Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 464/08.4TBARC.P1 |  |
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
II - O litígio envolve uma situação de responsabilidade civil extracontratual conexa com uma relação jurídica administrativa relativa a um contrato de empreitada de obras públicas celebrado entre um ente público e um ente particular.
Relator: Caimoto Jácome (1069)
Adjuntos: Macedo Domingues ()
Sousa Lameira ()
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
1-RELATÓRIO
B………., com os sinais dos autos, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo sumário, contra EP–Estradas de Portugal, S.A., C………., S.A., D………., S.A., e a Companhia de Seguros E………., S.A., identificadas nos autos, pedindo a condenação das rés:
- a efectuarem no seu prédio todas as obras necessárias à reparação dos danos descritos na petição;
- ou, em alternativa, pagarem à autora a quantia de € 16.572,00, referente ao custo da obra, acrescida de juros legais;
- e ainda a quantia de € 10.038,60 a título de lucros cessantes;
- a refazerem o encaminhamento das águas pluviais;
- no pagamento de € 1.500,00 de danos não patrimoniais.
Alegou, em síntese, os factos atinentes ao seu domínio sobre o prédio urbano e respectivo logradouro, sito em ………., freguesia ………., concelho de Arouca, e a violação dos seus direitos (propriedade e de personalidade) originada pela obra pública efectuada pelas rés, iniciada em 2004 (construção do viaduto de ………., na Estrada Nacional nº …, Arouca, com utilização de explosivos).
Citadas, as Rés contestaram, excepcionando a primeira ré, além do mais, a incompetência deste tribunal, em razão da matéria, para conhecer da presente acção, sendo competente o tribunal administrativo.
A autora apresentou resposta.
**
Pronunciando-se sobre a invocada excepção dilatória, no despacho saneador, a julgadora a quo, ponderando, além do mais, que “A conduta ilícita que a autora atribui a esta entidade – má execução na construção da estrada – de que teria resultado os alegados danos decorreu, segundo a sua descrição, no âmbito daquelas atribuições funcionais, pelo que é forçoso qualificá-la como de gestão pública no sentido que supra se indicou.”.
Em face do exposto, decidiu:
“Assim, julgo procedente a excepção deduzida e absolvo os Réus da instância, nos termos dos art.ºs 105.º, n.º 1, 288.º, n.º 1, al. a), 493.º, n.º 1 e 2 e 494.º, n.º 1, al. a) do CPC.
Custas pela Autora, com taxa de justiça reduzida a metade (artº. 446º. nºs 1 e 2, do CPC e 14º, n.º 1, al. c), do CCJ)).”.
**
Inconformada, a autora apelou daquela decisão, tendo, nas suas alegações, formulado as seguintes conclusões:
A) O Tribunal Judicial de Arouca declarou a sua incompetência material em virtude de considerar competente a jurisdição administrativa, por disposição expressa da lei, arts. 212°n.º 3 da CRP e 4°, n.º l, al. g) do ETAF.
B) Optando pela absolvição das Rés da instância em virtude da sua incompetência material. Fundamentando o exposto, no acto ilícito gerador de danos à autora como sendo qualificado como um acto de gestão pública.
C) Não se poderá de forma alguma conformar com a Sentença proferida na primeira instância e a interpretação dada à distinção entre Acto de Gestão Pública e Acto de Gestão Privada.
D) Neste domínio, para determinar qual o Tribunal competente para conhecer a acção, interessará apurar se a conduta que constitui a causa de pedir se integra no conceito de acto de Gestão Pública ou num acto de Gestão Privada.
E) Sendo o entendimento dominante actual quer da Doutrina quer da Jurisprudência que a distinção entre Jurisdição Comum e Jurisdição Administrativa está na diferença entre actos de gestão pública e actos de gestão privada.
F) A doutrina dominante, nomeadamente, o Prof. Antunes Varela no livro "Das Obrigações em Geral", pág. 648, edição 10ª, define os actos de gestão publica os que, visando a satisfação de interesses colectivos, realizam fins específicos do Estado ou outro ente publico e assentam sobre o "jus auctoritatis" da entidade que os pratica. Os actos de gestão privada serão, de um modo geral, aqueles que, embora praticados pelos órgãos, agentes ou representantes do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas, estão sujeitas às mesmas regras que vigorariam para hipótese de serem praticados por simples particulares.
G) No mesmo sentido, o administrativista Prof. Freitas do Amaral define a Gestão Pública como a actividade da Administração desenvolvida sob a égide do Direito Administrativo e a Gestão Privada como sendo actividade da Administração Pública desenvolvida sob a égide do Direito Privado.
H) Também a Jurisprudência tem seguido a mesma orientação, nomeadamente, o Acórdão do TRP datado de 03-05-2005, in www.dgsi.pt n° 0521830 aqui sucintamente referido: "O critério determinante para aferir da competência do tribunal não é tanto o de saber quem pratica o acto ou omissão, mas qual a natureza do acto em causa. Há que ter em consideração os termos em que acção foi proposta e a natureza do acto praticado. Uma das funções do ICOR, Instituto Público, é precisamente a construção de estradas.
Ao proceder à construção da variante de ... estava a actuar na sua qualidade de ente público e na prossecução de um interesse público.
Mas como emerge do art. 266° da Constituição da Republica Portuguesa a gestão pública pressupõe uma actuação correspondente ao exercício do poder da autoridade e exige que os meios utilizados sejam adequados ao prosseguimento das atribuições conferidas por lei ao agente.
Quando, correlacionado com esta actividade e na sua execução material, o agente viola ilicitamente o direito de outrem não está a agir investido de qualquer poder de autoridade, nem ao abrigo de normas de direito público.
Uma actuação que não se conforma com a lei, que exorbita dela, extravasa do âmbito do exercício da função administrativa, estando então o agente a actuar ao nível de um qualquer particular.
É precisamente com base nesta actuação tida por ilícita e violadora do seu direito de propriedade que o autor pede a tutela judiciária para ver reconhecido e ressarcido esse seu direito."
I) A mesma opinião expressa o Acórdão do STJ de 19-10-2004, in www.dgsi.pt com o n°. Processo 04B3001 que sumariamente refere: "Dito de outro modo: embora uma das partes desse conflito, seja uma pessoa de direito público, nas circunstância concretas da acção, certo é que, actuou, - e nem há razões para que não actuasse - como qualquer particular, sem qualquer privilégio de autoridade. O que lhe sucedeu poderia ter sucedido a um particular qualquer! Não foi, seguramente, para isso - por estes acasos de circunstância - que a lei lhe conferiu poderes públicos, privilegiando-a, por ser parte na relação conflituosa, com uma jurisdição própria!".
J) Face ao exposto, ao contrário, e salvo o devido respeito, não se trata, portanto, de um acto de gestão pública como refere a douta sentença proferida, o que legitima a invocação da sua incompetência.
L) A Ré, Estradas de Portugal, na qualidade de dona de obra, e o Consócio C………. e D………., na qualidade de empreiteiros da obra, violaram ilicitamente o direito de propriedade da autora.
M) Ao recorrer à utilização de uso de explosivos, para construção do Viaduto, as Rés violaram ilicitamente o direito de propriedade da autora, causando danos graves nas suas habitações.
N) E com base nesta actuação violadora do direito de propriedade que é pedido o reconhecimento e ressarcimento por parte da Autora da tutela judiciária.
O) Concluindo que, está excluída da jurisdição administrativa e fiscal os recursos e as acções que tenham por objecto questões de direito privado, ainda que qualquer das partes seja de direito público, art. 4.°, n.º 1, al. t) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.
P) Sendo, os tribunais judiciais os tribunais comuns em matéria cível e que exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais, art. 211 n.º 1 da Constituição da Republica Portuguesa.
Q) A situação apresentada é caracterizada como um Acto de Gestão Privada e portanto sob égide do Direito Privado sendo o Tribunais Comuns competentes para apreciar o litígio.
Acresce ainda referir com significativa relevância que:
R) Nos termos da Clausulas Gerais do Caderno de Encargos, aprovado pela Portaria n.º 104/2001, de 21 de Fevereiro, aplicável à empreitada, são da responsabilidade exclusiva dos empreiteiros os danos causados a terceiros no exercício das actividades decorrentes da empreitada.
S) A execução da obra, nos termos do artigo 36° do Regulamento Jurídico da Obras Públicas, aprovado pelo DL 59/99, de 2 de Março, está a cargo do empreiteiro da mesma. Uma vez que, nos termos do citado DL o empreiteiro é responsável quer por erro na concepção da obra bem como erros relativos à execução dos trabalhos.
Nestes termos e nos melhores de direito, deve a Sentença ser substituída por outra que julgue competente o Tribunal da Comarca de Arouca como o Tribunal competente para julgar a presente acção.
Não houve resposta às alegações.
**
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2- FUNDAMENTAÇÃO
2.1- OS FACTOS E O DIREITO APLICÁVEL
O objecto do recurso é balizado pelas conclusões da alegação dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - arts. 684º, nº 3, e 690º, nº 1 e 3, do C.P.Civil.
A matéria de facto a ter em conta, no que releva, é a que se antes deixou referida, sendo que a demandante alega:
- A EP-Estradas de Portugal, S.A., construiu uma via estruturante na Estrada Nacional …, em Arouca, onde incluiu o viaduto de ………., tendo adjudicado essa obra às rés D………., S.A., e C………., S.A;
- Aquando da construção desse viaduto utilizaram explosivos, causando vários danos nas suas habitações;
- Acresce que a drenagem do viaduto apresenta deficiências devido à sua incorrecta execução o que provoca no seu prédio arrastamento de pedras;
- A autora sofreu danos patrimoniais e não patrimoniais.
**
Nos arts. 211º, nº 1, e 212º, nº 3, da Constituição da República Portuguesa, estabelece-se a competência dos tribunais judiciais e administrativos.Tem-se entendido, na doutrina e na jurisprudência, que a competência do tribunal se afere, por regra, pelos termos em que a acção foi proposta e pelo pedido do autor (v. g. o Ac. STJ, CJ/STJ, 1997, I, 125). Preferimos, no entanto, na abordagem da competência material do tribunal, o ajuizado no acórdão desta Relação, de 07/11/2000 (CJ, 2000, V, 184), no sentido de que a competência material depende do thema decidendum concatenado com a causa de pedir.
Nos termos do art. 66º, do CPC, são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional, designadamente à jurisdição administrativa e fiscal que é exercida pelos tribunais administrativos e fiscais, nos termos do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pelo DL nº Leis nº/s 13/2002, de 19/02, alterada pelas Leis nº/s 4-A/2003, de 19/02 e 107-D/2003, de 31/12, em vigor desde 01/01/2004.
Não cabendo uma causa na competência de outro tribunal será a mesma da competência (residual) do tribunal comum (artº 18º, nº 1, da Lei nº 3/99, de 13/01 e Acs. STJ, BMJ, 320º/390 e 364º/591).
Estatui-se no art. 1º, nº 1, do ETAF, que “Os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
No artº 4º do ETAF, estabelece-se o âmbito da jurisdição administrativa e fiscal.
No actual ETAF, contrariamente ao estatuído no anterior (artº 4º, nº 1, al. f),) não estão excluídos da jurisdição administrativa os recursos e acções que tenham por objecto questões de direito privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de direito público.
A propósito, refira-se o opinado pelos Profs. Diogo Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida (Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, 3ª Ed., págs. 34/35):...“Nas propostas de lei que o Governo apresentou à Assembleia da República, foi assumido o propósito de pôr termo a essas dificuldades” (suscitadas pela delimitação do âmbito da jurisdição administrativa em matéria de responsabilidade civil e de contratos), “consagrando um critério claro e objectivo de delimitação nestes dois domínios. A exemplo do que, como vimos, acabou por suceder em matéria ambiental, o critério em que as propostas se basearam foi o critério objectivo da natureza da entidade demandada: sempre que o litígio envolvesse uma entidade pública, por lhe ser imputável o facto gerador do dano ou por ela ser uma das partes no contrato, esse litígio deveria ser submetido à apreciação dos tribunais administrativos. Propunha-se, assim, que a jurisdição administrativa passasse a ser competente para a apreciação de todas as questões de responsabilidade civil que envolvessem pessoas colectivas de direito público, independentemente da questão de saber se tais questões se regem por um regime de direito público ou por um regime de direito privado... (...) Em defesa desta solução, sustentava-se na Exposição de Motivos do ETAF que, se a Constituição faz assentar a definição do âmbito da jurisdição administrativa num critério substantivo, centrado no conceito de “relações jurídicas administrativas e fiscais”, a verdade é que ela “não erige esse critério num dogma”, porquanto “não estabelece uma reserva material absoluta”. Por conseguinte, “a existência de um modelo típico e de um núcleo próprio da jurisdição administrativa e fiscal não é incompatível com uma certa liberdade de conformação do legislador, justificada por razões de ordem prática, pelo menos quando estejam em causa domínios de fronteira, tantas vezes de complexa resolução, entre o direito público e o direito privado” (...) O art. 4º do ETAF só veio a consagrar, no essencial, estas propostas no domínio da responsabilidade civil extracontratual. Já não no que toca aos litígios emergentes de relações contratuais”...
Ensina Freitas do Amaral (Direito Administrativo, vol. III, p. 439) que a relação jurídico administrativa é aquela que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à Administração perante os particulares ou que atribui direitos ou impõe deveres públicos aos particulares perante a Administração.
Na definição de J.C. Vieira de Andrade (“A Justiça Administrativa” – Lições, 3ª Ed., 2000, págs. 79), as relações jurídicas administrativas são “aquelas em que um dos sujeitos, pelo menos, é uma entidade pública ou uma entidade particular no exercício de um poder público, actuando com vista à realização de um interesse público legalmente definido”.
Actos de gestão pública são os praticados pela Administração no exercício duma actividade regulada por uma lei que confira poderes de autoridade para o prosseguimento do interesse público, discipline o seu exercício e organize os meios necessários para o efeito.
Para o Prof. A. Varela (RLJ, 124º/59) "actividades de gestão pública são todas aquelas em que se reflecte o poder de soberania próprio da pessoa colectiva pública e em cujo regime jurídico transparece, consequentemente, o nexo de subordinação existente entre os sujeitos da relação, característico do direito público". Acrescenta ainda que "simplesmente, nem todos os actos que integram gestão pública representam o exercício imediato do jus imperii ou reflectem directamente o poder de soberania do próprio Estado e das demais pessoas colectivas. Essencial para que seja considerada de gestão pública é que a actividade do Estado (ou de qualquer outra entidade pública) se destine a realizar um fim típico ou específico dele, com meios ou instrumentos também próprios do agente".
Em princípio, só interessa à justiça administrativa as relações administrativas públicas, as reguladas por normas de direito administrativo, aquelas em que um dos sujeitos, pelo menos, actue na veste de autoridade pública, munido de um poder de imperium, com vista à realização do interesse público legalmente definido (citado Ac. RP, de 07/11/2000).
Por outro lado, será de gestão privada a actividade em que a pessoa colectiva, despida do poder público, se encontra e actua numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitam e, portanto, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder o particular com submissão às normas de direito privado (BMJ 311º/195).
Feitas estas breves considerações de natureza normativa, doutrinal e jurisprudencial, importa saber se, face do teor da petição, a relação jurídica estabelecida entre as partes, designadamente pelas Rés, se reconduz à actividade de um serviço público administrativo.
A autora pretende ser indemnizada e ver reposta a situação do seu prédio (drenagem de águas pluviais) com base na eventual responsabilidade civil extracontratual.
Aceita-se o ajuizado na decisão recorrida no sentido de que “A construção e manutenção desta EN … constitui, pois, matéria que se inscreve nas finalidades públicas da Administração, prosseguidas pela EP, que é uma pessoa colectiva de direito público, pois estão no âmbito das competências atribuídas por lei à EP. Esta representa o Estado como autoridade nacional de estradas em relação às infra-estruturas rodoviárias concessionadas e não concessionadas – cfr. N.º 1 do art.º 8, do DL 239/2004, de 21.12.”.
A obra eventualmente causadora da obrigação de indemnização consistiu na execução de uma infra-estrutura rodoviária (viaduto) em regime de empreitada de obras públicas, sendo a ré Estradas de Portugal, S.A., a dona da obra e as restantes rés empreiteiras.
Trata-se, assim, a nosso ver, de um acto de gestão pública.
Saliente-se, porém, que a questão (gestão pública/gestão privada) seria relevante caso a acção tivesse sido instaurada antes de 01/01/2004, data da entrada em vigor do novo ETAF, como vimos.
Com efeito, no termos do estatuído na al. g), do citado art. 4º, nº 1, do ETAF em vigor, compete aos tribunais de jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto questões em que, nos termos da lei, haja lugar a responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito público, incluindo a resultante do exercício da função jurisdicional e da função legislativa.
A partir da entrada em vigor do novo ETAF, todas as acções por responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito público são da competência dos tribunais administrativos.
Aliás, das “Linhas Gerais da Reforma do Contencioso Administrativo” (cfr. Reforma do Contencioso Administrativo, Colectânea de Legislação, Ministério da Justiça, pág. 13), deduz-se explicitamente que tenha sido esse um dos objectivos da reforma, pois aí se deixa expressa a seguinte afirmação: «... o ETAF também atribui competência aos tribunais da jurisdição administrativa para apreciarem todos os pedidos indemnizatórios fundados em responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas públicas, eliminando o actual critério delimitador da natureza pública ou privada do acto de gestão que gera o pedido, causador de grandes incertezas na determinação do tribunal competente...».
É essa a doutrina defendida por Diogo Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida (ob. cit., pág. 36):”Compete, assim, à jurisdição administrativa apreciar todas as questões de responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública, independentemente da questão de saber se essa responsabilidade emerge de uma actuação de gestão pública ou de uma actuação de gestão privada: a distinção deixa de ser relevante, para o efeito de determinar a jurisdição competente, que passa a ser, em qualquer caso, a jurisdição administrativa”.
Já não releva para a determinação de competência que os actos praticados sejam qualificados como de gestão pública ou de gestão privada, apenas bastando estar-se em presença de uma relação jurídico administrativa. Como vimos, a relação jurídico-administrativa é aquela em que pelo menos um dos sujeitos é a Administração.
No caso, atento o alegado na petição, está em causa uma questão de responsabilidade civil extracontratual das demandadas, a saber, a violação danosa do alegado direito real (propriedade) da demandante, que pretendem a reparação dos mesmos (indemnização e reconstituição) - ver arts. 483º, nº 1, 562º, 1305º, 1315º e 1547º, do CC - em consequência da obra pública (viaduto) realizada pelas rés empreiteiras, no âmbito de um contrato de empreitada de obras públicas.
A propósito, observou-se no acórdão do STJ de 12/02/2007 (relator Cons. Salvador da Costa, proc. nº 238/07, em www.dgsi.pt):“Estamos no caso vertente perante uma acção em que a uma entidade pública e a uma entidade privada são imputáveis factos causadores de danos indemnizáveis, em que se lhes imputa uma obrigação conjunta, como co-devedoras, em paralelismo de posições jurídicas, relativamente ao direito de indemnização invocado pelos recorridos. É uma unidade objectiva de pretensão formulada contra a referida dualidade de sujeitos contitulares da mesma relação jurídica controvertida, o que configura uma situação de litisconsórcio voluntário inicial do lado passivo (artigo 27º, nº 1, do Código de Processo Civil). O mero accionamento da recorrente com fundamento na responsabilidade civil extracontratual, conexionada com a execução da relação jurídica administrativa envolvida pelo referido contrato de empreitada de obras públicas, implica que a competência para dirimir o litígio em causa se inscreva nos tribunais da ordem administrativa (artigo 4º, nº 1, alínea g), do ETAF).
Os tribunais da ordem administrativa são competentes para conhecer da acção, independentemente de os recorridos terem pretendido satisfazer o alegado direito de crédito apenas no confronto da recorrente ou também no confronto de Empresa-A.
Neste quadro de litisconsórcio voluntário do lado passivo, envolvente de uma unidade relação jurídica material controvertida, o tribunal que for competente para conhecer do pedido formulado contra a recorrente não pode deixar de o ser também para conhecer do pedido formulado contra Empresa-A.
A conclusão, é por isso, no sentido de que são competentes para conhecer do litígio em causa, tal como os recorridos o formulam na petição inicial, os tribunais da ordem administrativa.
Vejamos, finalmente, a síntese da solução para o caso espécie decorrente dos termos da petição inicial formulada pelos recorridos e da lei.
O litígio envolve uma situação de responsabilidade civil extracontratual conexa com uma relação jurídica administrativa relativa a um contrato de empreitada de obras públicas celebrado entre um ente público e um ente particular.
A definição da competência dos tribunais da ordem administrativa para conhecer da referida situação de responsabilidade civil extracontratual imputada à recorrente não pressupõe a distinção da derivante de actividade de gestão pública e de gestão privada.
Os tribunais da ordem administrativa são competentes para conhecer do litígio em causa pelo mero facto de ser accionada a recorrente na sua posição de pessoa colectiva de direito público”.
Atente-se, por outro lado, que em matéria de responsabilidade civil extracontratual, sendo vários os responsáveis, vigora o regime de solidariedade (artº 497º, nº 1, CC).
Em suma, face ao teor da petição e ao disposto no ETAF, entende-se que a competência material cabe ao tribunal administrativo, sendo que o constante das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos (Portaria nº 104/2001, de 21/02), e do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, aprovado pelo DL nº 59/99, de 02/03, será, eventualmente, ponderado na abordagem do mérito da acção, não relevando na apreciação da competência material.
Pensamos que o despacho recorrido não merece censura, se bem que a fundamentação vertida neste acórdão, no sentido do reconhecimento da competência material do foro administrativo para conhecer desta acção, não seja inteiramente coincidente com a motivação adoptada na decisão da 1ª instância.
Concluindo:
- Foi objectivo da última reforma do contencioso administrativo (ETAF) atribuir aos Tribunais Administrativos a competência para dirimir todos os litígios sobre responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito público;
- Deixou de relevar, para a determinação de competência, que os actos praticados sejam qualificados como de gestão pública ou de gestão privada, apenas bastando estar-se em presença de uma relação jurídico administrativa, ou seja, aquela em que pelo menos um dos sujeitos é a Administração;
- Os tribunais administrativos são os competentes para as acções destinadas a efectivar a responsabilidade civil extracontratual de uma empresa pública (EP-Estradas de Portugal, S.A.) e sociedades privadas (empreiteiras), por danos causados a terceiros (particulares) no âmbito de uma empreitada de obra pública (alínea g), do nº 1, do artigo 4º, do ETAF);
Improcedem, assim, as conclusões da alegação do recurso.
3- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
Porto, 06/07/2009
Manuel José Caimoto Jácome
Carlos Alberto Macedo Domingues
José António Sousa Lameira