Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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MANDATÁRIO JUDICIAL
TESTEMUNHA
IMPEDIMENTO
II - A audição em audiência de julgamento, como testemunha, da advogada constituída pelos lesados configura irregularidade que, não sendo arguida no acto, fica sanada.
1. Relatório
No .º Juízo do Tribunal Judicial de Espinho, em processo comum com intervenção do tribunal singular, foi submetido a julgamento o arguido G………., devidamente identificadas nos autos, tendo no final sido proferida sentença, na qual se decidiu condenar o arguido, pela prática, em concurso efectivo, de quatro crimes de ofensa à integridade física simples ps. e ps. pelo art. 143º nº 1 do C. Penal, nas penas de 70 dias de multa à taxa diária de 4 € por cada um dos crimes e, em cúmulo jurídico, na pena única de 170 dias de multa à taxa diária de 4 €. Mais foi o arguido condenado a pagar, a título de indemnização, a importância de 300 €, acrescida de juros à taxa legal desde a data da sentença e até integral pagamento, a cada um dos ofendidos B………., C………., D………. e E………., bem como a quantia de 122,80 €, também acrescida de juros à taxa legal desde a notificação e até integral pagamento, ao Hospital ………., de Espinho.
Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o arguido, pretendendo que o processo seja declarado nulo desde o inquérito ou, se assim se não entender, que a sentença seja declarada nula, com a consequente absolvição do arguido, e formulando as seguintes conclusões:
1 °- A procuração passada conjuntamente pelos quatro pais dos menores à mandatária forense, Dra. H………., não especifica quais os poderes especiais que lhe são conferidos, omitindo a identificação do denunciado e o tipo legal de crime pelo que não é válida pois foi violado o n° 3, do artigo 49°, do C.P.P..
2°- Uma vez que os ofendidos são menores, aquela procuração exigia intervenção notarial e ser lavrada por instrumento público, devendo a assinatura dos pais ser reconhecida presencialmente.
3°- A advogada nos autos, e simultaneamente procuradora, com poderes para representar os menores, só poderia constituir outro mandatário forense se os representados o permitissem ou se essa faculdade resultasse do conteúdo da procuração ou da relação jurídica que a determinou pelo que foi violado o artigo 263° e 264°, ambos do C.C..
4°- O número 2, do artigo 36°, do C.P.C. presume a faculdade de substabelecer o mandato, contudo a primitiva mandatária não fez nem renunciou ao mandato, nem este lhe foi revogado, nos termos do artigo 39° do C.P.C..
5°- Assim, não ficou a primitiva mandatária desonerada das obrigações decorrentes do seu cargo de mandatária forense pelo que, tendo sido inquirida como testemunha na fase de inquérito e na audiência de julgamento, conforme se alcança das actas de julgamento e na fundamentação da prova, todo o processado enferma de nulidade insanável resultante da proibição da prova - n° 1, artigo 120°, do C.P.P..
6°- A mandatária forense estava impedida de depor como testemunha de acusação a fls. dado que era representante dos ofendidos pelo que foi violada a alínea c), do artigo 135°, do C.P.P..
7°- A audição da mesma em pleno julgamento contraria todos os princípios da legalidade pelo que foram violados os artigos 125°, 138°, assim como a alínea c), do artigo 135°, todos do C.P.P..
8°- "A inquirição de uma testemunha deve incidir também sobre as suas relações de parentesco e interesse com o ofendido e sobre quaisquer circunstâncias relevantes para a avaliação da credibilidade do depoimento" artigo 138°, C.P.P..
9°- Independentemente de todo o respeito e honorabilidade devidos à Ilustre Mandatária, é processualmente incompreensível que um mandatário possa ser inquirido na instrução e no julgamento, sabendo-se que o mesmo, como representante dos seus constituintes, pugna pela sua defesa; sendo, portanto, evidente ou natural o antagonismo emergente da defesa de interesses próprios e dos princípios que devem pautar os depoimentos prestados por uma testemunha.
10°- Assim, os seus depoimentos devem ser reconhecidos e declarados nulos e, porque afectam todo o inquérito e audiência de julgamento, deverá ser considerada a nulidade da douta sentença.
11 °- A revogação e renúncia do mandato forense devem ter lugar no próprio processo e são notificados os interessados e mandantes pelo que a intervenção de uma nova mandatária carecia, não só da revogação do mandato anterior, por parte dos pais dos ofendidos, como, ainda, da emissão de uma procuração forense a favor da segunda mandatária, que seria junta ao processo conjuntamente com o instrumento de ratificação.
12°- O douto despacho de fls. 240, que após o julgamento veio a ordenar a notificação dos pais para suprir a incapacidade dos menores, assumida pela nova mandatária, Dra. F………., deveria ter sido precedido e instruído no sentido de ser revogado o primitivo mandato, de forma que fosse junta aos autos nova procuração e respectiva ratificação para validação da sua intervenção.
13°- A representante das menores foi notificada a fls. 17 para formular o pedido cível nos termos do artigo 75° e 76° do C.P.P., não tendo todavia manifestado o propósito de o fazer até ao encerramento do inquérito.
14°- Em 14/7/2005 a representante dos menores e o arguido foram notificados da acusação deduzida contra este, por carta registada com A/R, pelo que aquela dispunha do prazo de 10 dias para formular os pedidos de indemnização civil.
15°- O prazo para deduzir seria de 10 dias, a contar de 15 de Julho até ao dia 23 de Setembro de 2005, último dia útil, mas somente o fez em 26/09/2005.
16°- Assim, tinha decorrido o prazo peremptório para reclamar o pedido de indemnização civil- artigo 145°, n° 3, do C.P.C. - pelo que se extinguiu o direito de o praticar, tanto mais que não foi alegado o justo impedimento nem paga a multa.
19°- Logo, o despacho que admitiu os pedidos de indemnização civil e, bem assim, o conhecimento do mesmo em plena audiência além da decisão que o apreciou e o julgou parcialmente procedente são nulidades sui generis do conhecimento oficioso.
19°- Foram violados os artigos 49°, n° 2; 120°, n° 1; 125°; 133°, alínea C); 135°, alínea C) e 138°, todos do C.P.P.; artigos 264° e 265°, ambos do C.P.C. e, ainda, os artigos 263° e 264° do C.Civil.
20°- As nulidades invocadas podem ser arguidas a todo o tempo e deviam ser conhecidas oficiosamente na fase do julgamento e sentença - artigo 119° e 120° do C.P.P. - pelo que a declaração de nulidade das mesmas afecta in totum o processado incluindo a própria sentença, não podendo, no caso em questão, ser aproveitados quaisquer actos - artigo 122° do C.P.P..
O recurso foi admitido.
Na resposta, o Ministério Público pronunciou-se no sentido da confirmação da decisão recorrida e consequente improcedência do recurso, formulando as seguintes conclusões:
1. O artigo 49.°, n.º 3, do Código de Processo Penal, não exige para efeito de apresentação de queixa criminal qualquer especificação de poderes desde que a mesma seja apresentada por mandatário judicial.
2. Ao contrário do que o recorrente afirma, na procuração a que se reporta consta expressamente o nome do arguido G………., ainda que seja claro que a lei não exige que a queixa apresentada por mandatário judicial se consubstancie numa procuração que identifique, quer o agente quer o tipo de crime denunciado, pois trata-se de função deferida pelo legislador ao titular da acção penal, o Ministério Público.
3. Carece de suporte legal a tese do recorrente no sentido de que a lei consagra a exigência de forma especial para a outorga de procuração a mandatário judicial pelos detentores do poder paternal em representação dos seus filhos menores, com reconhecimento presencial de assinatura, designadamente com o objectivo de ser exercido o direito de queixa em processo-crime.
4. Todavia, tal questão carece totalmente de relevância jurídica pois para que se considere validamente exercido o direito de queixa basta que da comunicação do facto, dentro do prazo legal, à entidade competente, se depreenda, de forma inequívoca, a vontade de que seja exercida a acção penal.
5. Por outro lado, a procuração outorgada pela denunciante, advogada, não menciona, em local algum, qualquer manifestação de vontade que incorpore um substabelecimento dos poderes que lhe foram originariamente conferidos pelos representantes legais dos ofendidos. Ao contrário do que sustenta o recorrente, é própria denunciante, e não aqueles, quem constitui sua bastante procuradora a colega ali indicada.
6. Todavia, ainda que se reconhecesse a existência de algum vício nos actos invocados, estes não enfermariam certamente de nulidade mas de irregularidade, já que, nos termos do disposto no artigo 118.°, n.º 1, do Código de Processo Penal, "a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei", o que claramente não resulta da norma chamada à colação pelo recorrente (artigo 49.°, n.º 3, do Código de Processo Penal) no caso concreto. Assim, caberia ao arguido o ónus de invocar a suposta irregularidade do acto em causa, ao abrigo do disposto nos artigos 118.°, n.º 2 e 123.°, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, o que aquele não fez, estando o acto processualmente sanado para os devidos efeitos legais.
7. O mesmo raciocínio deve ser transposto relativamente ao depoimento prestado pela mandatária dos ofendidos em sede de audiência de julgamento, pois cabia ao recorrente, que assistia ao acto viciado, arguir de imediato a irregularidade dali emergente. Ora, não tendo feito, terá que arcar com as consequências legalmente previstas para o efeito, ou seja, a sanação do acto eventualmente viciado.
8. As irregularidades processuais advenientes da circunstância de os ofendido terem intervindo pessoalmente na dedução dos respectivos pedidos - e, como tal, padecendo duma falta de capacidade judiciária em razão da sua menoridade - foram sanadas oficiosamente pela Juíza a quo através do convite dirigido aos representantes legais para procederem à ratificação de todo o processado, ao abrigo do disposto no artigo 123.°, n.º 2, do Código de Processo Penal e no artigo 24.°, n.º 1, do Código de Processo Civil, o que aqueles fizeram, tendo o processo prosseguido como se o vício não existisse (conforme dispõe o artigo 23.°, n.º 2, do Código de Processo Civil).
9. A intervenção da Advogada subscritora dos pedidos cíveis referidos no processo traduz uma falta de mandato, pois os pais dos ofendidos, menores, lhe não conferiram por qualquer acto jurídico poderes de representação para aquele efeito.
10. No entanto, ao abrigo do disposto no artigo 40.°, n.º 1, do Código de Processo Civil, cabe também ao juiz suscitar oficiosamente a aludida falta de mandato, o que, aliás, veio de facto a suceder, tendo sido fixado prazo dentro do qual os representantes legais dos ofendidos menores vieram suprir a falta referida, cumprindo o disposto no artigo 40.°, n.º 2, do diploma legal mencionado.
11. Suprida a falta de mandato da Advogada subscritora dos pedidos cíveis pela ratificação da sua intervenção pelos representantes legais dos menores, nada nas disposições de processo civil referidas exige que aquele acto seja complementado pela outorga da procuração forense em falta, ao contrário do que alega o recorrente.
12. Além do mais, atento o valor dos pedidos de indemnização civil formulados pelos lesados (€ 2500,00), sempre os mesmos poderiam ter sido deduzidos sem a intervenção de qualquer advogado, nos termos do disposto nos artigos 76.°, n.º 1, do Código de Processo Penal, e 32.°, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil.
13. Por outro lado, nada impede que estejam constituídos vários mandatários judiciais no mesmo processo, nem daí advém qualquer tipo de ilegalidade, como invoca o recorrente.
14. Não há, pois, quaisquer nulidades a declarar pelo tribunal ad quem, sanáveis ou insanáveis, que possam afectar os actos referidos pelo recorrente, invalidar todo o processado desde a fase de inquérito ou tomar nula a sentença proferida, como pretende o recorrente, pelo que não pode proceder o recurso interposto com fundamento no disposto no artigo 410.°, n.º 3, do Código de Processo Penal.
O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de o recurso não merece provimento.
Cumpriu-se o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., não tendo sido apresentada resposta.
Colhidos os vistos, procedeu-se à audiência de julgamento, com observância do legal formalismo.
Cumpre decidir.
2.Fundamentação
Têm interesse para o julgamento do recurso os seguintes factos e ocorrências processuais:
- os pais dos menores ofendidos subscreveram, em 10/5/06, uma procuração, através da qual constituíram sua procuradora a Drª H………., a quem conferiram os mais amplos poderes forenses por lei permitidos “e ainda poderes para apresentar queixa criminal contra G………., pelos factos constantes da participação nº …./04, relativos aos seus filhos menores” que ali vêm identificados pelos respectivos nomes (cfr. fls. 11);
- na participação nº …./04 vêm descritas agressões e injúrias, praticadas em 9/5/04, na ………., em Espinho, cuja autoria é atribuída ao ora recorrente e cujos ofendidos vêm ali identificados como sendo os menores filhos dos outorgantes da procuração acima aludida (cfr. fls. 5);
- aquela mandatária foi informada dos termos dos arts. 75º, 76º e 77º do C.P.P. em 9/6/04 (cfr. fls. 17), não tendo manifestado o propósito de deduzir pedido indemnizatório na fase de inquérito;
- o arguido foi notificado da acusação por carta recebida em 14/7/05 (cfr. fls. 133);
- em 26/9/05 a Drª H………. fez juntar aos autos uma procuração, datada daquela mesma data, em que constituía sua procuradora a Drª F………. (cfr. fls. 146);
- com carimbo de entrada de 26/9/05 foram juntos aos autos quatro pedidos de indemnização civil, todos eles dirigidos contra o arguido e cada um deles em nome de cada um dos menores ofendidos, muito embora fossem subscritos pela advogada Drª F………. (cfr. fls. 148-159);
- no despacho de recebimento da acusação foram expressamente admitidos esses pedidos indemnizatórios (cfr. fls. 168);
- esse despacho foi notificado quer à defensora oficiosa que ao tempo representava o arguido, quer a este, tendo a carta contendo tal notificação sido depositada no receptáculo postal deste último em 15/2706 (cfr. fls. 172, 173-174 e 193);
- o julgamento foi iniciado no dia 9/5/06 (cfr. fls. 231);
- a leitura da sentença, inicialmente designada para o dia 16/5/06, foi adiada porque nessa mesma data se constatou que os menores ofendidos intervinham pessoalmente na dedução dos pedidos indemnizatórios, não obstante não disporem de capacidade judiciária, motivo pelo qual foram os seus pais convidados a intervirem nos autos, ratificando o processado de forma a suprir tal incapacidade (cfr. fls. 240-241);
- em 18/5/06 os pais de cada um dos menores ofendidos fizeram juntar aos autos declarações com o seguinte teor: “vêm nos termos do art. 23º nºs 1 e 2 do CPC, ratificar todo o processado nos presentes autos incluindo os pedidos de Indemnização civil formulados. Ratificam ainda, todo o processado pela Exma. Sra. Dra. F………., advogada, nos termos do art. 40º nº 1 e 2 do CPC.” (cfr. fls. 242-245);
- em 19/5/06 foi proferido despacho considerando ratificado o processado (cfr. fls. 246), o qual não foi notificado às partes, pelo menos até ao dia 25/5/06, quando teve lugar a leitura da sentença (cfr. fls. 246 e 256-257).
Na sentença recorrida foram dados como provados, para o que ora nos interessa, os seguintes factos, sendo que nenhuns, com interesse para a decisão, se não provaram:
1. No dia 9 de Maio de 2004, cerca das 18h00, os menores B………., nascido em 28.03.93 (id. a fls. 20), C………., nascido em 21.10.93 (id. a fls. 21), D………., nascido em 20.09.93 (id. a fls. 22) e E………., nascida em 17.04.93 (id. a fls. 23), encontravam-se a jogar à bola na ………., em Espinho, em frente à residência do arguido G………., sita no … do n.º .. .
2. Nessas circunstâncias de tempo e de lugar, e num dos lances efectuado por um dos menores, a bola saltou para a varanda da residência do arguido.
3. Nessa altura, o arguido G………. saiu da sua residência e dirigiu-se junto dos menores, tendo dado uma bofetada na cara do D………. e desferido uma cotovelada na E………., atingindo-a na zona lombar, do lado direito.
4. Logo de imediato, o arguido G………. dirigiu-se junto do menor C………. que se encontrava pendurado nas grades da varanda da residência do arguido, desferindo-lhe uma palmada no pescoço e provocando a sua queda no solo.
5. Na mesma ocasião desferiu um pontapé no B………., atingindo-o no tornozelo direito, e ainda lhe deu um murro na barriga.
6. O comportamento do arguido foi causa directa e necessária, para o ofendido B………. de ligeira escoriação no tornozelo direito, para o ofendido C………. de discreta equimose no joelho direito, para o ofendido D………. de rubor na face esquerda, e para a ofendida E………. de discreta equimose e rubor no tronco direito.
7. Tal comportamento do arguido foi ainda causa para a ofendida E………. de 14 dias de doença, sem afectação da capacidade para o trabalho.
8. O arguido G………. agiu sempre de forma livre e consciente, querendo ofender corporalmente os ofendidos, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei.
(…)
A motivação da decisão de facto foi explicada como segue:
Os factos dados por provados resultaram do depoimento dos ofendidos que, não obstante ainda serem crianças, os relataram com coerência, sendo coincidentes os seus depoimentos quanto às agressões que cada um deles sofreu, embora os seus depoimentos não tenham coincidido na sequência das mesmas, o que é normal, tendo em conta quer o tempo entretanto decorrido, quer o facto de terem sido surpreendidos pela presença do arguido, pelo que terão alguns lapsos na percepção concreta da sequência dos factos.
Assim, não obstante o arguido negar a prática dos factos que lhe são imputados, e dados por provados, admite que nas circunstâncias de tempo e lugar dadas por provadas, e na sequência de uma bola ter saltado para a varanda da sua residência, veio à Rua, embora refira que apenas se limitou a ralhar com as crianças.
Ora, residindo o arguido num rés-do-chão, e pretendendo apenas chamar as crianças à atenção, seria mais coerente que o mesmo tivesse vindo à janela, não se afigurando razoável que tenha saído de casa e contornado o prédio, para tal fim.
Acresce ainda que as lesões sofridas pelas crianças ofendidas são corroboradas pelos autos de exame de fls. 61-63; 65-67; 82-85 e 87-90 e relatórios médicos de fls. 46 a 49.
Quanto ao sofrimento e angustia dos menores, são factos notórios atentas as agressões sofridas e as circunstâncias em que foram praticadas, até porque, sendo o arguido um estranho para os mesmos, é coerente que os menores tenham ficado nervosos e dormido mal.
Concretamente quanto à idade dos ofendidos, teve-se em conta os seus assentos de nascimento de fls. 39, 40, 42 e 44.
(…)
A demais prova testemunhal produzida não assumiu especial relevância.
(…)
3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões essenciais são apenas de direito e têm como fundamento a inobservância de vários requisitos cominados sob pena de nulidade que não se deva considerar sanada, conforme permitido pelo nº 3 do referido art. 410º. Em concreto, as questões que importa decidir são as seguintes:
- a invalidade da procuração passada pelos pais dos menores ofendidos à Drª H………., por violação do disposto no nº 3 do art. 49º do C.P.P.;
- a nulidade emergente da constituição de nova mandatária, por violação dos arts. 263º e 264º do C. Civil, dada a falta de poderes para a mandatária, na qualidade de representante dos ofendidos, constituir nova mandatária;
- a nulidade insanável resultante da proibição da prova, nos termos do nº 1 do art. 120º do C.P.P., pelo facto de a mandatária forense ter sido inquirida como testemunha em audiência de julgamento, em violação do disposto nos arts. 125º, 135º al. c) e 138º do C.P.P.;
- a nulidade resultante do despacho que admitiu a ratificação, por falta de revogação do mandato anterior e emissão de procuração forense a favor da segunda mandatária;
- as nulidades do despacho que admitiu os pedidos de indemnização civil e da sentença na parte em que deles conheceu, decorrentes da extemporaneidade da apresentação de tais pedidos.
3.1 Entende o recorrente que a procuração que os pais dos menores ofendidos passaram à Drª H………. não é válida, na medida em que omite a identificação do denunciado e não indica o tipo legal de crime, em violação do disposto no nº 3 do art. 49º do C.P.P. (deste diploma serão os preceitos adiante citados sem menção especial). Entende, igualmente que tal procuração exigia intervenção notarial e ser lavrada por instrumento público, com reconhecimento presencial da assinatura dos pais dos menores.
Não lhe assiste, porém, razão neste particular, sendo certo que os argumentos apresentados não têm cabimento, desde logo face à redacção que ao nº 3 do art. 49º foi dada pela Lei nº 59/98 de 25/8, de acordo com a qual “a queixa pode ser apresentada pelo titular do direito respectivo, por mandatário judicial ou por mandatário munido de poderes especiais”.
A questão do tipo de poderes (gerais ou especiais ou, dentro destes, poderes especiais especificados) de que os mandatários deviam estar munidos para representar a pessoa titular do direito ofendido e em nome dela apresentar validamente queixas-crime foi, no passado, objecto de aceso debate na jurisprudência. Polémica essa que teve como pano de fundo a redacção originária do nº 3 do artº 49º, a qual dispunha simplesmente que “a queixa é apresentada pelo titular do direito respectivo ou por mandatário munido de poderes especiais”, sem fazer qualquer distinção entre mandatários judiciais e outros mandatários. No entanto, a orientação jurisprudencial consagrada pelo Ac. STJ nº 2/92, uniformizador da jurisprudência, de 13/5/92, in D. R. de 2/7/92, que considerou decorrer da redacção originária daquele preceito legal a exigência de que os poderes especiais fossem especificados, não bastando simples poderes para a prática de uma classe ou categoria de actos, já há muito que foi ultrapassada. E foi-o desde logo no que respeita aos mandatos conferidos aos advogados – única situação que ora nos interessa -, com a entrada em vigor do DL nº 267/92 de 28/11, que passou a permitir que as procurações com poderes especiais pudessem especificar tipo ou tipos de actos ( cfr. nº 2 do seu art. único ).
Já o Assento do STJ nº 4/94, de 27/9/94, in DR, I-Série, de 4/11/94 foi mais longe, decidindo que “com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 267/92, de 28 de Novembro, caducou a jurisprudência fixada pelo Acórdão obrigatório nº 2/92, de 13 de Maio de 1992, deste Supremo Tribunal de Justiça, por aquele diploma ter revogado implicitamente o nº 3 do artigo 49º do Código de Processo Penal, motivo por que não existe qualquer necessidade de ratificação de queixa apresentada por mandatário judicial, munido de simples procuração forense, dentro do prazo fixado pelo nº 1 do artigo 112º do Código Penal”.
Posteriormente, o Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 1/97[3], de 19/12/96, in DR, I-Série, de 10/1/97, na sua fundamentação, veio introduzir uma correcção explicativa ao Assento nº 4/94, no sentido de que “quando este considera implicitamente revogado o nº 3 do artigo 49º do Código de Processo Penal deve entender-se que essa revogação é limitada aos advogados (…) Quanto ao artigo único do Decreto - Lei nº 267/92, entende-se que só veio simplificar a situação dos advogados, dispensando-os de procuração notarial e especificação dos poderes especiais, e com esses limites que deve considerar-se revogado em parte o nº 3 do artigo 49º, no que aos advogados se refere.”
A nova redacção que foi dada ao nº 3 do artº 49º veio harmonizar a lei com a última orientação jurisprudencial do STJ e dela decorre claramente que a exigência de poderes especiais é relativa apenas ao mandatário não judicial, o que logo decorre do elemento literal, já que a expressão verbal "munido" foi utilizada no singular e não no plural.
E, assim sendo, temos de concluir que, actualmente, ao mandatário judicial, para apresentar queixa, basta que esteja munido de mandato geral.
Por outro lado, e tratando-se de procuração passada a advogado, não é necessário que o mandato seja outorgado em cartório notarial, como resulta claramente do disposto no nº 1 do art. único do DL nº 267/92 de 28/11, nos termos do qual “as procurações passadas a advogado para a prática de actos que envolvam o exercício do patrocínio judiciário, ainda que com poderes especiais, não carecem de intervenção notarial, devendo o mandatário certificar-se da existência, por parte do ou dos mandantes, dos necessários poderes para o acto.”
Acresce que, não sendo necessário, face ao disposto no nº 1 do art. 49º, que se mencione o tipo de crime que se imputa ao denunciado, pois “para conferir legitimidade ao MP o que é necessário é dar conhecimento das ocorrências da vida real, das realidades históricas, independentemente da qualificação jurídica que venham a ter”[4], é manifesto que também na procuração não é necessária a menção de que a mesma é conferida para participar um determinado ilícito criminal.
Ora, sendo advogada a pessoa a quem os pais dos menores ofendidos passaram procuração, o instrumento que consta de fls. 11, nos termos em que foi elaborado, é bastante para a apresentação da queixa, sendo até que no mesmo, e ao contrário do referido pelo recorrente, se menciona o nome do denunciado e se refere que os poderes conferidos à mandatária se destinam, nomeadamente, a apresentar queixa pelos factos constantes de uma determinada participação, que ali também vem identificada. Pelo que não sofre dúvidas: que os pais dos menores ofendidos, enquanto representantes legais destes, pretendiam procedimento criminal contra o arguido, nomeadamente pelos factos integradores dos crimes de ofensa à integridade física pelos quais veio a ser acusado e acabou por ser condenado; que a queixa foi apresentada por quem se encontrava devidamente mandatado para o efeito; e que, desse modo, o MºPº tinha legitimidade para promover o processo.
É, pois, manifesta a improcedência deste fundamento do recurso.
3.2. Mais entende o recorrente que a constituição de nova mandatária configura uma nulidade, por violação dos arts. 263º e 264º do C. Civil, já que a mandatária primitiva não tinha poderes para, na qualidade de representante dos ofendidos, constituir uma outra mandatária.
A argumentação do recorrente parte do pressuposto de que a mandatária constituída pelos representantes legais dos ofendidos/demandantes substabeleceu os poderes que estes lhe conferiram numa outra advogada, fazendo-se substituir por esta.
Ora, se bem que pudesse ter sido essa a real intenção da referida mandatária, não foi isso que sucedeu nos autos, pois ela limitou-se a juntar a estes uma procuração em que ela própria constituiu uma outra advogada como sua procuradora, conferindo-lhe “com a faculdade de substabelecer, os mais amplos poderes forenses por lei permitidos e ainda os de receber custas de parte”. E uma coisa é um procurador constituir outra pessoa sua procuradora, caso em que esta apenas representa aquele, e outra bem diferente é o primitivo procurador substabelecer os poderes que alguém lhe conferiu numa terceira pessoa que, neste caso e só neste, passaria a representar a pessoa até aí representada por aquele. Ou seja, a procuração junta pela primeira (e única) mandatária a fls. 146 não produz quaisquer efeitos em relação aos representantes dos menores ofendidos e a sua junção aos autos não tem qualquer justificação ou propósito útil, na medida em que a intervenção daquela no processo não se destina a defender quaisquer interesses próprios que nele estejam em jogo, não ocupando ela qualquer das posições processuais seja de arguida, ofendida ou parte civil.
Assim, e para além de configurar a prática de um acto inútil, que se esgota em si mesmo, a constituição de uma mandatária da primeira mandatária – que não das pessoas por esta representadas! – não constitui qualquer nulidade.
Pelo que também é evidente a improcedência deste fundamento do recurso.
3.3. Passamos à terceira questão suscitada pelo recorrente, a da nulidade insanável resultante da proibição da prova, nos termos do nº 1 do art. 120º, que entende decorrer do facto de a mandatária forense ter sido inquirida como testemunha em audiência de julgamento, em violação do disposto nos arts. 125º, 135º al. c) e 138º.
Diga-se, desde já, que resulta do próprio teor da participação (a fls. 5), bem como das declarações prestadas pela Drª H………. em sede de inquérito (a fls. 16), que esta teve conhecimento dos factos imputados ao arguido num contexto que nada tem a ver com o exercício da sua actividade profissional de advocacia e que, só na sequência, veio a ser constituída como mandatária pelos pais dos menores ofendidos. Com efeito, dali se colhe que os menores ofendidos se encontravam à sua guarda, por esta lhe ter sido confiada pelos respectivos progenitores e enquanto participavam numa festa de aniversário de um filho dela, e que foi através das queixas que eles na ocasião lhe fizeram que teve conhecimento da conduta do arguido. Presume-se, pois, que a sua inquirição em audiência não tenha incidido sobre quaisquer factos abrangidos pelo segredo profissional. De qualquer forma, e relendo a motivação da decisão recorrida, constatamos que a convicção do tribunal se apoiou essencialmente nas declarações dos menores/ofendidos, conjugada com a prova documental junta aos autos, sendo que inquirição da Drª H………. foi englobada naquela que o tribunal considerou não ter assumido especial relevância.
Muito embora em nenhum dos preceitos legais que regulam a matéria da prova testemunhal se vislumbre a referência textual a qualquer impedimento que obste a que o advogado de uma das partes do processo preste depoimento durante a vigência da relação processual que o liga àquela, a inadmissibilidade de tal depoimento decorre não só do princípio da não promiscuidade dos intervenientes, princípio geral do processo, mas também de interesses de ordem pública. As razões justificativas que obstam à acumulação das qualidades processuais - seja de julgador com a de parte, seja desta com a de testemunha ou de perito -, que vários preceitos legais procuram prevenir, têm igual cabimento relativamente a actuações que possam produzir efeitos na esfera jurídica de qualquer dos interessados, como sucede com a do mandatário que, em termos jurídicos, se identifica com a do mandante. Por outro lado, a função da testemunha no processo, com o inerente dever de comunicar ao tribunal, de forma isenta, objectiva e verdadeira, todos os factos acerca dos quais seja inquirida (cfr. al. d) do nº 1 do art. 132º), não se coaduna com a do advogado que, não obstante participe na realização da Justiça, se encontra sempre condicionado pelo interesse da parte que representa e ao qual em muitos casos tem de dar prevalência. Nessa medida, os deveres processuais do advogado - que não raro implicam o dever de reservar factos de que tenha conhecimento quando esteja em causa o interesse do seu constituinte -,não lhe permitem desempenhar as funções de testemunha de acordo com o figurino traçado na lei para quem ocupa esta posição processual[5].
Tendo sucedido, não obstante, que a advogada constituída pelos representantes legais dos ofendidos/demandantes foi admitida a depor na audiência de julgamento, quando ainda se mantinha em vigor o mandato que a vinculava àqueles, tal vício não pode ser considerado senão como uma mera irregularidade, já que nenhum preceito legal comina expressamente de nulidade os actos daquela natureza. E tratando-se de uma mera irregularidade, havia de ter sido arguida pelos interessados, no caso o arguido, no próprio acto, ou seja, durante a prestação do depoimento, já que a ele assistiu. Não o tendo feito atempadamente, convalidou-se o acto e já não é possível vir arguir a sua irregularidade em sede de recurso.
Nessa medida, também este fundamento do recurso terá de improceder.
3.4. Sustenta o recorrente que o despacho que admitiu a ratificação do processado enferma de nulidade, em virtude de não ter sido precedido da renúncia ao mandato por parte da primitiva procuradora ou da revogação do mandato forense por parte dos representantes dos menores, além de que a ratificação não foi acompanhada de uma nova procuração a favor da segunda mandatária, passada pelos pais dos menores, e que considera ser indispensável.
Dos autos consta, como já foi referido, uma procuração passada pelos pais dos menores ofendidos à Drª H………., conferindo-lhe poderes forenses gerais e, também, para apresentar queixa. É certo que tal procuração não foi revogada pelos mandantes, nem houve renúncia ao mandato.
No entanto, tal facto é perfeitamente irrelevante para o caso, pois, mesmo encontrando-se representada por advogado, a parte conserva a autonomia para apresentar requerimentos e praticar actos para os quais não seja obrigatória a constituição de advogado.
Ora, tendo em conta o valor dos pedidos indemnizatórios individualmente considerados (2.500 €), podiam os lesados deduzi-los sem estarem representados por advogado, como resulta das disposições conjugadas dos arts. 76º nº 1 do C.P.P. e 32º nº 1 al. a) do C.P.C.
O que sucedeu no caso sub judice é que os pedidos em causa foram apresentados pelos próprios ofendidos, ou em nome deles, embora subscritos por uma Srª Advogada (a qualidade desta para o caso tanto importa, pois bem podia tratar-se de um terceiro não licenciado em direito) que não dispunha de quaisquer poderes para o fazer em nome deles, sendo que eles próprios, por serem menores, também não dispunham de capacidade judiciária para praticarem o acto.
Constatando tal vício na data designada para a leitura da sentença, a Julgadora diferiu-a e endereçou um convite aos representantes legais dos demandantes, ao abrigo do disposto nos arts. 10º nº 1 e 23º nºs 1 e 2 do C.P.C. e no sentido de virem ratificar o processado de forma a suprirem a incapacidade judiciária dos menores/ofendidos/demandantes, mencionando, porém, que aqueles se encontravam “mandatados pela Drª I………. – confrontar fls. 3 e 146 dos autos”. Menção essa que não tem razão de ser – quando muito, seria a Drª F………. quem estaria mandatada pelos progenitores dos menores, e não o inverso – pois, conforme já acima referimos, a procuração a fls. 146 não contém qualquer substabelecimento dos poderes conferidos pelos representantes legais dos menores à Drª H………. . De qualquer forma, o certo é que eles vieram corresponder àquele convite. Desse modo, mediante a intervenção dos representantes legítimos dos menores, que ratificaram os actos anteriormente praticados, a incapacidade judiciária e a irregularidade de representação ficaram sanadas, permitindo que o processo seguisse “como se o vício não existisse”, em conformidade com o disposto nos nºs 1 e 2 do referido art. 23º.
Sanado o vício, com a ratificação do processado, tudo se passou como se tivessem sido os representantes legais dos menores, eles próprios, a apresentar aqueles pedidos em nome dos seus representados, como o podiam ter feito – já antes o frisámos – sem estarem representados por advogado. Nessa medida, não era indispensável que, a acompanhar as declarações de ratificação do processado, os representantes legais dos ofendidos tivessem junto aos autos procurações passadas à Srª Advogada que subscreveu os pedidos indemnizatórios, pois tal só seria necessário no caso de estarem em causa actos para cuja prática fosse obrigatória a constituição de advogado. Essa procuração era necessária, sim, mas apenas para que se pudesse considerar ratificado o processado pela Drª F………. na parte em que possa ter envolvido a prática de actos reservados a mandatários judiciais – e nenhuns vislumbramos que, entretanto, não se tivessem convalidado. Do mesmo modo, carece igualmente de sentido o argumento de que a ratificação dos actos praticados em nome dos ofendidos - que eles próprios, rectius os seus representantes legais, também podiam ter praticado – deveria ter sido precedido pela revogação do mandato previamente conferido a outra Srª Advogada ou da renúncia desta a tal mandato.
Assim, não se vislumbra qualquer irregularidade, e muito menos nulidade (que, aliás, sempre teria de estar expressamente cominada na lei e nenhum preceito legal se encontra que contemple a hipótese em apreço), no despacho que, em face das declarações dos representantes legais dos ofendidos, considerou ratificado o processado.
Pelo que improcede mais este fundamento do recurso.
3.5. Finalmente, a questão da extemporaneidade dos pedidos indemnizatórios apresentados em nome dos menores/ofendidos: no entender do recorrente, tais pedidos foram apresentados já depois de decorrido o prazo estabelecido na lei para o efeito, pelo que o despacho que os admitiu é nulo e, assim, não poderiam ter sido admitidos e conhecidos em julgamento.
Aparentemente, os pedidos indemnizatórios em causa foram apresentados para além do prazo no caso aplicável. Com efeito, não tendo os ofendidos manifestado nos autos o propósito de deduzirem pedido indemnizatório, não obstante a sua mandatária ter sido informada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 75º do C.P.P., dispunham de 10 dias contados a partir da notificação do despacho de acusação ao arguido para deduzirem tais pedidos, de acordo com o disposto no nº 3 do art. 77º do C.P.P. Ora, tendo o arguido sido notificado da acusação em 14/7/05, aquele prazo iniciou-se no dia imediato, suspendeu-se durante o período de férias judiciais (entre 16/7/05 e 14/9/05) e prosseguiu a partir de 15/9/05, terminando na 6ª feira dia 23/9/05. De acordo com o carimbo que consta dos pedidos indemnizatórios juntos aos autos, estes terão sido apresentados no dia 26/9/05 (e dizemos terão porque pode ter-se dado o caso de terem sido enviados pelo correio, embora dos autos não conste nenhuma indicação nesse sentido), portanto no 1º dia útil seguinte ao termo do prazo, sem que tenha sido paga a multa ou invocado justo impedimento.
No entanto, mesmo admitindo que tenham sido apresentados fora de prazo, a arguição da intempestividade de tais pedidos em sede de recurso é extemporânea.
De facto, os pedidos em causa foram expressamente admitidos no despacho que recebeu a acusação, despacho esse que foi notificado ao arguido/demandado sem que este, em momento algum até à apresentação deste recurso, tenha reagido contra ele, permitindo que ele transitasse. Não se enquadrando a extemporaneidade da prática do acto em causa uma das nulidades elencadas nos arts. 119º e 120º do C.P.P., ou em qualquer outra disposição legal, o (eventual) vício que se tenha verificado, porque não foi invocado em tempo oportuno, sempre estaria sanado, tendo-se formado caso julgado nos autos.
Nessa medida, a sua arguição nesta fase não pode ter qualquer efeito, falecendo mais este argumento do recorrente.
4. Decisão
Nos termos e fundamentos expostos, negam provimento ao presente recurso, e, em consequência, mantêm a decisão recorrida.
O recorrente vai condenado a pagar 5 UC de taxa de justiça.
Porto, 7 de Fevereiro de 2007
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
António Augusto de Carvalho
José Manuel Baião Papão
_________________________________
[1] (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] O qual fixou a seguinte jurisprudência: “Apresentada a queixa por crime semipúblico, por mandatário sem poderes especiais, o Ministério Público tem legitimidade para exercer a acção penal se a queixa for ratificada pelo titular do direito respectivo, mesmo que após o prazo previsto no artigo 112º, nº 1, do Código Penal de 1982”.
[4] Ac. RE de 17/11/98, BMJ nº 498, p. 561.
[5] São estas as linhas gerais traçadas no Parecer nº E/950, aprovado em sessão do Conselho geral da Ordem dos Advogados de 22 de Setembro de 1995 (publicado em www.oa.pt) e de acordo com o qual, em processo penal, “Não pode depor como testemunha, porque tal contraria um princípio fundamental do direito processual, o Advogado que mantém em vigor a relação jurídico-profissional com alguma das partes do processo.”