Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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FRACÇÃO AUTÓNOMA
FORMALIDADES ESSENCIAIS
ARGUIÇÃO DE NULIDADES
PROMITENTE-COMPRADOR
ABUSO DE DIREITO
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
II - A circunstância de a promitente vendedora pretender realizar a escritura definitiva da referida compra e venda e do promitente comprador não o desejar porque, entretanto, soube que o prédio não tinha elevador para o 2º andar onde ficaria o seu escritório, não revela, por parte dele, um "venire contra factum proprium" ao arguir a nulidade do contrato-promessa, justificativo de abuso de direito.
JOSÉ... instaurou, no Tribunal Judicial da comarca de Matosinhos, acção ordinária, contra a SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES..., pedindo a nulidade do contrato escrito de promessa de compra e venda relativo a um escritório no 2º andar frente e lugar de garagem de um prédio urbano em construção no Gaveto das Ruas..., ... e Avenida..., cidade de Matosinhos, outorgado em 19 de Julho de 1993, pelos preços de 13.500.000$00 e 1.000.000$00, respectivamente, bem como a condenação da promitente vendedora na devolução da quantia de 3.000.000$00 dada a título de sinal, acrescida de juros à taxa legal de 15% ao ano até integral reembolso, com fundamento na falta de reconhecimento presencial das assinaturas de ambos os promitentes e de certificação, pelo notário, da existência de licença de utilização ou construção, além da perda de interesse na aquisição em virtude da sala prometida comprar não reunir as condições combinadas, nomeadamente por inexistência de elevador desde o rés-do-chão até ao 2º andar.
Contestou a ré que, além de negar, em parte, a versão do autor, veio sustentar que os requisitos exigidos pelo nº 3 do artigo 410º do Código Civil constituem mera formalidade "ad probationem", razão por que, a sua omissão, não implica a nulidade do contrato-promessa cuja arguição se traduz em autêntico abuso de direito.
Houve réplica.
Saneado e condensado o processo, procedeu-se depois a julgamento e, por fim, sentenciou-se no sentido da improcedência da acção.
Inconformado, apelou o autor que, nas suas alegações, concluiu:
1- A exigência dos requisitos do nº 3 do artigo 410º do Cód. Civil visou não só a protecção do promitente comprador, como parte sociologicamente mais fraca no tipo de negócio aí consagrado, mas também, a protecção de ponderação das partes, da precisão e proficiência das respectivas declarações negociais e a própria publicidade do negócio.
2- Em detrimento da mera consensualidade preocupou-se com a solenidade.
3- As formalidades exigidas nesse normativo (reconhecimento presencial de assinaturas e certificação pelo notário de existência de licença de construção ou utilização) são "ad substantiam".
4- Da omissão dessas formalidades resulta uma invalidade arguível a todo o tempo, subtraída ao conhecimento oficioso do Tribunal e apenas invocável pelos contraentes, mas, quanto ao promitente vendedor, apenas no caso de a falta ser culposamente causada pelo promitente comprador.
5- No caso concreto a douta sentença deveria ter considerado essa invalidade do contrato promessa ajuizado, declarando a procedência da acção e condenando a ré no pedido.
6- Ao decidir em contrário, violou o disposto nos artºs 9º, 410º nº 3 e 289º todos do Cód. Civil.
Por outro lado,
7- No caso concreto, da matéria factual provada, não resulta que o recorrente esteja a agir excedendo manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social do direito que invoca.
8- Ao invocar a invalidade do contrato promessa, por omissão de formalidades, não está a agir com "abuso de direito".
9- Ao decidir em contrário a douta sentença fez errada interpretação do artº 334º do Cód. Civil.
Na resposta, a recorrida pugnou pelo improvimento do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
É a seguinte a matéria de facto dada como provada na 1ª instância:
Por contrato celebrado em 19 de Julho de 1993, a demandada prometeu vender e o autor prometeu comprar um escritório no 2º andar frente, com entrada pela Rua..., bem como um lugar de garagem de um prédio em construção no Gaveto das Ruas..., ... e Avenida..., Matosinhos (alínea a) da especificação).
Pelos preços de 13.500.000$00 e 1.000.000$00, respectivamente (alínea b).
Tendo o autor prestado o sinal de 3.000.000$00 (alínea c).
Conforme consta do próprio contrato, as assinaturas não estão reconhecidas notarialmente, nem o Notário certificou a existência de licença de utilização ou de construção (alínea d).
Aquando da celebração do contrato a ré não informou o autor de que não existe elevador desde o rés-do-chão até ao 2º andar, onde se situa a sala em causa (resposta ao quesito 1º).
A sala em causa destina-se a escritório médico (resposta ao quesito 2º).
O autor quando tomou conhecimento do facto referido no quesito 1º perdeu o interesse na aquisição da sala (resposta ao quesito 3º).
Estes os factos em que se apoiou a decisão recorrida.
A este elenco há, no entanto, que aditar a seguinte factualidade:
À data da celebração do contrato promessa de compra e venda a ré já possuía licença de construção, conforme alvará emitido pela Câmara Municipal de Matosinhos (documento junto a fls. 33.
Por carta registada com aviso de recepção, de 16 de Julho de 1994, a ré comunicou ao autor que pretendia realizar a escritura definitiva de compra e venda até ao dia 31 desse mês e ano (documentos juntos a fls. 17 e 18).
Por carta datada de 20 de Julho de 1994, o autor comunicou à ré que o contrato era nulo, por não conter o reconhecimento presencial das assinaturas dos promitentes, nem a certificação pelo notário da existência da respectiva licença de construção, pedindo ainda a devolução do sinal (documento de fls. 19).
Fixados, em definitivo, os factos provados, é altura de apreciar a impugnação.
Equacionam-se, neste recurso, necessariamente delimitado pelas conclusões da alegação, as seguintes questões:
a) Se o contrato promessa é inválido por omissão das formalidades constantes do artigo 410º nº 3 do Código Civil;
b) Se a arguição de tal invalidade configura uma situação de abuso de direito.
Vejamos a primeira questão.
Inversamente ao sustentado na sentença recorrida, entende o apelante que a inobservância das formalidades - ad substantiam - exigidas pelo nº 3 do artigo 410º do Código Civil implicam a invalidade do ajuizado contrato promessa de compra e venda.
Não tem, porém, razão.
Segundo o estatuído no artigo 410º nº 3 do Código Civil, na versão introduzida pelo Decreto-Lei nº 379/86, de 11 de Novembro, aqui aplicável, "No caso de promessa relativa à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício, ou fracção autónoma dele, já construído, em construção ou a construir, o documento referido no número anterior deve conter o reconhecimento presencial da assinatura do promitente ou promitentes e a certificação, pelo notário, da existência da licença respectiva de utilização ou de construção; contudo, o contraente que promete transmitir ou constituir só pode invocar a omissão destes requisitos quando a mesma tenha sido culposamente causada pela outra parte".
A primeira dúvida que nos assalta logo ao espírito e que tanta tinta fez correr é a de saber qual a sanção correspondente à falta do reconhecimento presencial da assinatura ou da certificação, quando exigível, da licença de construção ou de utilização.
Antunes Varela defende que a sanção para a inobservância de qualquer um desses requisitos formais é a nulidade do contrato-promessa, com fundamento na regra do artigo 220º do Código Civil, diploma a que pertencerão as demais normas a citar sem outra indicação.
Tal nulidade, poderia ser invocada a todo o tempo, tanto pelo promitente-comprador como por terceiros interessados e deveria ser decretada oficiosamente pelo Tribunal (artigos 286º e 605º).
No entanto, o promitente vendedor apenas poderia invocá-la quando a omissão dos apontados requisitos "tenha sido culposamente causada pela outra parte" (Das Obrigações em Geral, vol. I, págs. 323 a 325; Contrato -Promessa, págs. 50 a 52).
Por seu lado, Almeida Costa opta por uma solução dualista, em função do requisito omitido.
Assim, inexistindo reconhecimento presencial da assinatura, na medida em que apenas está em causa a defesa do consumidor, a protecção dos meros particulares adquirentes de direitos reais sobre edifícios ou fracções autónomas destes, a falta desse requisito formal não pode ser invocada por terceiros interessados nem pode ser oficiosamente conhecida.
Ao contrário, se falta a certificação notarial da licença de construção ou de utilização, a nulidade daí decorrente já é invocável por terceiros interessados e é de conhecimento oficioso do Tribunal, tanto mais que, de acordo com esta tese, além da necessidade de defesa do consumidor acresce a protecção do interesse público que reclama o combate à construção clandestina (Contrato - Promessa, págs. 33 e 34; Direito das Obrigações, págs. 322 e 323).
Doutrina diferente, contudo, é a adoptada por Calvão da Silva.
Para este civilista, dado a lei não qualificar "a sanção correspondente à inobservância dos requisitos formais prescritos", o regime da invalidade contida no nº 3 do artigo 410º há-se adaptar-se "ao fim da norma cujo respeito tende a assegurar ou santificar, ainda que com sacrifício do geometrismo da clássica teoria orgânica das invalidades" (Sinal e Contrato - Promessa, 4ª edição -Revista e Aumentada, pág. 54).
Prosseguindo, observa, ainda, aquele Professor, que o nº 3 do artigo 410º é uma norma de ordem pública de protecção ou ordem pública social e que com os requisitos formais nela exigidos o legislador teve em vista proteger os promitentes-compradores, tutelando, assim, "a parte contratualmente mais débil, julgada leiga e profana no sector".
E, a concluir, não deixou de explicitar que "o legislador, em face dos abusos contratuais, das imoralidades e das injustiças de que eram vítimas na conjuntura económica (caracterizada pela inflação e construção clandestina) os promitentes-compradores de edifícios, veio em auxílio e defesa desta categoria de contratantes particularmente vulnerável, instituindo um controlo notarial - controlo exigente, a requerer reconhecimento presencial (e não por pura semelhança) das assinaturas e certificação no documento, que titula o contrato, da existência de licença de construção ou de utilização do edifício -, por julgar os promitentes-adquirentes impreparados e (mais ou menos) incapazes de sozinhos defenderem satisfatória e convenientemente os seus interesses" (ob. cit., pág. 56).
Daí que a sanção correspondente à omissão das formalidades em foco se deva qualificar como nulidade atípica, invocável, em regra, só pelo promitente-comprador.
Estamos, pois, perante uma invalidade com regime especial, permitida pelo artigo 285º, que é insusceptível de ser invocada por terceiros interessados ou declarada ex officio pelo Tribunal.
É esta também a posição dos Profs. Galvão Telles e Menezes Cordeiro e que, de resto, veio a ser acolhida nos Assentos nºs 15/94, de 28 de Junho e 3/95, de 1 de Fevereiro (cfr. Direito das Obrigações, 6ª edição, págs. 106 e segs.; Estudos de Direito Civil, vol. 1º, nota 13, pág. 19; BMJ 438º, 64; 443º, 109).
Fechado este parêntese atinente às consequências do incumprimento das formalidades prescritas no nº 3 do artigo 410º é, agora, o momento de indagar se estamos ou não em presença de um contrato promessa válido, uma vez que, conforme se defende na sentença recorrida, o promitente-comprador só poderia prevalecer-se da omissão das formalidades se estivessem em causa a identidade do promitente-vendedor ou se a fracção prometida vender não pudesse ser objecto do respectivo contrato definitivo.
E, na realidade, assim tem que ser, uma vez que a lei deve ser entendida como se atrás dela estivesse não a entidade real histórica, mas um certo legislador abstracto, convencional - um legislador razoável, quer na escolha da substância legal, quer na sua formação técnica (Manuel de Andrade, Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis, 2ª edição, pág. 103).
Ora, a ratio legis daquele preceito legal é, como se sabe, no sentido de evitar transacções sobre as denominadas construções clandestinas e de proteger, em especial, o promitente adquirente, sempre que este careça de protecção.
Não tendo o promitente comprador posto em causa, em momento algum, a identidade do outro contratante, chegando mesmo ao ponto de, após o decurso de cerca de um ano, comunicar-lhe por escrito a sua intenção de anular o contrato, é manifesto não carecer da protecção legal da norma do nº 3 do artigo 410º.
Por outro lado, sendo a promitente vendedora detentora de licença de construção - a única exigível ao tempo da elaboração do contrato-promessa de edifício em construção - do mesmo passo não se justifica que a falta de certificação pelo notário acarrete a invalidade do negócio, vício que sempre estaria sanado, ainda que por virtude da superveniente legalização da construção ou da ulterior apresentação da licença (Calvão da Silva, ob. cit., pág. 61).
Em idêntico sentido, pode ler-se no Código Civil Anotado da autoria dos Profs. Pires de Lima e Antunes Varela, vol. I, 4ª edição revista e actualizada, pág. 384:
"Caso se prove, na acção de declaração de nulidade, que, não obstante a omissão da referência à licença camarária, esta existia já à data da celebração do contrato-promessa ou foi entretanto outorgada, seria um contra-senso não considerar sanado o vício do negócio, pois o único objectivo do nº 3 do artigo 410º, pelo menos no concernente à exigência em causa, é impedir e combater a construção clandestina".
Não obstante a omissão das indicadas formalidades, forçoso é, pois, concluir tratar-se de um negócio perfeitamente válido.
Improcedem, assim, as conclusões 1º a 6ª da alegação de recurso.
Examinemos, agora, a segunda questão.
Entende o apelante que, ao invocar a invalidade do contrato-promessa, por omissão de formalidades, não está a agir com abuso de direito.
Tal entendimento é de acolher, pese embora a resolução desta questão no sentido preconizado pelo recorrente não interferir, de maneira nenhuma, na solução jurídica de que o contrato-promessa em discussão é válido. Expliquemos porquê.
Tem gerado alguma controvérsia saber se a arguição da nulidade por vício de forma pode ser paralisada pelo instituto do abuso de direito.
Enquanto Pires de Lima e Antunes Varela sustentam que o artigo 334º não se aplica ao direito de arguição de nulidade por vício de forma que só cabe no âmbito do artigo 227º, Vaz Serra e Mota Pinto entendem que, em certas circunstâncias, possa ser considerado ilegítimo o exercício do direito de arguir a nulidade de um contrato por vício de forma (Código Civil Anotado, vol. I, 4ª edição, pág. 216; R.L.J. Ano 103º, 451 e 452; Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição, págs. 437 e segs.).
Por seu turno, Baptista Machado admite, embora a título excepcional, que quando o remédio da indemnização por culpa in contrahendo (artigo 227º do C. Civil) se revelar insatisfatório, se submeta a invocação da nulidade à proibição do venire contra factum proprium, desde que estejam reunidos os seguintes requisitos:
a) ter uma das partes confiado em que adquiriu pelo negócio uma posição jurídica;
b) ter essa parte, com base em tal crença, orientado a sua vida por forma a tomar disposições que agora são irreversíveis, pelo que a declaração de nulidade provocaria danos vultuosos de vária ordem, que agora se revelem irremovíveis através doutros meios jurídicos, designadamente através do recurso ao artigo 227º do C. Civil;
c) poder a situação criada ser imputada à contra parte, por esta ter culposamente contribuído para a inobservância da forma exigida, ou então ter o contrato sido executado e ter-se a situação prolongado por largo período de tempo, sem que hajam surgido quaisquer dificuldades (R.L.J. Ano 118º, 10 e 11).
No caso sub judice, pese embora a promitente vendedora pretender realizar a escritura definitiva do contrato de compra e venda e do promitente comprador não o desejar por, entretanto, saber que não havia elevador desde o rés-do-chão até ao 2º andar, onde se situava o escritório que se comprometera a adquirir, afigura-se-nos que estes elementos se revelam insuficientes para bloquearem o funcionamento do artigo 410º nº 3.
Por isso, não se mostrando reunidos os pressupostos do venire contra factum proprium, há que afastar a excepção peremptória do abuso do direito.
Neste particular, procedem as conclusões 7ª, 8ª e 9ª das alegações de recurso.
Termos em que se nega provimento ao recurso e se confirma a decisão impugnada, com ressalva do fundamento do instituto do abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium.
Custas pelo apelante.
Porto, 18 de Novembro de 2002.
António de Paiva Gonçalves
Baltazar Marques Peixoto
António José Pinto da Fonseca Ramos