Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 488/15.5GDGDM.P1 |  |
FURTO QUALIFICADO
PROVA TESTEMUNHAL
ANTECEDENTES CRIMINAIS
REINCIDÊNCIA
DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA
II – Podem ser valorados os antecedentes criminais do arguido, como indício objectivo, seguro, certo e definitivo da caracterização da sua personalidade como adequada e ajustada à prática dos factos em apreciação, traduzindo uma probabilidade, uma plausibilidade, da sua prática.
III – Para determinar a medida da pena no caso de reincidência, o juiz deve em primeiro lugar determinar a pena que concretamente caberia ao arguido se ele não fosse reincidente, em vista à verificação dos pressupostos formais do artº 76º CP.
IV – Estando em causa uma reincidência homogénea é logico o funcionamento da prova por presunção, sendo liminar a inferência de que ao arguido foi indiferente o sinal transmitido pela anterior condenação, não o inibindo de renovar o seu propósito de delinquir.
Relator - Ernesto Nascimento
Adjunto – José Piedade
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
1. Efectuado o julgamento foi o arguido B…, condenado, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de furto qualificado, com a agravante da reincidência, p. e p. pelos artigos 75.º, 76.º, 203.º e 204.º/2 alínea e), com referência ao artigo 202.º, alínea e) C Penal, na pena de 3 anos e 3 meses de prisão.
I. 2. Inconformado com o assim decidido, interpôs o arguido o presente recurso apresentando aquilo que denominam de conclusões, mas que como tal não podem ser consideradas, pelo menos, na noção legal de resumo das razões do pedido e, que por isso aqui se não transcrevem, apenas se enunciando que as questões aí suscitadas são as de saber se, a decisão recorrida é nula, se verificam os vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e o do erro notório na apreciação da prova; se mostra violado o princípio in dubio pro reo; se existem erros de julgamento; se se verificam os pressupostos da reincidência e, se a pena é severa e deve, pelo contrário, o arguido ser punido com pena não privativa da liberdade.
I. 3. Na resposta que apresentou a Magistrada do MP pugna pelo não provimento do recurso.
II. Subidos os autos a este Tribunal, o representante do MP., da mesma forma, aderindo ao essencial da resposta defende o não provimento do recurso.
No exame preliminar o relator deixou exarado o entendimento de que o recurso fora admitido com o efeito adequado e que nada obstava ao conhecimento do respectivo mérito.
Seguiram-se os vistos legais.
Foram os autos submetidos à conferência e dos correspondentes trabalhos resultou o presente acórdão.
III. Fundamentação.
III. 1. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões da motivação apresentada pelo recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas - a não ser que sejam de conhecimento oficioso - e, que nos recursos se apreciam questões e não razões, bem como, não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, então, as questões suscitadas no presente são, tão só, as de saber se, a decisão recorrida é nula, se verificam os vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e o do erro notório na apreciação da prova; se mostra violado o princípio in dubio pro reo; se existem erros de julgamento; se se verificam os pressupostos da reincidência e, se a pena é severa e deve, pelo contrário, o arguido ser punido com pena não privativa da liberdade.
III. 2. Vejamos, no entanto, para começar, a matéria de facto definida pelo Tribunal recorrido.
Factos provados
a) O arguido reside na Rua …, n.º .. – …, …, Gondomar.
b) No período compreendido entre as 09h00m e as 17h15m, do dia 29.06.2015, o arguido introduziu-se na residência da sua vizinha C…, correspondente ao 1º esquerdo do número .. da Rua …, em …, através da janela de correr da cozinha/ marquise da ofendida, que se encontrava entreaberta e se situa junto à varanda da sala da residência do arguido.
c) No interior de tal residência, o arguido, após percorrer as diversas divisões, retirou da sala o Tablet Apple …, de cor branca, no valor de €218,00, que se encontrava em cima do sofá da sala, e a quantia €60,00, que estava no interior de uma pequena caixa quadrada que se encontrava sobre a cómoda do quarto da ofendida, levando consigo tal objeto e a quantia monetária.
d) O arguido agiu de forma livre, com a consciência e a intenção de fazer seus o objeto e a quantia monetária referidos, ciente de que eles não lhe pertenciam e de que atuava contra a vontade do seu legítimo dono, tendo para o efeito escalado a janela da cozinha da ofendida, de forma a aceder ao interior de tal residência, sabendo que o fazia sem a autorização do seu legitimo dono.
e) O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
f) O Tablet Apple … foi recuperado pela ofendida, ainda que de modo alheio à vontade do arguido.
g) No âmbito do processo 2984/01.2 JAPRT, que correu termos na 1ª Vara Criminal do Porto, o arguido foi condenado pela prática em 30/10/2001 de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203° e 204°, nº 1, aI. a) e nº 2, al. e) do Código Penal, na pena de dois anos e oito meses de prisão e, em cúmulo jurídico com anteriores condenações, na pena única de quinze anos e quatro meses de prisão, por decisão proferida a 30/01/2007, transitada em julgado a 14/02/2007, tendo beneficiado da liberdade condicional em 09/09/2014, pelo período restante da pena, até 30/03/2017.
h) O arguido esteve preso, ininterruptamente, de 04/12/2001 e 09/09/2014:
- De 04/12/2001 a 09/07/2002, em prisão preventiva à ordem do processo nº 1791/01.7PEGDM da 1ª Secção do 2° Juízo de Competência Especializada Criminal de Gondomar.
- De 09/07/2002 a 08/03/2004, em cumprimento de pena, à ordem do mesmo processo;
- De 08/03/2004 a 17/07/2006, em cumprimento de pena à ordem do processo 19198/95.1JAPRT da 2ª Vara Criminal do Porto;
- De 17/07/2006 a 06/03/2007, em cumprimento de pena à ordem do processo 676/01.1 PAVFR do 2° Juízo de Competência Especializada Criminal de Santa Maria da Feira;
- De 06/03/2007 a 09/09/2014, em cumprimento de pena à ordem do processo 2984/01.2JAPRT da 1ª Vara Criminal do Porto.
i) Não obstante ter sido julgado e condenado pela prática do mesmo tipo de ilícito, o arguido B… não se coibiu de reiterar a sua atividade criminosa, não tendo aquela e outras condenações anteriores constituído suficiente motivação para o afastar da atividade delituosa.
j) O arguido, além da condenação no âmbito do PCC 2984/01.2 JAPRT supra referida, foi ainda condenado nas penas de:
k) 8 e 22 meses de prisão por crimes de furto qualificado, praticados em 22/07/96 e 09/07/95 e, em cúmulo jurídico das mesmas, na pena única de 2 anos de prisão suspensa por igual período;
l) 17 meses e 45 dias de prisão pela prática, em Fevereiro/95, dos crimes de furto qualificado e de introdução em lugar vedado ao público e, em cúmulo jurídico com as anteriores penas na pena única de 2 anos e meio de prisão suspensa por 2 anos;
m) 2 anos e 8 meses de prisão, suspensa por 4 anos e revogada, por um furto qualificado cometido em 01/01/95;
n) 15 meses e 45 dias de prisão, suspensa por 2 anos, pela prática, em 19/03/95, dos crimes de furto qualificado e de introdução em lugar vedado ao público;
o) 2 anos e 3 meses de prisão, suspensa por 3 anos, por um furto qualificado cometido em 18/11/95 e, em cúmulo jurídico com penas anteriores, na pena única de 10 anos e meio de prisão;
p) 2 anos e 6 meses de prisão por um furto qualificado cometido em 13/10/2001;
q) 7 meses de prisão, suspensa por 2 anos, por um furto cometido em 29/04/2001;
t) 4 anos de prisão por um furto qualificado cometido em 31/10/2001; 2 anos e 6 meses de prisão por um furto qualificado cometido em 09/10/2001;
s) 80 dias de multa por um crime de furto cometido em 29/12/98;
t) 10 meses de prisão por cada um de dois crimes de furto de uso de veículo cometidos em 25/03/2001 e, em cúmulo jurídico, na única de 13 meses de prisão.
u) Em sede de relatório social, a DGRS apurou:
Dados relevantes do processo de socialização
O percurso de desenvolvimento psicossocial de D… decorreu no contexto familiar de origem, constituído pelos progenitores e dois descendentes, dos quais é o mais velho. A dinâmica familiar foi pautada pela insuficiência dos recursos socioeconómicos e pela disfuncionalidade, advinda dos hábitos de consumo de estupefacientes da figura paterna. A zona habitacional, não obstante a mudança de residência, caracterizava-se pela vivência marginal, o que perpetuava ainda mais a assunção de comportamentos delinquentes/ associais.
Frequentou o sistema de ensino em idade normal, tendo concluído o 4°ano de escolaridade aos 15 anos de idade, revelando dificuldades de aprendizagem e desmotivação pelos conteúdos escolares, o que se traduziu em absentismo. Neste contexto, optou por abandonar os estudos durante a frequência do 5°ano de escolaridade, para dar início à atividade laboral na área da construção civil, na mesma entidade patronal do progenitor.
O seu envolvimento no consumo de estupefacientes ocorreu nesta fase, por influência das relações estabelecidas com o grupo de pares e associados à prática de comportamentos ilícitos. Tais condutas culminaram no seu primeiro confronto com o sistema de justiça, que determinou uma situação de prisão preventiva em 1996 e da qual viria a beneficiar de uma medida alternativa à pena de prisão.
Em 04.12.2001 deu entrada no Estabelecimento Prisional E… e em 22.07.2003, foi transferido do Estabelecimento Prisional F…. Cumpriu uma pena de 15 anos de prisão pela prática de crimes de furto qualificado e falsidade de declarações.
Ao longa da reclusão, não obstante registar algumas sanções disciplinares, tendo a última ocorrido em Março de 2006, procurou envidar esforços no sentido de corresponder adequadamente às normas instituídas e procurou valorizar-se a nível pessoal e académico, tendo concluído o 6°ano de escolaridade e dando continuidade aos estudos (frequência do 7°,8° e 9° anos).
Relativamente à toxicodependência, após ter efetuado tratamento/desintoxicação, com êxito, em regime de reclusão, tem mantido abstinência.
Encontra-se em liberdade condicional desde 9/9/2014 cujo termo está previsto para 30/03/2017.
Condições sociais e pessoais.
À data dos factos e atualmente, o arguido mantinha integração no agregado familiar de origem, junto dos pais, irmã e sobrinha.
Laboralmente, o arguido encontrava-se e mantém-se ativo na execução de biscates no ramo da construção civil. Presentemente encontra-se a trabalhar numa obra na cidade do Porto, denotando investimento no seu percurso laboral. O agregado vive em partilha de economia, colaborando o arguido com as despesas do mesmo.
O arguido reporta um quotidiano orientado para o desempenho laboral e para o convívio com os familiares, que se vêm constituindo como elementos protetores e contentores de situações que se possam caracterizar de risco.
Mantém acompanhamento no Centro de Respostas Integradas-G…, estando atualmente integrado em programa de substituição opiácea com metadona.
Na comunidade residencial, embora a família não seja negativamente conotada, o arguido é alvo de uma imagem associada aos consumos de substâncias psicotrópicas e comportamentos associais, embora atualmente mais esbatida atendendo às melhorias positivas do arguido.
Impacto da situação jurídico-penal
Em liberdade condicional, o arguido tem demostrado cumprimento às regras e adesão ao acompanhamento por parte destes serviços. Mostra-se muito preocupado com eventuais consequências que possam advir do presente processo, temendo eventual condenação e consequentemente impacto no processo em que lhe foi concedida libertação condicional aos 5/6 da pena. Revelou-se capaz de, em abstrato, elaborar juízo crítico relativamente à natureza dos factos pelos quais se encontra acusado, verbalizando também ser capaz de identificar vítimas e impactos do mesmo.
Relativamente à eventualidade de cumprimento de uma sanção a executar na comunidade, afirma-se disponível.
Conclusão
Da sua história pessoal, destaca-se um percurso marcado pela vivência familiar desestruturada, dificuldades/desinvestimento escolar e uma inserção laboral precoce, sem êxito. A estes fatores, acrescem a sua inserção comunitária em área geográfica de risco e consequente comportamento delinquente, associado ao envolvimento no consumo de substâncias psicotrópicas. A deficiente interiorização de valores sociais normativos viriam a desencadear um comportamento marginal, situação que o confrontou inevitavelmente com o sistema de justiça, até à privação de liberdade.
Durante a reclusão, pese embora o registo de algumas medidas disciplinares, procurou valorizar-se a nível pessoal e académico, com afastamento do consumo de aditivos, situação que se mantém em meio livre, com sujeição a tratamento.
Em liberdade condicional, dispõe de apoio e enquadramento familiar e apresenta ocupação laboral regular, valorizando e mantendo, no que tem sido possível percepcionar, adequação às demais regras de conduta impostas na decisão liberatória.
Factos não provados
- que a habitação da ofendida C… se situe no nº ...
Porque tal questão releva igualmente para a discussão do recurso, vejamos, também, o que em sede de fundamentação se deixou exarado no que concerne à convicção assim formada pelo Tribunal.
O tribunal fundou a sua convicção nos seguintes meios de prova, analisados à luz das regras da experiência e da livre convicção do tribunal:
- no que concerne ao facto ilícito:
- no depoimento da ofendida C…, que declarou ter deixado uma janela da sua cozinha/marquise entreaberta, a fim de arejar a residência, logo que saiu de casa pela manhã e que, ao regressar à mesma, cerca das 17 horas e ainda do exterior, reparou que o respetivo cortinado estava mais arredado do que o havia deixado.
Verificou que a porta da residência estava fechada à chave, tal como a havia deixado, apercebendo-se da falta do Ipad e da quantia monetária.
- no depoimento da testemunha H…, filho da ofendida C…, que declarou ter sido contactado pela sua mãe, inquirindo-o se tinha ido a casa, o que negou. Logo se dirigiu para lá, verificando que o tubo de descarga das águas pluviais apresentava uma marca semelhante à palma de uma mão. Apercebeu-se de que o arguido regressava a casa e, pelo percurso deste, desconfiou de onde ele provinha, tendo-se deslocado a duas residências, sendo que numa delas viu a testemunha I…, que namora com a sobrinha do arguido, com o tablet da sua mãe, na mão. Inquirindo-o, o I… informou-o tê-lo adquirido nesse dia ao arguido por €15,00. Recuperou-o;
- no depoimento da testemunha I…, namorado da sobrinha do arguido, que declarou que a sua namorada, cerca das 11 horas desse mesmo dia, o informou que o arguido tinha um tablet Apple para venda por €15,00. Consultou o valor do mesmo na internet e decidiu adquiri-lo;
- no depoimento da testemunha I…, sobrinha do arguido e com este residente. Declarou que, cerca das 11 horas, quando saiu de casa e junto da entrada do prédio, encontrou o arguido, que havia saído um pouco mais cedo, com um tablet na mão e que a depoente nunca tinha visto. O arguido informou-a que o tinha acabado de adquirir por €10,00 e que o venderia por €15,00. A depoente informou o seu namorado do facto, que resolveu adquiri-lo ainda antes do meio-dia;
- no depoimento da testemunha K…, guarda principal da GNR, a prestar serviço no NIC de V.N. Gaia, que se deslocou à residência da ofendida, pouco após a participação do furto. Verificou que não havia sinais de arrombamento, que a janela da cozinha/marquise da ofendida apresentava marcas de ter sido arrastada pela parte exterior e que esta distava cerca de 40 ou 50 centímetros da varanda do arguido; - no teor dos documentos juntos aos autos, designadamente o croquis e as fotografias de fls. 15 a 20 (sendo visível a proximidade entre a varanda da casa do arguido e a janela da marquise da ofendida), a fatura e o talão de pagamento do tablet de fls. 29/30. Também a certidão extraída do acórdão proferido no processo nº 2984/01.2 JAPRT da 1ª Vara Criminal do Porto, da respetiva liquidação da pena e do mandado de libertação do arguido (fls. 75 a 89) e a informação da DGRSP dos períodos de reclusão do arguido (fls. 108). No que concerne aos antecedentes criminais do arguido o CRC de fls. 156/69 e às condições pessoais e sociais o relatório social de fls. 171/5, bem como os depoimentos das testemunhas abonatórias L…, M… e N…, vizinhos do arguido, que atestaram a realização de biscates por parte do mesmo, ser respeitado e ajudar os vizinhos.
O arguido prestou declarações em audiência, negando a prática dos factos imputados e alegando que, cerca das 11 horas da manhã, quando saía do prédio onde reside, avistou um “mocito” (que não sabe identificar), que pretendia vender um tablet por €10,00. Adquiriu-lho por esse valor e foi ter com a sua sobrinha e o namorado, a quem propôs a venda por €15,00. O namorado da sua sobrinha aceitou o negócio, que se concretizou.
Ora, tais declarações, apreciadas à luz das regras da experiência, não têm qualquer credibilidade. Na verdade, considerando que a subtração do tablet ocorreu após as 9 horas da manhã, não é de conceber que o “mocito” o estivesse a tentar vender, pouco tempo após a subtração e à porta da residência donde o teria tirado. As regras da experiência indicam que o “ladrão” se afasta do local do crime para transacionar os produtos furtados, salvo se conhecer os horários de ausência do respetivo dono (o que certamente era do conhecimento do arguido, por se tratar de uma vizinha com horário regular de trabalho) e fizer o negócio com alguém da sua confiança, como foi o caso.
Tendo em conta os depoimentos das testemunhas citadas, que se afiguram isentos, sérios e consistentes, a evidência da entrada pela janela, a proximidade desta à varanda do arguido, a ausência de sinais de arrombamento da porta ou de outro ponto de entrada, conjugado com a transação do tablet, cerca das 11 horas da manhã e pouco após a ocorrência do furto, por parte do arguido, não deixam dúvidas ao tribunal da autoria do furto por parte deste.
A factualidade não provada resulta de a ofendida ter retificado o número de polícia da sua residência, que, apesar de contígua à do arguido, tem uma entrada independente.
III. 3. Apreciando.
III. 3. 1. A nulidade da sentença.
Defende o arguido que a sentença é nula, porque não indicou, nem fez um exame crítico, as razões de ciência e demais elementos que tenham sido relevantes, sendo a fundamentação de uma pobreza impressionante que impede o arguido e o tribunal de recurso de proceder ao exame do processo lógico que esteve subjacente à decisão.
O artigo 374º/2 C P Penal assinala como requisito da sentença, entre outros, “a exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
E o artigo 379º/1 C P Penal comina com a nulidade a sentença que, não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374º - alínea a).
O Tribunal Constitucional, de resto, através do Ac. 680/98, no processo nº. 456/95, de 2.12.98, in DR II série nº. 54 de 5.3.99, ainda a propósito da redacção primitiva do artigo 374º/2, antes da alteração introduzida através da Lei 59/98 de 24 de Agosto, que no caso concreto, fez acrescentar a expressão ”exame crítico”, julgou inconstitucional a referida norma, na interpretação segundo a qual a fundamentação das decisões em matéria de facto se basta com a simples enumeração dos meios de prova utilizados na 1ª instância, não exigindo a explicitação do processo de formação da convicção do Tribunal, por violação do dever de fundamentação das decisões dos tribunais, previsto no artigo 205º/1 da Constituição da República, bem como quando conjugada com o artigo 410º/2 alíneas a), b) e c) do mesmo Código, por violação do direito ao recurso consagrado no artigo 32º/1 da Constituição da República.
Se assim se devia entender com a anterior redacção, muito mais razão existe agora, com a introdução do termo “análise crítica”.
Deve-se entender que o requisito contido no artigo 374º/2 C P Penal, “se traduz na indicação dos elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência e exige não só a indicação das provas ou meio de prova que serviram para formar a convicção do tribunal mas, fundamentalmente, a exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão. Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados - thema decidendum - nem os meios de prova - thema probandum - mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência. A fundamentação ou motivação deve ser tal que, intraprocessualmente, permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via de recurso, conforme impõe inequivocamente o artigo 410º/2 C P Penal e extraprocessualmente, a fundamentação deve assegurar pelo conteúdo, um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria independência e imparcialidade dos juízes uma vez que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais mas a própria sociedade”, cfr. Marques Ferreira, Meios de Prova, in Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, 228 e ss.
A motivação da matéria de facto deve, assim, ser de molde a não suscitar dúvidas sobre os meios de prova e as razões que criaram a convicção do tribunal, relativamente aos factos julgados, como provados ou como não provados.
A razão de ser de tal vício prende-se, como parece, da mesma forma patente, com o facto de a falta de análise crítica da prova impedir que o recorrente tenha a possibilidade de em concreto, directa, fundada e eficazmente, demonstrar as razões da sua discordância – a não ser com generalidades – sobre o julgamento da matéria de facto, que não esteja alicerçado, de todo - sequer, com frases feitas ou fórmulas abstractas - sem que se surpreenda, de resto, qualquer preocupação de convencimento dos destinatários.
Definidos os pressupostos e parâmetros que devem presidir ao julgamento sobre a matéria de facto, importará agora apreciar se no caso vertente, da mera leitura da decisão recorrida, se consegue saber qual foi o raciocínio lógico que levou à afirmação como provados dos factos de cujo julgamento o arguido, afinal, discorda.
Cremos, sinceramente, que sim, como, de resto, bem o evidencia a forma consistente e cabal, infundada, muito embora, como o arguido mostra a sua discordância e relação ao julgamento firmado sore a matéria de facto.
O que desde logo, nesta perspectiva, essencial, tem a virtualidade de assegurar o fim em vista com a exigência legal – o de garantir que na decisão se tenha seguido um processo lógico e racional, na apreciação da prova e, se possa concluir por que a sentença não seja uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras das regras da experiência comum.
O tipo de fundamentação utilizado respeita, pois, indesmentivelmente, o determinado na lei, não sendo caso, manifestamente, de violação de tal norma.
De resto, constitui realidade diversa - que se não confunde com a falta de análise crítica - a divergência e a discordância com a que o tribunal levou a cabo.
Donde e, em conclusão, a decisão recorrida não padece da apontada falta de fundamentação atinente com a análise crítica da prova – e a discordância sobre o julgamento firmado sobre os factos contidos nas alíneas a), b) e c), não tem a virtualidade de a integrar de todo - uma vez que obedece às exigências de fundamentação a que faz menção o n.º 2 do artigo 374º do CPP, razão pela qual não padece da nulidade invocada e prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º C P Penal.
Improcede, assim, este segmento do recurso.
III. 3. 2. Os vícios, da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova.
O recorrente estrutura a sua pretensão – de revogação da decisão recorrida e a sua consequente absolvição - no facto de, na sua óptica, a prova não ter sido devidamente apreciada, passando, depois a invocar excertos da de natureza pessoal – alguma dela, que transcreve e, toda que, localiza no suporte da gravação - acabando, no entanto, por concluir que fundamenta a procedência do recurso, quer, na questão da verificação dos vícios previsos nas alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410.º C P Penal, bem como na violação do princípio in dubio pro reo - violação cujo conhecimento se reconduz e pode afinal ser conhecida, no âmbito da apreciação daquele vício, como se sabe.
Assim, se na cogitação do recorrente, está - seguramente pelos termos e forma como, em substância, se exprimiu – a pretensão de impugnar a matéria de facto, isto porque no corpo da motivação (apesar de não invocar, expressamente as normas legais contidas no artigo 412.º/3 e 4 C P Penal) dá integral cumprimento aos requisitos aí mencionados, pois que especifica quais os concretos pontos de facto – ainda que por reporte á enumeração da decisão recorrida - que considera incorrectamente julgados (alíneas a), b) e c) dos factos provados) e invoca as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, que situa no suporte da gravação, transcrevendo e analisando alguma dela, na parte que lhe interessará - o que está vedado para a apreciação dos vícios do artigo 410.º/2 C P Penal, como é sabido, o certo é que nas conclusões vem a enquadrar o fundamento do recurso nos apontados vícios da sentença, bem como, na violação do mencionado princípio geral da prova em processo penal.
Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão, da 1ª instância, relativa à matéria de facto pode ser modificada - artigo 431.º alínea b) C P Penal - quando a prova tiver sido impugnada de acordo com o disposto no artigo 412.º/3 do mesmo diploma.
Estamos, então, perante 2 vias que podem conduzir à modificação/alteração do julgamento da matéria de facto.
Labora, no entanto, a recorrente em manifesto e incompreensível equívoco – enquadrando em termos processuais na existência de vícios da decisão, aquilo que em substância trata como erros de julgamento.
Com efeito, pretende ser absolvida, pela consideração da sua versão/interpretação dos factos, fazendo apelo a vários segmentos da prova pessoal produzida, daqui defendendo estarmos perante todos os vícios do artigo 410.º/2 C P Penal e mormente, o do vício do erro notório na apreciação da prova e o da sua insuficiência, além, da violação do princípio in dubio pro reo.
Se no caso do artigo 412.º C P Penal - impugnação da matéria de facto – estamos perante erros de julgamento, no caso dos vícios do artigo 410.º/2 C P Penal estamos perante vícios da decisão.
Qualquer das situações referidas no artigo 410.º/2 C P Penal, traduzem-se, sobretudo em deficiências na construção e estruturação da decisão e ou dos seus fundamentos, maxime na sua perspectiva interna, não sendo por isso o domínio adequado para discutir os diversos sentidos a conferir à prova.
Qualquer um dos vícios previstos no n.º 2 do referido artigo 410.º C P Penal, é inerente ao silogismo da decisão e apenas dela pode ser apurado, nos termos do artigo 410.º/2 C P Penal - não sendo possível o recurso a outros elementos que não o texto da decisão, para sua afirmação - ainda que conjugado com as regras da experiência, sendo a consequência lógica e imediata, da sua existência, salvo o caso de ser possível conhecer da causa, o reenvio do processo, artigo 426º C P Penal.
Na sequência lógica destes pressupostos, a sua emergência, como resulta expressamente referido no artigo 410.º/2 C P Penal, terá que ser detectada do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum.
Em sede de apreciação dos vícios do artigo 410.º C P Penal, não está em causa a possibilidade de se discutir a bondade do que se considerou provado ou não provado, a maior ou menor abundância de prova para sustentar um facto.
Qualquer dos vícios do artigo 410.º/2 C P Penal, pressupõe uma outra evidência e a argumentação da recorrente gira, então, em volta de uma melhor avaliação, ponderação e, quiçá, interpretação do que foi dito, donde a recorrente estrutura a existência daqueles apontados vícios, não numa análise da decisão na sua componente interna, de racionalidade, de lógica e de coerência das diversas asserções dadas como provadas, mas antes, numa perspectiva de expressar o seu inconformismo com o resultado do julgamento da matéria de facto, que lhe foi desfavorável.
Os vícios do artigo 410.º/2 C P Penal não podem ser confundidos – como de forma patente, faz a arguida - com uma suposta insuficiência dos meios de prova para a decisão tomada em sede de matéria de facto, nem podem emergir da mera divergência entre a sua convicção pessoal sobre a prova produzida em julgamento e a convicção que o tribunal firmou sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inserto no artigo 127.º C P Penal.
Aqui poderá haver erro de julgamento, sindicável, nos termos definidos no artigo 412.º C P Penal.
A valoração da prova em sentido diverso - fora o caso de erro notório - ao pugnado pelo recorrente, merece tratamento em sede erro de julgamento, nos termos do artigo 412.º C P Penal, através do controlo do erro na apreciação das provas (sobre a sua admissibilidade e valoração dos meios de prova) e a consequência imediata da sua procedência, é a modificação da matéria de facto, artigo 431.º C P Penal.
Cremos ser evidente que a forma como a recorrente pretende obter a modificação do julgado, está longe de ser modelar, pois que trata questões atinentes à impugnação da matéria de facto, não em sede de erro de julgamento, seja no âmbito do artigo 412.º C P Penal, mas antes em sede de vício da decisão, seja no âmbito do artigo 410.º C P Penal, que se reporta, de resto, a vícios, do conhecimento oficioso.
Cremos que erradamente.
Andou, por isso mal, ao dar a veste processual que deu, a esta sua, pretensão de absolvição, desde logo, com base na sua própria, valoração e apreciação sobre a prova produzida, de forma diversa, oposta, daquela que foi feita pela entidade competente, o tribunal.
Todas as invocações no sentido da existência dos vícios do n.º 2 do artigo 410.º C P Penal, feitas pela recorrente laboram em manifesto erro e confusão de conceitos, dado que a sua existência vem estruturada tão só, como corolário da discordância que patenteia com a forma como foi feita a valoração da prova na decisão recorrida.
Assim, perante este manifesto erro de enfoque feito pela recorrente, temos que concluir que não se verifica, pelas razões apontadas, a ocorrência de qualquer dos vícios nela previstos.
Com efeito, da leitura da decisão e, designadamente dos segmentos dos factos provados e da motivação, caldeada com as regras da experiência comum, pois que a outros elementos não pode o Tribunal socorrer-se, não se vislumbra que se patenteie, quer, a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito, pois não se vê que matéria de facto, com utilidade e pertinência, poderia o tribunal, mais ter averiguado, o erro notório na apreciação da prova, pois que não existem pontos de facto fixados na decisão recorrida, tão manifestamente arbitrários, contraditórios ou violadores das regras da experiência comum; a contradição insanável na fundamentação ou entre esta e a decisão, já que não se descortina a existência de factos ou de afirmações que estejam entre si numa relação de contradição.
III. 3. 3. A violação do princípio in dubio pro reo.
Com base na mesma argumentação, defende a arguida que, se outra razão não existisse, sempre deve ser decretada a sua absolvição em nome do princípio in dubio pro reo.
Como é sabido, este princípio, enquanto expressão ao nível da apreciação da prova do princípio político-jurídico de presunção de inocência, se traduz na imposição de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido - a dúvida resolve-se a favor do arguido.
“Em processo penal, vigora o princípio da presunção de inocência do arguido, com consagração constitucional, artigo 32°/2 da Constituição da República Portuguesa e ainda na Declaração Universal dos Direitos do Homem, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, “cuja primeira grande incidência, assenta fundamentalmente, na inexistência de ónus probatório do arguido em processo penal, no sentido de que o arguido não tem de provar a sua inocência para ser absolvido; um princípio in dubio pro reo; e ainda que o arguido não é mero objecto ou meio de prova, mas sim um livre contraditor do acusador, com armas iguais às dele.
Na verdade, e em primeiro lugar, o princípio da presunção de inocência do arguido isenta-o do ónus de provar a sua inocência, a qual parece imposta (ou ficcionada) pela lei, o que carece de prova é o contrário, ou seja, a culpa do arguido, concentrando a lei o esforço probatório na acusação.
Em segundo lugar, do referido princípio da presunção de inocência do arguido - embora não exclusivamente dele - decorre um princípio in dubio pro reo, princípio que procurando responder ao problema da dúvida na apreciação do caso criminal (não a dúvida sobre o sentido da norma, mas a dúvida sobre o facto) e, partindo da premissa de que o juiz não pode terminar o julgamento com um non liquet, determina que na dúvida quanto ao sentido em que aponta a prova feita, o arguido seja absolvido”, cfr. Rui Patrício, in “ O princípio da presunção de inocência do arguido na fase do julgamento no actual processo penal português”, Ass. Académica da FDL, 2000, 93/94.
O princípio do in dubio pro reo é, assim, uma imposição dirigida ao juiz, segundo o qual, a dúvida sobre os factos favorece o arguido.
Quer isto dizer, que a sua verificação pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador. A simples existência de versões díspares e até contraditórias sobre os factos relevantes não implica que se aplique, sem mais, o princípio in dubio pro reo – como pretende a recorrente.
Se da decisão recorrida resultar que o tribunal a quo (não a recorrente, naturalmente) chegou a um estado de dúvida insanável e que, face a ele, escolheu a tese desfavorável ao arguido, há que concluir pela violação de tal princípio.
Não consta, manifestamente, que o Tribunal de 1ª instância tenha ficado na dúvida, ou a tenha sequer enunciado, em relação a qualquer facto, essencial e relevante, para a verificação da factualidade típica e, que, nesse estado de dúvida, tenha decidido contra a arguida, pelo que não se verificando esta hipótese, há que concluir pela não violação do apontado princípio do in dubio pro reo.
Obviamente que a conclusão afirmada pela arguida tem subjacente a sua própria, subjectiva, interessada e parcial, valoração do conjunto da prova produzida.
No entanto, “quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum”, cfr. Acs. RP de 29.9.2004, in CJ, IV, 210 e da RC de 6.3.2002, in CJ, II, 44, circunstância, que no caso concreto, não se verifica, de todo.
Improcede, pois, também, este segmento do recurso.
III. 3. 4. Erros de julgamento.
III. 3. 4. 1. A questão suscitada pelo recorrente tem subjacente o controlo sobre a admissibilidade e valoração dos meios de prova de que depende em última análise, a fixação dos factos materiais da causa.
Antes de avançarmos na consideração mais aprofundada desta temática, justifica-se fazer um breve parêntesis aos poderes conferidos às Relações em termos de modificação da matéria de facto apurada em 1.ª instância.
É que não se trata, como à primeira vista poderia resultar de uma leitura mais imediata dos correspondentes preceitos processuais, de poderes que traduzam um conhecimento ilimitado dessa mesma factualidade.
Para isso concorre, essencialmente, a concepção adoptada no nosso ordenamento adjectivo que concebe os recursos como “remédio jurídico” para os vícios de julgamento, ou se se quiser, o seu entendimento como juízos de censura crítica e não como “novos julgamentos”, bem como ainda, as decorrências do princípio da livre apreciação da prova, artigo 127º C. P Penal e bem assim o natural privilegiamento que compreensivelmente se há-de conferir à decisão que foi proferida numa relação de maior imediação e proximidade com a sua própria produção.
Havendo versões diferentes e mesmo antagónicas sobre os factos, inexistindo a possibilidade de a final se chegar a uma solução intermédia, pois que ambas as teses em confronto, mutuamente se excluem, apenas uma delas se poderá ter como “verdadeira”, entendendo-se por esta expressão, uma versão processualmente estabelecível por meios probatórios válidos.
Por via de regra, o tribunal de recurso não vai à procura de uma convicção autónoma fundada na sua própria interpretação da prova, mas antes verificar se a factualidade definida na decisão em apreciação se mostra adequadamente ancorada na análise crítica efectuada das provas.
Da mesma maneira, a alteração solicitada em recurso de um qualquer facto só é de proceder, quando de forma clara e convincente o juízo alternativo apresentado sobre a sua definição como provado ou não provado, evidencie o seu melhor fundamento em relação ao apresentado pela instância.
A questão, suscitada por todos os recorrentes, nesta sede, tem, desde logo, subjacente o controlo sobre a admissibilidade e valoração dos meios de prova de que depende em última análise, a fixação dos factos materiais da causa.
À pergunta sobre o que significa, negativa e positivamente, a livre apreciação da prova, ou, o que é o mesmo, valoração discricionária ou valoração da prova segundo a livre convicção do julgador, responde o Prof. Figueiredo Dias, “(…) significa, negativamente, ausência de critérios legais predeterminantes do valor a atribuir à prova; mas qual o seu significado positivo? Uma coisa é desde logo certa: o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma motivação imotivável e incontrolável – e portanto arbitrária – da prova produzida; se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem evidentemente esta discricionaridade (como já dissemos que a tem toda a discricionaridade jurídica) os seus limites, que não podem ser licitamente ultrapassados; a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada verdade material -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo, possa embora a lei renunciar à motivação e o controlo efectivos”. [1]
“Livre apreciação da prova não é, portanto, livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos, e, dessa forma, determina uma convicção racional, logo, também ela objectivável e motivável; já se vê, assim, que sendo a dúvida que legitima a aplicação do princípio in dubio pro reo, obviamente, a que obsta à convicção do juiz, tal dúvida não pode ser puramente subjectiva, antes tem de, igualmente, revelar-se conforme à razão ou racionalmente sindicável”. [2]
“Embora os meios de prova produzidos não estejam sujeitos a qualquer regime de prova legal, mas antes à livre apreciação do tribunal, artigo 127º C P Penal, a verdade é que livre apreciação não significa pura convicção subjectiva, mas sim “convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros. E uma tal convicção existirá quando e só quando o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável; não se tratará, pois, de uma mera opção voluntarista pela certeza de um facto e contra a dúvida, ou operada em virtude da alta verosimilhança ou probabilidade do facto, mas sim de um processo que só se completará quando o tribunal, por uma via racionalizável ao menos “a posteriori” tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse”. [3]
A circunstância de o tribunal, perante duas versões distintas, dar crédito a uma em detrimento da outra, tem a ver com o exercício do princípio da livre apreciação da prova, artigo 127º C P Penal, segundo o qual o julgador deve proceder à avaliação e ponderação dos meios de prova sem vinculação a um quadro pré-definido de valoração das provas, sujeito apenas às regras da experiência comum e ao dever de dar explicação concisa das razões da relevância atribuída à cada prova e do percurso racional que levou à decisão tomada.
Se assim é, se o Tribunal da Relação não procede a um segundo julgamento de facto, pois que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância, não pressupõe a reanálise pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzida, mas tão-só o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido mencionados no recurso e das provas, indicadas pelo recorrente, que imponham (e não apenas, sugiram ou permitam) decisão diversa, estamos perante uma reapreciação restrita aos concretos pontos de facto que o mesmo entende incorrectamente julgados e às razões dessa discordância.
Os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1ª instância. E já não naqueles em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível).
De resto, a consagração de um efectivo duplo grau de jurisdição em matéria de facto, pode vir a transformar o julgamento na 2ª instância, num jogo de palavras vazio do pulsar da vida, da percepção dos sentidos e sentimentos.
Na verdade, não podemos esquecer que, ao apreciar a matéria de facto, o Tribunal da 2ª instância está condicionado pelo facto de não ter com os participantes do processo, aquela relação de proximidade comunicante que lhe permite obter uma percepção própria do material que há-de ter como base da sua decisão. Só os princípios da oralidade e da imediação permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais contritamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. Tal relação estabeleceu-se com o Tribunal de 1ª instância e daí que a alteração da matéria de facto fixada, deverá ter como pressuposto a existência de elemento que, pela sua irrefutabilidade, não possa ser afectado pelo funcionamento do princípio da imediação.
Apreciemos então, o que afinal se reconduz, a uma diversa valoração do sentido da prova pessoal produzida.
A este propósito convém, então, referir que, nos termos do artigo 127º C P Penal, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
A maior parte das vezes, os recursos, quanto a esta concreta questão, de impugnação da credibilidade dos elementos de prova, demonstram um evidente equívoco - o da pretensão de equivalência entre a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto e o exercício, juridicamente ilegítimo, por irrelevante, do que corresponde ao princípio da livre apreciação da prova, exercício, este que, para ser legítimo, logo juridicamente relevante, por imposição do artigo 127º C P Penal, somente ao tribunal, entidade competente, notoriamente, incumbe.
Não pode é, a convicção do recorrente sobrepor-se à do julgador.
III. 3. 4. 2. As razões do arguido
Entende o arguido terem sido erradamente julgados os factos contidos nos pontos a), b) e c) do elenco dos provados, respectivamente do seguinte teor:
- o arguido reside na Rua …, n.º .. – …, …, Gondomar;
- no período compreendido entre as 09h00m e as 17h15m, do dia 29.06.2015, o arguido introduziu-se na residência da sua vizinha C…, correspondente ao … do número .. da Rua …, em …, através da janela de correr da cozinha/ marquise da ofendida, que se encontrava entreaberta e se situa junto á varanda da sala da residência do arguido; - no interior de tal residência, o arguido, após percorrer as diversas divisões, retirou da sala o Tablet Apple …, de cor branca, no valor de €218,00, que se encontrava em cima do sofá da sala, e a quantia €60,00, que estava no interior de uma pequena caixa quadrada que se encontrava sobre a cómoda do quarto da ofendida, levando consigo tal objeto e a quantia monetária.
Como provas que em seu entender impõem decisão em sentido diverso, invoca, transcreve e situa, – 12 minutos das suas declarações; de onde extrai que, colaborou com a justiça, negando a prática dos factos e apresentando a sua versão dos mesmos, explicando que comprou a um “mocito” o tablet, pelo valor de €10,00 – assim discordando com a fundamentação aduzida na decisão recorrida, segundo a qual, à luz das regras de experiência comum a sua versão não apresenta qualquer credibilidade porque não se concebe que o referido “mocito”, estivesse a vender pouco tempo depois da subtracção e à porta da residência de onde tinha retirado o referido Tablet, contrapondo, o arguido, ser do conhecimento geral que quem furta objectos tenta o mais rápido possível desfazer-se deles, e fazer algum dinheiro, aduzindo, ainda, que, atenta a sua aparência, não seria capaz de comprar tal objecto por valor superior e, por outro lado, o autor do furto nunca iria correr o risco de vender o IPAD nos sites de vendas ou vender numa feira onde pudesse ser facilmente identificado e vender por preço superior, concluindo, assim, por que a sua versão deveria ter sido colhida por reportar a verdadeira versão dos factos; - 14 minutos do depoimento da ofendida; de onde extrai que, não deveria ter sido valorado, como meio de prova, pois que das regras da experiência comum resulta claro que existe um interesse directo da sua parte, em que o arguido seja condenado, tendo o seu depoimento transmitido, de forma evidente e clara, uma qualidade parcial, assim invalidado a sua valoração como prova; isto porque, quando perguntada sobre os costumes, ou seja sobre as suas relações pessoais, familiares e profissionais com os participantes e pelo seu interesse na causa – nos termos do artigo 348.º/3 C P Penal - em que ela (natural e logicamente, acrescentamos, nós) afirmou “estar muito zangada” com o arguido em virtude daquilo que aconteceu e que a trouxe a julgamento; - 14 minutos do depoimento da testemunha K…, elemento da GNR; de onde extrai que não conseguiu com segurança jurídica plena identificar o autor do crime nem o identificar, a si, como o suposto intruso que entrou na casa da ofendida e, por outro lado, aduz ainda que não se logrou apurar se a porta de acesso ao prédio estava aberta ou fechada ou se abria automaticamente daí que – defende – que qualquer pessoa podia ter acesso à entrada da casa da lesada, alguém que munido das chaves da lesada da porta de acesso à casa pudesse ter entrado; - 11 minutos do depoimento da testemunha H…, filho da ofendida; de onde extrai que, da mesma forma, foi parcial, pois que tal como a mãe, também, revelou interesse directo e cabal interesse no deslinde da causa, pelo que não deveria ter sido, também, valorado o seu depoimento.
III. 3. 4. 3. Vejamos.
O Tribunal para dar os factos como provada a intervenção do recorrente nos factos, valorou a prova da forma seguinte: - a ofendida disse que, quando saiu de manhã de casa, deixou uma janela da cozinha/marquise, entreaberta, a fim de arejar e que, ao regressar, cerca das 17 horas e ainda do exterior, reparou que o respectivo cortinado estava mais arredado do que o havia deixado, tendo constatado que a porta estava fechada à chave - tal como a havia deixado – tendo dado por falta do Ipad e do dinheiro.
O filho disse que, foi contactado pela, que lhe perguntou se tinha ido a casa, o que ele negou, tendo de seguida ido à casa da mãe e ali chegado, viu que o tubo de descarga das águas pluviais apresentava uma marca semelhante à palma de uma mão, tendo, na mesma ocasião, notado que o arguido regressava a sua casa e, pelo percurso que fazia desconfiou de onde ele viesse e, assim, deslocou-se a 2 casas, sendo que numa delas viu a testemunha I… - que namora com a sobrinha do arguido - com o tablet da mãe, na mão e perguntou ao I… sobre a sua proveniência, tendo ele dito que o havia adquirido, nesse dia, ao arguido, por €15,00, sendo certo que nessa altura recuperou e trouxe consigo o tablet.
Este, I…, disse que, a sua namorada, cerca das 11 horas desse dia, lhe disse, a ele, que o arguido tinha um tablet Apple para vender por €15,00 e, ele depois de consultar o valor, na internet, decidiu comprá-lo.
Por sua vez, a namorada deste, a testemunha J… - sobrinha do arguido e com ele residente – disse que, cerca das 11 horas, quando saiu de casa e junto da entrada do prédio, encontrou o tio - que havia saído um pouco mais cedo - com um tablet na mão e que ela nunca tinha visto antes, tendo o tio dito que o tinha acabado de adquirir por €10,00 e, que o vendia por €15,00, tendo ela, dado conhecimento de tal facto ao namorado e que este resolveu adquiri-lo ainda antes do meio-dia.
A testemunha K…, guarda principal da GNR, que se deslocou à casa da ofendida, pouco após a participação do furto, disse que ali chegado, verificou que não havia sinais de arrombamento, que a janela da cozinha/marquise tinha marcas de ter sido arrastada pela parte exterior e que esta distava cerca de 40 ou 50 centímetros da varanda do arguido – facto este, que, de resto, se evidencia pelo visionamento das fotografias de fls. 15 a 20.
Perante esta prova, avassaladora, arrasadora, o facto de o arguido ter negado a prática dos factos e de alegar em sua defesa que, cerca das 11 horas da manhã, quando saía do prédio onde reside, avistou um “mocito” (que não sabe identificar), que pretendia vender um tablet por €10,00 que lho adquiriu, por esse valor e, que foi ter com a sua sobrinha e o namorado, a quem propôs a venda por €15,00, negócio, que este aceitou – desde logo, à luz das regras da experiência, não têm qualquer credibilidade: na verdade, considerando que a subtração do tablet ocorreu após as 9 horas da manhã, não é de conceber que o “mocito” o estivesse a tentar vender, pouco tempo após a subtração e à porta da residência donde o teria tirado. As regras da experiência indicam que o “ladrão” se afasta do local do crime para transacionar os produtos furtados, salvo se conhecer os horários de ausência do respetivo dono (o que certamente era do conhecimento do arguido, por se tratar de uma vizinha com horário regular de trabalho) e fizer o negócio com alguém da sua confiança, como foi o caso.
Tendo em conta os depoimentos das testemunhas citadas, que se afiguram isentos, sérios e consistentes, a evidência da entrada pela janela, a proximidade desta à varanda do arguido, a ausência de sinais de arrombamento da porta ou de outro ponto de entrada, conjugado com a transação do tablet, cerca das 11 horas da manhã e pouco após a ocorrência do furto, por parte do arguido, não deixam dúvidas ao tribunal da autoria do furto por parte deste.
A isto que contrapõe o recorrente?
- que, comprou o tablet a um “mocito”, pelo valor de €10,00 – discordando do julgamento feito acerca do facto de ser pouco verosímil que o referido “mocito”, estivesse a vender pouco tempo depois da subtracção e à porta da residência de onde tinha retirado o referido Tablet - contrapondo, o arguido, ser do conhecimento geral que quem furta objectos tenta o mais rápido possível desfazer-se deles, e fazer algum dinheiro, aduzindo, ainda, que, atenta a sua aparência, não seria capaz de comprar tal objecto por valor superior e, por outro lado, o autor do furto nunca iria correr o risco de vender o IPAD nos sites de vendas ou vender numa feira onde pudesse ser facilmente identificado e vender por preço superior, - que os depoimentos da ofendida e do filho não podem merecer credibilidade, por terem revelado - indisfarçado - interesse na sua condenação; - que do depoimento da testemunha K…, elemento da GNR não se consegue, com segurança, identificar o autor do crime nem o identificar, a si, como o suposto intruso que entrou na casa da ofendida e, tão pouco, se logrou apurar se a porta de acesso ao prédio estava aberta ou fechada ou se abria automaticamente daí que – defende – que qualquer pessoa podia ter acesso à entrada da casa da lesada, alguém que munido das chaves da lesada da porta de acesso à casa pudesse ter entrado.
Descontados estes dois derradeiros argumentos, atinentes, por um lado, com a valoração dos depoimentos da ofendida e do filho, sendo que nenhum deles imputa ao arguido a prática dos factos, aquela, de todo e, este que apenas sabe o que lhe foi transmitido pela sobrinha do arguido e pelo namorado e que deles recebeu o tablet da mãe e, por outro, porque a questão suscitada pelo arguido constitui ruído de fundo e uma cortina de fumo, que obsta a que nos enfoquemos no essencial – o autor dos factos entrou pela janela, diz a ofendida, pois que a porta continuava fechada e sem sinais de ter sido forçada e a janela, essa, continuava aberta, tudo, afinal, no estado em que deixara de manhã quando saiu de casa.
Donde, nenhum relevo ou pertinência tem a questão da porta e do que o agente de autoridade nesse ponto constatou ou podia e devia constatar.
E, em relação aos depoimentos da mãe e do filho, importa dizer, ainda o seguinte.
Pretende o arguido abalar a credibilidade dos depoimentos da ofendida e do filho - apenas pelo facto de o serem, pois que têm assumido interesse na sua condenação.
Procurando-se, como faz o arguido, atacar a predisposição e a motivação – e, já, não tanto, o conteúdo destes depoimentos, em si mesmos - acaba por se desembocar num domínio em que a 1.ª instância, pela sua maior proximidade e imediação em relação à produção de prova, melhor está em posição de ajuizar.
Por outro lado, a esta dificuldade uma outra se junta, traduzida no apoio encontrado entre aquilo que é a condensação do conteúdo essencial destes depoimentos, a respectiva gravação e a solidez do discurso construído a propósito do exame crítico da prova, que de uma forma, inequivocamente
e assaz, extensiva, pormenorizada, escrupulosa e exaustiva, dá conta do percurso lógico que o julgador percorreu para atingir o veredicto a que chegou.
Realidade, esta, não facilmente derrogável no confronto com a estratégia processual do recorrente que consiste em desvalorizar os depoimentos das referidas testemunhas.
Não será, como pretende o arguido que pode ser afastado da cena do crime, pelo simples facto de que, quer, a ofendida, quer, o seu filho terem interesse pessoal, directo, na sua condenação – isto porque, entendem ser ele o autor dos factos em que se traduz o furto de que aquela foi vítima - que tal, só por si, tem a virtualidade ou, o efeito de abalar a credibilidade dos seus depoimentos.
A questão essencial centrar-se-á, tão só e, já não será pouco, na razão de ciência dos seus depoimentos, do seu conteúdo e, da forma, como foram prestados - se são factuais ou, meramente, circunstanciais, se são coerente, internamente e entre si, se são convincentes e se entre eles, desde log, são ou não, concordantes.
Sendo acessório, ainda que relevante em termos estritamente formais, o facto de que, como consta dos autos e, por imposição legal, ambos, quando questionados sobre se tal situação os impedia de dizer a verdade, responderam, negativamente, prestando em seguida juramento legal e relatando o que sabiam, sem que nenhum deles, haja imputado a responsabilidade dos factos ao arguido.
Nenhum argumento, contudo, permite se extraia a conclusão, directa e necessária de estarem estes depoimentos, afectados de falta de credibilidade.
Não indica o recorrente - nem se vislumbra, já agora - quaisquer contradições intrínsecas nem discrepâncias no relato que estes fizeram. Isto sim, constituiria fundamento sério, razoável e pertinente, para questionar a sua credibilidade.
Se é certo que se deve ter particular cuidado, cautela e rigor, quando estamos perante a versão do arguido e a versão do ofendido – se antagónicas entre si - de forma absoluta, todavia estas cautelas não explicam, nem podem decidir, só por isso, no sentido de desvalorizar, a versão deste último – apenas pelo facto de o ser - abalando, decisivamente a credibilidade da sua versão.
A credibilidade das declarações e dos depoimentos há-de ser averiguada, (afirmada ou negada) no confronto do conteúdo concreto da sua descrição dos factos, num quadro de averiguação cuidadosa, da motivação e do interesse de cada um, nos factos, por forma a afastar a sua credibilidade, se se ficar com a percepção que os mesmos estavam concertados, no sentido de alteração da verdade ou de criação de uma realidade virtual.
Perante o quadro de estarmos confrontados com a versão do arguido, versus a versão do ofendido, pode assumir, efectivamente importância, decisiva, o depoimento de eventuais testemunhas – mormente se presenciais - o que obriga, de resto, o tribunal a com um especial, cuidado e rigor, esclarecer os factos e sobretudo, averiguar se existe alguma motivação, não séria, que condicione os depoimentos destes e os leve a faltar à verdade, no sentido de imputar ao arguido a prática de factos, que, afinal, se não verificaram.
O Tribunal fica, em casos como este, investido na obrigação de uma especial cautela, na apreciação, da motivação das imputações e a rodear-se de elevado cuidado, na apreciação de toda a restante prova, circunstancial e factual, documental e pericial, que exista, por forma a, avaliar, desde logo, a verosimilhança de tais versões.
III. 3. 4. 4. No caso, recorde-se, em cena não está ninguém, que haja presenciado os factos. E, o que é essencial, nenhuma destas testemunhas “condena” o arguido, para utilizar a sua terminologia.
Centremo-nos, assim, no que é essencial e que, assim se reduz à credibilidade da versão do arguido.
A propósito da inexistência de prova testemunhal a afirmar, directamente, ter tido o recorrente, participação nos factos – aqui em apreciação - convém dizer o seguinte: como refere o Prof. Germano Marques da Silva, in Curso, II, 82, citado no Ac. RC de 9.2.2000, in CJ, I, 51, que doravante seguiremos de perto, “é clássica a distinção entre prova directa e indiciária.
Aquela refere-se aos factos probandos, ao tema da prova, enquanto que a prova indirecta ou indiciária, se refere a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação quanto ao tema da prova.
Assim, se o facto probatório (meio de prova) se refere imediatamente ao facto probando, fala-se de prova directa e se o mesmo se refere a outro do qual se infere o facto probando, fala-se em prova indirecta ou indiciária.
O indício não tem uma relação necessária com o facto probando, pois pode ter várias causas ou efeitos e, por isso o seu valor probatório é extremamente variável. Na prova indiciária, mais do que em qualquer outra, intervém a inteligência e a lógica do juiz. Porém, qualquer um daqueles elementos intervém em momentos distintos.
Em primeiro lugar é a inteligência que associa o facto-indício a uma máxima da experiência ou uma regra da ciência; em segundo lugar intervém a lógica através da qual, na valoração do facto, outorgaremos à inferência feita maior ou menor eficácia probatória.
A associação que a prova indiciária proporciona entre elementos objectivos e regras objectivas, leva alguns autores a afirmara sua superioridade perante outro tipo de provas, nomeadamente prova directa e testemunhal, pois que aqui também intervém um elemento que ultrapassa a racionalidade e que será muito perigoso de determinar, como é o caso da credibilidade do testemunho, (Mittermaier, Tratado de la Prueba em Matéria Criminal).
Como refere André Marieta, in La Prueba em Processo Penal, 59, são 2 os elementos da prova indiciária: - o indício será todo o facto certo e provado com virtualidade para dar a conhecer outro facto que com ele está relacionado, que pode ser definido como todo o resto, vestígio, circunstância e em geral todo o facto conhecido ou melhor devidamente comprovado, susceptível de levar, por via da inferência ao conhecimento de outro facto desconhecido.
O indício constitui a premissa menor do silogismo que, associado a um princípio empírico ou a uma regra da experiência, vai permitir alcançar uma convicção sobre o facto a provar. Este elemento de prova requer em primeiro lugar que o indício esteja plenamente demonstrado, nomeadamente através de prova directa (vg. prova testemunhal no sentido de que o arguido detinha em seu poder objecto furtado ou no sentido de que no local foi deixado um rasto de travagem de dezenas de metros).
O que não se pode admitir é que a demonstração do facto-indício que é a base da inferência seja também ele, feito através de prova indiciária, atenta a insegurança que tal acarretaria.
- Em segundo lugar, é necessária a existência da presunção que é a inferência que obtida do indício permite demonstrar um facto distinto. A presunção é a conclusão do silogismo construído sobre uma premissa maior: a lei baseada na experiência; na ciência ou no sentido comum que apoiada no indício premissa menor, permite a conclusão sobre o facto a demonstrar.
A inferência realizada deve apoiar-se numa lei geral e constante e permite passar do estado de ignorância sobre a existência de um facto para a certeza, ultrapassando os estados de dúvida e probabilidade.
A prova indiciária realizar-se-á para tanto através de 3 operações: em primeiro lugar, a demonstração do facto base ou indício que, num segundo momento faz despoletar no raciocínio do julgador, uma regra da experiência ou da ciência, que permite num terceiro momento, inferir outro facto que será o facto sob julgamento.
A lógica tratará de explicar o correcto da inferência e será a mesma que irá outorgar à prova da capacidade de convicção.
A nossa lei processual não faz qualquer referência a requisitos especiais em sede de demonstração dos requisitos da prova indiciária.
O funcionamento e creditação desta está dependente da convicção do julgador que, sendo uma convicção pessoal, deverá ser sempre objectivável e motivável.
Conforme refere Marques da Silva, o juízo sobre a valoração da prova tem vários níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal, os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervém elementos não racionais explicáveis. Num segundo nível inerente à valoração da prova intervém as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e, agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de fundamentar-se nas regras da lógica, princípio da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão, regras da experiência.
Porém o facto de também relativamente à prova indirecta funcionar a regra da livre convicção, não quer dizer que na prática não se definam regras que, de forma alguma se poderão confundir com a tarifação da prova. Assim os indícios devem ser sujeitos a uma constante verificação que incida não só sobre a sua demonstração como também sobre a capacidade de fundamentar uma lógica dedutiva: devem ser independentes e concordantes entre si.
Nada impedirá, porém, que devidamente valorada a prova indiciária, na conjugação dos indícios permita fundamentar a condenação, cfr. Mittermaier, ob. cit., 389”.
III. 3. 4. 5. Definidos tais pressupostos, importará agora considerar que no caso vertente existem uma série de indícios objectivos que, analisados de forma global e, não atomisticamente, face às regras da experiência comum de vida, levam à conclusão iniludível da intervenção do recorrente nos factos descritos na acusação e aqui em apreciação.
Se é rigorosamente verdade que nenhuma testemunha referiu ter visto o arguido, entrar ou sair da casa da ofendida, seja, que haja quem tenha presenciado os factos que constituem crime - o que era difícil, de resto, dada a natureza reservada, naturalmente, dos mesmos, dada a proximidade física das casas de ambos (contíguas) - não será menos verdade, que, em termos jurídicos, daqui não se pode, sem mais concluir pela falta de prova de que os tenha praticado.
Não se pode admitir, como razoável e aceitável, constituir uma mera coincidência, o facto de a casa da ofendida ter sido assaltada, pela janela que ficou aberta, num período temporal, que coincide com o facto de o vizinho, da casa contígua - que passou 13 dos últimos 14 anos, na prisão, tendo sido já condenado, por crimes de furto, por 14 ocasiões, sempre em penas de prisão e, apenas uma vez, em pena de multa - estar em liberdade condicional, desde há cerca de 9 meses e, ter assumido que acabara de vender o tablet furtado.
Tablet que, na sua versão, lhe chegou às mãos, pelo facto de o ter acabado de comprar a um mocito por 10 euros, pouco antes de o vender ao namorado da sobrinha.
O que desde logo suscita a questão de se não vislumbrar onde pudesse ter consigo os 10 euros, para a dita aquisição e, mormente qual o interesse prático de investir 10 euros num objecto que só podia ter proveniência ilícita, para afinal o revender pouco depois, para conseguir o fabuloso lucro de 15 euros. Tudo à porta da sua própria casa.
E nenhum relevo assume a questão da numeração das portas, do arguido e da ofendida, pois que, certo e decisivo, no quadro que aqui se nos depara, é o facto de as casas serem contíguas.
Ademais, nenhum elemento de identificação do dito mocito trouxe o arguido, não tanto, no sentido da sua perseguição criminal, mas essencialmente, no sentido de credibilizar a sua versão dos factos.
Por outro lado, como conclusão lógica, normal, de acordo com as regras da experiência, aliado, ao facto de ser manifesto o desbloqueio e a desinibição de praticar furtos na casa ao lado daquela em que vive – facto a que não será, contudo, alheio o ter estado em reclusão durante 13 anos nos últimos 14 anos de vida – surge ainda a evidência de que o autor dos factos, no caso, se procurasse assegurar que na casa não havia ninguém que pudesse constituir um obstáculo à concretização dos seus intentos – isto é que a dona da casa saía de manhã e voltava à noite, desde logo.
O que se revela como absolutamente compatível com alguém que mora na casa ao lado da ofendida e que ali vem a vender o tablet de que se apropriou.
Nem se diga, que se não pode valorar os antecedentes criminais do arguido - não enquanto tal certamente, mas - como indício (mais um, objectivo) seguro, certo e definitivo na caracterização da sua personalidade
Cremos bem constituir um indício que se não pode ignorar, no caso, naturalmente, aliado a todos os outros.
Indício traduzido numa personalidade com clara, inequívoca e indesmentível tendência, capacidade, habilidade e aptidão, para a prática de crimes de furto – afinal o que aqui está em causa.
Obviamente que não se pretende punir o arguido pelo facto de tendo estado já preso e tendo sido inúmeras vezes condenado por crimes de furto, ser, necessária e automaticamente, o responsável por todos os crimes que doravante aconteçam na paróquia.
O que se pretende é, dado o seu passado criminal - homogéneo, de resto - concluir por que tem uma personalidade adequada e ajustada á prática dos factos aqui em apreciação a traduzir, mais que uma possibilidade da sua prática, uma probabilidade, uma plausibilidade e, nunca certeza, naturalmente.
Por tudo isto, pode afirmar-se que a intervenção do arguido na prática do furto surge, assim, como uma conclusão lógica e natural dos factos base comprovados, mostrando-se a inferência fundada, razoável e criteriosa.
A versão do arguido não é de molde a enfraquecer ou a neutralizar a força probatória e a eficácia destes indícios.
Não é, de todo, nem verosímil nem é sustentada.
Com efeito, no tocante à origem do tablet, o arguido nega a sua responsabilidade criminal, ao afirmar que o havia comprado a um mocito - não pode assim, da mesma forma, merecer credibilidade.
Também, não será o facto de não constar existir qualquer vestígio lofoscópico ou qualquer outro elemento de prova que coloque o arguido no local do crime, que se pode afirmar que lá não esteve, desde logo, como parece, medianamente, evidente, de resto.
Decisiva será, então, a compatibilização da prova pessoal, a apontar no sentido da intervenção do arguido - que só pode ser afastada por erro mais que notório, grosseiro na apreciação da prova e, mesmo de atentado à inteligência humana, ainda que mediana.
Assim, de nenhuma das concretas provas invocadas pelo arguido impõe decisão diversa da recorrida, no caso, o julgamento como não provados de todos os factos cujo julgamento vem impugnado e, não se pode, de todo, afirmar que existem os apontados erros de julgamento, afirmando-se, a regularidade e validade da afirmação de ter sido ele que se apropriou do tablet e do dinheiro da ofendida.
Subsiste, assim, intacto, o juízo de certeza bastante, a que se chegou por prova indirecta, de que foi o arguido o autor do furto cometido na casa da vizinha.
Assim, apesar de o arguido negar a sua intervenção nos factos e dar justificação para o facto de ter estado na posse do tablet, sendo certo que não existe testemunhas presenciais, que o coloquem no interior da casa ou à saída na posse dos bens furtados, ao contrário do que pretende o arguido não pode, não tem, de todo, a virtualidade de o ilibar da intervenção nos factos.
Pelo contrário, os factos impugnados:
- o arguido reside na Rua …, n.º .. – …, …, Gondomar;
- no período compreendido entre as 09h00m e as 17h15m, do dia 29.06.2015, o arguido introduziu-se na residência da sua vizinha C…, correspondente ao 1º esquerdo do número .. da Rua …, em …, através da janela de correr da cozinha/ marquise da ofendida, que se encontrava entreaberta e se situa junto á varanda da sala da residência do arguido;
- no interior de tal residência, o arguido, após percorrer as diversas divisões, retirou da sala o Tablet Apple …, de cor branca, no valor de €218,00, que se encontrava em cima do sofá da sala, e a quantia €60,00, que estava no interior de uma pequena caixa quadrada que se encontrava sobre a cómoda do quarto da ofendida, levando consigo tal objeto e a quantia monetária.
Não podem ser, fundadamente, colocados em causa, por nenhuma das concretas provas indicadas pelo arguido, tão pouco, pelo conjunto dos argumentos/fundamentos que tece ao longo do recurso.
Se, como é certo, a convicção do julgador só pode ser modificada pelo tribunal de recurso quando seja obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova ou, então, quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum; desde que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, se deve acolher a opção do julgador da 1ª instância, então, não merece, de todo, acolhimento, a crítica que é dirigida ao decidido.
Com efeito o enunciado julgamento, a invocada prova e pormenorizada fundamentação de que a decisão recorrida dá conta, não só não pode ser colocada em causa pelos concretos, parciais, truncados, excertos, invocados pelo arguido, como de resto, responde, por antecipação, de forma cabal e absolutamente esclarecedora, às apontadas críticas.
Não se evidencia, no juízo alcançado na decisão recorrida, algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, porque a resposta dada pela 1ª instância tem suporte no artigo 127° C P Penal e, por isso, está a coberto de qualquer censura e deve manter-se.
A sentença recorrida cumpre, sem reparo, a exigência de motivação e da análise que faz nada nos permite um pronunciamento de censura quanto ao juízo, quer, de credibilidade, quer de verosimilhança, atribuído aos apontados meios de prova.
Com efeito, da concreta prova invocada pelo arguido, nenhuma por si só, ou conexionadas todas entre si, permite afirmar que se haja errado ao julgar – o que é essencial - qualquer dos factos cujo julgamento vem impugnado – descontando a sua própria residência (contígua à da ofendida) !!??, que, se haja introduzido na residência da ofendida, através de uma janela, aberta, e que dali haja subtraído e se haja apropriado, de um tablet e de dinheiro.
Assim, tendo em consideração o acima exposto temos que nenhuma dúvida se pode suscitar sobre a forma como o autor do furto acedeu à residência da ofendida pois que esta afirma, claramente, que deixou a janela da marquise ligeiramente aberta e que quando chegou a casa a janela estava totalmente aberta.
Do exposto, cremos poder afirmar não existir qualquer erro de julgamento no julgamento da matéria de facto, mormente acerca dos factos impugnados e, essencialmente da intervenção do arguido.
Donde e, em conclusão cremos estar, também, este segmento do recurso votado ao insucesso.
Há, então, que considerar definitivamente assente a matéria de facto definida na decisão recorrida.
III. 3. 5. A questão da reincidência.
Defende o arguido que o preenchimento do pressuposto material tem de assentar em facto concretos, não bastando a mera menção ao crc, tornando-se necessário explicitar, designadamente da motivação para a prática dos factos, da ausência voluntária de hábitos de trabalho e sobre a sua personalidade, para permitir concluir que entre os crimes pelos quais cumpriu prisão e o crime em apreciação, existe uma íntima conexão, nomeadamente a nível de motivos e forma de execução, relevantes do ponto de vista da censura e da culpa, que permita concluir que a reiteração radica na personalidade do arguido, onde se enraizou um hábito de praticar crimes e a quem a anterior condenação em prisão efectiva não serviu de suficiente advertência contra o crime e, não, num simples multiocasional, na prática de crimes, em que intervêm causas fortuitas ou exógenas.
III. 3. 5. 1. Na decisão recorrida, a este propósito, expendeu-se pela forma seguinte: “ao arguido vem imputada a agravante geral da reincidência.
Para que se verifiquem os pressupostos objetivos da mesma, previstos no artigo 75º, nºs 1 e 2, do Código Penal, torna-se necessário que seja de lhe impor uma pena efetiva de prisão superior a 6 meses.
Como resulta da certidão junta aos autos (de fls. 75 a 89), o arguido foi condenado na pena de 2 anos e 8 meses de prisão efetiva pela prática de um crime de furto qualificado, por factos cometidos em 30/10/2001 e por acórdão de 30/01/2007, transitado em julgado em 14/02/2007.
No mesmo processo e no âmbito do mesmo acórdão, foi efetuado cúmulo jurídico com outras penas aplicadas ao arguido, tendo sido aplicada a pena única de 15 anos e 4 meses de prisão efetiva.
O arguido cumpriu ininterruptamente pena de prisão entre 04/12/2001 e 09/09/2014 (data em que lhe foi concedida a liberdade condicional).
Contudo, em 29/06/2015 (pouco mais de 9 meses após a sua libertação condicional e após quase 13 anos de reclusão ininterrupta) o arguido veio a cometer os factos ilícitos ora em apreciação.
Assim é de concluir que as condenações anteriores sofridas pelo arguido não lhe serviram de suficiente advertência contra o crime, fazendo supor a persistência futura de condutas ilícitas, motivo por que tem de ser censurado e com pena efetiva de prisão (pelas razões que abaixo se explanarão) superior a 6 meses, necessariamente.
Nestes termos e verificando-se os pressupostos – formais e materiais - da reincidência previstos no artigo 75º, nºs 1 e 2, do Código Penal, a moldura penal aplicável ao arguido é agravada em 1/3 (um terço) no seu limite mínimo (artigo 76º, nº 1, do Código Penal), que se eleva de 2 anos para 2 anos e 8 meses de prisão, mantendo-se inalterado o limite máximo de 8 anos de prisão”
III. 3. 5. 2. Nos termos do n.º 1 do artigo 75.º C Penal, “é punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a seis meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a seis meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime”.
E o n.º 2 acrescenta que “o crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de cinco anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade”.
Como se vem invariavelmente entendendo, a circunstância qualificativa da reincidência não opera como mero efeito automático das anteriores condenações, não sendo suficiente erigir a história delitual do arguido em pressuposto automático da agravação.
São, assim, pressupostos formais da reincidência, para além da prática de um crime, “por si só ou sob qualquer forma de participação”,
1 - que o crime agora cometido seja um crime doloso;
2 - que este crime, sem a incidência da reincidência, deva ser punido com pena de prisão efectiva superior a 6 meses;
3 - que o arguido tenha antes sido condenado, por decisão transitada em julgado, também em pena de prisão efectiva superior a 6 meses, por outro crime doloso;
4 - que entre a prática do crime anterior e a do novo crime não tenham decorrido mais de 5 anos, prazo este que se suspende durante o tempo em que o arguido tenha estado privado da liberdade, em cumprimento de medida de coacção, de pena ou de medida de segurança.
Além destes pressupostos formais a verificação da reincidência exige, ainda, como pressuposto material que, de que, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente seja de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.
III. 3. 5. 3. Importa verificar da existência de tais pressupostos no caso vertente.
III. 3. 5. 3. 1. Relativamente aos pressupostos formais.
A verificação do primeiro e do terceiro desses pressupostos não suscita qualquer dúvida.
Tanto o crime actual, como o anterior – sempre furto qualificado – pelos quais o arguido foi condenado são crimes dolosos.
E pela prática deste último foi punido com prisão efectiva bem superior a 6 meses.
Quanto ao segundo pressuposto, o relevante é que o novo crime deva ser punido, sem a consideração da reincidência, com pena de prisão efectiva superior a 6 meses.
Como refere Figueiredo Dias in Direito Penal Português, As Consequências…, 270, ao enunciar as operações que o juiz tem de efectuar para determinar a medida da pena no caso de reincidência, o tribunal tem, em primeiro lugar, de determinar a pena que concretamente deveria caber ao agente se ele não fosse reincidente, seguindo o procedimento normal de determinação da pena, por duas razões: para assim determinar se está verificado um dos pressupostos formais – o de o crime reiterado ser punido com prisão efectiva; e, por outro lado, para tornar possível a última operação, imposta pela 2.ª parte do n.º 1 do artigo 76.º – a agravação resultante da reincidência não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores.
No caso vertente, a decisão recorrida não seguiu tal itinerário e definiu desde logo a pena em função de uma moldura legal já condicionada pela agravante da reincidência. Não foi o processo correcto que foi seguido para determinação dos pressupostos do instituto em causa sendo certo que tal patologia não afecta a realização concreta do respectivo pressuposto. A circunstância de o itinerário procedimental seguido não obedecer ao proposto legalmente não afectou, contudo, a validade da respectiva conclusão, constituindo uma mera irregularidade.
Igualmente o quarto pressuposto está demonstrado.
Isto, tendo presente, como se disse já, que é a data da prática do crime anterior e a data da prática do crime actual que interessam à verificação da reincidência.
Releva, ainda, o tempo em que o recorrente se encontrou em cumprimento de pena pois que, como, se disse já, no prazo, não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade.
III. 3. 5. 3. 2. Relativamente ao pressuposto material.
Como vimos, a punição agravada pela reincidência só tem lugar “se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime”.
Refere, ainda, o Prof. Figueiredo Dias, ibidem, 268, “é no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente”.
E, continua, “o critério essencial da censura ao agente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa [homogénea ou específica], exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa. Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução; se bem que ainda aqui possam intervir circunstâncias (…) que sirvam para excluir a conexão, por terem impedido de actuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores. Mas já relativamente a factos de diferente natureza [reincidência polítropa, genérica ou heterogénea] será muito mais difícil (se bem que de nenhum modo impossível) afirmar a conexão exigível. Desta maneira, …, é… a distinção criminológica entre o verdadeiro reincidente e o simples multiocasional que continua aqui a jogar o seu papel”.
Esta doutrina tem obtido acolhimento uniforme na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.
Argumenta-se no sentido de que, podendo a reiteração criminosa resultar de causas meramente fortuitas, ou exclusivamente exógenas – caso em que inexiste fundamento para a especial agravação da pena por, então, não se poder afirmar uma maior culpa referida ao facto – e não operando a qualificativa por mero efeito das condenações anteriores, a comprovação da intima conexão entre os crimes não se basta com a simples história criminosa do agente, antes exige uma “específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirar a ilação que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor”, cfr. entre outros, os Acórdãos de 28.02.07, Pº 9/07-3ª, 16.01.08, Pº 4638/07-3ª, de 26.03.08, Pºs 306/08-3ª e 4833/07-3ª, de que foi retirado o trecho transcrito, de 04.06.08, Pº 1668/08-3ª e de 04.12.08; Pº 3774/08-3ª.
E, assim, se em causa estiverem crimes de natureza muito diferente, não basta alinhar o percurso criminoso do arguido. Impõe-se, em tais casos, um especial cuidado na descrição dos factos e circunstâncias que, ligando entre si o cometimento dos diversos crimes, indiciem que a sucumbência agora verificada foi, é, consequência de uma qualidade desvaliosa enraizada na personalidade do arguido e não fruto de causas fortuitas, acidentais, exclusiva ou predominantemente exógenas que caracterizam a pluriocasionalidade, cfr. citado Acórdão do STJ de 4.12.2008.
Então, em tais casos, se a acusação for - como habitualmente acontece - completamente omissa quanto à forma de execução do primeiro, bem como quanto aos fins e motivos que presidiram à respectiva prática, aquela “íntima conexão”, não se pode retirar, automaticamente, da condenação anterior.
Teria de assentar num conjunto de factos cuja avaliação e ponderação abalizasse o juízo decisivo de que o arguido, ao praticar o novo crime, não se sentiu suficientemente advertido ou intimado com aquela anterior condenação, para se manter fiel ao direito ou que, pelo contrário, o conjunto das circunstâncias que rodearam a recente vivência, não se podendo emitir aquele juízo de culpa agravada e, então, estaremos apenas mero indício de pluriocasionalidade.
Sem colocar em causa tal posição unânime é, por outro lado, evidente que, estando em causa, como acontece no caso concreto, uma reincidência homogénea, ou especifica, é lógico o funcionamento da prova por presunção em que a premissa maior é a condenação anterior e a premissa menor a prática de novo crime do mesmo tipo do anteriormente praticado. Se o arguido foi condenado anteriormente por crime do mesmo tipo e agora volta a delinquir pela mesma prática é liminar a inferência de que lhe foi indiferente o sinal transmitido, não o inibindo de renovar o seu propósito de delinquir.
Na verdade, se o que se pretende são provas que permitam fundamentar a convicção de que a condenação anterior não teve qualquer relevância na determinação posterior do arguido, então é perfeitamente legitimo o apelo a uma regra de experiência comum que nos diz que a condenação anterior não produziu qualquer inflexão na opção pela prática de crimes do mesmo tipo. Se em relação a uma criminalidade heterogénea ainda se pode afirmar a possibilidade de uma descontinuidade, ou fragmentação do sinal consubstanciado na decisão anterior, pois que o contexto em que foi produzida pode ser substancialmente distinto, provocando a falência das premissas para o funcionamento da presunção, não se vislumbra onde é que a mesma afirmação se possa produzir perante crimes do mesmo tipo.
Aliás, em face de uma actuação duplicada na prática do mesmo tipo de crime por agente empenhado numa criminalidade homogénea, que outros factos se podem invocar em vista da afirmação de uma conexão entre os crimes praticados que não a prática dos mesmos crimes?
A afirmação contida na decisão recorrida de que “não obstante ter sido julgado e condenado pela prática do mesmo tipo de ilícito, o arguido B… não se coibiu de reiterar a sua actividade criminosa, não tendo aquela e outras condenações anteriores constituído suficiente motivação para o afastar da actividade delituosa” constitui fundamento bastante para o funcionamento da agravante da reincidência, cfr. neste sentido Acórdão do STJ de 29.2.2012, in site da dgsi, que, com a devida vénia, vimos seguindo de perto, mesmo com transcrição.
Nenhuma censura merece, pois, a decisão recorrida, também, neste segmento.
III. 3. 5. 4. A medida e a espécie da pena.
Assumida a existência da reincidência como qualificativa da pena a aplicar ao arguido importa, agora, considerar a espécie e a medida concreta da pena aplicada.
A propósito da determinação da medida da pena, na decisão recorrida e na moldura abstracta de 2 anos e 8 meses a 8 anos de prisão, para a final se encontrar a pena de 3 anos e 3 meses de prisão, ponderou-se o seguinte: “na determinação da medida judicial da pena aplicável, ponderar-se-á, em especial:
- O grau médio de ilicitude do facto (o modo engenhoso e arriscado de introdução na residência já está valorizado na circunstância qualificativa do ilícito, não podendo ser novamente ponderada, sob pena de dupla valoração) considerando o valor dos bens de que o arguido se apropriou (€278,00);
- O dolo do arguido é intenso, na modalidade de dolo directo;
- O percurso criminal do arguido é muito significativo, com inúmeras condenações - quase todas por ilícitos contra o património - e só interrompido pelo largo período em que esteve preso;
- A favor do arguido, somente milita a sua humilde condição social, o tratamento e desvinculação dos consumos aditivos, assim como a recente aquisição de hábitos de trabalho, ainda que precário”.
Contrapõe o arguido que a pena aplicada é demasiado severa e que atendendo ao fim educativo que a pena deve ter no sentido de o demover do cometimento de novos crimes, mas também, à sua integração e ressocialização, deve ser aplicada pena não privativa da liberdade.
Tão só e nada mais.
Como é sabido a questão da medida da pena não é do conhecimento oficioso por parte do tribunal de recurso.
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena, o juiz serve-se do critério global contido no artigo 71º C Penal, estando vinculado aos módulos – critérios de escolha da pena constantes do preceito. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O dever jurídico, substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo da decisão sobre a determinação da pena.
Acerca da questão da cognoscibilidade, controlabilidade da determinação da pena, no âmbito do recurso, há que dizer que a intervenção do tribunal nesta sede, de concretização da medida da pena e do controle da proporcionalidade no respeitante à sua fixação concreta, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada.
Vem-se entendendo que se pode sindicar a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação dos factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro de prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada.
Defender, sem mais e, tão só, o carácter exagerado da pena não permite conhecer, fundadamente, da bondade dos critérios e factores convocados na decisão recorrida. Muito menos, por falta de referência concreta das razões de discordância do recorrente.
Por outro lado, em relação à espécie da pena, ficamos sem saber – tendo presente que a moldura penal abstracta do crime de furto qualificado não consente a aplicação de pena não privativa da liberdade, em alternativa à prisão – a que pena não privativa da liberdade se refere o arguido.
Porventura, à possibilidade de aplicação de uma pena de substituição e, mais concretamente, à suspensão da execução da pena.
No entanto e, a este propósito expendeu-se na decisão recorrida pela forma seguinte: “o já significativo passado criminal do arguido, extractado no respectivo CRC, o cumprimento de uma longa pena de prisão por crimes contra o património e a prática dos presentes factos poucos meses após a concessão da liberdade condicional, levam o tribunal a afastar qualquer juízo de prognose favorável à suspensão da execução da pena ora a aplicar, por concluir que só o cumprimento de prisão efectiva poderá satisfazer as exigências de prevenção, quer geral, quer especial”.
A básica e indigente pretensão do arguido, neste capítulo, suscita as seguintes considerações.
Como é sabido, quem recorre não se pode limitar a proclamar, muito menos, a sugerir ou aventar hipóteses de violações normativas, erros de julgamento, vícios da decisão.
Tem obrigatoriamente, até pelo princípio da lealdade, probidade e honestidade, a que está vinculado, de fazer a crítica das soluções para que propendeu a decisão de que recorre, aduzindo os motivos do seu inconformismo, a base jurídica em que se apoia e o caminho que deveria ter sido percorrido ou que haverá a percorrer.
Não basta alvitrar a violação das normas constitucionais ou legais, necessário era afirmar e tentar demonstrar a incorrecção da aplicação do Direito e o sentido em que as apontadas normas foram interpretadas e o sentido com o qual o deveriam ter sido.
O que no caso nem sequer foi feito, de resto.
Com efeito, dispõe o artigo 412º/2 C P Penal, que versando o recurso, matéria de direito, as conclusões devem indicar o sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou a norma, que tem por violada, ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ser aplicada.
Ora a esta regra básica, não obedeceu, seguramente, o recorrente, que nem sequer concretiza e especifica – muito menos, por isso, situa – qual a norma que tem por violada, tendo, então, que sofrer as consequências derivadas do incumprimento do ónus que sobre ele recaía, seja o não conhecimento desta questão, pois que não tem o Tribunal de recurso, em casos que tais, que iniciar qualquer manobra exploratória, destinada a suprir as omissões dos recursos, descobrindo hipotéticas razões de discordância não enunciadas.
Isto sem embargo de se reconhecer que se não vislumbra motivo para a crítica feita à decisão recorrida.
A pena aplicada teve em atenção os concretos factores de medida da pena e não se descortina motivo para a sua alteração com fundamento no seu alegado carácter severo, excessivo ou exagerado.
III. 3. 3. 6. Assim, perante o exposto e tendo presente as circunstâncias avaliadas na decisão recorrida, sendo ainda de ponderar a agravar a ilicitude da actuação do arguido a circunstância de os facto terem sido levados a cabo no período da liberdade condicional – que lhe deveria servir, no mínimo, de factor de inibição e dissuasão - justifica-se a fixação da pena no valor de 3 anos e 3 meses de prisão, que se tem como adequada, à sua culpa mediana, a título de dolo directo e não mitigado por qualquer circunstancialismo, ao mediano grau de ilicitude, consubstanciado no valor do produto do furto, recuperado, em parte, por ter sido encontrado na posse da pessoa a que o arguido o vendera e, na falta de dano causado para perpetrar os factos, por um lado e, no local e na pessoa da ofendida, vizinha da casa contígua, por outro, bem como, à sua apurada personalidade, que em absoluto se coaduna com os factos e, os antecedentes criminais nesta mesma matéria.
Em conclusão está o recurso em todos os seus segmentos votado ao fracasso.
IV. Dispositivo
Nestes termos e com os fundamentos mencionados, acordam os Juízes que compõem este Tribunal, em negar provimento ao recurso apresentado pelo arguido B…, mantendo-se a decisão recorrida em todos os segmentos ora impugnados.
Taxa de justiça pelo arguido, que decaiu na totalidade, que se fixa no equivalente a 4 UC,s.
Consigna-se, nos termos do artigo 94º/2 C P Penal, que o antecedente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 2017-Janeiro-11
Ernesto Nascimento
José Piedade
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[1] In Direito Processual Penal, 202/203.
[2] No dizer do Ac. STJ de 4NOV1998, in CJ, S, III, 209.
[3] Cfr. Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 125.