (não recebimento da parte do imposto declarado, a necessidade das quantias para fazer face a outras despesas, nomeadamente pagamento de salários dos trabalhadores, atentas as dificuldades financeiras da empresa, por forma a manter a empresa activa).
18. Nessas circunstâncias, o não recebimento de parte do imposto, o desvio das quantias recebidas para outros fins, nomeadamente para fazer face a encargos lícitos da empresa, se bem que não tenha aptidão para excluir a ilicitude da sua apurada conduta e a culpa, ainda assim, aquela situação tem virtualidade para mitigar esta diminuindo-a de forma considerável.
19. Pelo que, face ao supra exposto, entende o Recorrente ser de considerar estarem preenchidos os pressupostos em que assenta a existência de um crime continuado, devendo a condenação ser efectuada nos termos do art. 79°, do c.P..
20. Conclui-se, assim, que a conduta do arguido se insere no âmbito do designado crime continuado, termos em que se conclui ter o arguido praticado um crime continuado de abuso de confiança, não se verificando um concurso real ou efectivo de crimes, como foi entendido na sentença recorrida.
21. Neste sentido vide Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 29/10/2013, Proc. n.° 21/11.8IDBJA.E1, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 26/05/2010, Proc. n.° 1330/06.3TAGDM.P1.
22. Em face do supra exposto, resulta a violação do disposto no art. 30º, n.° 2, do Código Penal.
● TERMOS EM QUE se requer seja dado provimento ao presente recurso, revogando … a decisão ora recorrida e substituindo-a por outra que atenue especialmente a pena e/ou que o condene pela prática do crime de abuso de abuso de confiança fiscal na forma continuada…» [3].
ADMITIDO o Recurso a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo para este TRP ut arts 399, 401-1-b, 406-1, 407-2-a, 408-1-a e 427 do CPP por Despacho a fls 254 notificado aos Sujeitos Processuais inclusive nos termos e para os efeitos dos arts 411-6 e 413-1 do CPP, o MINISTÉRIO PÚBLICO apresentou RESPOSTA a fls 256-258 concluindo que :
1. Não foi produzida prova quanto à verificação dos requisitos exigidos pelo art° 30 n° 2 do C Penal, que a conduta do arguido/recorrente se ficou a dever a um condicionalismo exterior que motivou a repetição do crime e que essa situação diminuiu substancialmente a sua culpa.
2. O arguido/recorrente não repôs a verdade fiscal pagando a prestação tributária e demais acres cimos legais até à decisão final ou no prazo nela fixado, não bastando para que tal se verificasse pagamentos parciais, conforme o arguido o fez, pelo que não haveria lugar à atenuação especial da pena, nos termos do art° 22° n° 2 do RGIT.
3. Procedeu, pois, o Tribunal ora recorrido, a uma correcta apreciação e fixação da matéria de facto, havendo subsumido esta ao Direito aplicável sem qualquer vício relevante e assinalável e procedido de modo ponderado e justo ao condenar o arguido/recorrente, não se afigurando ter existido violação de dispositivo legal.
● Deve, deste modo, e no nosso entendimento, ser integralmente confirmada a douta decisão recorrida e julgado totalmente improcedente o recurso interposto» [4].
Em Vista ut art 416-1 do CPP o Exmo Procurador Geral Adjunto emitiu a fls 265-266 o PARECER «… que o recurso deve ser julgado improcedente…» por considerar quanto ao crime continuado que «Compulsada a matéria de facto provada, dela nada consta que permita concluir, que a conduta do arguido / recorrente, não se reconduz a uma única resolução criminosa que per durou no tempo, pelo que se mostra de todo ausente da fundamentação de facto, a matéria que permitiria concluir, pela prática de um crime de abuso de confiança (fiscal) p. e p. pelo art. 105°, n° 1, do RGIT, na forma continuada. Tal questão é de resto abordada na sentença na fundamentação de direito a p. 215-216» e «Quanto à pretendida atenuação especial da pena, [que] o MP na sua resposta, evidenciou que a mesma carece de suporte legal, para tanto» [5].
NOTIFICADO o (Il Mandatário do) Arguido para, querendo, responder em 10 dias seguidos ex vi art 417-2 do CPP, NÃO respondeu.
Na oportunidade efectuado EXAME PRELIMINAR e colhidos os VISTOS LEGAIS os autos foram submetidos à CONFERÊNCIA.
Como FACTOS PROVADOS o Tribunal a quo enumerou que:
1. A sociedade arguida foi constituída em Junho de 2011, sendo seu único sócio e gerente o arguido C….
2. Esta sociedade dedica-se à indústria da construção de edifícios residenciais e não residenciais.
3. Na qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais a sociedade arguida encontrava-se coletada na Repartição de Penafiel em sede de I.R.C., sendo que para efeitos de IVA está enquadrada no regime normal de periodicidade trimestral.
4. Os arguidos enviaram aos Serviços da Administração Fiscal a declaração periódica de IVA relativa ao 3º trimestre de 2011, nela comunicando o imposto apurado de €12.009,57, desacompanhada do respetivo meio de pagamento.
5. Na sequência da sua atividade, a referida sociedade no período referido, efetuou vendas a dinheiro, nas quais liquidou IVA, que efetivamente recebeu e não entregou nos cofres do Estado, o montante de € 12.009,55, conforme mapa resumo constante a fls. 32 e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
6. O IVA liquidado no período supra referido, foi efetivamente recebido dos clientes e os arguidos dele se apropriaram, em prejuízo do Estado, pelo menos, no montante global de € 12.009,57.
7. Conforme os documentos juntos no processo os arguidos liquidaram, receberam e retiveram a quantia supra referida, não tendo, contudo, procedido à sua entrega nos Cofres do Estado.
8. Ao não proceder à entrega dos valores supra referidos referentes ao IVA, liquidados, recebidos e retidos nos períodos supra referidos, os arguidos pretenderam obter vantagem patrimonial correspondente, pelo menos, a € 12.009,57, bem sabendo que a mesma era indevida, locupletando-se com essa quantia, que integraram no seu património.
9. Esse locupletamento corresponde a verbas que não são por si suportadas, mas que correspondem a impostos pagos pelos seus clientes que deles efetivamente receberam e se apropriaram.
10. A prestação tributária em causa não foi entregue nos cofres do Estado no dia 15 do mês seguinte ao período a que respeita, nem nos 90 dias subsequentes, nem nos 30 dias seguintes à notificação pessoal efetuada à sociedade arguida e ao arguido C… em 01.10.2012.
11. A sociedade arguida, agindo através do arguido C…, no período respeitante ao 4º trimestre de 2011, cobrou aos seus clientes não só o preço inerente aos serviços que lhes prestou e vendas que lhes efetuou, bem como o I.V.A. correspondente aos mesmos.
12. Por determinação do arguido e não obstante ter sido enviada a correspondente declaração, não foi enviada à Administração Fiscal o I.V.A. liquidado, cobrado e recebido dos clientes no valor total de € 7.946,36.
13. No período referido, o arguido realizou, em nome e no interesse da sociedade arguida, operações tributáveis e remeteu aos competentes serviços de administração fiscal a declaração periódica de I.V.A., mas não efetuou o respetivo pagamento, nem o fez nos 90 dias posteriores ao termo do respetivo prazo.
14. Os arguidos foram notificados para, para em 30 dias, procederem ao pagamento da quantia acima mencionada, acrescida de juros e coima aplicável.
15. Decorrido o referido prazo, nada foi pago.
16. Ao não entregar nos cofres do Estado as sobreditas quantias, o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente,
17. No interesse, em nome e representação da sociedade arguida.
18. E com intenção concretizada de obter para si uma vantagem patrimonial indevida, bem sabendo que desse modo diminuía as receitas fiscais e consequentemente, lesava a generalidade dos contribuintes sobre quem se reflete o encargo à satisfação das necessidades públicas.
19. Tinham perfeito conhecimento que o seu comportamento era proibido por lei.
20. O arguido liquidou, em 14-02-2013, o montante global de € 4.521,19, a imputar no montante de IVA devido no 3.º trimestre de 2011, do qual €1.361,84 foram distribuídos para pagamento de juros e € 3.159,35 para abater na dívida daquele período.
21. O arguido liquidou, no dia 03-03-2013, as quantias de € 2.500,00 e € 3.500 para pagamento dos montantes de IVA não entregues ao Estado, a imputar, respetivamente, nos 3.º e 4.º trimestres de 2011.
22. Desconhecem-se anteriores condenações em juízo ao arguido, constando do seu certificado do registo criminal junto aos autos que as não tem.
Mais se apurou que:
23. O arguido é sócio-gerente da sociedade arguida, auferindo um vencimento de cerca de 1.000,00 euros mensais.
24. Vive em casa dos pais.
25. Tem dois filhos menores relativamente aos quais paga cerca de € 500,00 a título de alimentos para ambos.
26. A sociedade arguida tem cerca de 60 funcionários, veículos próprios e maquinaria ligeira» [6].
Quanto a FACTOS NÃO PROVADOS o Tribunal a quo exarou que «Não existem …».
Como MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO o Tribunal a quo exarou que:
«O Tribunal formou a sua convicção com base nas declarações prestadas pela testemunha de acusação D…, inspetora tributária, que revelou conhecimento direto e concreto dos factos, pois procedeu à averiguação da situação fiscal da sociedade arguida, tendo prestado um depoimento isento, claro e convincente, merecendo credibilidade ao Tribunal.
Esse depoimento foi corroborado por toda a documentação junta aos dois apensos contendo documentos, devidamente analisados e valorados.
Ademais, relevaram as declarações prestadas pelo arguido na parte em que confessou a prática dos factos em apreço, justificando tal conduta com o facto de ter alguns atrasos de pagamento de alguns dos seus clientes, pelo que, direcionou tais valores para o pagamento de salários dos funcionários.
De toda a prova produzida ficou o Tribunal convicto que os factos foram praticados nos termos em que se deram como provados.
Em sede de condições de vida e situação económica dos arguidos, relevaram as declarações do arguido.
Relativamente aos antecedentes criminais, valeu o respetivo certificado do registo criminal junto aos autos na fl. 128» [7].
APRECIANDO
O Tribunal a quo condenou os Arguidos pela autoria material em 16.11.2011 de um crime doloso de abuso de confiança fiscal à AT de 12.009,57 € de IVA do III trimestre em concurso real homogéneo com a autoria material em 15.02.2012 doutro crime doloso de abuso de confiança fiscal à AT de 7.946,36 € de IVA do IV trimestre, ambos de 2011, por ter valorado que:
«Nos termos do artigo 30.º, nº 2 do C. Penal, “constituiu um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
Os vários tipos de crime não têm, no entanto, todos eles, de configurar o mesmo tipo de crime, podendo ser de tipos diferentes que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico.
Para se considerar verificados os pressupostos que permitem afirmar uma continuidade criminosa, o agente terá de praticar vários atos de uma forma essencialmente homogénea, ou seja, idêntica na sua execução.
Assim, “a homogeneidade de execução é apenas um indício exterior da diminuição da culpa” – Germano Marques da Silva, “Direito Penal Português”, p. 323.
Mas, além do requisito da homogeneidade da execução plúrima do mesmo tipo de crime, é necessário afirmar, no caso concreto, a existência de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Segundo Eduardo Correia, a diminuição considerável da culpa do agente consubstancia-se na “existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito” – Cfr. Eduardo Correia, Direito Criminal, Vol. II, pág. 209 e Simas e Leal
-Henriques, “O Código Penal de 1982”, 1986, Rei dos Livros, Vol. 1, págs. 208 e 209.
A verificação destes pressupostos não opera, no entanto, ope legis, pelo que é necessário provar factualidade suscetível de integrar os requisitos exigíveis para afirmar a continuação criminosa.
No caso vertente, não tendo sido feita qualquer prova nesse sentido, para além da sucessão temporal das condutas ilícitos, que não nos parece suficiente para julgar verificados os pressupostos supra enunciados, não é possível concluirmos pela continuidade criminosa das condutas dos arguidos» [8].
Ora o Recorrente pretende condenação «… com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação» ex vi art 79 do Código Penal, pela autoria material entre 16.11.2011 e 15.02.2011 de um crime doloso continuado de abuso de confiança fiscal tendo por objecto 12. 009,57 € de IVA do III TRIM e 7.946,36 € do IV TRIM, ambos de 2011, pelo concluído sob :
17 que «… estamos perante a prática do mesmo tipo de crime (abuso de confiança fiscal), factos que foram executados de forma essencialmente homogénea (através da não entrega do IVA, num período temporal limitado, 3° e 4° trimestres de 2011), lesão do mesmo bem jurídico (património fiscal do Estado), no quadro da solicitação da mesma situação exterior (não recebimento da parte do imposto declarado, a necessidade das quantias para fazer face a outras despesas, nomeada mente pagamento de salários dos trabalhadores, atentas as dificuldades financeiras da empresa, por forma a manter a empresa activa)»;
18 que «Nessas circunstâncias, o não recebimento de parte do imposto, o desvio das quantias recebidas para outros fins, nomeadamente para fazer face a encargos lícitos da empresa, se bem que não tenha aptidão para excluir a ilicitude da sua apurada conduta e a culpa, ainda assim, aquela situação tem virtualidade para mitigar esta diminuindo-a de forma considerável».
A tanto o Recorrente C… invocou as compreensões de «crime continuado» efectuadas:
● No ARP de 26.5.2010 de Joaquim Gomes com Paula Guerreiro no processo 1330/06.3TAGDM.P1 in www.dgsi.pt/jtrp do qual ressuma com interesse in casu que:
«… para haver crime continuado é necessário que haja a execução plural do mesmo crime ou em que esteja em causa a lesão do mesmo bem jurídico (i), uma homogeneidade na forma de execução desses ilícitos (ii), através de um propósito idêntico e da mesma unidade do dolo (iii), bem como a persistência de uma situação exterior que facilite a execução e diminua consideravelmente a culpa do agente (iv).
Pese embora a jurisprudência quase uniforme sobre este último requisito ou pressuposto tem havido alguma incompreensão quanto ao seu significado.
Assim, não basta uma reiteração criminosa que patenteie uma unicidade de comportamentos e de lesão do mesmo bem jurídico para que ocorra um crime continuado, é necessário que exista uma circunstância relevante e exógena ao agente que diminua essencialmente a sua culpa. Tal não se verificará se ocorrer uma grande separação temporal entre os diversos crimes [Ac. STJ de 2000/ Mai./24 CJ (S) II/202] ou se apenas forem factores endógenos do agente, e como tal apenas consigo relacionados, que conduziram à repetição criminosa [Ac.STJ de 2008/Set./03; 2009/Mai./14, 2009/Mai./14 CJ (S) II/221][13].
Por isso, importa distinguir entre a reiteração criminosa que resulta de uma situação externa subsistente ou renovada sem que o agente para tal tenha contribuído e aquela que resulta de uma situação criada pelo próprio agente.
Nesta conformidade, se foi o agente que procurou, provocou ou organizou as condições para a renovação da sua actividade criminosa, sem qualquer circunstancialismo exterior que facilite essa reincidência, já não haverá qual quer diminuição acentuada da sua culpa e, por isso mesmo, crime continuado» [9];
● O ARE de 29.10.2013 de António João Latas com Carlos Berguette Coelho no processo 21/11. 8IDPRT.E1 in www.dgsi.pt/jtre, do qual ressuma com interesse in casu que:
«I - A construção da figura do crime continuado, a sua autonomização no campo mais vasto da pluralidade de infrações, tal como veio a ser acolhida no C.Penal de 1982, assenta essencialmente no menor grau de culpa do agente fundamentado no momento exógeno das condutas, na disposição exterior para o facto (e não na tendência, interna, do agente para o crime), que assim constitui a chave para decidir da subtração da figura ao regime do concurso efetivo de infrações.
II - A proximidade de tempo e de espaço é um índice de que os factos foram praticados no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa, que não se confunde com a unidade de resolução criminosa. Na construção de E. Correia esta unidade de resolução constitui, antes, critério de distinção entre unidade e pluralidade de infrações. Isto é, só depois de assente a existência de uma pluralidade de resoluções que afasta a unidade criminosa é que se coloca a questão de saber se não obstante a pluralidade de infrações, a proximidade de tempo e de espaço permite concluir que, ainda assim, todos os factos ocorreram no quadro de uma mesma solicitação exterior que diminua sensivelmente a culpa do agente.
III - Por outro lado, importa considerar que a medida da proximidade temporal exigida como índice de que os factos foram praticados no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa, não é aprioristicamente determinável, impondo-se o recurso a critérios de normalidade – não obstante a inevitável margem de indeterminação que comportam -, temperados por razões de justiça e considerações de política criminal» [10].
Ora o MP respondente concluiu, como foi sufragado pelo MP consulente, pela improcedência do pedido recursório de C… por considerar que «Não foi produzida prova quanto à verificação dos requisitos exigidos pelo art° 30 n° 2 do CPenal, que a conduta do arguido/ recorrente se ficou a dever a um condicionalismo exterior que motivou a repetição do crime e que essa situação diminuiu substancialmente a sua culpa», com invocação do ASTJ de 13.11.2008 de Arménio Sotto mayor com Souto Moura e Soares Ramos no processo 07P451 in www.dgsi.pt/jstj que concluiu pela condenação dos Arguidos Recorrentes por 4 dolosos abusos de confiança fiscal tendo por objecto os 1T 2000, 2T 2000, o 4T 2001 e o 4T 2002 de IVA porquanto:
«V - Para que os factos possam ser unificados num crime continuado é necessário que os diversos crimes tenham lugar “no quadro da solicitação de uma situação exterior que diminua sensível mente a culpa do agente”. Este último requisito, com incidências de carácter objectivo e subjectivo, constitui o elemento que permite distinguir as situações de crime continuado das de concurso de crimes. Essencial à “continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com a norma” – Eduardo Correia, Direito Criminal, II, pág. 209. [11]
VII - Percorrendo a matéria de facto não se encontra elemento algum demonstrativo de que o comportamento dos agentes se ficou a dever a uma circunstância exterior que motivou a repetição do crime e que essa situação diminuiu substancialmente a sua culpa. Aliás, nem o MP, aquando da acusação, indicou, como devia, esse quadro exterior e a consequente diminuição de culpa, cuja existência se mostrava essencial para qualificar, como fez, parte dos factos como um crime continuado, nem a defesa o alegou em nenhuma das contestações. Na falta desse facto, isto é, não tendo ficado provado que a repetição dos crimes resultou da verificação de uma situação exterior, nem se tendo provado uma diminuição da culpa dos agentes, não podia o tribunal decidir, como decidiu, pela existência de uma continuação criminosa quanto à não entrega do IVA cobrado nos 3.º e 4.º trimestres de 2000».
APRECIANDO a I questão recorrida, é evidente que o Recurso merece provimento porquanto
O crime doloso de abuso de confiança fiscal seja simples ou qualificado p.p. pelos arts 105 e 107 do RGIT é um crime complexo de acção de dedução da prestação tributária devida à AT ou da contribuição para a SS e de omissão consistente na não entrega da prestação tributária à AT ou da contribuição para a SS que tenham sido efectivamente deduzidas, porquanto:
«I. O facto ilícito consiste sempre na ofensa de um bem jurídico. A ordem jurídica pode, porém, impor a tutela do bem jurídico por uma norma proibitiva ou por uma norma preceptiva. Importa-nos agora a norma preceptiva, ou seja aquela norma que impõe um dever de agir para evitar a ofensa do bem jurídico [12].
A omissão é a não execução de determinada acção, o que, porém, não implica uma ausência de comportamento típico. Existe uma conduta positiva, consistente em actividade diversa da que é imposta pela norma, ou negativa, consistente na inactividade, na inércia corpórea, embora o que releve seja o não fazer o que é devido e não a conduta alternativa. Para definir a conduta pressupõe-se o preceito normativo, valorando-se sempre com base na norma se a conduta é aquilo que deveria ser ou se não é conforme aquilo que deveria ser. Só quando o comportamento humano não cumpre a acção imposta pela norma (a acção esperada e devida) [13] estamos perante uma conduta omissiva. Omissão é a expressão sintética de conduta omissiva [14].
Nos crimes omissivos distinguem-se ainda os omissivos puros, próprios ou de simples omissão e os omissivos impróprios, também designados por comissivos por omissão. Naqueles, nos crimes omissivos puros ou próprios, negativa é a acção e negativo é o resultado material da conduta; nestes, nos crimes omissivos impuros ou impróprios, o resultado é positivo e a acção é negativa.
Em qualquer das espécies de crimes omissivos, próprios ou impróprios, a omissão pressupõe sempre a violação de um dever jurídico de fazer algo. Nos crimes de omissão pura é a omissão de fazer o que a Iei estabelece que é incriminada, ou seja, a lei considera expressamente a omissão como forma típica do facto; os crimes de omissão pura são crimes formais, são crimes sem evento material. Por sua vez, os crimes comissivos por omissão são crimes materiais e o dever do agente consiste em agir para evitar a lesão do bem jurídico que se concretiza na produção do evento material [15].
Os crimes comissivos por omissão, em sentido amplo, ainda se distinguem em crimes comissivos em sentido estrito, que são aqueles em que a conduta omissiva é equiparada por lei à acção causal do evento material, ou seja, àqueles comportamentos positivos que não são descritos expressamente pelo legislador no tipo incriminador e que por isso são objecto de estudo na parte geral (art. 10.°, n° 1, do CP) e cujo dever de agir é imposta a um núcleo restrito de pessoas (os garantes), e os crimes comissivos por omissão expressamente tipificada, que são os que os elementos do tipo (nomeadamente a acção esperada e os possíveis agentes da omissão) constam do tipo legal incriminador [16].
II. Como referimos, nos crimes de omissão pura, negativa é a acção e negativo é o resultado material da conduta, ou seja, a conduta típica consiste precisamente em não fazer o que é devido e a lesão do bem jurídico (evento jurídico) resulta desse não fazer; o não fazer o que a norma impõe é a forma típica do facto. Ora, porque em termos naturalísticos, o nada, o não fazer, não pode causar coisa nenhuma, necessariamente que a omissão não pode produzir por si mesma um evento material, uma alteração do mundo exterior. Na omissão impura negativa é também a acção, mas o resultado é positivo, não que o evento material seja produzido pela omissão, mas por que a lei impõe ao agente um concreto dever de actuar para evitar um concreto resultado material tipificado.
Dissemos já que toda a omissão pressupõe um dever de agir e é esse não agir, essa omissão, que a lei incrimina, ora porque o simples omitir é já em si lesivo do bem jurídico tutelado (crimes formais) ora porque o dever de agir que a lei impunha visava evitar um determinado resultado material (crimes materiais). Nestes, nos crimes materiais a omissão é equiparada à acção, não porque seja a omissão a causadora do resultado, mas porque se a acção imposta tivesse sido praticada o resultado em que se concretiza a ofensa do bem jurídico teria sido evitado.
III. A omissão consiste no não fazer o que é devido e quando o dever de agir recai sobre a empresa/sociedade é geralmente aos seus administradores que compete cumprir o dever que primariamente obriga a empresa. A omissão não é punível salvo se sobre o agente recair o dever de agir, no caso o dever de agir funcionalmente, cumprindo o dever que primariamente é da empresa, mas que, em razão da distribuição de funções no seio da empresa, quando se trata de empresa/sociedade, recai sobre a administração.
As questões que a responsabilidade por omissão suscita no domínio da actividade empresarial respeitam ao dever de agir em nome da empresa, ou seja, sobre a existência do dever por parte da empresa/sociedade, sobre quem recai esse dever no âmbito da sociedade e de modo particular da responsabilidade nos casos de órgãos de composição plural e em caso de delegação de poderes de administração ou de representação.
Na criminalidade empresarial é relevante, no que importa agora aos crimes omissivos puros e aos crimes comissivos por omissão expressamente tipificados, que sobre a sociedade recaia um dever de agir, um dever de praticar um determinado facto e a simples omissão dessa prática constitui o facto típico, na sua vertente objectiva.
Tomemos alguns exemplos no Regime Geral das Infracções Tributárias. Desde logo o crime de desobediência, p.p. pelo art. 90.°. Também os crimes de abuso de confiança fiscal (art. 105.°) e de abuso de confiança contra a segurança social (art. 107.°). Verdadeiramente só o crime de desobediência é de omissão pura, mas também os crimes de abuso de confiança fiscal e contra a segurança social se podem qualificar como de omissão, embora a conduta incriminada seja complexa pois se compõe numa acção (dedução da prestação tributária e da contribuição para a segurança social) e mais uma omissão consistente na não entrega das prestações tributárias e contribuições para a segurança social (deduzidas nos termos da lei)» [17].
Por isso considera-se quanto ao tempus da consumação do crime doloso de abuso de confiança fiscal seja à AT ou à SS que «As infracções tributárias consideram-se praticadas no momento … em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forma de comparticipação, o agente actuou ou, no caso de omissão, devia ter actuado facto …» (art 5-1 do RGIT), mais incisivamente que «As infracções tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários» (art 5-2 do RGIT) sejam a «obrigação principal» pecuniária ou as «obrigações acessórias» (como as declarativas) ex vi art 31-1-2 da LGT.
Assim a Jurisprudência a propósito do art 107 mas aplicável ao art 105 do RGIT, que «Numa visão estruturalista do preceito, … a conduta incriminadora consubstancia-se na não entrega à administração fiscal das quantias pecuniárias envolvidas. Significa o exposto que a mesma conduta se traduz numa omissão pura. | Na verdade, o crime de abuso de confiança fiscal consuma se com a não entrega dolosa no tempo devido das quantias deduzidas pelo agente. O n.º 2.º do artigo 5.º do RGIT esclarece que as infracções tributárias omissivas se consideram praticadas na data em que termine o prazo para cumprimento dos respectivos deveres tributários. | Assim o desenho do crime perfilado no normativo em apreço corresponde a um crime de mera inactividade e, ainda, a uma omissão pura ou própria descrita autonomamente num tipo legal de crime. | O que está em causa não é a mora, que constitui uma mera condição de punibilidade, mas sim a conduta daquele que perante a administração fiscal, agindo esta no interesse público, omite um dos seus deveres fundamentais na sua relação com o Estado» [18].
Mais considerando que B… estava sujeita a regime trimestral de IVA por que tinha de declarar e pagar IVA até 16.11.2011 relativo aos actos económicos praticados de 01 JUL a 30 SET e de declarar e pagar IVA até 15.2.2012 relativo aos actos económicos praticados de 01 OUT a 31 DEZ de 2011 conforme normas de incidência objectiva e subjectiva do CIVA mormente o disposto nos seus arts 26-1 na redacção da Lei 30-C/2000 de 29/12 [19] e 28-1 [20] e 40-1-b [21], consumou-se em 16.11.2011 o crime doloso de abuso de confiança fiscal à AT tendo por objecto 12 009,57 € de IVA do III trimestre de 2011 e em 15.02.2012 o crime doloso de abuso de confiança à AT tendo por objecto 7.946,36 % do IV trimestre de 2011 tendo presente o art 105-7 do RGIT conforme o qual «os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devem constar de cada declaração a apresentar à administração tributária» por que os Arguidos violaram por duas vezes a proibição ínsita à norma incriminadora do art 105-1 do RGIT.
Não obstante, a condenação em 2 penas parcelares e 1 única não pode subsistir porque, apesar da «unificação jurídica» imposta pelo citado art 105-7 do RGIT sob um crime doloso de abuso de confiança fiscal dos actos económicos praticados pela B… de 01 JUL a 30 SET e sob um outro crime doloso de abuso de confiança fiscal dos actos económicos praticados pelo B... de 01OUT a 31 DEZ de 2011, cumpre considerar que a actividade empresarial é um contínuo dinâmico de actos económico-financeiros sob o ponto de vista da aquisição a fornece dores ou prestadores de factores ou meios de produção bem assim do ponto de vista das vendas de bens ou prestações de serviços aos clientes que são geradores, aqueles, de custos como despesas, estes, de proventos como receitas, por que a dinâmica da actividade empresarial perpassa pela decisão de gestão em função de fluxos económico-financeiros, mormente capital e em especial liquidez pecuniária que está efectivamente disponível em cada momento mercê da capacidade daqueles proventos para suportar daquelas aquisições com as decorrentes obrigações legais.
Tecem-se tais considerações porque, do ponto de vista do Direito Tributário sendo o número de crimes dolosos de abuso de confiança fiscal determinado pelo número de declarações tributárias pelo facto da vontade do agente ter por objecto o não cumprimento da obrigação legal de pagar o quantum no tempus da obrigação legal de declarar, do ponto de vista do Direito Penal há que considerar o art 30-1 conforme o qual «O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente» bem como o art 30-2 conforme o qual «Constituiu um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencial mente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente» cuja aplicação é prescrita pelo art 3-a do RGIT conforme o qual «São aplicáveis subsidiariamente: Quanto aos crimes, as disposições do Código Penal».
Ora tem-se por fundamental à realização da Justiça Penal a aplicação do art 30-1 ou do 30-2 do CP ao abrigo do art 3-a do RGIT porquanto, consistindo a actividade empresarial no sobredito contínuo dinâmico de actos económico-financeiros que são praticados ininterruptamente como se não houvesse a sobredita delimitação mais formal do que material do tempus de declarar e pagar mensal ou trimestralmente como in casu, pode suceder que o gestor de facto, que normalmente é o gestor de Direito como o sócio-gerente ou o administrador, decida - não no termo do prazo de cumprimento das obrigações legais de declarar e pagar como é regra mercê dos arts 40-1-b do CIVA e 105-7 do RGIT mas – um certo dia «não pagar mais vg por não ter liquidez» ou «só pagar vg quando tiver liquidez no termo do prazo» que são outras hipótese que se afiguram serem res tão diversas de facto que são merecedoras de Direito de respostas diversas por não ser possível à Ordem Jurídica reconhecer o mesmo desvalor ético-jurídico a tais duas hipóteses.
Ora como «O crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação» ut art 79-1 do CP e que «Se, depois de uma condenação transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena que lhe for aplicável substitui a anterior» ut art 79-2 do CP, releva sobremaneira a ratio do art 30-2 do CP para se precludir o risco de punição indevida por aplicação ou não do «crime continuado».
Por isso lembra-se que tal figura tem uma origem histórica datada por ter sido construída por EDUARDO CORREIA para coarctar os «excessos punitivos» decorrentes da operação do «sistema de escala de penas» com limites não sobreponíveis do Código Penal de 1886 na versão 1954 que se verificavam mormente nos casos dos «furtos formigueiros» e dos «furtos das empregadas domésticas» como se lembra da nossa História Judiciária, tendo o CP advindo em 01.01.1983 rejeitado tal sistema de determinação da pena abstractamente aplicável e, ademais, adoptado critério amplamente flexível de determinação da pena única do concurso de crimes.
Além da origem histórica datada doutrinal porque judiciariamente, no passado recente a subsistência da figura do «crime continuado» foi devidamente questionada por MARIA DA CONCEIÇÃO VALDÁGUA, As Alterações ao Código Penal de 1995, Relativas ao Crime Continuado, Propostas no Anteprojecto de Revisão do Código Penal, RPCC, 16/4/527, porquanto:
“a) «Mesmo aceitando que no crime continuado existe uma considerável diminuição da culpa do agente, pela razão indicada no art.° 30.°, n.° 2, do CP, a justa punição do crime continuado seria perfeitamente alcançada com a aplicação das regras do concurso de crimes estabelecidas no art.° 77.° do CP». O que significa constituir o regime do artigo 79.° do Código Penal um «benefício injustificado e injusto»;
“b) Não parece aceitável a doutrina de EDUARDO CORREIA, baseada na «elasticidade do conceito», segundo a qual os tribunais sempre poderiam «negar ou afirmar a existência da continuação criminosa, mesmo quando se verifiquem, inequivocamente, os requisitos legais dessa continuação», nos casos em que a adopção da mesma desse lugar a situações de injustiça, em benefício do autor do crime continuado, na comparação com o agente do concurso de crimes. De facto, «não se vê como possa justificar-se este regime, nomeadamente quando se tenha em conta que a quintessência do crime continuado consiste numa considerável diminuição da culpa do agente, como inequivocamente decorre do art.°30.°, n.° 2, do CP»;
“c) São injustas, em desfavor do agente da continuação criminosa, «as consequências que decorrem daquela figura para a contagem do prazo de extinção do direito de queixa, nos termos do art.° 115.°, n.° 1, do CP», bem como da aplicação do artigo 119.°, n.° 2, b), do mesmo diploma, «a respeito do início do prazo da prescrição do procedimento criminal»; e,
“d) A figura em causa dispensa o tribunal de «determinar o número de actos singulares abrangi dos pela continuação criminosa e bem assim de aplicar uma pena a cada um desses actos, como operação prévia semelhante à que necessariamente tem lugar no caso de concurso de crimes» e isso «frequentemente estimula uma falta de rigor na averiguação, comprovação e valoração jurídico-penal dos factos relevantes para o respectivo processo». O que até pode desembocar em «diminuição considerável das possibilidades de defesa do arguido». A Autora a que nos reportamos critica, pois, decididamente, a continuação criminosa, integrando-se na corrente que não apoia a manutenção da mesma» [22].
Mais, no passado recente MARIA DA CONCEIÇÃO CUNHA, na sequência dos ensinamentos magistrais de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, efectuou uma compreensão, para uma aplicação, limitadas do «crime continuado» de EDUARDO CORREIA:
“… o critério, defendido por Figueiredo Dias, da “unidade ou pluralidade de sentidos sociais de ilicitude do comportamento global” [(23) Direito Penal... cit. (2007), V, Cap. 41°, § 26 e ss. - pp. 988 e ss.] parece-nos ter potencialidades para, perante as concretas situações da vida, distinguir com justeza o que deve considerar-se uno do que deve qualificar-se de múltiplo: “O que se tem de contar para determinação da unidade ou pluralidade de crimes não são por uma parte acções externas, como tal indiferentes ao sentido do comportamento; nem por outro lado tipos legais de crime como entidades abstractas, mesmo que concretamente aplicáveis ao caso. O que se tem de contar são sentidos da vida jurídico-penalmente relevantes que vivem no comportamento global” [23] Cremos que, segundo esta concepção, vários factores deverão ser considerados, no assumindo cada um deles isoladamente relevância decisiva, mas sendo tomados no seu conjunto e no âmbito das concretas circunstâncias do comportamento em causa, pois é esse conjunto, esse “comporta mento global”, que tem significado segundo um juízo de ilicitude material. [24] Assim, os bens jurídicos afectados, a unidade ou pluralidade de resoluções, a distância ou proximidade espácio-temporal entre as acções, as conexões de sentido entre elas (por exemplo, a relação meio-fim), o modo como tais bens jurídicos, condutas e relações encontram tradução nos tipos legais de crime, a unidade ou pluralidade de vítimas, serão elementos a relevar. De salientar que este último elemento deverá ser considerado decisivo, pelo menos no âmbito dos crimes contra bens eminentemente pessoais » [25].
Por relevar sobremaneira a ratio do art 30-2 do CP para se precludir o risco de uma punição indevida por aplicação ou não do «crime continuado» como se dizia, lembra-se que:
«Pode parecer, face à letra da lei, que se trata de uma real unificação jurídica do crime continuado, e não de uma unificação fictícia para certos e determinados efeitos, que não contende com a autonomia essencial de cada crime cometido em continuação. | Mas não é assim.
Já o nº 5 do art 78º [26] manda aplicar ao crime continuado ou continuação de crimes a pena cor respondente à conduta mais grave que integra a «continuação», isto é, a pena aplicável ao crime mais grave dentre os que são entre si conexos em razão da continuação.
Também a lei versa a matéria do crime continuado conjuntamente com o concurso de crimes. É no concurso de crimes que se situa a matéria do crime continuado, e a sua especificação resulta fundamentalmente da muito menor gravidade da pluralidade de crimes nos casos de continuação, relativamente aos demais. É essa, aliás, a justificação que Eduardo Correia dá do instituto e da sua génese (“Unidade e Pluralidade de Infracções”, passim).
Cada um dos factos em continuação mantém a sua autonomia: a cada um cabe o seu próprio elemento subjectivo, dolo ou negligência, as circunstâncias que o agravam ou atenuam, que excluem a ilicitude ou a culpa. Os efeitos da unificação referem-se a consequências ou efeitos jurídicos, mormente à sanção.
b) A fictícia ou relativa unificação dos crimes em um só crime, para determinados efeitos leva a considerar o crime continuado como uma derrogação dos efeitos do concurso de crimes.
O preceito do nº 2 do art 30º pretende, assim, definir casos de concurso de crimes em que seria injusta ou impossível a aplicação do cúmulo de penas, ou ainda outros efeitos.
Para tanto, descreve o condicionamento necessário para destacar do âmbito do concurso de crimes o crime continuado”.
e) Se o crime continuado constitui uma derrogação ao regime do concurso de crimes, não se quis, contudo, que fosse, no seu sentido próprio, uma excepção ao regime do concurso de crimes. Antes se pretendeu aplicar o regime do concurso dos crimes ou o regime legal do crime continua do, como que em alternativa, consoante a maior justiça de um ou outro no caso concreto.
A razão ou critério de escolha, nos casos de concurso real ou ideal homogéneo (com a extensão que o nº 2 do art 30º lhe dá), estará na «diminuição considerável» da culpa no caso concreto”»[27].
Pelo supra exposto somos convocados para a questão do ponto de vista do tipo subjectivo da caracterização do dolo da actuação que pode ser unificador como «um crime único» - mercê de «uma única resolução criminosa» do agente - ou «um crime continuado» - por «mero querer hoje talqualmente o que se quis ontem talqualmente o que se quis anteriormente por uma repetição da verificação exterior ao agente de uma causa ou circunstância ou facto ou motivo ou razão que tem de ser diminutiva da culpa material do agente» [28] - de abuso de confiança fiscal.
Ora, apesar de não se descortinar no rol de factos a quo provados um quid susceptível de relevar como uma causa ou circunstância ou facto ou motivo ou razão comum para a prática em 16.11.2011 de um crime doloso de abuso de confiança fiscal à AT por não entrega de 12.009,57€ de IVA do III trimestre e em 15.02.2012 de um outro crime doloso de abuso de confiança fiscal à AT por não entrega de 7.946,36 € de IVA do IV trimestre ambos de 2011,
Apesar do Recorrente nunca ter pedido ex vi art 412-1-3-a-b-4 do CPP o julgamento por este TRP como «provado» que C… por si e por B… «…justificou o não pagamento pontual da prestação tributária (não recebimento da parte do imposto declarado, dificuldades da empresa e a prioridade era pagar os salários aos trabalhadores) …» [29] para lograr ampliação da matéria de facto a quo julgada provada para lograr a querida decisão de Direito,
Constata-se que a Mma Juiz a quo fez constar da Motivação da decisão a quo da matéria de facto que o Arguido «…confessou a prática dos factos em apreço…» e, logo de seguida, «… justificando tal conduta com o facto de ter alguns atrasos de pagamento de alguns dos seus clientes, pelo que, direccionou tais valores para o pagamento de salários dos funcionários».
Ora tratam-se de asserções de matéria de facto que podia e devia ter sido levada ao rol de factos provados para valoração de Direito por consubstanciarem etiologia ou motivação do Arguido da prática em 16.11.2011 de um crime doloso de abuso de confiança fiscal à AT por não entrega de 12.009,57€ de IVA do III trimestre e em 15.2.2012 doutro crime doloso de abuso de confiança fiscal à AT por não entrega de 7.946,36 € de IVA do IV trimestre ambos de 2011.
Como tal prática em 16.11.2011 e 15.02.2012 relativa a IVA do III e do IV trimestre de 2011 foi sucessiva no tempo porque B… estava sujeita a regime trimestral de IVA e como teve a mesma etiologia ou motivação «de ter alguns atrasos de pagamento de alguns dos seus clientes, pelo que, direccionou tais valores para o pagamento de salários dos funcionários» no fluir da actividade empresarial consistente num contínuo dinâmico de actos económico-financeiros que são praticados ininterruptamente como se não houvesse a delimitação mais formal do que material do tempus de declarar e pagar mensal ou trimestralmente,
Firmado está ter persistido em 15.02.2012 a verificação já ocorrida em 16.11.2011 de um circunstancialismo exterior a C… que atenua sensivelmente a sua culpa na prática das omissões dolosas por que não se trata de «um crime único» por «uma resolução criminosa» mas de «um crime continuado» por ser caso de «renovação criminosa» nos termos do qual C… deve ser concretamente punido em vez do «concurso real homogéneo» de dois crimes dolosos de abuso de confiança fiscal que só compete no caso de efectiva «reiteração criminosa».
Apesar de não constar expressamente do rol de factos provados que o Arguido «… confessou a prática dos factos em apreço, justificando tal conduta com o facto de ter alguns atrasos de pagamento de alguns dos seus clientes, pelo que, direccionou tais valores para o pagamento de salários dos funcionários», não se pode deixar de valorar tais asserções porquanto:
Apesar de constarem da Motivação da decisão a quo da matéria de facto, não se trata de mera narração do declarado pelo Arguido que tenha sido objecto de refutação argumentativa mas de afirmação de matéria de facto que não mereceu reserva nem dúvida a quo pelo que se queda por imperfeição técnica o facto de constar na Motivação o que podia e devia constar no rol;
As dificuldades económico-financeiras de B… relevaram pois C… é que liquidou posteriormente «… em 14-02-2013, [apenas] o montante global de € 4.521,19, a imputar no montante de IVA devido no 3.º trimestre de 2011, do qual € 1.361,84 foram distribuídos para pagamento de juros e € 3.159,35 para abater na dívida daquele período» e «… no dia 03-03-2013, [apenas] as quantias de € 2.500,00 e € 3.500 para pagamento dos montantes de IVA não entregues ao Estado, a imputar, respectiva mente, nos 3.º e 4.º trimestres de 2011» conforme FPV 20 e 21.
Pelo supra exposto não se vê por que recusar a condenação por crime doloso continuado de abuso de confiança fiscal que tem sido admitido doutrinal e jurisprudencialmente como SUSANA AIRES DE SOUSA bem condensou na sua Tese de Mestrado em OUT 2004 nos seguintes termos:
«b) Maior complexidade assume, na jurisprudência e na doutrina, a aplicação da figura do crime continuado, no âmbito do Abuso de Confiança fiscal, àquelas situações em que o não paga mento das prestações tributárias se prolonga pelos vários períodos temporais a que estas dizem respeito. O n.° 6 do artigo 24.° do RJIFNA, na sua redacção originária, proibia a punição por continuação criminosa do agente que não cumprisse uma obrigação de natureza periódica, determinando a punição em concurso verdadeiro ao estipular que haveria «tantos crimes quantos os períodos a que respeita tal obrigação». Este número foi, porém, eliminado, ainda na vigência do RJIFNA, pelo Decreto-Lei n.° 394/93, de 24 de Novembro. A nosso ver, e sob pena de se recusar qualquer significado à alteração legislativa, não poderá continuar a sustentar-se, sem mais, a inaplicabilidade da figura do crime continuado em favor do regime de concurso de crimes a este tipo de situações. E se esta foi a tendência primeira da doutrina e da jurisprudência [30], não nos parece que seja a posição actualmente dominante. Na verdade, os juízes do STJ têm-se pronunciado pela possibilidade legal da existência da figura da continuação criminosa, no âmbito do direito penal fiscal. Foi neste sentido que decidiram os acórdãos do STJ de 12 de Outubro de 2000 e de 20 de Junho de 2001 e, mais recentemente, os acórdãos de 27 de Maio de 2002 e de 29 de Janeiro de 2004 [31]. Também a doutrina tem considerado que deve aplicar-se o regime previsto no artigo 30.°, n.° 2, do CP desde que estejam verificados os requisitos impostos pela lei penal [32]. Não será difícil concluir pelo cumprimento de algumas das exigências legais quanto à continuação criminosa: a não entrega reiterada de prestações periódicas cumpre a exigência da «execução por forma essencialmente homogénea» e traduz-se na «realização plúrima do mesmo tipo de crime». A dificuldade afirma-se quanto ao pressuposto legal de todas as omissões de entrega deverem ocorrer «no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente». A jurisprudência, na concretização deste requisito, tem atribuído relevância à conexão temporal que liga os vários momentos da conduta do agente como critério para afirmar uma unidade resolutiva [33]. Contudo, a nosso ver, se este pode ser um critério objectivo indicia dor da unidade de resolução criminosa, parece-nos ser igualmente necessária a verificação de elementos exteriores ao agente que permitam afirmar que ele actuou numa situação exterior que diminui consideravelmente a sua culpa, v. g, dificuldades económicas graves e prolongadas que põem em causa a continuação da actividade empresarial » [34] como o MP respondente olvidou do citado ASTJ apesar de não se ignorar da experiência comum que o não recebimento pontual pelos trabalhadores do montante líquido dos salários é motivo paralisação laboral – empresarial.
A procedência do pedido de C… importa revogação das condenações a quo nas 2 penas parcelares e 1 única a substituir pela condenação em 180 dias de multa a 7,5 € diários pela prática entre 16.11.2011 e 15.2.2012 de um crime doloso continuado de abuso de confiança fiscal simples à AT de 12.009,57 € de IVA do III trimestre e de 7.946,36 € de IVA do IV trimestre ambos de 2011 p.p. pelos arts 6 e 105-1 do RGIT e 30-2 do CP, a qual se afigura bastar à satisfação das exigências de punição do crime cometido bem assim de prevenção especial e geral, positivas e negativas, da prática doutros, conforme consabidos critérios dos arts 40, 70 e 71 do CP e 13 do RGIT.
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Quanto à Arguida não Recorrente, a procedência do pedido de C… importa revogação das condenações a quo daquela nas 2 penas parcelares e 1 única que têm de ser substituídas pela condenação de B…, LDA, em 180 dias de multa a 15 € diários pela prática entre 16. 11.2011 e 15.02.2012 de um crime doloso continuado de abuso de confiança fiscal simples à Administração Tributária de 12.009,57 € de IVA do III trimestre e de 7.946,36 € de IVA do IV trimestre de 2011 p.p. pelos arts 7-1-3 e 105-1 do RGIT e 30-2 do CP, a qual se afigura bastar à satisfação das exigências de punição do crime cometido bem assim de prevenção especial e geral, positivas e negativas, da prática doutros, conforme consabidos critérios dos arts 40, 70 e 71 do CP e 13 do RGIT porque [35], apesar de não ter recorrido, a alteração de Direito do concurso real homogéneo de dois crimes dolosos de abuso de confiança fiscal simples, para um crime doloso continuado de abuso de confiança fiscal simples p.p. pelos arts 7 e 105-1 do RGIT e 30-2 do CP, não pode deixar de aproveitar a B…, LDA :
Por «identidade de razão» porquanto, de Direito Processual Penal, o art 403-3 do CPP estatui que «A limitação do recurso a uma parte da decisão não prejudica o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida» e de Direito Penal Tributário ou Direito Tributário Penal, o facto objectivo e subjectivo tipicamente ilícito e culpável pelo qual C… e B…, LDA, foram condenados a quo é a autoria material por C… (porque gerente de Direito e de facto d) e B…, LDA, por conjugação do nº 1 [«As pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são responsáveis pelas infracções previstas na presente lei quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo”] com o nº 3 [“A responsabilidade criminal das entidades referidas no nº 1 não exclui a responsabilidade individual dos seus agentes”] do art 7 do RGIT [epigrafado «Responsabilidade das pessoas colectivas e equiparadas»] [36] da qual se extrai o princípio da responsabilidade cumulativa ou paralela de Pessoa Singular e Pessoa Colectiva concomitante, já que indissociavelmente, autoras materiais de um mesmo facto objectivo e subjectivo integrador do crime doloso de abuso de confiança fiscal como constitucionalmente admissível [37] e doutrinalmente fundamentado [38];
Por «maioria de razão» uma vez que no caso - menos incisivo que o sub judice - de co-autoria material por duas ou mais Pessoas Singulares de um crime se tem entendido «Quando o recurso do arguido se funda em motivos não estritamente pessoais, o tribunal de recurso tem o dever de retirar oficiosamente da procedência das conclusões do recurso as consequências reIativamente às partes da decisão que afectem os co-arguidos não recorrentes acusados em comparticipação ou afectem o responsável civil não recorrente. Mas o tribunal de recurso não tem o dever de retirar essas consequências relativamente às partes das decisões que afectem os co-arguidos não recorrentes que não estão acusados em comparticipação com o arguido recorrente» [39].
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A final, o pedido principal deduzido por C… ao longo das CCS 3 a 9 de atenuação especial da pena abstractamente aplicável do art 22-2 do RGIT conforme o qual «A pena será especial mente atenuada se o agente repuser a verdade fiscal e pagar a prestação tributária e demais acréscimos legais até à decisão final ou no prazo nela fixado» é improcedente porquanto:
Consabido que «A atenuação especial da pena é imposta por lei. Se ocorrer a reposição da verdade tributária e o pagamento da prestação tributária e demais acréscimos legais até à decisão final ou no prazo nela fixado há sempre lugar à atenuação especial, nos termos do disposto no art. 73º do Código Penal» [40] determinante de redução de 3 para 2 anos do limite superior da prisão,
E apesar de se mostrar verificado «à partida» o I requisito material daquela atenuação que é a «reposição da verdade fiscal» pelo facto de B…, LDA, ter apresentado legal e tempestivamente as declarações periódicas de IVA do III e do IV trimestre de 2011,
Não se mostra verificado o II requisito material daquela atenuação que é o «pagamento da prestação tributária e demais acréscimos legais» até à prolação da Sentença recorrido visto decorrer dos FPV que C… entregou em 14.02.2013 o montante de 1.361,84 € para juros mais 3.159,35 € para o capital 12.000,57 € de IVA do IIIT e em 03.3.2013 o montante de 2.500 € para IVA do IIIT 2011 mais 3.500 € para os 7.946,36 € de IVA do IVT ambos de 2011.
É certo que «O n.° 2 do art. 22.° dispõe que para ter efeitos na atenuação especial da pena a reposição da verdade fiscal e o pagamento da prestação tributária e demais acréscimos legais deve verificar-se até à decisão final ou no prazo por ela fixado. Nada estabelece a lei, quanto ao prazo, relativamente ao n.° 1 do art. 22.°. | Parece-nos que o pagamento para ter quaisquer dos efeitos previstos no art. 22.° deve verificar-se até ao momento da decisão final em 1ª instância. Depois de proferida a decisão já a mesma não pode ser alterada em virtude da ocorrência de factos posteriores» por não ser processual penalmente possível documentar em momento posterior à Decisão Final um tal pagamento mercê da norma prescritiva do art 165-1 do CPP conforme o qual «O documento deve ser junto no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência» da qual decorre ser «… comum a afirmação da regra da inadmissibilidade da junção de documentos pelas partes após o encerramento da audiência no tribunal de primeira instância como resultado da natureza do recurso penal ordinário no direito Português (acórdão do STJ, de 30.11.1994, in CJ, Acs. do STJ, 2, 3, 262, e acórdão do TRC, de 10.11. 1999, in CJ, XXIV, 5, 47, e, na doutrina, MAIA GONÇALVES, 2005: 376, anotação 2 ao artigo 165) …» [41], tanto mais que, mesmo no caso do art 430-1 do CPP [42], «O sentido da restrição da audiência no TR à “renovação da prova” é o de que não podem ser requeridos, nem ordenados oficiosa mente novos meios de prova, isto é, meios de prova distintos dos “produzidos em primeira instância”. Se os meios de prova eram já conhecidos do sujeito processual ao tempo de audiência em primeira instância e não foram produzidos, por ele não ter requerido a respectiva produção ou não ter reagido ao indeferimento da produção desses meios de prova pelo tribunal, a falta é imputável ao sujeito processual. A inércia do sujeito processual no tribunal de primeira instância preclude o direito a requerer a produção desses meios de prova na audiência no tribunal de recurso. Se os meios de prova não eram conhecidos pelo sujeito processual interessado ao tempo da audiência em primeira instância e não podiam ser apresentados, em princípio, só pode ter cabimento o recurso de revisão da decisão condenatória, precisamente porque, como se disse já, o legislador Português não quis consagrar disposição semelhante à do artigo 564.°, do Progetto Preliminare, correspondente à disposição do artigo 603.°, n.° 2, do CPP Italiano » [43]. Idem por identidade de razão quanto aos documentos cognoscíveis ao tempo do encerramento da Audiência de Julgamento em I Instância [44].
Inexistindo no CPP português norma como a italiana, a irrelevância jus processual penal de documentos juntos após o encerramento da Audiência em I Instância constitui Jurisprudência que se tem por consolidada como se segue:
«I - Os documentos devem ser juntos no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo possível, devem sê-lo até ao encerramento da audiência (art. 165.°, n.° 1, do CPP). II - Os recursos visam modificar as decisões recorridas e não criar novas decisões sobre matérias ou questões novas, não suscitadas nem conhecidas pelo tribunal recorrido. III - Desta forma, não pode a Relação atender ao conteúdo de documentos juntos apenas na fase do recurso, uma vez que, se o fizesse, não formularia um juízo sobre a justeza da decisão recorrida, considerando os elementos ao dispor do tribunal “a quo”, mas estaria a proferir decisão nova sobre a questão» [45];
«… os documentos que não sejam pareceres, não podem ser juntos com a alegação de recurso atenta a disciplina do n.º 1 do citado art.º 165º. Para além de que o tribunal ad quem não procede a novo julgamento, mas apenas reexamina o decidido em 1ª Instância. Por isso, não pode apreciar elemento de prova que o tribunal recorrido não tenha já …» [46];
«5. Os recursos visam apenas modificar as decisões recorridas e não criar novas decisões sobre matérias ou questões novas que não foram, nem podiam ter sido, suscitadas ou conhecidas pelo tribunal recorrido. O tribunal de recurso não pode pronunciar-se sobre questão nova, salvo se isso for cometido oficiosamente pela lei. 6. Em processo penal não é admissível a junção de documentos com a motivação do recurso, pois não podendo o tribunal de recurso atender ao seu conteúdo para justificar a sua decisão, é manifesta a sua inutilidade» [47];
«I — A concepção dos recursos como “remédios jurídicos” e o disposto no art. 165.°, n.° 1, do PP impedem que, em sede de recurso, seja possível a junção de quaisquer documentos com a rcspectiva motivação»[48];
«“o documento deve ser junto … até ao encerramento da audiência” , sob pena de se permitir que o Tribunal de recurso julgue como Tribunal de julgamento, apreciando novas provas que venham a ser apresentadas. Por outro lado, é no termo do julgamento em 1ª instância que “finda a produção da prova” (art. 360º do Código de Processo Penal) e no Tribunal de recurso apenas pode haver, com as limitações legais, nos termos do art. 430º do Código de Processo Penal, “renovação da prova” e não a produção de provas novas ou o “alargamento dos meios de prova produzidos no julgamento”» [49].
E não se pode lançar mão do art 693-B do CPC de 24.4.1962 que no ínterim sofreu 45 alterações entre elas o aditamento daquele art pelo DL 303/2007 conforme o qual «As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 524.° [50], no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância e nos casos previstos nas alíneas a) a g) e i) a n) do n.° 2 do artigo 691.°», nem do art 651-1 do CPC de 01.9.2013 conforme o qual «As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425º [cfr o qual «Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento »] ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância» [51] porque, além do CPP não conter uma norma possível como o conhecido art 603-2 do CPP com origem no art 564 do Progetto Preliminare ambos Itália nos, o art 4 do CPP só permite aplicar «Nos casos omissos…as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal…», não havendo omissão porque « O Código de Processo Penal tem normas próprias quanto à produção de prova documental e não existe qualquer lacuna para cujo preenchimento importe recorrer às normas plasmadas no Código de Processo Civil, nomeada mente aos art. 523.°, 524.° e 706.° do CPC. Na verdade, dispõe o art. 165.°, n.° 1, do CPP que o documento deve ser junto no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência. A audiência a que se reporta o preceito em causa, até cujo encerramento os documentos devem ser juntos, é a de discussão e julgamento em 1ª instância (cf. Ac. do STJ de 30.10.2001, in rec. 1645/01-3.°, in SASTJ n.° 67, pág. 65)»» [52].
Prosseguindo com a apreciação da questão tributária processual penal do adiamento da prolação da decisão Final, acresce dizer que:
De Direito, que «A parte final do n.° 2 parece consentir que o juiz, se tiver razões para crer que a reposição da verdade fiscal e o pagamento da prestação tributária e acréscimos legais está em vias de se verificar, adie a sentença para reapreciação do caso, nos ter mos do disposto no n.° 2 do art. 74º do Código Penal » [53] conforme o qual « Se o juiz tiver razões para crer que a reparação do dano este em vias de se verificar, pode adiar a sentença para repareciação do caso dentro de um ano, em dia que logo marcará » e que se considera aplicável no processo penal tributário por quanto «…a Parte Geral do C.Penal é a matriz aplicável aos crimes tributários, de que só nos pude mos apartar, quando este RGIT o determina. Ora, o art 22º deste diploma, sem sequer definir o que se entende por dispensa de pena, encargo que deixou para o C. Penal, limitou-se a alargar os pressupostos da sua aplicação, não querendo afastar a disciplina que não alterou. Aliás, o nº 2 deste art. 22º do RGIT aponta no mesmo sentido ao impor a atenuação especial da pena se «agente repuser a verdade fiscal e pagar a prestação tributária e demais acréscimos legais até à decisão final ou no prazo nela fixado» (agora sublinhado)» [54];
De facto, da Acta de ADJ com sessões a 24 FEV doc a fls. 180-182 e a 05 MAR a fls. 199-201 não consta que o Arguido ou seu Defensor tenha requerido e fundadamente um prazo nos ter mos e para os efeitos dos arts 22-2-II do RGIT e 74-2 do CP [55], nem o Recorrente cumpriu os ónus processuais penais recursórios do art 412-3-a-b-4 do CPP para lograr ampliação da matéria de facto provada da qual não resulta que o Recorrente tenha capacidade económico-financeira que pudesse poder pagar no dito prazo de um ano o que falta de (12 009,57 + 7 946,36 =) 19 955,95 € de capital mais acréscimos legais por ter entregue apenas (4.521,19 + 2 500 + 3500 =) 10 521,19 € pois que mensalmente recebe 1 000 € mas paga 500 € a título de alimentos para os filhos menores pelo que lhe restam 500 € para (sobre)viver por que não podia o Tribunal a quo, como não pode este Tribunal ad quem, ignorar o «…limite inultrapassável [que] é constituído, em nome da preservação da dignidade da pessoa humana, pelo asseguramento ao condenado do nível existencial mínimo adequado às suas condições sócio-económicas…» [56] para não se retirar ao condenado a possibilidade de, sem dano injusto, fazer face aos gastos absolutamente indispensáveis.
DECIDINDO
1.No provimento parcial do Recurso do Arguido, revogam-se as condenações efectuadas a quo nas duas penas parcelares e na pena única pois que condena-se C… em 180 dias de multa a 7,5 € diários pela prática entre 16.11.2011 e 15.02.2012 de um crime doloso continuado de abuso de confiança fiscal simples à Administração Tributária de 12.009, 57 € de IVA do III trimestre e de 7.946,36 € de IVA do IV trimestre de 2011 p.p. pelos arts 6 e 105-1 do RGIT e 30-2 do Código Penal.
2.Por isso, por conjugação do art 403-3 do CPP com o art 7-1-3 do RGIT, quanto à Arguida não Recorrente, revogam-se as condenações efectuadas a quo nas duas penas parcelares e na única pois que condena-se B…, LDA, em 180 dias de multa a 15 € diários pela prática entre 16.11.2011 e 15.02.2012 de um crime doloso continuado de abuso de confiança fiscal simples à Administração Tributária de 12.009,57 € de IVA do III trimestre e de 7.946,36 € de IVA do IV trimestre de 2011 p.p. pelos arts 7-1-3 e 105-1 do RGIT e 30-2 do Código Penal.
1.Sem tributação ex vi art 513-1 do CPP por C… não ter decaído in totum.
2.Notifiquem-se os Sujeitos Processuais conforme art 425-6 do CPP.
3.Transitado, remeta-se à unidade processual sucessora do 2JZPNF para execução do decidido.
Porto, 26 de Novembro de 2014
Castela Rio
Lígia Figueiredo
__________
[1] De 12.3.2014 a fls. 205-223 depositada naquela data ex vi declaração a fls. 223.
[2] Delimitadoras de objecto de Recurso e poderes de cognição deste TRP ex vi consabidas Jurisprudência reiterada dos Tribunais Superiores e Doutrina processual penal sem prejuízo do conhecimento de questão oficiosa vg JOSÉ ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, V, pgs 362-363, ASTJ de 17.9.1997 in CJS 3/97, ASTJ de 13.5.1998 in BMJ 477 pág 263, ASTJ de 25.6.1998 in BMJ 478 pág 242, ASTJ de 03.2.1999 in BMJ 484 pág 271, ASTJ de 28.4.1999 in CJS 2/99 pág 196, GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, III, 3ª edição, Verbo, 2000, pág 347, ASTJ de 01.11.2001 no processo 3408/00-5, SIMAS SANTOS, LEAL HENRIQUES, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, Rei dos Livros, Maio de 2008, pág 107.
[3] Conforme scanerização pelo Relator.
[4] Conforme scanerização pelo Relator.
[5] Conforme scanerização pelo Relator.
[6] Conforme copy paste pelo Relator suporte digital oportunamente enviado com o processo.
[7] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado com o processo.
[8] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado com o processo.
[9] Cuja aplicação o citado ARP recusou por «…não consta[r] qualquer circunstancialismo exterior que tenha levado a que o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social se tenha reiterado ao longo do tem po e em fases distintas. Aliás, o que se encontra provado em 9.º) é precisamente o contrário, ou seja, que “Os arguidos, bem como a arguida que representavam, agiram desta forma, pelo menos de 2000 a 2002, beneficiando sempre de um relativo à vontade nos seus movimentos, conferido pelo estatuto social e conhecimentos de que dispunham, confiando que a sua actuação não fosse descoberta e penalmente apreciada, pelo que nem sequer foram particularmente diligentes na ocultação do seu crime e no tratamento dos seus dados contabilísticos, e que permitiram, com relativa facilidade, descortinar o método por eles usado”».
[10] Tal ARE negou provimento ao Recurso do MP, mantendo a condenação a quo por um crime doloso continuado de abuso de confiança fiscal porquanto:
«… à data dos factos a sociedade arguida encontrava-se com dificuldades económicas motivadas pela existência de dívidas de outras sociedades de que o arguido era igualmente gerente e que procurou saldar (nº 15…), provando-se mesmo que a sociedade arguida foi declarada insolvente por sentença proferida em 13.11.2012, transitada em julgado (nº 16 dos factos provados). Daí poder afirmar-se com o MP recorrente que todas as condutas tiveram origem em constrangimentos financeiros da sociedade arguida que, de alguma forma, podem ter favorecido a renovação dos atos ilícitos de retenção do imposto.
Não pode acompanhar-se, porém, a conclusão (não desenvolvida), de que aqueles interregnos são suficientes para afastar a continuação criminosa.
Em primeiro lugar, os arguidos apresentaram a declaração respeitante ao IVA de setembro e dezembro, de 2009, fora do prazo legal, conforme se menciona sob o nº 5 dos factos provados e no prazo legal a declaração relativa ao IVA de novembro de 2010…as duas primeiras declarações foram efetivamente entregues em 03/11/2010 e a última em 10/01/2011.
Ou seja, a circunstância de não estar demonstrado que os arguidos entregaram declarações entre setembro e dezembro de 2009, por um lado, e novembro de 2010, por outro, e de apenas terem entregue as declarações relativas a setembro e novembro de 2009 em data muito próxima da entrega da declaração referente ao IVA de novembro de 2010, induz a conclusão de que o hiato entre as condutas omissivas relevantes dos arguidos pode ser sensivelmente mais pequeno que o sugerido pelo lapso de tempo verificado entre os meses a que respeita o IVA não entregue.
Em segundo lugar, enquadrando-se todas as omissões de entrega do imposto em causa na mesma situação de constrangimento financeiro da sociedade arguida que terá levado inclusive à sua declaração de insolvência, como aludido supra, não resulta minimamente dos autos que o lapso de tempo verificado indicie a menor relevância desse mesmo quadro no momento em que foi praticada a terceira e última infração nem, tão pouco, que esta possa ter ficado a dever-se a motivações endógenas para o crime e não às apontadas causas exógenas, afastando o indiciado quadro de diminuição considerável da culpa dos agentes relativamente a todas as infracções».
[11] Neste ponto o MP respondente não citou o segmento «O que sucederá, por exemplo, conforme observa
Susana Aires de Sousa – Os Crimes Fiscais, pág. 143 –, quando “dificuldades económicas graves e prolongadas põem em causa a continuação da actividade empresarial” » que se tem por muito relevante.
[12] «FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Direito Penal Português, I, p. 241».
[13] «DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal/Parte Geral, I, p. 692».
[14] «COSTA JR., Paulo José da, Comentários ao Código Penal, 5. ed., p. 27 ».
[15] «GIMHERNAT ORDEIG, Enrique, «La distinción entre delitos propios (puros) y delitos impropios de omisión (o de comisió por omisión), La Ciencia del Derecho Penal ante el Aïuevo Siglo/íihro Homenaje al Profesor Doctor Ðon José Cerezo Mjr (José Luis Díez Ripollés e outros, ed.), Madrid, 2002, p. 697 ».
[16] «DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., pp. 679 ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ob. cit., p. 706».
[17] GERMANO MARQUES DA SILVA, Responsabilidade Penal das Sociedades e dos seus Administradores e Representantes, Verbo, Lisboa, Dezembro de 2008, pgs 374-378.
[18] Acórdão de Uniformização de Jurisprudência 6/2008 de 09.8.2008 in DR I Série A 94 de 15.5.2008.
[19] Conforme o qual os sujeitos passivos são obrigados a entregar o montante de imposto exigível, apurado nos termos dos art. 19º a 25º e 71º, na Direcção de Serviços de Cobrança do Imposto sobre o Valor Acrescentado, simultaneamente com as declarações a que se refere o art. 40.º, ou noutros locais de cobrança legalmente autorizados.
[20] Conforme o qual os sujeitos passivos, para além da obrigação do pagamento do imposto, são obrigados a enviar mensalmente uma declaração relativa às operações efectuadas no exercício da sua actividade no decurso do segundo mês precedente, com a indicação do imposto devido ou do crédito existente e dos elementos que sirvam de base ao respectivo cálculo.
[21] Conforme o qual a declaração periódica de I.V.A. deve ser enviada para a administração tributária até ao dia 15 do 2.º mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitam as operações, no caso de sujeitos passivos com um volume de negócios inferior a € 498.797, 90 no ano civil anterior.
[22] VICTOR DE SÁ PEREIRA (Conselheiro Jubilado), ALEXANDRE LAFAYETTE (Advogado), Código Penal Anotado e Comentado, Quid Juris, 2008, págs 139-140.
[23] (Nota de rodapé 24) Idem, p. 988. Para mais desenvolvimentos sobre este critério, com referência a diversos exemplos, assim como uma crítica a outras concepções, nomeadamente à naturalista-positivista (número de acções externas), à “unidade natural da acção” e ainda a uma concepção normativista (unidade ou pluralidade de tipos Iegais violados — uma vez que estes exprimem as valorações jurídico-penais; no caso de violações do mesmo tipo legal o critério seria o da unidade ou pluralidade de “juízos de censura”), Idem, V, Cap. 41°, § 8 e ss. - pp. 981 e Cap. 43°, § 5 e ss. - e pp. 1007 e ss.). Note-se que esta última concepção era perfilhada por Eduardo Correia e ainda hoje é seguida pela nossa jurisprudência. Saliente-se que o Autor relaciona o critério da “unidade” ou “pluralidade de juízos de censura” com a “unidade” ou “pluralidade de resoluções criminosas”, atendendo à “conexão temporal que liga os vários momentos da conduta do agente” (Eduardo Correia, Unidade e Pluralidade... cit, esp. pp. 79 e ss. e 108 e ss. e Direito Penal, II,. . cit., § 10, 35 - pp. 201-202). Todavia, esta tese mereceu alguns reparos por parte de Figueiredo Dias. Para este Autor, Eduardo Correia terá “renunciado cedo demais” a uma “concepção global do tipo” (cf nota seguinte). Ainda sobre estes problemas, questionando a concepção de Eduardo Correia, mormente a irrelevância do número de acções, irrelevância que implicitamente se transformaria em relevância no âmbito do crime continuado, José Moutinho, ob. cit., esp. pp. 120-121. Na verdade, Eduardo Correia pressupõe tal pluralidade de actos, no âmbito do crime continuado, sempre que se refere à “reiteração de condutas” (Pluralidade e unidade... cit., nomeadamente p. 271). Cremos, porém, ser possível evitar a contradição, pois, o facto de o crime continuado pressupor (pelo menos em regra — cf infra) a repetição de actos (e a repetição de resoluções), o facto de esta figura, legalmente construída, ter certas especificidades, não implicará que todo e qualquer concurso de crimes pressuponha tal pluralidade de actos. O que não significa que, no âmbito da referida consideração “do comportamento global”, não se deva ter também em atenção o tipo e número de actos (actividades?) praticados. Porém, esse não nos parece dever ser critério único e decisivo. Bastará pensar no caso clássico de um agente que, com uma bomba, mata duas pessoas (ou mais) ou no caso referido por Figueiredo Dias, do pai que lança o carrinho com os dois gémeos ao rio, para, de acordo com o critério da “unidade ou pluralidade de sentidos sociais da ilicitude”, não nos restarem dúvidas de que estaríamos perante um concurso de crimes (Direito Penal...cit. (2007), V, Cap. 41, § 12 - p. 982). E, em nossa opinião, com todo o acerto; pois, como Figueiredo Dias sublinha, não se vê razão para tratar menos severamente este pai face a um outro que, tendo os bebés em carros separados, desse dois encontrões para os lançar ao rio (Ibidem)].
[24] (Nota de rodapé 25) Na verdade, para Figueiredo Dias, só da conjugação dos elementos objectivos do tipo legal (autor, conduta e bem jurídico) e “também da sua ligação ao tipo subjectivo de ilícito” resultaria o “sentido jurídico-social da ilicitude material do facto que o tipo abrange”; assim, todos estes elementos deveriam ser valorados — “e não apenas em si mesmos, mas ainda no sentido que da sua consideração global resulta” - na determinação da “unidade ou pluralidade dos tipos violados”. (Idem, V, 41° Cap., § 22 e 23 - pp. 986-987 e V, Cap. 43°, § 4 - pp. 1006-1007).]
[25] MARIA DA CONCEIÇÃO FERREIRA DA CUNHA, Questões actuais em torno de uma “vexata quaestio”: o crime continuado”, projecto de artigo facultado aos discentes de Direito Penal de Menores no ano escolar 2009-2010 no Mestrado na área Jurídico-Criminal na Escola de Direito do PRT da UCP, págs 6-7.
[26] Art 79 do Código Penal advindo em 01.10.1995; art 79-1 do Código Penal advindo em 15.9.2007.
[27] MANUEL CAVALEIRO FERREIRA, Lições de Direito Penal, Parte Geral, I, Verbo, Lisboa, 3ª edição, Novembro de 1988, pgs 404-406 que ressumam com interesse in casu da explanação sobre a matéria do «crime continuado» a pgs 396-408 para as quais se remete para simplificação de exposição.
[28] M. MIGUEZ GARCIA, J. M. CASTELA RIO; Código Penal. Parte geral e especial, Almedina, Coimbra, Março de 2014, pág 228 reproduzindo o dito no ARP de 22.5.2013 de Castela Rio com Lígia Figueiredo no processo 1713/09.7JAPRT.P1 tendo por objecto a prática entre NOV 1998 e AGO 2009 de oito distintos casos de burla qualificada tantos quantas as diversas Vítimas / Ofendidos / Lesados.
[29] Pois C… quedou-se por invocar unicamente sob «Quanto à atenuação especial da pena» apenas que «… atendendo-se a que os “montantes não entregues não são extremamente elevados” (vide página 15, linhas 1. e 2, da sentença), que efectuou pagamentos parcelares e que justificou o não pagamento pontual da prestação tributária (não recebimento da parte do imposto declarado, dificuldades da empresa e a prioridade era pagar os salários aos trabalhadores), conforme referido pelo Arguido no seu depoimento - vide faixa 2014224103445_1.43128_64903 - deveria o tribunal a quo atenuar especialmente a pena, nos termos do art. 22°, n.° 2, do R.G.l.T..», o que não satisfaz o «princípio do pedido» do art 412-1 do CPP, nem os ónus processuais penais recursórios do art 412-3-a-b-4 do CPP, para que o MP recorrido se possa pronunciar substancialmente sobre um pedido concreto e efectivo que não havia por que não se pronunciou.
[30] «Na doutrina veja-se Alfredo José de SOUSA, Infracções Fiscais, op. cit., p. 106 e Nuno de Sá GOMES, Evasão..., op. cit., p. 265. Em relação às decisões jurisprudenciais, v. g., o acórdão da RP de 15 Outubro de 1997, cf. João Ricardo CATARINO / NUNO VICTORINO, Regime Geral das lnfracções Tributárias, Lisboa: Vislis Edito- res, 2004, pp. ‘568 e 59.».
[31] «Publicados, respectivamente, na CJ, Ano VIII (2000), Tomo III, pp. 194 e ss.; na CJ, Ano IX (2001), Tomo II, p. 227 e ss.; e na CJ, Ano XII (2004), Tomo I, pp. 186 e ss».
[32] «Neste sentido, Germano Marques da SILVA, «Notas sobre o regime...», op. cit., p. 63; Nuno LUMBRALES, «O abuso de confiança...», op. cit., p. 113; António Tolda PINTO e Jorge Reis BRAVO, Regime Geral ..., op cit., pp. 336-337 ».
[33] «Cf. acórdão do STJ de 29 de Janeiro de 2004 (disponível em wwwdgsi.pt/jstj). Os factos provados em tribunal permitiram concluir, segundo os juízes conselheiros, pela existência de resoluções distintas do agente em relação a prestações não entregues, retidas quer a título de IVA, quer de IRS. Um dos argumentos utilizados pelo tribunal para fundamentar a inexistência de unidade criminosa traduziu-se no facto de, durante um breve lapso temporal, o agente optar por não entregar o IRS que reteve, cumprindo, no entanto, a entrega de IVA devido, o que atestaria «distintos estados de espírito» em relação a cada um dos impostos em falta».
[34] SUSANA AIRES DE SOUSA, Os Crimes Fiscais, Coimbra Editora, Julho de 2006, pgs 142-143.
[35] Como já se teve oportunidade de explanar no ARP de 09.10.2013 de Castela Rio com Lígia Figueiredo no processo 5496/10.0IDPRT.P1.
[36] Tal como da conjugação do nº 1 [“As pessoas colectivas e equiparadas são responsáveis pelos crimes previstos no presente Regime Jurídico quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no seu interesse”] com o nº 3 [“A responsabilidade das entidades referidas no nº 1 não exclui a responsabilidade individual dos seus agentes”] do art 7 do RJIFNA [epigrafado “Responsabilidade penal das pessoas colectivas e equiparadas”].
[37] GERMANO MARQUES DA SILVA, Responsabilidade Penal das Sociedades e dos seus Administradores e Representantes, Verbo, Lisboa, Dezembro de 2008, pág 279, sintetizou que:
“A jurisprudência do Tribunal Constitucional … no sentido que já anteriormente defendemos, ou seja, que o «princípio do non bis in idem contido no n.º 5 do artigo 29.º da Constituição não obsta a que pelo mesmo facto objectivo venham a ser perseguidas penalmente duas pessoas jurídicas diferentes, sendo também passíveis de sanções diferentes» e a «consagração legal da responsabilidade individual, ao lado da responsabilidade do ente colectivo, porque não implica um duplo julgamento da mesma pessoa pelo mesmo facto, não viola o artigo 29.º, n.º 5, da Constituição» [183 Cf. Acs. Do TC n.º 212/95, nos Acórdãos, 30.º vol., pág 968; n.ºs 213/95, loc cit., págs. 985 e seguintes, e n.º 569/98, publicado no Diário da República, II Série, de 26 de Novembro de 1999]”.
[38] GERMANO MARQUES DA SILVA, Responsabilidade Penal das Sociedades e dos seus Administradores e Representantes, Verbo, Lisboa, Dezembro de 2008, pgs 195-196, explicitou que:
«II. A pessoa jurídica é uma realidade construída por analogia com a pessoa humana, pois que, como esta, é dotada de individualidade, permanência, independência externa, porém não substancial, mas acidental, pois que depende, para existir, dos seres humanos. E mera realidade jurídica, e por isso que como ente puramente jurídico não tem acesso à vida material. A encarnação da pessoa jurídica pressupõe pois a intervenção de uma pessoa física cuja actividade deve juridicamente analisar-se como sendo a da pessoa colectiva. Este objectivo é atingido por meio de uma ficção: a representação. Por isso que o facto pessoal de um ser desencarnado como é a pessoa colectiva se realiza por representação de uma ou várias pessoas físicas qualificadas de órgãos ou representantes, ou seja, mediante uma relação de imputação.
Trata-se de uma ficção, de uma construção técnico-jurídica que encontra nas realidades efectivas a sua base e ao mesmo tempo os seus limites. A pessoa jurídica é uma realidade unitária que actua por intermédio dos seus órgãos e representantes. A denominada vontade colectiva é categoria jurídica justificada através da analogia, não é categoria psicológica; não obstante é realidade espiritual e social. E é também em sentido impróprio, analógico, que os actos dos órgãos da pessoa jurídica são actos desta.
É claro que os princípios em que assenta a responsabilidade penal não são inteiramente coincidentes consoante se trata de pessoas físicas ou de pessoas colectivas, desde logo no que respeita à acção e à culpa. Efectivamente as pessoas colectivas são pura criação do Direito, instrumentos para facilitar a vida de relação, instrumentos que ao fim e ao cabo servem as pessoas físicas que se associam e delas são consequente extensão. Desde, porém, que a comunidade entende que para a tutela dos bens jurídicos não basta a punição das pessoas físicas que perpetram os factos criminosos, mas é também necessário responsabilizar os entes colectivos para quem aquelas funcionalmente actuam, toma-se necessário conformar os princípios do direito penal, construídos todos na base da responsabilidade individual. E é nesta conformação que há-de recorrer-se à analogia.
III. A pessoa colectiva é sujeito activo de direito penal; é destinatária das normas penais, sendo-lhes por isso exigível que actuem conforme às normas de conduta que lhes são dirigidas, mas o grau de exigibilidade é uma decisão normativa que há-de ter em conta o modo especial como essas entidades formam a «própria» vontade.
Assente que a culpa das pessoas colectivas é uma culpa construída na base da culpa dos titulares dos seus órgãos e representantes, não se confunde, porém, necessariamente com estas, é culpa própria da pessoa colectiva e por isso também que possam existir causas de exculpação apenas relevantes para algum dos titulares dos órgãos ou tão-só para a pessoa colectiva. Por isso que o procedimento para a formação da vontade da pessoa colectiva seja decisivo e que não bastem as condições formais da manifestação da vontade para que lhe sejam imputados os actos dos seus órgãos, mas também que ocorram as condições materiais de que a lei faz depender a imputação».
[39] PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, 2ª edição, UCE, Lisboa, Maio de 2008, pág 1037.
[40] GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Tributário, Universidade Católica Editora Lisboa, Dezembro de 2009, pág 126.
[41] PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, 2ª edição, UCE, Lisboa, Maio de 2008, pág 449.
[42] Conforme o qual «Quando deva conhecer de facto e de direito, a Relação admite a renovação da prova se se verificarem os vícios referidos nas alíneas do n.° 2 do artigo 410.º e houver razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo».
[43] PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, 2ª edição, pág 1169.
[44] Como se disse no ARP de 12.3.2014 de Castela Rio com Lígia Figueiredo no processo 563/12.8TAVNG.P1.
[45] ARP de 09.12.2004 de Fernando Monteroso no processo 0415010.
[46] ARP de 24.01.2007 de Francisco Marcolino no processo 06116509.
[47] ARL de 17.4.2007 de Ribeiro Cardoso no processo 2989/07-9.
[48] ARL de 19.9.2007 de Varges Gomes no processo 6513/2007-3.
[49] ARC de 07.5.2008 de Jorge Raposo no processo 50/06.3GCCTB-C1, no qual se invoca
ASTJ de 30.11.1994 na CJS 3/94 pág 292 que reconhece a excepção do Recurso Extraordinário de Revisão,
ARC de 20.12.1989 no BMJ 392 pág 526.
[50] Epigrafado «Apresentação em momento posterior» conforme o qual:
«1 - Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.
2 - Os documentos destinados a provar factos posteriores aos articulados, ou cuja apresentação se tenha tornado necessária por virtude de ocorrência posterior, podem ser oferecidos em qualquer estado do processo».
Regime excepcional relativamente ao regime regra do art 523 epigrafado «Momento da apresentação» conforme o qual:
«1 - Os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes.
2 - Se não forem apresentados com o articulado respectivo, os documentos podem ser apresentados até ao encerramento da discussão em 1.ª instância, mas a parte será condenada em multa, excepto se provar que os não pôde oferecer com o articulado».
[51] Tais as duas regras excepcionais face às regras gerais de junção de docs do art 423 conforme o qual:
«1 — Os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da ação ou da defesa devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes.
2 — Se não forem juntos com o articulado respetivo, os documentos podem ser apresentados até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, mas a parte é condenada em multa, exceto se provar que os não pôde oferecer com o articulado.
3 — Após o limite temporal previsto no número anterior, só são admitidos os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento, bem como aqueles cuja apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior».
[52] ARL de 17.4.2007 de Ribeiro Cardoso no processo 2989/07-9.
[53] GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Tributário, Universidade Católica Editora Lisboa, Dezembro de 2009, pág 128 – sublinhados do Relator.
[54] JORGE LOPES DE SOUSA, MANUEL SIMAS SANTOS, Regime Geral das Infracções Tributárias, 3ª edição, Áreas Editora, Abril de 2008, pág 272.
[55] Da Acta consta que o Defensor requereu a junção deferida dos docs determinantes dos FPV 20 e 21.
[56] JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, reimpressão em 2005 do original de 1993, § 124 pág 119.