Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1530/10.1TAVLG.P1 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
II - O crime de Tráfico de menor gravidade, do artigo 25.º al. a), do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição da ilicitude.
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Acordam no Tribunal da Relação do PortoNos autos de processo comum colectivo antes identificado, do Círculo Judicial de Gondomar, acusado pelo MP, foi julgado o arguido B…, casado, empregado de mesa, filho de C… e de D…, natural de … - Porto, onde nasceu a 17.11.54, residente, antes de preso, na Rua …, n° .., em …, pela prática de factos subsumíveis ao crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art° 21°, n° 1, do DL n° 15/93, de 22.01.
Efectuado o julgamento foi proferido acórdão que, para o que aos autos interessa, assim decidiu:
1. Absolveu o arguido B… da acusação na parte em que lhe imputa a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art° 21°, n° 1, do DL n° 15/93, de 22.01;
2. Condenou o arguido B… pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art° 25°, al. a), do DL n.º 15/93, de 22.01, com referência às tabelas I-B e I-C anexas àquele diploma legal, na pena de 3 (três) anos de prisão efetiva
Não conformado, o Digno Magistrado do MP interpôs recurso e, da respectiva motivação, extraiu as seguintes conclusões:
1. Recorre-se do douto acórdão deste Tribunal de Círculo de Gondomar, proferido a 08-02-2012, constante dos autos de Processo Comum Colectivo n° 1530/10.1TAVLG, do 2° Juízo, do Tribunal Judicial de Valongo.
2. Mas apenas na parte em que condenou o arguido B… como autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, do artigo 25°, alínea a), do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três (3) anos de prisão.
3. O recurso é restrito à matéria de direito.
4. Entende-se, em primeiro lugar, que face à factualidade provada, a conduta do arguido B… integra o crime de tráfico de estupefacientes, do artigo 21°, n° 1, do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, que lhe foi imputado na acusação, e não o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, do artigo 25°, alínea a), do mesmo diploma legal, por que veio a ser condenado.
5. Na verdade, considerando a natureza e a quantidade de substâncias estupefacientes que lhe foi apreendida - suficiente, pelo menos, para muitas dezenas de doses individuais - demonstrativa do elevado número de consumidores com que o arguido contactava, terá de concluir-se que a sua actividade ia muito para além do tipo de tráfico de dealer de rua.
6. O conjunto de factos dados por provados revela, aliás, uma dedicação intensa e exclusiva à actividade de venda de estupefacientes e é de todo incompatível com o grau menor de ilicitude exigido pela previsão típica do artigo 25°, do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro.
7. Não poderá, pois concluir-se, relativamente ao arguido, como fez o tribunal recorrido, por um menor grau de ilicitude.
8. Acresce que tendo o crime de tráfico de estupefacientes consequências sociais e de saúde pública tão graves, só quando da factualidade provada resultar que a ilicitude se encontra consideravelmente mitigada é que será possível enquadrá-la no tráfico de menor gravidade, o que não é manifestamente o caso dos autos.
9. Tanto mais que a distinção entre traficantes deve resultar das penas concretamente aplicadas, atendendo à maleabilidade do sistema no que respeita à amplitude das penas e não de uma catalogação pré-definida de tipos de crime previstos no Decreto-Lei n°15/93, de 22 de Janeiro, cujos objectivos são diferentes dos defendidos pelo Tribunal recorrido.
10. Entende-se, por outro lado, na sequência do exposto, que deverá ser alterada a pena aplicada àquele arguido.
11. Com efeito, considerando a moldura penal do crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21°, n°1, do D.L.15/93, de 22 de Janeiro; a ilicitude - elevada - da conduta do arguido; a sua culpa, revelada pelos seus comportamentos, levados a cabo com dolo directo; o seu enquadramento familiar e o seu contexto vivencial; as anteriores condenações - sempre por crimes de tráfico qualificado de estupefacientes; as necessidades, muito significativas, de prevenção geral e especial que se fazem sentir, entendemos dever aplicar-se ao arguido B… uma pena de 6 (seis) anos de prisão.
12. De resto, demonstrou o arguido, de forma clara, a sua indiferença e total insensibilidade às condenações anteriormente sofridas, ao reiterar a sua conduta ilícita.
13. Se as condenações anteriores não foram suficientes para cumprir os objectivos de prevenção geral e especial subjacentes à aplicação das penas, não se descortina como tais objectivos possam ser concretizados com a imposição de uma pena de prisão inferior à por nós proposta.
14. Decidindo diferentemente, violaram os Meritíssimos Juízes recorridos, por erro de interpretação, os artigos 21°, n° 1; 25°, ambos do Decreto-Lei n°15/93, de 22 de Janeiro; 40º e 71°, n°s 1 e 2, do Código Penal.
Não foi apresentada resposta.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA emite douto parecer no sentido de que “será de conceder provimento ao recurso, revogando-se a decisão impugnada e substituindo-se por outra que condene o arguido B… como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21°, e tabelas anexas I-B e I-C, do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 anos de prisão”.
Colhidos os vistos dos Ex.mos Adjuntos, cumpre apreciar de decidir.
O Tribunal Colectivo considerou provada a seguinte factualidade, que se tem por definitivamente assente:
1. No dia 02.07.2009, a residência do arguido, sita na Rua …, n° .., em …, foi alvo de uma busca domiciliária, no âmbito das investigações levadas a cabo no inquérito n° 14/09.5SFPRT, que correu termos no DIAP do Porto;
2. No decurso dessa busca, foram encontradas na residência do arguido duas embalagens contendo, respetivamente, 19,699 gramas e 19,261 gramas de cocaína (peso líquido) e uma outra contendo 12,902 gramas de cannabis-resina (peso líquido);
3. Mais foi encontrada na posse do arguido uma balança de precisão, quatro telemóveis e 2.380,00 euros em notas do BCE;
4. O arguido pretendia vender tais produtos a terceiros consumidores, embora bem soubesse que a sua mera detenção, nas quantidades em causa, era ilícita;
5. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, detendo na sua posse, no referido dia 02.07.2009, sem para tal se encontrar autorizado, produto de natureza estupefaciente (cocaína e cannabis);
6. Sabia o arguido das características e natureza estupefaciente daquele produto e bem assim que a sua detenção não autorizada era proibida e punida por lei;
7. Da quantia apreendida 1.200,00 euros havia sido emprestada ao arguido pela testemunha E…;
8. Para pagamento dessa quantia o arguido entregou à testemunha E… três cheques emitidos pelo seu filho G…, titulando a quantia de 500 euros cada um;
9. Da quantia apreendida 1.000,00 euros pertenciam à sua esposa, respeitantes a economias amealhadas por ela com os salários derivados do seu trabalho;
10. Quer os 1.200,00 euros quer os 1.000,00 euros estavam na mesinha de cabeceira do lado direito do seu quarto, pertencente à sua mulher;
11. Tais quantias destinavam-se a pagar as custas da responsabilidade do arguido respeitantes ao PCC n° 657/04.3TOPRT, da 4 Vara Criminal do Porto, em que também é arguido e à ordem do qual se encontra preso;
12. O pagamento dessas custas acabou por ser feito dias depois com a ajuda de familiares;
13. O arguido é filho único de um casal em que o pai era serralheiro e a padeira, tendo o seu processo de desenvolvimento decorrido sem problemas significativos.
14. Frequentou a escola na idade própria e concluiu o 6° ano de escolaridade, tendo ingressado ainda muito jovem no mundo laboral e desenvolvido ao longo do tempo diferentes atividades profissionais;
15. Casou pela primeira vez aos 24 anos de idade e divorciou-se decorridos seis anos, existindo desta relação uma filha que conta, atualmente, com 33 anos de idade.
16. Mais tarde encetou novo relacionamento afetivo com a atual cônjuge, com quem casou durante o cumprimento da primeira pena de prisão que lhe foi imposta;
17. Foi preso pela primeira vez em 1995, juntamente com a companheira, ficando o filho do casal, na altura com 5 anos de idade, entregue aos cuidados da avó paterna.
18. Foi condenado numa pena de 11 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes. Foi libertado em Novembro de 2000 na situação de liberdade condicional, estando o termo da pena previsto para Abril de 2006;
19. Após a libertação viveu inicialmente no agregado familiar de origem, em …, e, posteriormente, mudou de residência para a cidade do Porto, com o cônjuge e o filho. Em termos profissionais trabalhou como vendedor de automóveis para um conhecido seu, em regime de horário parcial;
20. Foi novamente preso em Julho de 2003 e libertado em Julho de 2007 por excesso de prisão preventiva, tendo sido condenado em 10 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes. Deu novamente entrada na prisão em Julho de 2009 para cumprir o remanescente de 3 anos e 11 meses à ordem do n° 657/04.3TOPRT, da 4ª Vara Criminal do Porto;
21. À data da sua reclusão mais recente o arguido vivia com a esposa, filho e mãe em …, numa moradia propriedade da sua progenitora, sendo ainda hoje a morada da sua família. A cônjuge trabalhava como auxiliar de cozinha num restaurante e o filho era operador de caixa no supermercado “F…”. No entanto, atualmente ambos encontram-se desempregados;
22. O agregado do arguido subsistia à custa da pensão de reforma da sua mãe e do subsídio de desemprego do filho;
23. A cônjuge e o filho mantêm vínculo afetivo ao arguido, manifestando apoio e disponibilidade para o receber quando for libertado;
24. No meio social de residência não são sinalizados problemas sociais relevantes, não sendo feitas referências negativas ao arguido e à sua família;
25. Encontra-se no EP de Coimbra desde 03.03.2011 em cumprimento do remanescente de 3 anos e 11 meses de prisão de uma pena de 10 anos de prisão, à ordem do PCC n° 657/04.3TOPRT, da 4ª Vara Criminal do Porto. Em fevereiro de 2001 foi-lhe revogada a liberdade condicional e determinada a execução da pena ainda não cumprida no comum colectivo n° 920/96.5TBVCT, do 2° Juízo Criminal de Viana do Castelo;
26. Mantém dentro do estabelecimento prisional um comportamento adequado às normas institucionais, encontrando-se a trabalhar como fascina;
27. Não beneficiou ainda de medidas de flexibilização da pena;
28. Quando sair em liberdade o arguido pretende voltar para o seu agregado familiar e abrir um negócio próprio na área da restauração;
29. Mostra-se arrependido;
30. O arguido tem os seguintes antecedentes criminais:
- No âmbito do PCC 920/96.5TBVCT, do 2° Juízo Criminal de Viana do Castelo (ex 187/96), por acórdão datado de 11.07.96, transitado em julgado, foi condenado na pena de 11 anos de prisão, pela prática em Abril de 1995 de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art.ºs 21°, n° 1, e 24°, al. a), do DL n° 15/93, de 22.01;
- No âmbito do PCC n° 657/04.3TOPRT, da 4I Vara Criminal do Porto, por acórdão datado de 10.09.2008, transitado em julgado a 26.12.2008, foi condenado na pena de 10 anos de prisão, pela prática a 01.07.2003 de um crime de tráfico de estupefacientes qualificado, p. e p. pelos art.ºs 21º e 24° do DL n.º 15/93, de 22.01, e dos art.ºs 75° e 76° do CP.
E considerou que “Não se provou qualquer outro facto relevante para a boa decisão da causa nem qualquer facto que esteja em contradição com os factos acima expostos, designadamente, que os demais artefactos apreendidos tenham sido adquiridos ou tenham sido utilizados na atividade de traficância do arguido (com exceção do moinho).
A única questão do presente recurso é a de saber se os factos provados são subsumíveis ao tipo base ou fundamental do art.º 21º do DL 15/93, de 22/01 ou se, como entendeu o Tribunal Colectivo, são subsumíveis ao tipo privilegiado do art.º 25º do mesmo Diploma Legal.
Vejamos.
O Tribunal Colectivo condenou o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menos gravidade com a seguinte fundamentação:
“Estabelece o art° 21°, no seu n° 1, do DL n° 15/93, de 22.01, que «quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40°, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos».
Na sequência da aprovação e ratificação da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas o legislador tipificou no art° 21°, n° 1, do DL n° 15/93, de 22.01., o crime de tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, tendo criado nos art.ºs 24° e 25º do mesmo diploma legal dois subtipos (um agravado e outro privilegiado). Trata-se de um crime de perigo comum e abstrato, na medida em que visa antecipar a protecção legal de diversos bens jurídicos com dignidade penal, como por exemplo, a vida, a integridade física e a liberdade de determinação dos consumidores de estupefacientes (em suma, visa-se a protecção da saúde pública), ainda que em concreto não se tenha verificado o perigo de violação desses bens jurídicos (vide, neste sentido, entre outros, o acórdão do T.C. de 6.11.91, B.MJ n° 411, págs. 56 a 73).
De notar que para que o tipo objetivo se preencha, basta a mera detenção ilícita daqueles produtos estupefacientes, desde que não seja para exclusivo consumo pessoal, não sendo pois necessário que a detenção do produto estupefaciente se destine à posterior venda.
Por seu turno, estabelece o artigo 25°, do mesmo diploma legal, que «Se nos casos dos artigos 21° e 22°, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstancias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;
b) (...)».
O preceito em causa não é mais do que uma «válvula de segurança» do sistema, na medida em que evita que situações de menor gravidade (e portanto com nítida menor ilicitude) sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que se utilize indevidamente uma atenuante especial (vide João Luís Moraes Rocha, Droga - Regime Jurídico, citando Lourenço Martins, pág. 86).
Visa-se pois punir menos severamente comportamentos que, embora enquadráveis na previsão legal do art° 21°, revestem-se de uma considerável menor ilicitude, ou seja, comportamentos que se traduzem num menor desvalor da ação, desvalor esse que terá de ser avaliado pela imagem global do facto, aferida através dos meios utilizados, da modalidade ou das circunstâncias da ação e da qualidade ou quantidades das substâncias (neste sentido, Ac. do STJ de 16.06.2008, com texto integral em www.dgsi.pr, proc. n° 08P 1228).
Ora, a factualidade apurada não permite saber de que modo o arguido levava a cabo a sua atividade de traficância, se era regular, se era esporádica, se usava métodos sofisticados de dissimulação daquela atividade, se era um simples «traficante de rua», se tinha muitos «clientes» se poucos, etc., etc.
Por outro lado, as quantidades apreendidas de cocaína e de cannabis e as circunstâncias em que se deu essa apreensão não permitem também tirar qualquer conclusão segura quanto a essa questão. Na verdade, aquelas quantidades são compatíveis com a prática de um crime de tráfico p. e p. tanto pelo art° 21°, n° 1, como pelo art° 25°, n° 1, ai. a).
Ora, esta dúvida não pode ser ultrapassada senão a favor do arguido.
Na verdade, a mera apreensão daquele produto estupefaciente - que o arguido confessou destinar-se à venda a terceiros - é apenas compaginável com uma considerável diminuição da ilicitude em relação àquela que está suposta no tipo legal fundamental e que constitui a matriz deste tipo de condutas criminosas.
Isto é, da matéria de facto dada como provada apenas temos por seguro que a conduta do arguido, s.m.o., é menos desvaliosa ou menos perigosa relativamente ao que é suposto no elenco de condutas contempladas no art° 21º, enquanto crime de perigo abstrato.
Assim, apesar de se verificarem preenchidos todos os elementos do respetivo tipo-legal, objetivos e subjectivos, a conduta em causa é apenas enquadrável na previsão legal do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art° 25°, al. a), do DL n° 15/93, de 22.01, com referência às tabelas I-B e I-C anexas a tal diploma legal.
Deve pois o arguido ser condenado nos moldes referidos”.
Contrapõe a Ex.ma Magistrada Recorrente:
“Como é sabido, o artigo 25°, do Decreto-Lei n°15/93, de 22 de Janeiro, prevê o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, relativamente ao tipo fundamental de tráfico do artigo 21º, a partir de a ilicitude dos factos se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, designadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
Há, por isso, que estabelecer os limites entre as previsões dos artigos 24°, 21° e 25°, do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, que se referem ao tráfico de estupefacientes numa escala decrescente de gravidade.
Entre tais preceitos, há uma escalada de danosidade social centrada no grau de ilicitude.
Todavia, há também que considerar que o tipo fundamental do artigo 21° reveste-se de uma estrutura muito abrangente, que compreende condutas tão diversas como a mera detenção ou a exportação e venda, o que conduz à ideia da necessidade de analisar o caso concreto, por cada caso ter as suas especificidades muito próprias, sendo por via disso inconfundível com os demais. É que, como se diz no Acórdão do STJ de 05-03-2009 — Processo n°09P312 - «... se o tráfico de pequena gravidade vive, por regra, da actividade do dealer de rua, nem por isso o dealer de rua terá que ver a sua responsabilidade sempre enquadrada no dito artigo 25° . É sabido como, em sede de ilicitude, e portanto em sede de malefício causado à sociedade, o papel de pequeno e médio traficante é essencial a todo o sistema de tráfico. O abastecimento normal, do consumidor normal, faz-se através deles e sem eles os chamados barões de droga poucos lucros aufeririam».
Em suma, o Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, descreve um tipo base ou fundamental de tráfico de estupefacientes no seu artigo 21°, aditando certas circunstâncias atinentes à ilicitude que agravam — artigo 24° - ou atenuam — artigo 25° - a punição prevista para o crime matricial.
Desta sorte, conforme tem defendido vastíssima jurisprudência sobre esta matéria, com algumas oscilações, mas concordante no fundamental, o artigo 21° destina-se a cobrir os casos de média e grande dimensão; o artigo 24° destina-se a prevenir os casos de excepcional gravidade; o artigo 25° destina-se a combater os casos de pequena gravidade, o pequeno tráfico de rua.
As modalidades de acção são, em qualquer dos casos as mesmas, as descritas no tipo base. A diferenciação entre eles faz-se a partir do mesmo tipo base, tendo em consideração o concreto grau da ilicitude da conduta ajuizada. Esta é a orientação que o STJ vem mantendo desde há muito (cfr. ACSTJ de 15-04-2010 - Processo n° 17/09.OPJAMD.L1.S1; ACSTJ de 17-03-2010 - Processo n° 291/09.1 TBALM.L1.S1; ACSTJ de 24-02-2010 - Processo n° 141/08.6P6PRT.S1, entre muitos outros).
Como se refere expressamente neste último acórdão citado, «...0 STJ, a propósito deste crime privilegiado, tido como válvula de segurança do sistema, em ordem a evitar que situações efectivas de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas - trata-se de um crime para o pequeno tráfico, para o pequeno retalhista de rua - vem entendendo, também sem discrepâncias de relevo, que a conclusão sobre o elemento típico da considerável diminuição da ilicitude do facto terá de resultar de uma valoração global deste, tendo em conta, não só as circunstâncias que o preceito enumera de forma não taxativa mas, ainda, outras que apontem para aquela considerável diminuição.
A avaliação da ilicitude de um facto criminoso como consideravelmente diminuída não pode deixar de envolver uma avaliação global de todos os elementos que interessam àquele elemento do tipo, tanto no domínio do direito penal da droga como em qualquer outro; aqui, como em qualquer outro campo do direito penal, não bastará, por certo, a presença de uma circunstância fortemente atenuativa para considerar preenchido o conceito, quando as restantes, com incidência na avaliação, são de sentido contrário, do mesmo modo que um conjunto de circunstâncias fortemente atenuativas não poderá ser postergado, sem mais, pela presença de uma circunstância grave. A imagem global do facto, no que concerne à sua ilicitude (parece pacífico que, para efeitos de preenchimento do crime do artigo 25°, não intervêm considerações sobre a culpa) é que é decisiva, como nos parece evidente».
Entrando numa análise sucinta dos elementos do tipo do artigo 21º, do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, dir-se-á que são elementos típicos do tipo objectivo do ilícito em análise: a prática não autorizada de qualquer das actividades descritas no normativo citado; a não verificação de detenção da substância estupefaciente com finalidade de consumo pessoal exclusivo; a existência de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas 1, II e III.
No que concerne ao elemento subjectivo, é necessário o dolo genérico, consistente na vontade de desenvolver sem autorização e sem ser para consumo próprio, as actividades descritas no tipo objectivo, e a representação e o conhecimento por parte do agente da natureza e características estupefacientes do produto objecto da acção e uma actuação deliberada, livre e consciente da proibição da conduta empreendida.
Assim apresentado o crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21°, n° 1, do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, forçoso é concluir estarem reunidos os pressupostos de que depende a sua imputação ao arguido B….
Na verdade, os factos provados permitem percepcionar no arguido a prática de acção típica do crime em referência, nomeadamente, a venda, distribuição e ilícita detenção de substâncias estupefacientes compreendidas na tabela 1 anexa ao Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro.
Por outro lado, demonstrou-se a razão de ser da detenção das substâncias estupefacientes pelo arguido, mais se provando conhecer ele essa mesma natureza estupefaciente das referidas substâncias, sabendo que a sua detenção era proibida e punida por lei.
Tem-se por inquestionável, também, em face dos factos provados, o dolo direto do arguido -artigos 13° e 14°, n° 1, ambos do Código Penal.
Por último, não perpassa a ideia de estarmos a lidar com pessoa cujos comportamentos realizem condutas integráveis na categoria do chamado «tráfico de menor gravidade».
De resto, a quantidade de droga apreendida - 38,960 gramas de cocaína e 12, 902 gramas de canabis (resina), suficiente, pelo menos, para mais de uma centena de doses individuais -, de uma só vez, são demonstrativas do elevado número de consumidores com que o arguido - que não é consumidor de estupefacientes - contactava.
Este conjunto de factos, conjugado com a demais matéria factual provada, nomeadamente com o seu passado ligado ao tráfico de estupefacientes e a circunstância de se encontrar desempregado à data dos factos, revela uma dedicação intensa e exclusiva à actividade de venda de estupefacientes e é de todo incompatível com o grau menor de ilicitude exigido pela previsão típica do artigo 25°, do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro.
Acresce que a actuação isolada do arguido, por sua conta e risco, não constitui, em si, índice de que a ilicitude do tráfico que praticou deva considerar-se diminuída e, muito menos, consideravelmente diminuída, como exige o artigo 25° a que se aludiu. É que, como se considerou no já citado Acórdão do STJ de 24-02-2010, «a actuação criminosa individual, neste ou noutro domínio, poderá até ser mais eficaz, do ponto de vista da fuga à repressão, como a experiência da vida a cada passo nos mostra. As hipóteses de delação, por quebra de cumplicidade, são efectivamente remotas».
Tudo isto para concluir que dos factos dados como provados resulta à saciedade que o arguido movimentava-se na sua actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvendo montantes e quantidades não despiciendas, muito para além do tipo de tráfico de dealer de rua.
Pelo exposto, cremos que o Tribunal recorrido laborou em erro manifesto ao integrar a conduta do arguido B… no artigo 25° do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, quando deveria, isso sim, ter tipificado a mesma pelo disposto no artigo 21°, do mesmo diploma legal, devendo, pois, ser este o normativo aplicado”.
O Ex.mo PGA aduz novos e sólidos argumentos:
“O tribunal a quo, na fundamentação do decidido, faz, essencialmente, referência ao que a factualidade apurada não permite saber — [«... a factualidade apurada não permite saber de que modo o arguido levava a cabo a sua actividade de traficância, se era regular, se era esporádica, se usava métodos sofisticados de dissimulação daquelas actividade, se era um simples «traficante de rua», se tinha muitos «clientes» se poucos, etc. etc.», e a afirmar que «... as quantidades apreendidas de cocaína e de cannabis e as circunstâncias em que se deu essa apreensão não permitem também tirar qualquer conclusão segura quanto a essa questão»] — assim concluindo pela impossibilidade de condenar o arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes por que vinha acusado.
Diversamente, a magistrada recorrente assenta a sua argumentação pondo em evidência o que a factualidade apurada permite saber, sintetizando-o da seguinte forma: «... a quantidade de droga apreendida - 38,960 gramas de cocaína e de 12,902 de cannabis (resina), suficiente, pelo menos, para mais de uma centena de doses individuais -, de uma só vez, são demonstrativas do elevado número de consumidores com que o arguido - que não é consumidor de estupefacientes - contactava.
Este conjunto de factos conjugado (...) nomeadamente com o seu passado ligado ao tráfico de estupefacientes e a circunstância de se encontrar desempregado à data dos factos, revela uma dedicação intensa e exclusiva à actividade de venda de estupefacientes é de todo incompatível com o grau menor de ilicitude exigido pela previsão típica do artigo 25°, do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro».
Ora, como é sabido - e acompanhando o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 30 de Março de 2011, proc. 10/10.OPECTB.C1, disponível em www.dgsi.pt -, «o tipo de crime de tráfico de menor gravidade previsto no art.° 25°, do [DL 15/93], fica preenchido quando, preenchido o tipo do art.° 21° ou do art.° 22°, se mostre consideravelmente diminuída a ilicitude do facto.
Esta considerável diminuição da ilicitude do facto será então o resultado de uma avaliação global da situação de facto, tendo em conta, entre outros factores, os meios utilizados, a modalidade e circunstâncias da acção, e a qualidade e/ou quantidade das substâncias, plantas ou preparados, reveladores de uma menor perigosidade da acção.
O advérbio «consideravelmente», que consta da previsão legal, não foi usado por mero acaso e, no seu significado etimológico, prevalece a ideia de notável, digno de consideração, grande, importante ou avultado.
Apesar de constarem expressamente da previsão legal índices caracterizadores da ilicitude, a utilização do advérbio «nomeadamente» significa que tal enunciação não é taxativa, devendo pois ser ponderadas todas as concretas circunstâncias de cada caso concreto, a fim de se poder concluir ou não, que, objectivamente, a ilicitude da acção típica tem menor relevo que a tipificada para os art.ºs 21º e 22°».
A esta luz, temos por seguro que, no caso sub judicio, pelas razões invocadas pela magistrada recorrente, «uma avaliação global da situação de facto» não permitirá considerar que a ilicitude da actuação do arguido se encontra consideravelmente diminuída”.
Quid júris?
Antes de fazermos aquela que, em nosso entender, é a correcta subsunção jurídica dos factos, não podemos deixar de alinhavar duas notas:
- A primeira para dizermos que não faz sentido fazer apelo ao princípio do in dubio pro reo no que tange à qualificação jurídica doa factos, pese a opinião em contrário de alguns autores[1].
E isto porque o princípio do in dubio pro reo, que anda intimamente associado ao princípio constitucional da presunção da inocência – art.º 32º, n.º 2 da CRP – é “um princípio natural de prova imposta pela lógica e pelo senso moral, pela probidade processual”[2].
“O princípio do in dubio pro reo para além de ser uma garantia subjectiva, é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa.
Nas suas origens, teve sobretudo o valor de reacção contra os abusos do passado e o significado jurídico negativo de não presunção de culpa. No presente, a sua afirmação quer nos textos constitucionais quer nos documentos internacionais ainda que possa significar reacção aos abusos do passado mais ou menos próximo, «representa sobretudo um acto de fé no valor ético da pessoa, próprio de toda a sociedade livre».
Por outras palavras, significa tal princípio, que não obstante as provas oficiosamente reunidas no processo, não possam ser «provados» os factos sobre os quais persista dúvida razoável e ainda que, sendo esse, a final do julgamento, o estado de espírito do julgador emergente da prova coligida, a dúvida deva ser sempre valorada em favor do arguido.
Haverá que realçar, todavia, que o princípio do in dubio pro reo vale apenas em relação à prova da questão de facto e já não a qualquer dúvida suscitada dentro da questão de direito - aqui a única solução correcta residirá em escolher, não o entendimento mais favorável ao arguido, mas sim aquele que juridicamente se reputar mais exacto”[3].
Sendo um princípio atinente à prova, como bem refere o STJ, não é transponível para a questão de direito já que, relativamente a esta, importa fazer a melhor interpretação da norma, de acordo com as regras de interpretação fornecidas pelo legislador – art.º 9º do C. Civil.
- A segunda para referirmos que não pode considerar-se que se está perante o tipo privilegiado quando os factos apurados não permitem se conclua pela diminuição acentuada da ilicitude, ou seja, não pode resultar de um não apuramento de factos. Antes, face aos factos provados, tem de concluir-se que “a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.
Ou seja, a conclusão tem de extrair-se, não por ausência de factos, mas porque os existentes, que fornecem a imagem global da situação comportamental, permitem concluir que a ilicitude do facto se mostra diminuída, e de forma considerável.
Posto isto, enfrentemos a questão suscitada.
Sob a epígrafe “Tráfico e outras actividades ilícitas” dispõe o n.º 1 do art.º 21º do DL 21/93, de 22 de Janeiro:
“Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
É unanimemente entendido que se trata de um crime de perigo abstracto, com cuja incriminação se quer “evitar a degradação e destruição de seres humanos provocadas pelo consumo de estupefacientes”[4], para cuja consumação se exige a prática de uma das condutas ali referidas[5].
No caso em apreço dúvidas não há de que o arguido, que não é consumidor de estupefacientes, detinha estes para venda (No decurso dessa busca, foram encontradas na residência do arguido duas embalagens contendo, respetivamente, 19,699 gramas e 19,261 gramas de cocaína (peso líquido) e uma outra contendo 12,902 gramas de cannabis-resina (peso líquido); o arguido pretendia vender tais produtos a terceiros consumidores, embora bem soubesse que a sua mera detenção, nas quantidades em causa, era ilícita).
Reunido o elemento subjectivo, é indubitável que a sua conduta é subsumível ao tipo legal.
O que nem se discute nos autos.
Antes, aqui se discute apenas e tão-só se a ilicitude do facto, no caso em apreço, se mostra consideravelmente diminuída e, por isso, se os factos podem ser subsumidos ao tipo privilegiado.
Dispõe o art.º 25º do mesmo Diploma legal, sob a epígrafe, “Tráfico de menor gravidade”:
“Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de (…).
Como bem refere o STJ[6] “O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art. 25.º do DL 15/93,de 22-01, como a sua própria denominação legal sugere, caracteriza-se por constituir um minus relativamente ao crime matricial, ou seja, ao crime do art. 21.º, do citado DL 15/93. Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude do facto, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude do facto, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações. É pois a partir do tipo fundamental, concretamente da ilicitude nele pressuposta, que se deve aferir se uma qualquer situação de tráfico se deve ou não qualificar como de menor gravidade. Tal aferição, consabido que a ilicitude do facto se revela, essencialmente, no seu segmento objectivo, com destaque para o desvalor da acção e do resultado, deverá ser feita a partir de todas as circunstâncias que, em concreto, se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito, quer do ponto de vista da acção, quer do ponto de vista do resultado. Assim, e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do art. 25.º do DL 15/93, há que ter em conta todas as demais circunstâncias susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) ao tipo privilegiado do art. 25º do DL 15/93, torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir, como já atrás se consignou, os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade justificativa do crime tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime tipo, isto é, que aumentam a quantidade do ilícito colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune o crime tipo”.
É o mesmo STJ[7] quem afirma que “a constatação da menor ilicitude terá de resultar de uma avaliação global da situação de facto, em que assumem relevo, entre outros eventuais factores, a quantidade e a qualidade dos estupefacientes comercializados, os lucros obtidos, o grau de adesão a essa actividade como modo de vida, a afectação ou não de parte dos lucros ao financiamento do consumo pessoal de drogas, a duração e a intensidade da actividade desenvolvida, o número de consumidores contactados e a posição do agente na rede de distribuição clandestina dos estupefacientes”.
É por isso que, como supra referimos, não é pela ausência de factos que se pode concluir pela menor ilicitude da conduta; antes a menor ilicitude há-de extrair-se da imagem global do comportamento do agente, espelhado nos factos.
A comprovar o que afirmamos se, por exemplo, o arguido vendesse apenas as chamadas drogas não duras – e também vendia estas – tal facto, só por si, podia não implicar a subsunção ao tipo privilegiado[8].
Afirma o STJ[9] que “A tipificação do art. 25.º, do DL 15/93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar (entre muitos, o Ac. STJ de 15/12/99, proc. 912/99)”.
Por isso, defende, se o tráfico for de carácter muito rudimentar, se a quantidade traficada não for muito elevada, se a modalidade ou as circunstâncias da acção não forem altamente desvaliosas, se o tráfico não for efectuado por estrutura organizada, se não houver organização pode a conduta ser subsumível ao tipo privilegiado.
Os Tribunais de 2ª Instância vão no mesmo sentido:
“Só se pode falar em tráfico de menor gravidade, e enquadrar os factos no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, quando, avaliado na sua globalidade, o seu grau de ilicitude seja de tal modo inferior ao que se verifica no caso normal de tráfico de estupefacientes que se imponha considerá-lo, relativamente a este, como caso extraordinário ou excepcional[10].
Para além daqueles casos em que é evidente que a conduta é subsumível ao tipo fundamental ou ao tipo privilegiado, outros há que ficam na denominada “«zona cinzenta» em que o juiz fica na dúvida sobre a real dimensão do tráfico em causa e, nesses casos, deverá, tendencialmente, aplicar uma pena cuja medida concreta é coincidente na moldura penal abstracta do crime de tráfico comum e não do crime de tráfico menor gravidade, a qual, conforme se pode verificar pelos artigos 21.º e 25.º, se situa entre os 4 e os 5 anos de prisão. Nesses casos, a que chamámos de «zona cinzenta», o legislador apontou para que se aplicasse o crime regra - o do art.º 21.º - mas permitiu que a sua moldura mais baixa convergisse com a penalidade própria do art.º 25.º, reservando este tipo criminal para outras situações de muito menor ilicitude”811].
E isto porque, lê-se no aresto acabado de citar, “o legislador não se contentou com uma simples diminuição da ilicitude para enquadrar o crime de tráfico de menor gravidade, pois obrigou a que fosse «consideravelmente diminuída». Do mesmo modo, não aceitou que o tráfico que é realizado pelo agente com a finalidade de obter droga para o seu consumo seja sempre integrado no crime privilegiado do traficante-consumidor, pois que essa finalidade tem de ser «exclusiva». Em ambos os casos, o legislador deu um sinal claro ao intérprete de que os crimes privilegiados são a excepção e nunca a regra”.
E acrescenta: “Note-se, também, que provavelmente não poderá ser considerado como «vendedor de rua», mas como «pequeno armazenista», aquele que, apesar de só ter sido observado pela polícia em pequenas vendas aos consumidores, detém em local próprio uma quantidade de droga que excede largamente a necessidade de satisfazer os seus «clientes» num período de tempo razoavelmente curto, tal como o retalhista no comércio cujo stock é limitado às exigências dos clientes nos tempos mais próximos”.
Por isso, “a avaliação de uma actividade, seja ela qual for, obriga a uma definição prévia de critérios (ou de exemplos-padrão) e, portanto, dir-se-á que o agente do crime de tráfico de menor gravidade do art.º 25.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, deverá estar nas circunstâncias seguidamente enunciadas, tendencialmente cumulativas:
a) A actividade de tráfico é exercida por contacto directo do agente com quem consome (venda, cedência, etc.), isto é, sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados, e com os meios normais que as pessoas usam para se relacionarem (contacto pessoal, telefónico, internet);
b) Há que atentar nas quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores, se são adequadas ao consumo individual dos mesmos, sem adicionar todas as substâncias vendidas em determinado período, e verificar ainda se a quantidade que ele detinha num determinado momento é compatível com a sua pequena venda num período de tempo razoavelmente curto;
c) O período de duração da actividade pode prolongar-se até a um período de tempo tal que não se possa considerar o agente como “abastecedor”, a quem os consumidores recorriam sistematicamente em certa área há mais de um ano, salvo tratando-se de indivíduo que utiliza os proventos assim obtidos, essencialmente, para satisfazer o seu próprio consumo, caso em que aquele período poderá ser mais dilatado;
d) As operações de cultivo ou de corte e embalagem do produto são pouco sofisticadas.
e) Os meios de transporte empregues na dita actividade são os que o agente usa na vida diária para outros fins lícitos;
f) Os proventos obtidos são os necessários para a subsistência própria ou dos familiares dependentes, com um nível de vida necessariamente modesto e semelhante ao das outras pessoas do meio onde vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes;
g) A actividade em causa deve ser exercida em área geográfica restrita;
h) Ainda que se verifiquem as circunstâncias mencionadas anteriormente, não podem ocorrer qualquer das outras mencionadas no art.º 24.º do DL 15/93”.
É ainda o STJ[12] quem afirma: “Se, por um lado é de toda a conveniência o estabelecimento de uma corrente jurisprudencial que sirva como indicador para aplicação destes normativos (art.ºs 24º, 21º e 25º do DL 15/95, de 22 de Janeiro, em nome da estabilidade e da segurança do direito, por outro lado, nunca poderá deixar de fazer-se a apreciação de cada caso, como um episódio com especificidades próprias, inconfundível com os demais (…).
É sabido como, em sede de ilicitude, e portanto em sede de malefício causado à sociedade, o papel do pequeno e médio traficante é essencial a todo o sistema de tráfico. O abastecimento normal, do consumidor normal, faz-se através deles e, sem eles, os chamados barões da droga poucos lucros aufeririam”[13].
Exposta a doutrina, importa transpô-la para os autos.
O que temos no caso concreto?
1. No dia 02.07.2009, a residência do arguido, sita na Rua …, n° .., em …, foi alvo de uma busca domiciliária, no âmbito das investigações levadas a cabo no inquérito n° 14/09.5SFPRT, que correu termos no DIAP do Porto;
2. No decurso dessa busca, foram encontradas na residência do arguido duas embalagens contendo, respetivamente, 19,699 gramas e 19,261 gramas de cocaína (peso líquido) e uma outra contendo 12,902 gramas de cannabis-resina (peso líquido);
3. Mais foi encontrada na posse do arguido uma balança de precisão, quatro telemóveis e 2.380,00 euros em notas do BCE;
4. O arguido pretendia vender tais produtos a terceiros consumidores, embora bem soubesse que a sua mera detenção, nas quantidades em causa, era ilícita;
5. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, detendo na sua posse, no referido dia 02.07.2009, sem para tal se encontrar autorizado, produto de natureza estupefaciente (cocaína e cannabis);
6. Sabia o arguido das características e natureza estupefaciente daquele produto e bem assim que a sua detenção não autorizada era proibida e punida por lei;
Seja:
- Ao arguido, já com largo historial no âmbito do tráfico de estupefacientes, no âmbito de uma busca efectuada, foi encontrada droga - 19,699 gramas e 19,261 gramas de cocaína (peso líquido) e uma outra embalagem contendo 12,902 gramas de cannabis - resina (peso líquido);
- E foi-lhe ainda encontrada uma balança de precisão e quatro telemóveis (o dinheiro parece que não era seu).
Nada mais se apurou.
Sabido que a ilicitude está virada para a conduta objectivamente considerada, perante a matéria de facto apurada, jamais se poderá afirmar que a mesma, perante a factualidade descrita, esteja consideravelmente diminuída.
Com efeito:
É verdade que apenas foi encontrado o estupefaciente na sequência de busca domiciliária.
Verdade ainda que foi encontrado 38 gramas de cocaína e 12 de cannabis, o que, assim visto isoladamente, tem de considerar-se que se trata de pequena actividade de venda, o que será levado em linha de conta na aplicação da pena concreta.
Mas também é verdade que foi apreendida ao arguido uma balança de precisão e quatro telemóveis, indiciando, estes, alguma organização e algum cuidado para evitar ser apanhado.
Não menos verdade que a cocaína é droga dura e, por isso, é elevada a sua danosidade, o que significa que o desvalor de acção é acentuado. Sendo, como era, para ser distribuída por consumidores, o Recorrente ia por em causa a saúde de várias pessoas, o que torna também elevado o desvalor de resultado.
É ainda verdade que o arguido já por duas vezes foi condenado pela prática de crime de tráfico de estupefacientes e, apesar disso, continua a deter estupefaciente para venda.
Tudo ponderado, tem de considerar-se que o arguido cometeu o crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, pelo qual vinha acusado pois que os autos não fornecem factos que levem a concluir que a ilicitude do facto está consideravelmente diminuída.
Face à alteração da incriminação, importa condenar o arguido na pena que seja justa e adequada, sabendo-se que a moldura penal abstracta vai de 4 a 12 anos de prisão – citado art.º 21º.
Nos termos do art.º 40º, n.º 1, do CP, a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Acrescenta o art. 71º do mesmo diploma legal que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra aquele, enumerando-se nesse preceito exemplificativamente alguns desses factores.
A pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa sob pena de se violar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, subjacente a um Estado de direito democrático e social, como é o nosso – art.º 40º, n.º 2, do mesmo Código.
Porque as penas têm, apenas, função utilitária, vem a doutrina[14] defendendo que a partir da moldura penal abstracta se há-de encontrar um submoldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos com atenção às expectativas comunitárias e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr em causa a sua função tutelar”.
Entre tais limites, encontra-se o espaço de resposta às necessidades da reintegração social.
In casu:
O arguido agiu com dolo directo, o que permite a aplicação de pena próxima do limite máximo da submoldura concreta, a qual face a todas as circunstâncias referidas, se deve fixar entre os 4 anos e os 6 anos e meio de prisão.
Ignora-se se o estupefaciente chegou a seu vendido, o que atenua (mas não de forma considerável) a ilicitude facto. Também, por essa razão, a necessidade de aplicação de pena elevada está esbatida. O desvalor de resultado está, por isso, também mitigado.
O estupefaciente foi encontrado em casa, na sequência de busca domiciliária.
O desvalor da acção, embora acentuado atendendo ao tipo de droga, não poderá deixar de ser encontrado após ter caldeado tal facto com o de que se trata de pequena quantidade de estupefaciente.
O arguido não consegue afastar-se do submundo do tráfico de estupefacientes e, por isso, também ele, é mais um dos traficantes da morte.
Antes de preso, vivia com a esposa, filho e mãe em …, numa moradia propriedade da sua progenitora, sendo ainda hoje a morada da sua família.
A cônjuge trabalhava como auxiliar de cozinha num restaurante e o filho era operador de caixa no supermercado “F…”.
O agregado do arguido subsistia à custa da pensão de reforma da sua mãe e do subsídio de desemprego do filho.
A cônjuge e o filho mantêm vínculo afectivo ao arguido, manifestando apoio e disponibilidade para o receber quando for libertado.
No meio social de residência não são sinalizados problemas sociais relevantes, não sendo feitas referências negativas ao arguido e à sua família.
Encontra-se no EP de Coimbra desde 03.03.2011 em cumprimento do remanescente de 3 anos e 11 meses de prisão de uma pena de 10 anos de prisão, à ordem do PCC n° 657/04.3TOPRT, da 4ª Vara Criminal do Porto. Em fevereiro de 2001 foi-lhe revogada a liberdade condicional e determinada a execução da pena ainda não cumprida no comum colectivo n° 920/96.5TBVCT, do 2° Juízo Criminal de Viana do Castelo.
Mantém dentro do estabelecimento prisional um comportamento adequado às normas institucionais, encontrando-se a trabalhar como fascina.
Não beneficiou ainda de medidas de flexibilização da pena.
Quando sair em liberdade o arguido pretende voltar para o seu agregado familiar e abrir um negócio próprio na área da restauração.
Mostra-se arrependido.
As condições pessoais e sociais são o normal para este tipo de casos
Importa ainda ter presente que o bem jurídico tutelado é, entre outros, a saúde pública, bem de valor superior, que carece de tutela eficaz.
A gravidade dos factos, em concreto, não é elevada.
Todavia, este tipo de crime é um flagelo da sociedade.
Tudo visto e ponderado, entende-se que a pena de cinco (5) anos de prisão é a justa e adequada.
Pelas razões constantes do acórdão recorrido a pena não pode ser substituída por qualquer outra pena, designadamente não pode ser declarada suspensa na sua execução atendendo a que não pode fazer-se juízo de prognose favorável a que o arguido não voltará a delinquir tendendo aos antecedentes criminais do arguido, sempre condenado por crimes de tráfico de estupefacientes.
DECISÃO:
Termos em que, na procedência do recurso, se revoga o douto acórdão recorrido, que se substitui por acórdão que condena o arguido B…, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art° 21°, n° 1, do DL n° 15/93, de 22.01, pena de cinco (5) anos de prisão.
Sem tributação
Porto, 24-10-2012
Francisco Marcolino de Jesus
Élia Costa de Mendonça São Pedro
________________
[1] Munoz Conde e Mercedes Arán, Derecho Penal, Parte General, pg. 117, defendem que o princípio opera também na decisão a tomar sobre a lei aplicável: quando exista mais do que uma interpretação possível, deve escolher-se a que seja mais favorável ao arguido. Mas não é esta a posição maioritária nem da doutrina (por todos, Cavaleiro de Ferreira, “Curso de Processo Penal”, II, 1981, pg. 310) e nem da jurisprudência (por todos, o Ac do STJ de 28/06/2001, tirado no proc. n.º 1568/01-5)
[2] Florian, Prove Penali, I, pg. 353, citado por Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, II, 1981, pg. 310.
[3] Ac. do STJ de 18/10/2001, processo 2371/01
[4] Ac do STJ de 31/3/2011, processo 368/09.3GAABF.S1, in www.dgsi.pt
[5] Neste sentido o Ac da RC de 25/3/2010, processo 1058/08.0TACBR.C1, in www.dgsi.pt
[6] Ac do STJ de 17/03/2010, processo 291/09.1TBALM.L1.S1, in www.dgsi.pt
[7] Ac do STJ de 15/4/2010, processo 17/09.0PJAMD.L1.S1, in www.dgsi.pt
[8] Neste sentido, o Ac do TRC de 17-11-2010, processo 33/09.1PEFIG.C1, in www.dgsi.pt
[9] Ac do STJ de 2/3/2011, processo 58/09.7GBBGC.S1, in www.dgsi.pt
[10] Ac da RE de 28-06-2011, processo 5/09.6GBALQ.E1, in www.dgsi.pt [11] Ac do STJ de 23/11/2011, processo 127/09.3PEFUN.S1, in www.dgsi.pt
[12] Ac do STJ de 21/9/2011, CJ, Acs do STJ, XIX, tomo III, pg. 187
[13] O voto de vencido neste acórdão, em nossa opinião, demonstra à saciedade como uma pequena actividade de venda de estupefacientes, à míngua de elementos que permitam concluir pela ilicitude do facto diminuída de forma considerável pode – e deve – ser subsumida ao tipo base
[14] Figueiredo Dias, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Abril - Dezembro 1993, páginas 186 e 187