Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 558/19.0T8ETR.P1 |  |
PROVA DE FACTOS CONSTITUTIVOS
PRESUNÇÕES LEGAIS
FACTOS PROVADOS
FACTOS NÃO PROVADOS
FACTOS PRESUMIDO
II - É regra geral, em matéria de provas, a que manda àquele que invoca um direito fazer a prova dos factos constitutivos desse alegado direito - art.º 342.º n.º 1 do C.Civil, mas esta regra inverte-se quando haja presunção legal, cfr. art.º 344.º n.º1 do C.Civil, pois quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz, cfr. art.º 350.º n.º1 do C.Civil.
III - As presunções legais podem, em geral, ser ilididas mediante prova em contrário, cfr. art.º 350.º n.º 2 do C.Civil, (excepto nos casos em que a lei o proíbe, o que não é o caso, dada a natureza da presunção em apreço).
IV – Todavia a presunção não é um meio de prova mas tão só uma conclusão, neste caso a tirar por força da lei, de outros factos provados e não provados, ou seja, a presunção assenta sobre uma base (um facto) que tem de ser provado, e a prova deste facto há-de ser feita por qualquer dos procedimentos probatórios regulados na lei processual (documentos, arbitramentos, testemunhas ou inspecção judicial).
V - A presunção em apreço (juris tantum) pode ser afastada por prova que se lhe oponha. Ou dito de outra forma, o ónus da prova do contrário imposto à parte significa simplesmente que, se essa prova não for feita por esta, nem resultar de outros elementos do processo, se tem como assente o facto presumido.
Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro - Juízo de Competência Genérica de Estarreja – Juiz 2
Recorrente – B…, Ld.ª
Recorrida – C…, S.A.
Relatora – Anabela Dias da Silva
Adjuntas – Desemb. Ana Lucinda Cabral
Desemb. Maria do Carmo Domingues
I – C…, S.A., com sede em Lisboa intentou no Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro - Juízo de Competência Genérica de Estarreja a presente acção declarativa de condenação, contra B…, Ld.ª, com sede em Ovar, pedindo a condenação da ré no pagamento da quantia de €6.073,16, acrescido de juros vencidos desde a data da citação e vincendos até integral pagamento.
Para tanto alegou, em síntese, que o contador colocado para medir o consumo de energia por parte da ré havia sido adulterado, por forma a não se detectar os consumos reais efectuados. Dessa forma, foi, pela ré, consumida energia sem que ela tenha sido paga, por não ter sido contabilizada. Tais consumos implicaram uma perda para a autora no montante de €6.073,16.
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Regular e validamente citada, a ré veio apresentar contestação pedindo a improcedência da acção.Para tanto, defendeu-se por excepção, alegando a prescrição do direito da autora, porquanto, por via de leituras de rotina, teve conhecimento da viciação em data anterior a 8.09.2016 e por impugnação, invocando, em síntese que não falseou o contador, nem teve conhecimento de que tal houvesse sucedido, sendo que, de todo o modo, a autora, tendo tido conhecimento da viciação em data anterior a 8.09.2016, peticiona um período de consumos a que não tem direito.
Termina alegando ainda que a autora não deu cumprimento ao disposto pelo ponto 31.1 da secção IV da Directiva n.º 5/2016.
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A autora respondeu à matéria de excepção invocada, alegando, em síntese, não ter tido conhecimento da viciação do contador em data anterior àquela a que fez referência na petição inicial, pelo que, entre ela e a data de interposição da acção não decorreram mais de 3 anos, pugnando, consequentemente, pela improcedência da excepção invocada. *
Foi dispensada a realização da audiência prévia.Foi proferido despacho saneador e procedeu-se à enunciação do objecto do processo e à fixação dos temas da prova.
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Realizou-se a audiência de julgamento após o que foi proferida decisão de onde consta: “Em face do exposto, julgo a acção procedente por provada e em consequência condeno a ré B…, Ld.ª a pagar à autora C…, S.A. o valor de €6073,16 (seis mil e setenta e três euros e dezasseis cêntimos), acrescido de juros de mora devidos à taxa legal de 4%, desde a citação e até integral pagamento daquela quantia (…)”. *
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Inconformada com a tal decisão, dela veio a ré recorrer de apelação pedindo a sua revogação e em sua substituição por outra que a absolva do pedido formulado pela autora.*
A apelante juntou aos autos as suas alegações que terminam com as seguintes prolixas conclusões, e falhas em termos técnico-jurídicos já que são mera reprodução do corpo alegatório:
1. Mal andou a Mm.ª Juíza “a quo” ao decidir, como decidiu, pela condenação da recorrente no pedido formulado pela recorrida, porque ela deixa a nu a sua própria fragilidade, qual seja, a da adesão cómoda e acrítica à “aparência” do direito da recorrida, e aos factos que o insinuam, com total menosprezo pelo que esta encobre em relação ao contestado pela recorrente e aos factos em que o mesmo assenta.
2. Os factos dados como provados (assentes na prova documental e na análise do conjunto dos depoimentos testemunhais), e os que se dão como “não provado(s)” (mas a este(s) já lá iremos), autorizam decisão e rumo completamente diferente ao processo.
3. Com relevância para a decisão resultaram os seguintes factos provados e não provados: (…).
4. A aqui recorrente não coloca em causa que tenham sido dados como provados os factos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 13 e 14 elencados na douta sentença, contudo, não pode aceitar que tenham sido dados como provados os factos 10 e 12 da referida sentença de que se recorre, nem tão pouco, que não tenha sido dado como provado, que a autora teve conhecimento em data anterior a 8.09.2016, da situação referida em 5.º e 6.º dos factos provados (acima elencados).
5. Revela pois a sentença de que se recorre, que a convicção do Tribunal: “… alicerçou-se em todos os meios de prova produzidos na audiência de discussão e julgamento e nos documentos juntos aos autos, os quais foram valorados de forma crítica na sua globalidade e de acordo com regras da experiência comum e juízos de normalidade, à luz do princípio da livre convicção da prova. Para a resposta à matéria de facto teve-se sempre em atenção o disposto na lei civil e processual civil sobre o ónus da prova – cfr. art.ºs 342.º do Código Civil (CC) e 414.º do Código de Processo Civil (CPC).”.
6. Concernante em concreto ao facto da malfadada adulteração ter sido praticada pela Ré ora Recorrente (facto provado 10), postula a sentença de que se recorre, que no seu depoimento a testemunha D…. não afirmou: “… que foi a R. quem efectuou a viciação, por si ou interposta pessoa, nem isso resultou de forma directa de qualquer prova produzida em julgamento”, ao que seguiu, ter trazido à colação o Decreto de Lei n.º 328/90, de 22 de Outubro, no qual e segundo o próprio Acórdão, o legislador procurou: ”…adoptar medidas eficazes no sentido de erradicar a prática de actuações fraudulentas que visam a fuga ao pagamento de consumos reais de energia eléctrica, consagrou uma presunção de imputabilidade dos factos ao consumidor, quando tais actos fraudulentos sejam detectados em local exclusivamente servido por uma instalação de utilização de energia eléctrica”, e que: “Tal como se determina no artigo 350.º do Código Civil, quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz, sendo, contudo, e salvo previsão expressa, podem as presunções legais ser ilididas mediante prova em contrário”.
7. Aceitando que: “…resulta dos factos provados que o acto fraudulento tendente a impedir a contagem real da energia consumida foi efectuado em contador que serve unicamente as instalações da R., consumidora única da energia dele decorrente, impõe-se a conclusão de que lhe será imputável essa mesma viciação por força de tal presunção”, já não aceita a aqui recorrente, que tal presunção não tenha sido ilidida em sede de Julgamento, desde logo, pela testemunha E…, o qual, “… segundo decorreu das suas palavras, ainda que não formalmente, mas de facto, gere o dia a dia do restaurante que funciona no local de consumo…”, e que, afirmou:“… que a viciação do contador não foi de sua autoria ou conhecimento”.
8. Não consegue pois percepcionar a aqui recorrente, a razão do depoimento desta testemunha em sede de motivação na sentença de que se recorre, tenha sido considerado confuso e parcial, não tendo sido capaz de: “…ilidir aquela presunção…”, invocando a douta sentença de que se recorre, que: “… não é conforme com as regras da experiência que o mesmo não fosse capaz de perceber a diferença, durante mais de dois anos, nos consumos de electricidade a partir do momento em que duas das fases deixassem de contar, fazendo cair, necessariamente e de forma muito relevante, o valor das facturas”.
9. Olvidou a sentença que aqui se recorre, que da leitura atenta da mesma, ali resulta provado, que tal viciação terá ocorrido pelo menos desde 24.07.2014, na razão da existência de registo de uma intervenção técnica da autora/recorrida naquele local, sendo que, também é dado como provado que o contrato se iniciou no dia 19.07.2014.
10. Questionando-se pois, como é que a aqui ré poderia: “… perceber a diferença, durante mais de dois anos, nos consumos de electricidade a partir do momento em que duas das fases deixassem de contar, fazendo cair, necessariamente e de forma muito relevante, o valor das facturas.”, quando garantidamente e, também pelas elementares regras da experiência comum, naquela data (24/07/2014) ainda não poderia ter recebido qualquer factura da empresa comercializadora (F… e/ou G…), proveniente de um contrato iniciado em 19.07.2014 (5 dias antes), tudo o que, faz cair a argumentação motivacional presente na sentença de que se recorre.
11. Olvidou também a referida sentença, que o malfadado contador/desselado, não se encontrava propriamente dentro das instalações da aqui recorrente, ou seja, dentro do local de consumo, mas, isso sim e, conforme depoimento prestado pelo próprio D… (testemunha da autora) e, da testemunha E… (da aqui recorrente), no exterior do referido edifício, de acesso público e, onde qualquer pessoa podia ali aceder, tudo o que, e mesmo aceitando o princípio da livre apreciação da prova, faz ruir a hipótese das regras da experiência comum poderem “in casu” permitir a garantia que tal viciação do contador tenha sido “obra” da aqui recorrente, ou, exclusivamente dela.
12. Outrossim e, concernante ao facto de a ré, aqui recorrente se ter apropriado de: “… 32.993 KWH de energia, no valor de € 6.004,16, os quais não foram pagos.” (facto provado 12), não se pretendendo discutir o montante ali calculado de KWH, pois que, tal está relacionado com a motivação apresentada no atrás recorrido ponto 10 dos factos provados, certo é, que o valor de € 6.004,16 dado como provado, de todo pode proceder.
13. Pese embora se aceite que no seu testemunho, H…, tenha efectivamente esclarecido que tal cálculo foi “… efectuado como valor económico atribuído a cada KWH do tarifário de venda a clientes finais aprovado pela ERSE, para a potência contratada e com recurso aos valores de vazio e fora do vazio…”, também o próprio durante o seu depoimento referiu que o valor final calculado não estaria exacto e/ou totalmente correcto em referência ao mencionado valor económico atribuído a cada KWH;
14. Este ponto é facilmente percepcionado/anuído, quando, em qualquer tabela pública para tal efeito, o valor do KWH se mantem nos 0,14810, o que, multiplicado pelos calculados 32.993KWH, sempre resulta num montante inferior, em concreto €4.886,26, de tudo que, o Tribunal “a quo” fez total tábua rasa.
15. Não aceita a aqui recorrente, que não tenha sido dado como provado, que a autora/recorrida tenha tido conhecimento em data anterior a 8.09.2016, da situação referida em 5.º e 6.º dos factos provados (acima elencados).
16. Expõe a sentença recorrida que: “… incumbia ao réu o encargo de provar em julgamento os pressupostos da norma que prevê a prescrição do direito da autora.”.
17. Ao contrário do exposto na decisão recorrida, a ré aqui recorrente cumpriu esse ónus, pois que, tal efectivamente decorre das regras da experiência comum, considerando a regularidade com que são efectuadas as leituras reais pelos comercializadores de energia.
18. Não se diga que a ré:”… não conseguiu a mesma indicar uma qualquer situação em que tenha sido efectuada leitura no contador naquele período de tempo considerado pela autora para contabilizar a energia consumida e não paga.”, pois que, resulta mesmo da experiência comum, que nenhuma empresa comercializadora de energia, deixa de fazer leituras no local por mais de 3 meses, tudo aliás, corroborado pela prova testemunhal apresentada pela própria autora.
19. Não sendo também por certo ónus da ré/recorrente, provar se lá terá ido qualquer subcontratado da empresa comercializadora, e/ou qualquer funcionário ou prestador de serviços da autora/recorrida.
20. Não pretendendo confundir a empresa distribuidora da empresa comercializadora, não é razoável aceitar-se como verosímil, como o faz a sentença de que se recorre, que: ”… não resultou sequer provado que um mero leitor fosse capaz de perceber a viciação do contador e menos ainda que a tenha comunicado a quem quer que seja por forma a fazer chegar a informação à empresa distribuidora”.
21. Tudo o que, coloca a ré aqui recorrente, bem como todo e/ou qualquer consumidor de energia, uma posição de total subjugação perante toda e/ou qualquer arbitrariedade da instituição comercializadora e/ou distribuidora da energia que se contrata, o que, resulta inaceitável, injusto e inconstitucional.
22. Assim, e em conclusão, ao assim decidir como decidiu a matéria de facto a sentença, contra o direito, violou (ou fez uso indevido), entre outros, o disposto nos artigos 609.º, n.º 2 e alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 615.º do C.P.C..
23. Mostra-se, pelo supra referido que a fundamentação de direito convocada na Sentença não pode ter subsistência, pois a Mm.ª Juíza “a quo” ao decidir como decidiu, que: “… considerando que o apuramento do procedimento fraudulento decorreu na sequência de uma actuação solicitada pelo comercializador e não destinada ao apuramento de fraude, que o local era titulado por contrato de fornecimento, e porquanto não ocorreu efectiva interrupção de energia por força do apuramento desse procedimento fraudulento, o não envio de tal notificação não tem aqui qualquer relevo…”, (concernante ao provado facto 14, pelo não respeito por parte da autora do disposto no ponto 31.1 da Directiva 5/2016) – e, ao mesmo tempo, também considerar, já aquando da avaliação da excepção peremptória de prescrição invocada na contestação pela aqui ré, que: “… sempre essas leituras seriam efectuadas por um qualquer subcontratado da empresa comercializadora e não por qualquer funcionário ou prestador de serviços da autora. Note-se mais uma vez que não se pode confundir a empresa distribuidora da empresa comercializadora. Por fim, importa notar que não resultou sequer provado que um mero leitor fosse capaz de perceber a viciação do contador e menos ainda que a tenha comunicado a quem quer que seja por forma a fazer chegar a informação à empresa distribuidora.”.
24. Coloca a aqui recorrente e todo e/ou qualquer consumidor final de energia, numa posição de total e absoluta subjugação perante factos e actuações desta índole, totalmente incapacitados que ficam em controlar, os factos justificativos, as quantidades e períodos de tempo e montantes devidos para efeitos de acertos de facturação e, em requerer a avaliação e controle da prova recolhida no local aquando da referida actuação da empresa distribuidora.
25. Para efeitos da também invocada prescrição, resulta para o Tribunal “a quo”, a relevância de ser efectivamente alguém ligado à empresa distribuidora (à autora) a ir ao local e dar conta da mencionada viciação, contudo, já para efeitos da obrigação de cumprimento do disposto no ponto 31.1 da Directiva 5/2016 e, mesmo tendo comprovadamente sido a empresa distribuidora a ir ao referido local, na razão de ter ido na sequência de uma actuação solicitada pelo comercializador e não destinada ao apuramento de fraude, já se retira da autora aqui recorrida toda e/ou qualquer obrigação de tal notificação.
26. Este raciocínio não pode efectivamente a aqui recorrente aceitar, pois coloca a mesma numa situação de perfeita subjugação aos interesses da autora/recorrida e, sem qualquer capacidade para controlar/fiscalizar as acções ou inacções desta.
27. Pelo que ao decidir como decidiu a sentença sindicada, contra o Direito, violou, entre outros, o disposto no artigo 609.º do C.P.C..
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A autora/apelada juntou aos autos as suas contra-alegações onde pugna pela confirmação da decisão recorrida.*
II – Da 1.ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos:
1. O local de consumo com o n.º ……., corresponde à instalação de consumo sita Rua …, …, ….-… …, em Estarreja.
2. A referida instalação é abastecida de energia eléctrica por força de um contrato de fornecimento de energia eléctrica celebrado entre comercializador a operar no mercado livre e a ré.
3. Tal contrato iniciou os seus efeitos no dia 19.07.2014 e ainda se mantém em vigor.
4. No dia 08.09.2016, no cumprimento da ordem de serviço número …………, a autora enviou uma equipa técnica ao local de consumo supra referido.
5. Chegados ao local, os técnicos da autora verificaram que o contador instalado estava desselado.
6. Mais verificaram que o referido contador tinha as fases das linhas 1 e 2 ligadas nos bornes das entradas.
7. Os factos detectados constituem procedimentos destinados a falsear a medição da energia eléctrica consumida.
8. A adulteração do mecanismo de contagem é um acto voluntário e implica a execução de uma determinada operação material, designadamente, realização de furos.
9. A adulteração do mecanismo de contagem falseou a medição da energia eléctrica.
10. Tais factos foram praticados pela ré.
11. Ocorreu uma apropriação ilícita e contra a vontade da autora de energia eléctrica por intermédio da manipulação e adulteração do contador.
12. A ré apropriou-se de 32.993 KWH de energia, no valor de €6.004,16, os quais não foram pagos.
13. A autora teve encargos administrativos com a deslocação do técnico para efeitos de inspecção e regularização da instalação, designadamente correcção das ligações e com respectiva selagem, no valor de €69,00.
14. A autora não notificou a ré por escrito, no prazo de 48 horas após 8.09.2016, dando-lhe conta da identificação dos factos justificativos, das quantidades, do período de tempo e do montante devido para efeitos de acerto de facturação, do respectivo prazo de pagamento e dos direitos do consumidor, designadamente, o de requerer a avaliação da prova recolhida.
Não se julgou provado o seguinte facto:
A. A autora teve conhecimento em data anterior a 8.09.2016 da situação referida em 5.º e 6.º dos factos provados.
III – Como é sabido o objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 5.º, 635.º n.º3 e 639.º n.ºs 1 e 3, do C.P.Civil), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.
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Ora, visto o teor das alegações da apelante são questões a apreciar no presente recurso:1.ª – Da impugnação da decisão da matéria de facto.
2.ª – De Direito.
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Em suma a autora demandou a ré para haver dela determinada quantia correspondente ao prejuízo que alegadamente lhe causou, por via da aduteração do mecanismo de contagem do consumo de energia eléctrica em baixa tensão fornecida à ré.A 1.ª instância veio a julgar a acção procedente por provada e em consequência condenou a ré a pagar à autora o valor de €6073,16, acrescido de juros de mora devidos à taxa legal de 4%, desde a citação e até integral pagamento daquela quantia.
Para tanto, considerou-se, além do mais, na sentença recorrida que: “(…) a autora sustenta o seu direito na responsabilidade por factos ilícitos, portanto, responsabilidade extracontratual da ré, prevista na lei civil no art.º 483.º.
São pressupostos da responsabilidade por facto ilícito (…).
No caso concreto apurou-se a prática de facto ilícito, concretamente, a adulteração do contador, por forma a que houve consumo de energia eléctrica não contabilizado e não pago. Ou seja, verifica-se uma apropriação ilegítima de electricidade distribuída pela autora, que lhe causou danos na medida em que a mesma foi consumida e sem que ela lhe tenha sido paga pela empresa comercializadora que, não tendo sido contabilizada, a não pôde facturar à ré. Ou seja, a ré beneficiou do consumo de tal energia, lesando, na medida do que consumiu e não pagou, a autora, na qualidade de distribuidora.
Foram assim apurados danos resultantes directamente de tal conduta correspondentes aos consumos, que se provou serem no montante de €6.004,16. Mais é de considerar que se provou ainda a existência de custos administrativos com a regularização da situação, no montante de €69,00, que não podem deixar de se ter por directamente advenientes da actuação ilícita, sendo que, de resto, a sua ressarcibilidade decorre do disposto pelo 3.º, n.º1, al. b) do DL 328/90 de 22 de Outubro.
Por outro lado, não há dúvida sobre a verificação do nexo de imputação subjectiva à ré, a qual, como se viu supra, resultou da consideração da presunção estabelecida pelo artigo 1.º, n.ºs 1 e 2, do DL n.º 328/90 de 22 de Outubro.
Assim sendo, impõe-se sobre a ré a obrigação de indemnizar a autora pela verificação de tais danos.
Importa apenas fazer referência a dois aspectos.
O primeiro deles respeita à alegação por parte da ré de que a autora não deu cumprimento ao disposto pelo ponto 31.1 da Directiva 5/2016.
Refere-se aqui que: “A verificação do procedimento fraudulento e o apuramento do período temporal, da potência e da energia que lhe possam estar associados compete ao operador da rede a cuja rede a instalação em fraude esteja ligada e obedecem às regras constantes da legislação específica aplicável, sem prejuízo da observação dos princípios gerais estabelecidos no presente Guia de Medição e em documento complementar, nos termos previstos no ponto 5. O apuramento das quantidades referidas no parágrafo anterior não impede o direito de queixa dos interessados, visando o apuramento da responsabilidade criminal a que possa haver lugar Podem configurar procedimento fraudulento as seguintes situações: • A captação de energia eléctrica dissociada de equipamentos de medição ou de controlo de potência ou consumo, excepto quando essa captação seja objecto de contrato específico. • A viciação, por qualquer meio, do funcionamento normal do equipamento de medição ou de controlo da potência. • A alteração dos dispositivos de segurança, designadamente quebra de selos e violação dos fechos ou fechaduras. • A ligação directa à rede, nas seguintes situações: o Ligações directas e precárias, normalmente em candeeiros de IP, linhas aéreas nuas ou isoladas (cabo torçada), cabos subterrâneos ou armários de distribuição e quadros gerais de postos de transformação. o Ligações directas às baixadas no interior das paredes, ligações às caixas de coluna ou nas entradas de corrente das instalações. o Ligação do ramal sem a realização do contrato de fornecimento de energia eléctrica, nomeadamente quando a sua execução é feita pelo próprio. Sempre que haja indícios ou se suspeite da prática de procedimento fraudulento, os ORD podem proceder à inspecção da instalação eléctrica pela qual sejam responsáveis, incluindo os equipamentos de medição. Dessa inspecção é lavrado auto, com a descrição do procedimento fraudulento detectado, bem como de quaisquer outros elementos relevantes para a identificação e comprovação do procedimento fraudulento.
Nas situações não tituladas por contrato de fornecimento de energia, o operador da rede poderá eliminar as situações de procedimento fraudulento, retirando o equipamento de medição e/ou a ligação existente, garantindo o registo auditável dos elementos verificados. Após a identificação e verificação de factos passíveis de configurar procedimento fraudulento, o ORD deve notificar, por escrito, o consumidor a quem é imputável a prática do procedimento fraudulento. Dessa notificação devem constar a identificação dos factos justificativos, das quantidades, do período de tempo e do montante devido para efeitos de acerto de facturação, do respectivo prazo de pagamento e dos direitos do consumidor, designadamente, o de requerer a avaliação da prova recolhida, no prazo máximo de 48 horas após ter tido conhecimento do facto, sempre que aplicável. Na sequência da identificação e verificação da prática de procedimento fraudulento, o ORD tem o direito de proceder à interrupção do fornecimento de energia eléctrica da instalação, nos termos previstos no RRC e demais legislação aplicável.
Nas situações de procedimento fraudulento tituladas por contrato de fornecimento, a vistoria é realizada nos termos definidos pela legislação aplicável. O ORD está obrigado a garantir o arquivo e o registo auditável de todos os elementos de informação, acções de inspecção, autos e demais documentação associada à verificação e efectiva identificação de procedimentos fraudulentos, pelo prazo não inferior a 3 anos.”
Ora, considerando que o apuramento do procedimento fraudulento decorreu na sequência de uma actuação solicitada pelo comercializador e não destinada ao apuramento de fraude, que o local era titulado por contrato de fornecimento, e porquanto não ocorreu efectiva interrupção de energia por força do apuramento desse procedimento fraudulento, o não envio de tal notificação não tem aqui qualquer relevo, sendo de notar, de resto, que a própria ré não retira qualquer consequência do incumprimento daquela que, no seu entender, seria uma obrigação da autora.
O segundo aspecto prende-se com a invocação da prescrição do direito da autora.
Determina o artigo 498.º, n.º1 do Código Civil que: “O direito de indemnização prescreve no prazo de três anos, a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, embora com desconhecimento da pessoa do responsável e da extensão integral dos danos, sem prejuízo da prescrição ordinária se tiver decorrido o respectivo prazo a contar do facto danoso”.
Ora, tendo a acção sido intentada a 30.08.2019, tem de ter-se a prescrição como interrompida, decorridos que foram 5 dias, portanto, em 5 de Setembro de 2020, conforme o dispõe o artigo 323.º, n.º2 do Código Civil. Nessa medida, tendo o lesado tomado conhecimento do facto a 8 de Setembro de 2016, impõe-se a conclusão de que o prazo de prescrição não decorreu ainda por força de haver sido interrompido naquela data (…).
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1.ªquestão – Da impugnação da decisão da matéria de facto.*
Começa a ré/apelante por defender que a 1.ª instância fez errada interpretação da prova produzida nos autos, concretamente os factos elencados sob os n.ºs 10 e 12 do elenco factual julgado provado em 1.ª instância e do facto aí julgado não proado, devendo após reapreciação dessa prova, serem os primeiros julgados não provados e o último provado.
Para tanto, a apelante chama à colação os depoimentos das testemunhas D… e E….
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Ora, no que concerne à impugnação da decisão de facto proferida em 1.ª instância, importa atentar no que dispõe no art.º 662.º do C.P.Civil.Como refere F. Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, pág. 127, resulta de tal preceito que “...o direito português segue o modelo de revisão ou reponderação…”, ainda que não em toda a sua pureza, porquanto comporta excepções, as quais se mostram referidas pelo mesmo autor na obra citada.
Os recursos de reponderação, segundo o ensinamento do Prof. Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudo Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 374, “...satisfazem-se com o controlo da decisão impugnada e em averiguar se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas - pode dizer-se - a “justiça relativa” dessa decisão”. Por isso, havendo gravação dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, como no presente caso se verifica, temos que, nos termos do disposto no art.º 662.º n.º 1 do C.P.Civil, o Tribunal da Relação deve alterar a decisão do Tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, desde que, em função dos elementos constantes dos autos (incluindo, obviamente, a gravação), seja razoável concluir que aquela enferma de erro.
Não nos podemos esquecer de que ao reponderar a decisão da matéria de facto, que, apesar da gravação da audiência de julgamento, esta continua a ser enformada pelo regime da oralidade (ainda que de forma mitigada face à gravação) a que se mostram adstritos, entre outros, o princípios da concentração e da imediação, o que impede que o Tribunal de recurso apreenda e possa dispor de todo o circunstancialismo que envolveu a produção e captação da prova, designadamente a testemunhal, quase sempre decisivo para a formação da convicção do juiz; pois que, como referem A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, pág. 657, a propósito do “Princípio da Imediação”, “...Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar. ...”.
Quanto ao resultado da apreciação da prova testemunhal não pode esquecer-se que, nos termos do art.º 607.º n.º 5 do C.P.Civil, “O juiz aprecia livremente as provas, segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, mantendo o princípio da liberdade de julgamento. E, quanto à força probatória, os depoimentos das testemunhas são apreciados livremente pelo Tribunal, como resulta do disposto no art.º 396.º do C.Civil.
Tendo em atenção o que preceitua o art.º 640.º n.ºs 1 e 2 do C.P.Civil, ou seja, que é ónus do apelante que pretenda impugnar a decisão sobre a matéria de facto, isto é, não basta ao apelante atacar a convicção que o julgador formou sobre cada uma ou a globalidade das provas para provocar uma alteração da decisão da matéria de facto, sendo ainda indispensável, e “sob pena de rejeição”, que:
i) - especifique quais os concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;
ii) - indique quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão diversa da recorrida sobre cada um dos concretos pontos impugnados da matéria de facto;
iii) indique com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição, devendo ainda, desenvolver a análise crítica dessas provas, por forma demonstrar que a decisão proferida sobre cada um desses concretos pontos de facto não é possível, não é plausível ou não é a mais razoável.
iv) – indique a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Está assim hoje legalmente consagrada o dever deste Tribunal de recurso alterar a decisão de facto proferida em 1.ª instância, devendo para tal reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo ainda em consideração o teor das alegações das partes, para o que terá de ouvir os depoimentos chamados à colação pelas partes. E assim, (re) ponderando livremente essas provas, deve, por força do disposto no art.º 662.º n.º 1 do C.P.Civil, “alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”. Ou seja, deve o Tribunal de recurso formar a sua própria convicção relativamente a cada um dos factos em causa não desconsiderando, principalmente, a ausência de imediação na produção dessa prova, e a consequente e natural limitação à formação desta convicção, o que em confronto com o decidido em 1.ª instância terá como consequência a alteração ou a manutenção dessa decisão. E isso, por se ter concluído que a decisão de facto em causa, (re) apreciada “segundo critérios de valoração racional e lógica do julgador, pressupondo o recurso a conhecimentos de ordem geral das pessoas normalmente inseridas na sociedade do seu tempo, a observância das regras da experiência e dos critérios da lógica”, corresponde, ou não, ao decidido em 1.ª instância.
No caso em apreço, a ré/apelante cumpriu minimamente os supra referidos ónus de alegação, cfr. art.º 640.º do C.P.Civil.
*
Efectivamente, a 1.ª instância julgou provado, além do mais, que:10.º - Tais factos foram praticados pela ré.
12.º - A ré apropriou-se de 32.993 KWH de energia, no valor de €6.004,16, os quais não foram pagos.
E julgou não provado:
A. - A autora teve conhecimento em data anterior a 8.09.2016 da situação referida em 5.º e 6.º dos factos provados.
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E como se vê da sentença recorrida, a 1.ª instância fundamentou, detalhadamente, a decisão da referida matéria de facto julgada provada e não provada, escrevendo: “(…) A verificação da existência de viciação no contador que servia aquele local de consumo, decorreu essencialmente do depoimento prestado por D…, funcionário de empresa sub-contratada pela C…. Esclareceu a testemunha que apenas são chamados aquando da necessidade de realizar cortes ou religações, não fazendo leituras ou contagens.
Esclareceu ainda que no dia em causa havia sido solicitado o corte de fornecimento por falta de pagamento, sendo que este acabou por não se realizar por ter sido informado por parte do consumidor de que haviam sido pagos os valores em atraso.
Mais esclareceu que verificou que o contador estava desselado, tendo sido adulterado, o que implicou uma actuação voluntária e a isso dirigida, e da qual resultou que, sendo a instalação trifásica, apenas uma das fases estivesse a contar energia.
É certo que não afirmou a testemunha que foi a ré quem efectuou a viciação, por si ou interposta pessoa, nem isso resultou de forma directa de qualquer prova produzida em julgamento.
Contudo, importa aqui trazer à colação o DL n.º 328/90 de 22 de Outubro, o qual prevê no seu artigo 1.º, n.ºs 1 e 2 que:
(…)
Ou seja, procurando o legislador adoptar medidas eficazes no sentido de erradicar a prática de actuações fraudulentas que visam a fuga ao pagamento de consumos reais de energia eléctrica, consagrou uma presunção de imputabilidade dos factos ao consumidor, quando tais actos fraudulentos sejam detectados em local exclusivamente servido por uma instalação de utilização de energia eléctrica.
(…)
Portanto, sempre que haja uma presunção legal a favor da pretensão e alguma das partes no litígio, incumbe a essa parte apenas alegar e provar o facto que serve de base à presunção. À outra parte compete fazer a prova do contrário, querendo destruir a prova feita através da presunção.
Ora, considerando que resulta dos factos provados que o acto fraudulento tendente a impedir a contagem real da energia consumida foi efectuado em contador que serve unicamente as instalações da ré, consumidora única da energia dele decorrente, impõe-se a conclusão de que lhe será imputável essa mesma viciação por força de tal presunção.
Mais importa notar que esta presunção não foi, por qualquer forma, ilidida pelo réu. É certo que a testemunha E…, o qual, segundo decorreu das suas palavras, ainda que não formalmente, mas de facto, gere o dia-a-dia do restaurante que funciona no local de consumo, afirmou que a viciação do contador não foi de sua autoria ou conhecimento.
Contudo, a forma confusa, parcial e incómoda como prestou o seu depoimento não foi capaz de ilidir aquela presunção, tanto mais quando não é conforme com as regras da experiência que o mesmo não fosse capaz de perceber a diferença, durante mais de dois anos, nos consumos de electricidade a partir do momento em que duas das fases deixassem de contar, fazendo cair, necessariamente e de forma muito relevante, o valor das facturas.
A prova de que esta viciação decorreu por mais de dois anos, concretamente desde 25 de Julho de 2014 a 8 de Julho de 2016, bem como a quantidade de energia consumida e não facturada, consequentemente não paga, decorreu essencialmente do testemunho prestado pelo já referido H….
Deste depoimento resulta que a C… considerou um período de utilização ilícita obtido por referência à data da vistoria em 8.09.2016 e compreendido entre essa data e 25.07.2014, data esta obtida após a análise aos consumos registados pelo contador e a alteração por comparação com períodos anteriores.
(…)
Mais esclareceu que os cálculos foram efectuados com o valor económico atribuído a cada kWh do tarifário de venda a clientes finais aprovado pela ERSE, para a potência contratada e com recurso aos valores de vazio e fora do vazio, e de acordo com as estimativas tais como definidas pela Directiva n.º 5/2016, de 26 de Fevereiro.
Assim, considerando o depoimento desta testemunha, o teor do documento n.º 6 junto com a PI e porquanto tais cálculos foram efectuados com respeito pelo disposto pelo ponto 31.2.2 da Secção IV daquela mesma directiva, sendo ainda que o cálculo do período de tempo porque perdurou o consumo associado a procedimento fraudulento foi efectuado com base nas variações no perfil de consumo, não foi para além da data da última deslocação à instalação ou para além do período de 36 meses, foi considerado como provado o facto referido em 12.º.
Importa aqui notar que quando se afirma a data da última deslocação à instalação e se tem por referência dessa data o dia 24.07.2014, está a considerar-se a deslocação à instalação, como não pode deixar de ser, do ORD (C…) e não do comercializador ou dos sub-contratados do comercializador.
Ora, de acordo com a documentação junta e tal como já referido, a última deslocação ao local corresponde àquela data de 24 de Julho de 2014, para religação da energia a pedido do comercializador.
A partir dessa data e até 8.09.2016 não existe qualquer registo de deslocação ao local por parte da autora.
A existência de encargos administrativos resultou provada por referência aos depoimentos das já referidas testemunhas H… e D…, decorrendo igualmente das regras da experiência comum.
Por fim importa fundamentar a resposta de não provado no que respeita à falta de conhecimento por parte da autora, em data anterior a 8 de Setembro de 2016 da viciação no contador e falta de contabilização da energia efectivamente consumida pela ré.
Facto esse alegado pela ré, fundamentando a alegação de prescrição do direito da autora.
(…)
O mesmo é dizer que, incumbia ao réu o encargo de provar em julgamento os pressupostos da norma que prevê a prescrição do direito da autora.
Ora, o que é certo, é que a ré não cumpriu este ónus.
Pretendeu a mesma fazê-la decorrer das regras da experiência, considerando a regularidade com que são efectuadas as leituras reais pelos comercializadores. Ora, por um lado, não conseguiu a mesma indicar uma qualquer situação em que tenha sido efectuada leitura no contador naquele período de tempo considerado pela autora para contabilizar a energia consumida e não paga. Por outro, sempre essas leituras seriam efectuadas por um qualquer subcontratado da empresa comercializadora e não por qualquer funcionário ou prestador de serviços da autora. Note-se mais uma vez que não se pode confundir a empresa distribuidora da empresa comercializadora. Por fim, importa notar que não resultou sequer provado que um mero leitor fosse capaz de perceber a viciação do contador e menos ainda que a tenha comunicado a quem quer que seja por forma a fazer chegar a informação à empresa distribuidora”.
*
Ora, ouvida, cuidadosamente, a gravação de todos os depoimentos prestados em audiência de julgamento, e não só os agora invocados pela ré/apelante e depois de tudo analisado, interpretado e criticado conjuntamente com o teor dos documentos juntos aos autos e, além do mais, intuindo da espontaneidade e convicção das respostas, dos silêncios, das frases incompletas, das contradições e mesmo dos diversos níveis das vozes, que resultam bem audíveis, julgo que não assiste plena razão à ré/apelante, ou seja, temos de concluir que nem toda a decisão sobre a matéria de facto supra mencionada não enferma de erro na apreciação da prova e consequentemente deverá manter-se fundamentalmente inalterada.Mas vejamos.
Estando assente, por não impugnado, que:
No dia 08.09.2016, no cumprimento da ordem de serviço número …………, a autora enviou uma equipa técnica ao local de consumo supra referido.
Chegados ao local, os técnicos da autora verificaram que o contador instalado estava desselado, mais verificaram que o referido contador tinha as fases das linhas 1 e 2 ligadas nos bornes das entradas.
Os factos detectados constituem procedimentos destinados a falsear a medição da energia eléctrica consumida.
A adulteração do mecanismo de contagem é um acto voluntário e implica a execução de uma determinada operação material, designadamente, realização de furos.
A adulteração do mecanismo de contagem falseou a medição da energia eléctrica.
No que concerne ao apuramento da autoria da referida adulteração do mecanismo de contagem, dir-se-á que a autora em sede de p. inicial (art.ºs 13.º a 27.º) imputou a sua autoria à ré, e a ré, de forma assaz pouco diligente, em sede de contestação, limitou-se a impugnar esse facto, dizendo “Nesta medida, tudo o mais expandido por este meio se impugna; designadamente que a ré tenha em algum momento, ou alguém a seu mando, desselado o malfadado contador”, cfr. art.ºs 15,º e 16.º).
Na verdade, e como bem foi referido na sentença recorrida, é regra geral, em matéria de provas, a que manda àquele que invoca um direito fazer a prova dos factos constitutivos desse alegado direito - art.º 342.º n.º 1 do C.Civil. Mas esta regra inverte-se quando haja presunção legal, cfr. art.º 344.º n.º1 do C.Civil, pois quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz, cfr. art.º 350.º n.º1 do C.Civil. As presunções legais podem, em geral, ser ilididas mediante prova em contrário, cfr. art.º 350.º n.º 2 do C.Civil.
Ora, “in casu” a autora fez o que lhe competia, alegou o facto, e tendo a seu favor presunção legal da autoria da adulteração, cfr. art.º 1.º n.º2 do DL n.º 328/90, de 22 de Outubro, segundo o qual “Qualquer procedimento fraudulento detectado no recinto ou local exclusivamente servido por uma instalação de utilização de energia eléctrica presume-se, salvo prova em contrário, imputável ao respectivo consumidor”, competia a ré/apelante ilidir tal presunção mediante a prova do contrário, ou seja, de que a adulteração do mecanismo de contagem da energia eléctrica fornecida ao seu estabelecimento comercial, foi efectuada por outrem, que não por si ou por alguém a seu mando.
Como se deixou consignado, por manifesta inabilidade, a ré/apelante nem sequer alegou qualquer facto capaz de ilidir a supra referida presunção legal, logo estava desde logo votada ao insucesso a possibilidade de defesa dessa imputação.
Todavia, insiste a apelante que “não aceita a aqui recorrente, é que tal presunção não tenha sido ilidida em sede de julgamento, desde logo, pela testemunha E…, o qual,“… segundo decorreu das suas palavras, ainda que não formalmente, mas de facto, gere o dia-a-dia do restaurante que funciona no local de consumo…”, e que, afirmou: “… que a viciação do contador não foi de sua autoria ou conhecimento.” (sic).
Em suma, uma presunção representa o juízo lógico pelo qual, argumentando segundo o vínculo de causalidade que liga uns com outros os acontecimentos naturais e humanos, podemos induzir a existência ou o modo de ser de um determinado facto que nos é desconhecido em consequência de outro facto ou factos que nos são conhecidos.
Perante o assim alegado é óbvio que não entende a ré/apelante como se fará a ilisão de uma presunção juris tantum.
Na verdade, preceitua o n.º2 do art.º 350.º do C.Civil que as presunções legais podem, todavia, ser ilididas mediante prova em contrário, (excepto nos casos em que a lei o proíbe, o que não é o caso, dada a natureza da presunção em apreço). Ora a presunção em apreço (juris tantum) pode ser afastada por prova que se lhe oponha, ou seja, dá-se uma inversão do ónus probatório. Ou dito de outra forma, o ónus da prova do contrário imposto à parte significa simplesmente que, se essa prova não for feita por esta, nem resultar de outros elementos do processo, se tem como assente o facto presumido.
Como ensina, o Vaz Serra, in “Provas (direito probatório material)” BMJ, 110-112, pág. 35, as presunções juris tantum constituem a regra, sendo as presunções juris et de jure a excepção. Na dúvida, a presunção legal é juris tantum, por não se dever considerar, salvo referência da lei, que se pretendeu impedir a produção de provas em contrário, impondo uma verdade formal em detrimento do real provado. No mesmo sentido Mota Pinto, in “Teoria Geral do Direito Civil”, pág. 429.
Em conclusão, pode-se afirmar que a prova do contrário destina-se a tornar certo não ser verdadeiro um facto já demonstrado formalmente, v.g., como no caso em apreço, por via de presunção legal juris tantum e, esta prova, nada tem a ver com a contraprova (ou prova contrária), pois esta destina-se apenas a tornar incerto o facto visado, a criar a dúvida no espírito do julgador (um non liquet).
Ora, como resulta bem expresso do segmento do depoimento da testemunha E… invocado pela ré/apelante, e sem sequer interpretarmos o teor do seu depoimento à luz da sua razão de ciência, certo é que dele não resulta minimamente qualquer prova de que o facto provado formalmente não é verdadeiro, já que tal testemunha se limitou a afirmar que que a viciação do contador não foi de sua autoria ou conhecimento, ou seja, limitou-se impugnar o facto formalmente já provado por presunção, e não a provar o seu contrário, como era seu ónus de prova.
Todavia, não se pode olvidar que a presunção não é um meio de prova, mas tão só uma conclusão, neste caso a tirar por força da lei, de outros factos provados e não provados – factos base da presunção – estes, os provados, pela actuação dos normais meios de prova. Ou dito de outra forma, a presunção consiste na dedução, na inferência, no raciocínio lógico por meio do qual se parte de um facto certo, provado ou conhecido, e se chega a um facto desconhecido. Chama-se, por vezes, presunção ao facto que serve de premissa à conclusão sobre o outro facto que interessa provar. Mas a esse facto dar-se-á, com maior propriedade, o nome de base da presunção.
Assim, a prova por presunções não tem autonomia processual. A presunção assenta sobre uma base (um facto) que tem de ser provada. E a prova deste facto há-de ser feita por qualquer dos procedimentos probatórios regulados na lei processual (documentos, arbitramentos, testemunhas ou inspecção judicial). A presunção não elimina o ónus da prova, nem modifica o resultado da sua repartição entre as partes. Apenas altera o facto que ao onerado incumbe provar: em lugar de provar o facto presumido, a parte onerada terá de demonstrar a realidade do facto que serve de base à presunção
Destarte e sem necessidade de outros considerandos, à míngua da realização de prova cabal e segura sobre a realidade de tal facto, ónus que na realidade não recaía sobre a autora, não se pode julgar provado o facto constante do ponto 10, o qual assim tem de ser julgado não provado, alterando-se consequentemente a decisão da matéria de facto julgada em 1.ª instância, por forma a que o facto elencado sob o n.º10 dos factos provados passe a ser julgado não provado e consequentemente aditado ao complexo fáctico aí julgado não provado.
Logo, julga-se não provado:
B) – Tais factos foram praticados pela ré.
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No que concerne ao facto n.º12 julgado provado em 1.ª instância, respeitante à energia assim ilicitamente fornecida ao estabelecimento comercial da ré/apelante e correspectivo prejuízo causado à autora.A esta questão de facto foi ouvida a testemunha H…, economista e gestor de operações da C…, SA, que desempenhou no caso em apreço as funções de gestor do processo. Esta testemunha produziu um depoimento isento, seguro e bem explícito dos factos do seu conhecimento.
Esta testemunha bem explicitou como calculou os KWh que terão sido ilicitamente consumidos pela ré/apelante. Para tanto, referiu e fundamentou por retroagiu os cálculos que efectuou ao ano de 2014 (25.07.2014) e até 2016, data em que foi detectada a adulteração. E assim a testemunha bem explicitou o que consta do doc. de fls. 17 e v.º dos autos e, o que resulta da Directiva 5/2016 de 26.02, da ERSE, e assim depois de ter detectado que alteração/diminuição dos consumos em horas fora de vazio, limitou-se a calcular os consumos que seriam expectáveis naquele período, mais referindo a ainda que foram efectuados cálculos à luz dos consumos posteriores e novo equipamento, ou seja, de 05-2017 até 2018, tendo em resultado dos primeiros cálculos, ao preço de €0,1947 KWh, sido alcançado o valor de €5.551,88, a que acresce €69,00 de custo de equipamento e mão-de-obra, no montante total de €6.073,16, e em resultado dos segundos cálculos sido alcançado um valor inferior.
Finalmente, não se pode olvidar que, por força do preceituado no nos termos do art.º 6.º n.º 1 do DL n.º 328/90, de 22.10, “em caso de viciação dos equipamentos de contagem de energia eléctrica, a determinação do valor de consumo irregularmente feito, terá em consideração o tarifário aplicável, bem como todos os factos relevantes para a estimativa do consumo real durante o período em que o acto fraudulento se manteve, designadamente as características da instalação de utilização, o seu regime de funcionamento, as leituras antecedentes, se as houver, e as leituras posteriores sempre que necessário”.
Destarte, é nossa segura convicção de que a autora logrou fazer prova segura, cabal e isenta do prejuízo que para si adveio da adulteração do equipamento de contagem da energia eléctrica consumida pela ré/apelante. Razão pela qual nenhuma censura nos merece a decisão de provado ao facto constante do facto n.º 12 dada em 1.ª instância.
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Finalmente, a ré/apelante contestou a alegação feita pela autora nos art.ºs 13.º a 17.º da p. inicial – data e demais circunstâncias em que chegou ao seu conhecimento a adulteração do contador de energia eléctrica instalado no estabelecimento comercial da ré, limitando-se a dizer que, pela experiência comum (?!!!) é inverosímil a autora apenas ter tido conhecimento daquele facto no dia 8.09.2016.Ou seja, a ré/apelante não nega o que consta do doc. junto a fls. 13 a 17v.º dos autos – “Auto de Vistoria de Ponto de Medição” – mas diz que a autora terá tido conhecimento de tais factos em data anterior, mas não foi capaz de indicar quando, como e que em circunstâncias tal terá acontecido, nem prova alguma fez de tal alegação.
Mais se dirá ainda que é perfeitamente descabida e mesmo absurda a alegação de que tal facto resultará da experiência comum, na medida em que, não está em causa um simples comportamento humano, mas uma actuação de gestão empresarial, que é certamente motivada por múltiplas razões e comandada pelas mais diversas intenções que seguramente escapam às “regras da experiência comum”, ou seja, à observação e verificação do homem médio sedimentadas ao longo dos tempos e que assim constituem um modelo referencial.
Assim, e sem necessidade de outros considerandos, nenhuma censura nos merece também a resposta dada em 1.ª instância ao facto em apreço.
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Ora, por tudo o que se deixa consignado, considerando ainda o teor do despacho de fundamentação da decisão que recaiu sobre a matéria de facto, o teor dos documentos juntos aos autos e o teor dos depoimentos prestados em julgamento, e como é sabido, devendo o Juiz apreciar livremente todas as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, cfr. art.º 607.º n.º5 do C.P.Civil, julgamos que a decisão proferida em 1.ª instância sobre os factos em apreço neste recurso não merece censura, à excepção da decisão relativa ao facto 10, o qual passou a ser julgado não provado e consequentemente aditado ao complexo fáctico julgado não provado, sendo que quanto ao demais impugnado se manterá inalterado o complexo fáctico julgado provado e não provado em 1.ª instância. Procedem, assim, parcialmente as respectivas conclusões da ré/apelante.
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2.ªquestão – De Direito.*
2.1. – Da alegada nulidade da sentença recorrida.
De forma assaz confusa vem a ré/apelante dizer que a sentença recorrida é nula, à luz do preceituado na al. d) do n.º1 do art.º 615.º do C.P.Civil, alegando, para tanto: “(…)Não sendo também por certo ónus da ré/recorrente, provar se lá terá ido qualquer subcontratado da empresa comercializadora, e/ou qualquer funcionário ou prestador de serviços da autora/recorrida. Não pretendendo confundir a empresa distribuidora da empresa comercializadora, não é razoável aceitar-se como verosímil, como o faz a sentença de que se recorre, que: ”…não resultou sequer provado que um mero leitor fosse capaz de perceber a viciação do contador e menos ainda que a tenha comunicado a quem quer que seja por forma a fazer chegar a informação à empresa distribuidora”. Tudo o que, coloca a ré aqui recorrente, bem como todo e/ou qualquer consumidor de energia, numa posição de total subjugação perante toda e/ou qualquer arbitrariedade da instituição comercializadora e/ou distribuidora da energia que se contrata, o que, resulta inaceitável, injusto e inconstitucional. Assim, e em conclusão, ao assim decidir como decidiu a matéria de facto a sentença, contra o direito, violou (ou fez uso indevido), entre outros, o disposto nos artigos 609.º, n.º 2 e alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 615.º do C.P.C.” (sic).
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Como é sabido, segundo o disposto no art.º 615.º n.º1 al. d) do C.P.Civil, a sentença é nula se deixa de conhecer na sentença de questões de que devia tomar conhecimento ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Este vício traduz-se no incumprimento ou desrespeito por parte do julgador, do dever prescrito no art.º 608.º n.º2 do C.P.Civil, cfr. Antunes Varela, in “Manual de Processo Civil”, pág. 690 e Rodrigues Bastos, in “Notas ao Código de Processo Civil”, Vol. III, pág. 247, segundo o qual deve o juiz resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.A nulidade da al. d) do n.º1 do art.º 615.º do C.P.Civil, é assim a sanção pela violação do disposto no art.º 608.º n.º 2 do C.P.Civil, o qual impõe ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação mas, por outro lado, de só poder ocupar-se das questões suscitadas pelas partes, salvo tratando-se de questões do conhecimento oficioso do Tribunal (omissão ou excesso de pronúncia).
Importa, porém, ter em atenção que uma coisa são os argumentos ou as razões de facto e/ou de direito e outra, essencialmente diversa, as questões de facto ou de direito.
Ora, as questões que o Tribunal está obrigado a conhecer são os pontos de facto e ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, os concernentes ao pedido, à causa de pedir e às excepções invocadas nos autos. Ou, seja como já se decidiu “essas questões centram-se nos pontos fáctico-jurídicos que estruturam as posições das partes na causa, designadamente os que se prendem com a causa de pedir, o pedido e as excepções”.
Perante tais considerações é manifesto que não assiste qualquer razão à apelante pois que a 1.ª instância conheceu e apenas conheceu das questões de facto e de Direito trazidas aos autos pelas partes e revelantes para se atingir a verdade material, ou seja, verificar se assistia à autora o direito a ser indemnizada pela ré/apelante por via do consumo fraudulento de energia eléctrica e qual a medida dessa indemnização.
Finalmente sempre se dirá ainda que a mera alusão à violação do preceituado nos n.ºs 1 e 2 do art.º 609.º do C.P.Civil por parte da 1.ª instância não tem o mínimo de sustentação, logo é apenas uma invocação inócua e desprovida de qualquer virtualidade.
Destarte e sem necessidade de outros considerandos, inexiste a apontada nulidade da decisão recorrida.
Improcedem as respectivas conclusões da apelante.
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2.2. – Da responsabilidade extracontratual da ré/apelante.*
Se bem entendemos, insurge-se depois a ré/apelante quanto à actuação da autora em face da verificação da adulteração do contador em apreço, dizendo que: “(…) para o Tribunal “a quo”, a relevância de ser efectivamente alguém ligado à empresa distribuidora (à autora) a ir ao local e dar conta da mencionada viciação, contudo, já para efeitos da obrigação de cumprimento do disposto no ponto 31.1 da Directiva 5/2016 e, mesmo tendo comprovadamente sido a empresa distribuidora a ir ao referido local, na razão de ter ido na sequência de uma actuação solicitada pelo comercializador e não destinada ao apuramento de fraude, já se retira da autora aqui recorrida toda e/ou qualquer obrigação de tal notificação”.
Vejamos.
O DL n.º 328/90, de 22.10, que estabelece diversas medidas tendentes a evitar o consumo fraudulento de energia eléctrica, prevê no seu art.º 1.º:
1. Constitui violação do contrato de fornecimento de energia eléctrica qualquer procedimento fraudulento susceptível de falsear a medição da energia eléctrica consumida ou da potência tomada, designadamente a captação de energia a montante do equipamento de medida, a viciação, por qualquer meio, do funcionamento normal dos aparelhos de medida, a viciação, por qualquer meio, do funcionamento normal dos aparelhos de medida ou de controlo de potência, bem como a alteração dos dispositivos de segurança, levada a cabo através da quebra de selos ou por violação dos fechos ou fechaduras.
2. Qualquer procedimento fraudulento detectado no recinto ou local exclusivamente servido por uma instalação de utilização de energia eléctrica presume-se, salvo prova em contrário, imputável ao respectivo consumidor.
E continua o art.º 3.º:
1. Se da inspecção referida no artigo anterior se concluir pela existência de violação do contrato de fornecimento de energia eléctrica por fraude imputável ao consumidor, o distribuidor goza dos seguintes direitos:
a) Interromper o fornecimento de energia eléctrica, selando a respectiva entrada;
b) Ser ressarcido do valor do consumo irregularmente feito e das despesas inerentes à verificação e eliminação da fraude e dos juros que estiverem estabelecidos para as dívidas activas do distribuidor.
Depois preceitua o art.º 4.º n.º1 que: O direito consagrado na alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º só pode ser exercido depois de o distribuidor ter notificado, por escrito, o consumidor do valor presumido do consumo irregularmente feito e de o ter informado dos seus direitos, nomeadamente o de poder requerer à Direcção-Geral de Energia a vistoria prevista no artigo seguinte.
Finalmente resulta do art.º 10.º que: O estabelecido no presente diploma não impede o exercício da acção penal quando for caso disso.
Como se refere no Ac. do STJ de Lisboa de 10.05.2016, in www.dgsi.ptt, são elementos constitutivos do consumo fraudulento/ilícito de energia eléctrica:
“i) a existência/verificação de um procedimento que conceptual/materialmente se configure como frustrante das regras estabelecidas para o fornecimento e medição dos níveis e fluxos de energia que está contratada entre o consumidor (cliente) e o fornecedor da energia;
ii) que se apure uma intenção causante que tenha como destinação e objectivo o falseamento/deturpação/distorção da medição da energia que é fornecida pelo fornecedor, nas suas vertentes de consumo e potência tomada;
iii) que o processo de concreção da fraude – imbuído e realizado com recurso a meios de disfuncionais e alteradores do veio energético – se materialize em captação de energia a montante do equipamento de medida;
iv) que se efective no correcto, normal e adequado funcionamento dos aparelhos de medida ou de controle da potência; ou
v) se execute com recurso à alteração dos dispositivos de segurança que estão apostos e ilaqueiam os dispositivos de medição, mediante a quebra de selos ou por violação dos fechos e fechaduras”.
Sendo que, como acima já se deixou consignado, o n.º 2 do referido art.º 1º estabelece uma presunção juris tantum relativamente à acção causante do procedimento fraudulento se esse procedimento for verificado e detectado em recinto ou local exclusivamente servido por uma instalação de utilização de energia eléctrica. Ou dito de outra forma, é neste momento e afim de se determinar a autoria do facto ilícito que se tem de fazer funcionar o que decorre da presunção juris tantum, cfr. art.º 1.º n.º2 do DL n.º 328/90, de 22 de Outubro, segundo o qual “Qualquer procedimento fraudulento detectado no recinto ou local exclusivamente servido por uma instalação de utilização de energia eléctrica presume-se, salvo prova em contrário, imputável ao respectivo consumidor”, e assim, competindo à ré/apelante ilisão de tal presunção mediante a prova do contrário, ou seja, de que a adulteração do mecanismo de contagem da energia eléctrica fornecida ao seu estabelecimento comercial, foi efectuada concretamente por outrem, que não por si ou por alguém a seu mando, como não o logrou fazer, pelas razões que acima se deixaram consignadas, manifesto é de concluir, atento os demais factos provados, concretamente o que decorre dos factos provados n.ºs 4 a 9, que a autoria do ilícito em apreço é por força da lei tão só imputado à ré/apelante.
E assim, perante o complexo fáctico provado nos autos, é manifesto que a ré/apelante incorreu em responsabilidade civil extracontratual, pois que, aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação, cfr. art.º 483.º n.º 1, do C.Civil, pelo que dúvidas não restam de que não se mostrando ilidida a presunção decorrente do n.º 2 do art.º 1 do DL n.º 328/90, de 22.10, goza a autora do direito de ser ressarcida do valor do consumo irregularmente feito (bem como dos juros e eventuais despesas), segundo os critérios previstos no art.º 6 do DL n.º 328/90, de 22.10. Ou seja, tal como se escreveu em 1.ª instância “(…) No caso concreto apurou-se a prática de facto ilícito, concretamente, a adulteração do contador, por forma a que houve consumo de energia eléctrica não contabilizado e não pago. Ou seja, verifica-se uma apropriação ilegítima de electricidade distribuída pela autora, que lhe causou danos na medida em que a mesma foi consumida e sem que ela lhe tenha sido paga pela empresa comercializadora que, não tendo sido contabilizada, a não pôde facturar à ré. Ou seja, a ré beneficiou do consumo de tal energia, lesando, na medida do que consumiu e não pagou, a autora, na qualidade de distribuidora.
Foram assim apurados danos resultantes directamente de tal conduta correspondentes aos consumos, que se provou serem no montante de €6.004,16. Mais é de considerar que se provou ainda a existência de custos administrativos com a regularização da situação, no montante de €69,00, que não podem deixar de se ter por directamente advenientes da actuação ilícita, sendo que, de resto, a sua ressarcibilidade (…)”.
Improcedem as respectivas conclusões da ré/apelante.
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2.3. – Da actuação da autora.*
Como decorre do preceituado no art.º 3.º do DL n.º 328/90, de 22.10, onde se ordena e prescreve os direitos atribuídos ao distribuidor de energia eléctrica como no caso em apreço em que da inspecção, vistoria do ponto de medição, se concluiu pela existência/verificação de um procedimento frustrante das regras e normas estabelecidas para a medição do consumo de energia eléctrica. Neste caso, a lei atribui ao distribuidor, sucessivamente, dois direitos:
i) interrupção do fornecimento de energia eléctrica, mediante a selagem da respectiva entrada;
ii) ressarcimento do valor do consumo irregularmente feito e das despesas inerentes à verificação e eliminação da fraude, bem como dos juros que estiverem estabelecidos para as divida activas do distribuidor.
E segundo o disposto no art.º 4.º:
1 - O direito consagrado na alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º só pode ser exercido depois de o distribuidor ter notificado, por escrito, o consumidor do valor presumido do consumo irregularmente feito e de o ter informado dos seus direitos, nomeadamente o de poder requerer à Direcção-Geral de Energia a vistoria prevista no artigo seguinte.
2 - O consumidor pode obstar à interrupção do fornecimento, assumindo, por escrito, perante o distribuidor a responsabilidade pelo pagamento, no prazo que, na falta de acordo, este estabelecer, das verbas que lhe forem devidas nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º
3 - Se o consumidor não efectuar, no prazo estabelecido ou acordado, o pagamento das verbas referidas no número anterior, o distribuidor retoma o direito de interromper o fornecimento.
“In casu” a autora não procedeu, nem sequer foi alegado, à interrupção do fornecimento eléctrico ao estabelecimento comercial da ré/apelante, não obstante ser um direito que lhe assistia em face da verificação de violação do contrato de fornecimento de energia eléctrica por parte desta – consistente, como resulta provado dos autos, na de-selagem do contador e na ligação das fases das linhas 1 e 2 nos bornes das entradas, o que constitui procedimento destinado a falsear a medição da energia eléctrica consumida.
Destarte não tendo a autora exercido esse direito que lhe assistia, manifesto é concluir, como resulta da lei, que não se impunha a qualquer notificação, por escrito, à ré/apelante contendo o valor presumido do consumo irregularmente feito e a informação dos direitos que à infractora incumbia, nomeadamente o de poder requerer à Direcção-Geral de Energia a vistoria prevista no art.º 5.º do referido DL.
E assim sendo, à míngua da aplicação da referida medida sancionatório, não se mostram violados quaisquer direitos, nomeadamente de defesa, da ré/apelante, tendo a actuação provada e levada a cabo pela autora perante o comportamento ilícito da ré, respeitados todos os preceitos legais atinentes. Pois o que o direito que a autora veio exercer contra a ré e por via da presente acção, à luz do preceituado na al. b) do n.º1 do art.º 3.º do referido DL, tem os direitos de defesa assegurados por via do presente processo judicial e da defesa que a ré/apelante entenda fazer.
Por fim sempre se dirá, que a autora, bem esclareceu a ré/apelante do que havia verificado no contador do fornecimento de energia eléctrica ao seu estabelecimento e das consequências de tal comportamento, como expressamente resulta do teor da missiva junta a fls. 18 dos autos, datada de 29.09.2016 onde seguia anexado o respectivo Auto de Vistoria, junto a fls. 13 a 17v.º e o mapa explicativo do valor dos prejuízos apurados, junto a fls. 17 e v.º, sendo que o ilícito foi detectado a 8.09.2016, logo, pelo menos, desde da data de tal missiva, que a ré/apelante poderia, querendo exercitar os seus direitos de defesa que entendesse já que a autora a notificou, enviando todos os elementos necessários para o efeito, contudo e como se viu, nada fez ou pagou, pelo que a autora teve de intentar a presente acção.
Logo, não é verdade que a autora não tenha dado cumprimento ao que consta do ponto 31.1 da Directiva 5/2006 da ERSE.
Pois que:
Resulta expressamente do ponto 31.1 da Directiva 5/2006 da ERSE, sob a epígrafe “Procedimento fraudulento”, que:
A verificação do procedimento fraudulento e o apuramento do período temporal, da potência e da energia que lhe possam estar associados compete ao operador da rede a cuja rede a instalação em fraude esteja ligada e obedecem às regras constantes da legislação específica aplicável, sem prejuízo da observação dos princípios gerais estabelecidos no presente Guia de Medição e em documento complementar, nos termos previstos no ponto 5.
O apuramento das quantidades referidas no parágrafo anterior não impede o direito de queixa dos interessados, visando o apuramento da responsabilidade criminal a que possa haver lugar.
Podem configurar procedimento fraudulento as seguintes situações:
• A captação de energia eléctrica dissociada de equipamentos de medição ou de controlo de potência ou consumo, excepto quando essa captação seja objecto de contrato específico.
• A viciação, por qualquer meio, do funcionamento normal do equipamento de medição ou de controlo da potência.
• A alteração dos dispositivos de segurança, designadamente quebra de selos e violação dos fechos ou fechaduras.
• A ligação directa à rede, nas seguintes situações:
- o Ligações directas e precárias, normalmente em candeeiros de IP, linhas aéreas nuas ou isoladas (cabo torçada), cabos subterrâneos ou armários de distribuição e quadros gerais de postos de transformação.
- o Ligações directas às baixadas no interior das paredes, ligações às caixas de coluna ou nas entradas de corrente das instalações.
-o Ligação do ramal sem a realização do contrato de fornecimento de energia eléctrica, nomeadamente quando a sua execução é feita pelo próprio. Sempre que haja indícios ou se suspeite da prática de procedimento fraudulento, os ORD podem proceder à inspecção da instalação eléctrica pela qual sejam responsáveis, incluindo os equipamentos de medição.
Dessa inspecção é lavrado auto, com a descrição do procedimento fraudulento detectado, bem como de quaisquer outros elementos relevantes para a identificação e comprovação do procedimento fraudulento.
Nas situações não tituladas por contrato de fornecimento de energia, o operador da rede poderá eliminar as situações de procedimento fraudulento, retirando o equipamento de medição e/ou a ligação existente, garantindo o registo auditável dos elementos verificados.
Após a identificação e verificação de factos passíveis de configurar procedimento fraudulento, o ORD deve notificar, por escrito, o consumidor a quem é imputável a prática do procedimento fraudulento.
Dessa notificação devem constar a identificação dos factos justificativos, das quantidades, do período de tempo e do montante devido para efeitos de acerto de facturação, do respectivo prazo de pagamento e dos direitos do consumidor, designadamente, o de requerer a avaliação da prova recolhida, no prazo máximo de 48 horas após ter tido conhecimento do facto, sempre que aplicável.
Na sequência da identificação e verificação da prática de procedimento fraudulento, o ORD tem o direito de proceder à interrupção do fornecimento de energia eléctrica da instalação, nos termos previstos no RRC e demais legislação aplicável.
Nas situações de procedimento fraudulento tituladas por contrato de fornecimento, a vistoria é realizada nos termos definidos pela legislação aplicável.
O ORD está obrigado a garantir o arquivo e o registo auditável de todos os elementos de informação, acções de inspecção, autos e demais documentação associada à verificação e efectiva identificação de procedimentos fraudulentos, pelo prazo não inferior a 3 anos”.
Ora, atento teor da missiva junta a fls. 18 dos autos e respectivos anexos, como acima se deixou consignado, a ré cumpriu cabalmente o teor do ponto da Directiva chamado à colação pela ré/apelante.
Destarte e nada mais tendo sido posto em causa pela ré/apelante por via do presente recurso relativamente à questão de Direito dos autos, resta-nos confirmar a decisão recorrida.
Improcedendo as derradeiras conclusões da ré/apelante.
Sumário:
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IV – Pelo exposto acordam os Juízes desta secção cível em julgar a presente apelação improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
Porto, 2021.06.08
Anabela Dias da Silva
Ana Lucinda Cabral
Maria do Carmo Domingues