Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SEGURANÇA SOCIAL
ESTADO DE NECESSIDADE
CP95 ART34.
Relatório
Pelo -.º Juízo Criminal de....., sob pronúncia que recebeu acusação do Ministério Público foram submetidos a julgamento em processo comum e com intervenção do tribunal colectivo:
«M....., Lda », com sede na Rua....., ....., .....; e
Agostinho....., casado, industrial, filho de Manuel..... e de Carminda....., natural da freguesia de....., concelho de....., nascido a 13/02/1943, residente na Rua....., ....., imputando-se-lhe a autoria de dezoito crimes abuso de confiança em relação à segurança social, p. e p. no art. 27.º- B, do Decreto Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, nos termos da decisão instrutória constante de fls. 337 a 340 dos autos.
A fls. 195, o Centro Regional de Segurança Social do Norte, admitido a intervir como assistente, deduziu pedido de indemnização contra os arguidos, requerendo a condenação destes a pagarem-lhe a quantia de 5.645.910$00, acrescida de juros contados à taxa legal, até à data do trânsito em julgado da sentença, bem como os encargos legais a calcular nos termos do art.16.º do D.L. 411/91 de 17/10, a título de indemnização pelos danos que sofreu em razão da apropriação que os arguidos efectivaram sobre as quantias referentes à taxa social única que a empresa arguida descontou aos seus trabalhadores e não entregou à Segurança Social, como estava obrigada a fazer.
Após audiência de julgamento, por acórdão proferido a 28 de Janeiro de 2001, o Tribunal Colectivo decidiu:
1) julgar a acusação deduzida contra a arguida «M......, Lda», parcialmente provada e procedente, e condenar esta, como autora material de um crime p. e p. pelo art. 27.º-B do D.L. 20-A/90, de 15/1 (R.J.I.F.N.A), na forma continuada, segundo o disposto no art.30, n.º 2 do C.P., na pena de 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de 5.000$00;
2) julgar a acusação deduzida contra o arguido Agostinho..... parcialmente provada e procedente, e condenar este, como autor material de um crime p. e p. pelo art. 27.º-B do D.L. 20-A/90, de 15/1 (R.J.I.F.N.A.), na forma continuada, segundo o disposto no art.30.º, n.º 2 do C.P., na pena de um ano de prisão, cuja execução se suspende pelo período de um ano, na condição de, no prazo de um ano, pagar ou fazer a lª arguida pagar ao Centro Regional da Segurança Social do Norte a quantia indemnizatória que infra se fixará; e
3) julgar o pedido de indemnização deduzido contra os arguidos provado e procedente, e condenar «M....., Lda» e Agostinho....., solidariamente, a pagar ao Centro Regional da Segurança Social do Norte a quantia de 3.255.010$00 (três milhões duzentos e cinquenta e cinco mil e dez escudos), acrescida dos encargos legais a contar sobre esse valor nos termos do DL 411/91, calculados à taxa legal em vigor, até à data do trânsito em julgado do acórdão.
Inconformados, os arguidos “M....., Lda”, e Agostinho..... interpuserem recurso do douto acórdão, concluindo na sua motivação:
Quanto à Matéria de Facto:
1 - Porque deveria ter sido dado como provado, por relevante, em resultado da discussão da causa, que a arguida, na sequência dos reconhecidos e provados créditos que detinha contra o Estado, deixou de poder levar a cabo a sua actividade mais importante que era a exportação no sector têxtil,
2 - Face ao que a esse propósito resulta dos depoimentos do arguido Agostinho....., quando diz que a arguida “foi obrigada em fins de 96 a deixar de laborar na actividade de exportação” - que era a sua “actividade mais rentável” sob pena de os “créditos do IVA” irem “aumentando”, corroborado pelos depoimentos das testemunhas José..... que confirmou que “a empresa estava na expectativa de receber uns reembolsos do IVA, relativo à actividade exportadora que gerava altos favoráveis à M....., Ldª e Claudia....., dizendo esta que a arguida “teve de terminar com uma parte da actividade, por ventura a mais lucrativa, que era a exportação” porque a arguida era credora “e continuamos a ser, credores de IVA em valor bastante elevado..”;
3 - Tendo tal situação conduzido a arguida a uma situação económica ainda mais desastrosa.
4 - Porque deveria ter sido dado como provado que a arguida se atrasava vários meses a apagar aos seus trabalhadores, liquidando o salário destes em prestações, com o seu acordo, e garantindo, sempre que havia dinheiro, que estes levassem para casa o equivalente ao montante líquido do seu ordenado;
5 - Tendo sido relevante, para este efeito, o que o arguido disse: “... muitas vezes chegamos a acordo” com os trabalhadores... “para pagarmos a prestações, acordo que às vezes estavam com três meses de atraso...”;
6 - E que foi corroborado pela testemunhas José..... quando afirmou que.. “era chegar ao fim do mês e não pagar ao pessoal, só pagar 2, 3 ou 4 semanas, pagar parte do salário e não pagar outra”... ele próprio vítima desses atrasos;
7 - E pela testemunha Cláudia, ela própria trabalhadora conhecedora e “vítima” dos atrasos nos
pagamentos do salário, que disse que lhe iam “... pagando às prestações, conforme se ia realizando o dinheiro...” adiantando que a arguida não “... teria tudo...” “Mas ia pagando o máximo possível”;
8 - Que igualmente deveria ter ficado provado que era intenção da arguida evitar a opção por uma situação de colapso financeiro que a encaminhasse para uma situação de falência e necessário desemprego de desespero dos trabalhadores e das suas famílias;
9 – Veja-se o que disse a testemunha José..... “a empresa não tem dinheiro para tudo, vai pagando aquilo que é mais urgente, só quando uma pessoa diz que já não pode trabalhar mais sem receber um ou dois meses é que a empresa...”
10 - Que deveria ter sido dado como provadas as acções desenvolvidas pela arguida no sentido de fazer valer os seus direitos contra o Estado, no que respeita à compensação a efectuar entre os débitos da arguida e os seus créditos, nomeadamente as diversas cartas dirigidas ao Ministro das Finanças solicitando a compensação débitos/créditos, com saldo a favor da arguida - mesmo com o reconhecimento daquele da sua existência - e ainda a oposição no processo de execução fiscal vertido nos autos, a estes junta,
11 - Prova da actuação daquela no sentido de liquidar as quantias devidas à segurança social, só o não tendo feito por falta de liquidez;
12 - Que foi, pois, por falta dessa liquidez que a arguida deixou de pagar, entre outras coisas, a taxa social única à Segurança Social facto que deveria ter sido dado como provado;
13 - Porque houve contradição entre o que o Tribunal “a quo” deu como provado, nomeadamente, que “a arguida teve falta de liquidez, na tesouraria, em face de uma conjuntura económica, e não entregou à Segurança Social os descontos supra descritos”,
14 - E que “Foi por motivos alheios à vontade dos gerentes e sócios da “M....., Ldª" (onde se inclui o arguido) que a empresa se viu sem suporte financeiro para poder saldar todas as responsabilidades financeiras” - onde naturalmente se incluiriam as faltas de pagamento à Segurança Social
15 - E o facto de, no mesmo acórdão, se ter dado como não provado que tenha sido essa falta de liquidez que originou aquela outra falta de pagamento da TSU;
16 - E porque se deveria, isso sim, ter dado como provado que essa falta de liquidez é que originou a referida falta de pagamento às segurança social;
17 - Porque deveria ter sido dado como provado, que se os reembolsos de IVA a que se alude tivessem sido efectuados em tempo aceitável, teriam sido utilizados na liquidação dos débitos da empresa arguida e bem assim dos descontos em dívida à segurança social;
18 - Conforme resultou da prova produzida de que a arguida propôs à segurança Social compensar a sua dívida com os seus créditos sobre o Estado (e em montante superior aquela) através dos documentos juntos;
19 - E do depoimento do arguido Agostinho.... “...para mim, e tinha a vontade toda, vontade que demonstrei por várias iniciativas e por todos os esforços em liquidar estas dívidas” e que já duravam há mais de 5 anos,
20 - Do depoimento da testemunha Cláudia que disse que se o dinheiro reconhecido fosse entregue à arguida, esta pagava as dívidas da segurança social, acrescentando que... “se a empresa tivesse neste momento o dinheiro pagava, independentemente do dinheiro vir ou não”;
21 - Mais, dizendo a p.p. decisão de que se recorre que “... sempre os arguidos tiveram a convicção de que a situação iria melhorar e que haveria de vir a pagar as quantias que ia aplicando na manutenção do funcionamento da empresa...” entre outras coisas, o que não pagaram a título de salário e que se destinava à TSU;
22 - Deve ser revogado o acórdão em apreço no sentido que vai exposto, decidindo-se pela absolvição dos arguidos;
Sem prescindir...
23 - Dos factos que foram dados e dos que deveriam ter sido dados como provados, sempre se teria de concluir não terem os arguidos feito qualquer apropriação do que lhes não pertencia, antes não tendo dinheiro suficiente para pagarem o salário na sua totalidade, por falta de liquidez resultante não só da crise dos têxteis, como fundamentalmente, do crédito que tinha do Estado relativamente aos reembolsos do IVA;
24 - Nessa conformidade as suas condutas não preencheram o tipo legal de crime do artigo 27.º-A que, por remissão para o artigo 24.º do mesmo diploma, pressupõe aquela apropriação ilícita das quantias devidas à Segurança Social,
25 - Como tal, devendo o acórdão recorrido ser revogado absolvendo-se os arguidos.
Sem prescindir...
26 - Por se verificar que a actuação dos arguidos resultou da única opção possível - entre garantir o sustento mínimo dos trabalhadores e suas famílias ou liquidar à segurança social o montante de desconto da TSU e reduzir o salário daqueles, já que a arguida não tinha dinheiro que chegasse para pagar a totalidade do que lhes era devido, sendo certo que com salários mais reduzidos, os trabalhadores abandonavam a arguida - e que foi a que resultou no não pagamento aos trabalhadores da totalidade do seus salários, por falta de liquidez em face da “desastrosa” situação económica que vivia e vive a arguida;
27 - Por ter optado a arguida por valores como a dignidade humana, a garantia do sustento das famílias que dependiam dos seus trabalhadores;
28 - Nessa conformidade, por se ter verificado uma justa causa para a prática de um determinado comportamento, afastada ficará a ilicitude do acto que lhe é atribuído,
29 - Pelo que também por isso não deveriam ter sido condenados, devendo o acórdão de que se recorre ser revogado,
Sem prescindir..
30 - Porque a não se entender assim, e por mera hipótese, sempre tais factos consubstanciam uma causa de exclusão da culpabilidade;
31 - Pois, dos mesmos resulta não ser exigível aos arguidos outra conduta que não a assumida em face de um direito de necessidade resultante de um perigo actual, que se manifestava cada vez que a arguida tinha que pagar, atrasada e parcelarmente, os salários aos trabalhadores;
32 - Sendo o único meio adequado e objectivamente necessário para evitar que aqueles deixassem de realizar o seu trabalho;
33 - Pelo que, também por essa razão, não deveriam ter sido condenados;
34 - Devendo o acórdão de que se recorre ser revogado.
Sem prescindir...
35 - Sempre se deveria ter condicionado a execução da pena a um prazo nunca inferior ao que se vai acordar no processo de recuperação e acordo de credores - e que se considerou provado como estando a ser ultimado - ou, caso assim se não entendesse, em prazo não inferior a 3 anos;
36 - Pois doutra forma é estar, desde logo, a representar obrigações para os arguidos cujo cumprimento estes não podem razoavelmente cumprir - ou não estivessem em recuperação, ou não estivessem sem qualquer liquidez, o que os arrastou para esta situação;
37 - Pelo que decidindo nesta conformidade se estaria dando cumprimento ao principio da necessidade estatuído no artigo 51.ºdo Código Penal,
38 - Devendo o acórdão de que se recorre ser revogado no sentido expresso,
Sem prescindir...
39 - Porque estamos perante aplicação de normas inconstitucionais - os artigos 24.º e 27.ºB do RJIFNA - que violam os artigos 8.º n.º2, 18.º, 27.º e 63.º da Constituição da República Portuguesa e bem assim o artigo 1º do protocolo n.º4 adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem ;
40 - Porquanto os referidos preceitos que serviram de base legal para a condenação dos arguidos mais não são do que a violação ostensiva do princípio internacional de que ninguém pode ser privado da sua liberdade por não cumprir uma obrigação ou por não pagar uma dívida pecuniária;
41 - Devem os preceitos referidos ser considerados inconstitucionais e, como tal, revogado o acórdão recorrido, absolvendo-se os arguidos.
Da matéria de Direito:
42 - Foi violado o disposto nos artigos 24.ºe 27.ºB do RJIFNA;
43 - Foi violado o disposto nos artigos 31.ºe 34.º do Código Penal;
44 - Foi violado o disposto no artigo 51.º do Código Penal;
45 - Foi violado o disposto nos artigos 8.º , 18.º, 27.ºe 63.º da CRP;
46 - Bem como o disposto no artigo 1.º do protocolo n.º 4 adicional à CEDH.
Nos termos expostos deve ser dado provimento ao recurso.
Respondeu o Ex.mo Procurador Adjunto na Comarca, pugnando pela confirmação do acórdão recorrido.
O Ex.mo Procurador Geral Adjunto neste Tribunal da Relação teve visto nos autos.
Colhidos os vistos , realizou-se a audiência .
Cumpre apreciar e decidir .
Fundamentação
São os seguintes os factos dados como provados na 1ª instância:
«A arguida “M....., Lda.” é uma sociedade por quotas que tem como fim a participação financeira em outras sociedades, compra e venda de imóveis e a sua administração, inclusive de empreendimentos de carácter turístico e ainda revenda de prédios adquiridos para esse fim, indústria de tinturaria, estamparia e acabamentos têxteis, reduzindo-se a sua actividade, pelo menos desde Janeiro de 1997, a estas actividades próprias da indústria têxtil.
No exercício dessa actividade a arguida «M......., Lda.», segundo as instruções do seu gerente Agostinho..... pagou os salários dos seus funcionários, em montante que se calculava deduzindo logo o valor de contribuição para a Segurança Social de cada trabalhador/beneficiário , desconto esse a realizar em cada salário, nos termos do art. 5.º, n.º 2 do Decreto - Lei n.º 103/80, de 09 de Maio.
Assim, nos seguintes meses que infra se especificam, pagou um total de salários de onde foram deduzidos os montantes infra descriminados:
- em Janeiro de 1997 o montante global de 376.953$00;
- em Fevereiro de 1997 o montante global de 373.291$00;
- em Março de 1997 o montante global de 394.430$00;
- em Abril de 1997 o montante global de 379.808$00;
- em Maio de 1997 o montante global de 309.383$00;
- em Junho de 1997 o montante global de 280.574$00;
- em Agosto de 1997 o montante global de 276.461$00;
- em Setembro de 1997 o montante global de 274.811$00;
- em Outubro de 1997 o montante global de 238.981$00;
- em Novembro de 1997 o montante global de 288.621$00;
- em Dezembro de 1997 o montante global de 528.500$00;
- em Janeiro de 1998 o montante global de 257.345$00;
- em Fevereiro de 1998 o montante global de 263.102$00;
- em Março de 1998 o montante global de 259.428$00;
- em Julho de 1998 o montante global de 241.106$00;
- em Agosto de 1998 o montante global de 448.683$00;
- em Setembro de 1998 o montante global de 219.544$00; e
- em Outubro de 1998 o montante global de 234.890$00
nos termos dos mapas de remunerações constantes de fls. 61 a 117, cujo teor se dá por reproduzido.
Embora soubesse que devia entregar aquelas quantias à Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitava, a arguida, segundo a vontade do arguido Agostinho....., não as entregou naquele prazo, nem nos 90 dias subsequentes.
Os arguidos agiram de forma livre e consciente, utilizando os montantes correspondentes às quantias descontadas nos salários no giro normal da empresa, apesar de saber que não lhes pertenciam, que as tinham descontado nos vencimentos dos seus funcionários para entregar na Segurança Social e que as deviam entregar a esta entidade.
Conheciam a proibição e punição das suas condutas.
O arguido Agostinho..... agiu em representação e no interesse da sociedade arguida.
Da contestação, provou-se ainda que a arguido «M.........., Ldª» não beneficiou de qualquer apoio económico idêntico ao proporcionado a industrias congéneres no Vale do Ave.
Em razão da sua situação deficitária a Arguida «M.........., Lda.» foi objecto de um Processo Especial de Recuperação de Empresas e Protecção de Credores, que correu termos pelo -º Juízo Cível deste Tribunal, sob o Proc. n.º../...
Assim, apesar da sua debilidade económico-financeira, no âmbito daquele processo de recuperação, aquela Arguida veio a revelar ter alguma viabilidade económica, que susteve a sua imediata declaração de falência e originou o decretamento da medida de reestruturação financeira, sob proposta do Gestor Judicial.
A arguida teve falta de liquidez, na tesouraria, em face de urna conjuntura desfavorável, e não entregou à Segurança Social os descontos supra-descritos, referentes à taxa social única.
A arguida « M.........., Ldª», por instruções do arguido Agostinho....., pagou aos seus trabalhadores, nos meses supra-indicados, por inteiro, os montantes líquidos que eles haveriam de receber.
Se as esses montantes líquidos, os arguidos deduzissem novos 11%, os salários efectivamente recebidos por cada trabalhador ficariam mais reduzidos no valor correspondente a essa percentagem.
Por motivos alheios à vontade dos gerentes e sócios da «M.........., Ldª, Lda.», esta empresa viu-se sem suporte financeiro para poder saldar todas as suas responsabilidades financeiras. O dinheiro sobrante dos salários pagos aos trabalhadores que, ainda que com atraso, os receberam sem faltas, sempre foi aplicado no pagamento de responsabilidades económicas da arguida, designadamente a fornecedores, por forma a conseguir-se que a empresa continuasse em actividade.
A arguida «M.........., Ldª » era tida como credora de um reembolso de IVA de Esc. 47.340.619$00 em Dezembro de 1995.
A Arguida «M.........., Ldª » era tida como credora de um reembolso de IVA de Esc. 43.101.109$00 em 29/6/99. Nessa altura, a D.G.C.I. compensou no crédito da arguida, dívidas de IVA. de 37.377.345$00.
Em 16/8/95 a DSRIVA, enviou à arguida o oficio com cópia a fls. 159 a 160, cujo teor se dá por reproduzido, nos termos do qual fazia depender o reembolso de IVA da prestação de caução bancária, ou a compensação de impostos em dívida, referindo que 54% dos reembolsos de IVA referentes a Novembro de Dezembro de 1994 resultavam de IVA liquidado por três empresas cujos sócios eram comuns ou familiares directos da «M......., Ldª», as quais, por sua vez, eram devedores de IVA em fase de cobrança executiva.
Assim, e sem prejuízo do reembolso sob caução, foi determinado à Direcção Distrital de Finanças do..... a análise das empresas que debitaram imposto à «M......., Ldª », não obstante não terem sido postas em causa as facturas correspondentes.
Em 9/2/99, nos termos do oficio junto a fls. 163, o pagamento dos reembolsos continuou a estar dependente da informação que haveria de resultar daquela análise.
Em 10/4/2000, por conta das contribuições referentes aos meses de Janeiro, Fevereiro e Março de 1997, a « M......., Ldª » pagou 1. 144.674$00.
Em 10/4/2000, por conta das contribuições referentes aos meses de Abril, Maio e Junho e Agosto de 1997, a «M......., Ldª »pagou 1.246.226$00.
«M....... Lda.», tem em curso um processo especial de recuperação a decorrer no -º juízo do Tribunal de....., Processo n.º ../...
O Gestor Judicial nomeado à requerente nesse processo afirma que irá ser realizado acordo com os diversos credores da aqui arguida, incluindo o CRSS do Norte, quanto aos créditos incluídos no pedido de indemnização aqui deduzido.
Da discussão da causa, provou-se ainda que a arguida propôs à Segurança Social compensar o débito que mantinha com o crédito por reembolsos de IVA, que detinha sobre a Fazenda Pública, o que esta recusou.
A «M......., Ldª» aderiu ao plano de pagamento de dívidas à Segurança Social em prestações, sob o regime conhecido por Lei Mateus e no que respeita ás prestações em dívida anteriores às que constituem objecto deste processo, designadamente as respeitantes aos meses anteriores a Junho de 1996.
O arguido Agostinho....., licenciado em economia, trabalha como consultor da empresa “E....., S.A.”, com o que aufere 200.000$00 por mês. É casado e tem uma filha de 4 anos a seu cargo. Não tem antecedentes criminais.».
Factos dados como não provados na decisão recorrida:
«Nada mais se provou, que seja relevante para a decisão a proferir.
Não se provou que o arguido Agostinho..... seja sócio da arguida ou o tenha sido ao tempo dos factos.
Designadamente, da contestação, não se provou que tenha sido exclusivamente por falta de liquidez que tenha omitido a sua obrigação de entrega das quantias descontadas aos seus trabalhadores, a título de taxa social única, e que não tenha sido deliberada e conscientemente que o cumprimento dessa obrigação foi omitido.
Igualmente não se provou que se os reembolsos a que se alude tivessem sido efectuados em tempo aceitável, teriam sido utilizados na liquidação dos débitos da Empresa Arguida, e bem assim dos descontos em dívida à Segurança Social, que a Fazenda Nacional deva ainda à Empresa Arguida «M.., Lda.» a quantia de ESC. 17.403.261.$00, à qual acrescerão os competentes juros a favor daquela.
Não se provaram nenhuns outros factos, designadamente os que ultrapassem ou estejam em contradição com aqueles que foram dados por provados.».
Convicção do Tribunal:
«Sobre a matéria de facto provada e não provada tiveram-se em conta as declarações do arguido Agostinho....., que, confirmando o não pagamento tempestivo dos montantes descritos e o facto de serem devidos, situou essa conduta da empresa nos problemas financeiras que esta suportava, em resultado da conjuntura económica para o seu sector de actividade.
Atentou-se ainda nas suas declarações relativamente à situação fiscal da M....., Ldª, designadamente em face da sua pretensão a reembolsos de IVA, bem como sobre as suas condições de vida.
Tiveram-se em conta as declarações de Célia....., que instruiu o processo e apenas mostrou conhecer as obrigações da arguida e a omissão do seu cumprimento.
Também se atentou nas declarações de David....., que presta serviços de contabilidade à arguida, e de Cláudia....., que nela trabalhou e trabalha para outras empresas do mesmo grupo. Ambos repetiram as declarações do arguido sobre os problemas financeiros da empresa, sua relação com o não reembolso do IVA, e os problemas de tesouraria que daí advieram.
Tiveram-se em, conta os documentos constantes de fls. 16 a 117, a certidão da matrícula da sociedade, a fls. 129 a 133, os documentos de fls. 157 e 159, que ilustram a fonte da conflitualidade entre a M....., Ldª e a Fazenda Pública relativamente à pretensão de reembolso de IVA, a propósito do que se analisaram ainda os documentos de fls. 162, 163, 164, 165 a 167, 270 e 271, 324 a 334.
Também se ponderaram os documentos de fls. 169 a 172, respeitantes à proposta de compensação das dívidas à demandante com os créditos de reembolsos de IVA, e os de fls. 217 e ss., 275 e ss., 393 e 394 (sobre adesão ao Plano Mateus)
Teve-se em conta o CRC do arguido, a fls. 192.
É parcial, procedendo dos próprios arguidos, o documento junto a fls. 231, pelo que não tem relevo sobre a matéria que é objecto do processo, o que acontece igualmente com o documento de fls. 412.
Tiveram-se em conta as guias de pagamento a fls. 320 e 321, bem como os cheques correspondentes, com cópias a fls. 365 e 365 v., bem como a declaração do gestor judicial, a fls. 374.
Em face da ponderação de toda a prova, resultou a conclusão, por um lado, de que os créditos sobre a Fazenda Nacional, da M......., Ldª, por reembolsos de IVA estavam condicionados a todo um relacionamento dessa empresas com os serviços competentes ao qual não era estranho o facto de esses créditos resultarem em grande medida do pagamento de IVA a outras empresas dos mesmos sócios ou de familiares directos dos da arguida, as quais, por sua vez, apesar de o terem facturado e cobrado à arguida não o entregaram à mesma Fazenda Nacional. Gerou-se, assim uma teia de relações das quais a arguida seria mera vítima ou credora, em face das declarações do arguido Agostinho....., mas nas quais não pode ser esquecido o seu papel como agente activo, no âmbito da actuação dessas outras empresas, não tendo, por isso, ficado demonstrado que a M.....,Ldª fosse mera e injustificada vítima do sistema fiscal e do funcionamento deficiente da administração fiscal.
Em qualquer caso, tal matéria apenas reflexamente, máxime em sede de culpa, relevaria para o caso dos autos, já que nestes se trata de quantias que os arguidos tiveram em consideração, ao pagar aos trabalhadores do M......., Ldª, operando a sua dedução ao montante a entregar-lhes, mas que não foi entregue à Segurança Social.
Em face das obrigações legais e à forma legalmente prescrita para o funcionamento do sistema de descontos, a operar pelos arguidos quanto à dedução e entrega das quantias correspondentes às contribuições para a Segurança Social, é puramente demagógica a afirmação de que não descontaram qualquer quantia, que por isso mesmo não embolsaram, por terem apenas o montante necessário ao pagamento do salário liquido dos trabalhadores, não lhes podendo descontar nesse montante qualquer valor, pelo que não se pôde dar por provado qualquer facto onde pudesse fundar-se essa afirmação, sem prejuízo de se ter declarado provada a débil situação financeira da empresa».
*
Como é pacifico, o âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação (Cfr. entre outros, o art. 412º do Código de Processo Penal e Ac. do STJ de 19-6-96, no BMJ 458º, pág. 98).São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar (Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2ª ed., pág. 335).
No caso dos autos, face às conclusões, pouco sintéticas, do recorrente António....., são as seguintes as questões colocadas a este Tribunal da Relação :
1) Se o acórdão recorrido não considerou os seguintes factos, trazidos a juízo, que deveriam ter sido dados como provados, por serem relevantes:
- na sequência dos reconhecidos e provados créditos que detinha contra o Estado, deixou de poder levar a cabo a sua actividade mais importante que era a exportação no sector têxtil, e obrigado a arguida a cessar com a sua actividade mais rentável, conduzindo a arguida a uma situação económica ainda mais desastrosa;
- a arguida atrasava-se vários meses a pagar aos seus trabalhadores, liquidando o salário destes a prestações, com o seu acordo, e garantindo, sempre que havia dinheiro, que estes levassem para casa o equivalente ao montante liquido do seu ordenado;
- era intenção da arguida evitar a opção por uma situação de colapso que a encaminhasse para uma situação de falência e necessário desemprego e desespero dos trabalhadores e das suas famílias;
- as acções desenvolvidas pela arguida no sentido de fazer valer os seus direitos contra o Estado, no que respeita à compensação a efectuar entre os débitos da arguida e os seus créditos, nomeadamente as diversas cartas dirigidas ao Ministro das Finanças solicitando a compensação débitos/créditos, com saldo a favor da arguida e ainda a oposição no processo de execução fiscal vertido nos autos;
- foi por falta de liquidez que a arguida deixou de pagar, entre outras coisas, a taxa social única à Segurança Social.
2) Se existe uma contradição no acórdão recorrido ao dar-se como provado , por um lado, que “a arguida teve falta de liquidez, na tesouraria, em face de uma conjuntura económica, e não entregou à Segurança Social os descontos supra descritos”, e que “Foi por motivos alheios à vontade dos gerentes e sócios da “M......., Ldª” que a empresa se viu sem suporte financeiro para poder saldar todas as responsabilidades financeiras”, e o facto de, por outro lado, no mesmo acórdão, se ter dado como não provado que tenha sido essa falta de liquidez que originou aquela outra falta de pagamento da TSU;
3) Se o Tribunal recorrido tendo dado como não provados, deveria ter dado como provados os seguintes factos:
- foi a falta de liquidez que originou a falta de pagamento da taxa social única; e
- se os reembolsos de IVA a que se alude tivessem sido efectuados em tempo aceitável, teriam sido utilizados na liquidação dos débitos da empresa arguida e bem assim dos descontos em dívida à segurança social.
4) Se não estão preenchidos os pressupostos do crime de que arguidos vêm acusados, uma vez que estes não se apropriaram, total ou parcialmente, da prestação tributária deduzida nos termos da lei;
5) Se o acórdão recorrido aferiu o grau de culpabilidade dos agentes sem levar em linha de conta a eventual exclusão daquela ou da ilicitude do acto;
6) Se o acórdão condicionou a suspensão da execução da pena a um prazo manifestamente insuficiente para o seu cumprimento, face aos elementos constantes e provados nos autos; e
7) Se os artigos 24.º e 27.ºB do RJIFNA, ao permitirem a privação de liberdade a quem não cumpre uma obrigação ou não pague uma dívida pecuniária, são inconstitucionais por violarem os artigos 8.º n.º2, 18.º, 27.º e 63.º da Constituição da República Portuguesa e bem assim o artigo 1º do protocolo n.º4 adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Comecemos por apreciar a impugnação da matéria de facto.
Nos termos do art. 412.º, n.º3 do Código de Processo Penal, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto o recorrente deve especificar:
a) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devam ser renovadas.
E acrescenta o n.º 4 deste preceito legal:
Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.
A fim de uniformizar a jurisprudência sobre a entidade a que incumbe a transcrição, o STJ, por acórdão de 16 de Janeiro de 2003 (D.R. I Série -A, de 30 de Janeiro de 2003) decidiu que “sempre que o recorrente impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, em conformidade com o disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, a transcrição ali referida incumbe ao tribunal.”.
Se atentarmos ao recurso interposto pelos arguidos «M......., Lda», e Agostinho..... estes não especificam, por referência aos suportes técnicos, as provas que na sua perspectiva impõem decisão diversa.
Não localizando nas gravações, onde se iniciam e terminam as partes dos depoimentos que transcrevem, para o Tribunal da Relação poder sindicar a decisão da matéria de facto não pode este Tribunal modificar a matéria de facto por reapreciação da prova produzida no julgamento e aí gravada - Cfr., entre outros, o Ac. da Relação de Coimbra de 30-1-2002 (C.J. ano XXVII, 1º, pág. 45).
Se o recorrente não cumpre os deveres dos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do Código de Processo Penal, não é exigível ao Tribunal Superior que se lhe substitua e tudo reexamine. - Cfr. Ac. STJ de 24 de Outubro de 2002, proc. n.º 2124/02, da 5ª Secção, in WWW.stj.pt.
De todo o modo sempre diremos, quanto à impugnação da matéria de facto pelos arguidos o seguinte:
O controle da matéria de facto pelo Tribunal da Relação não afasta o principio da livre apreciação da prova previsto no art. 127.º do Código de Processo Penal, que estabelece que “salvo quando a lei dispuser de modo diferente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.”.
A convicção do juiz é, “...uma convicção pessoal - até porque nela desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais -, mas em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros.” - Cfr., Prof. Figueiredo Dias in “Direito Processual Penal”, 1º Vol., Coimbra Ed., 1974, páginas 203 a 205.
Este principio da livre apreciação da prova assume especial relevância na audiência de julgamento, encontrando afloramento, nomeadamente, no art. 355.º do Código de Processo Penal. È ai que existe a desejável oralidade e imediação na produção de prova, na recepção directa de prova.
Citando ainda o Prof. Figueiredo Dias, ao referir-se aos princípios da oralidade e imediação diz o mesmo:
«Por toda a parte se considera hoje a aceitação dos princípios da oralidade e da imediação como um dos progressos mais efectivos e estáveis na história do direito processual penal. Já de há muito, na realidade, que em definitivo se reconheciam os defeitos de processo penal submetido predominantemente ao principio da escrita, desde a sua falta de flexibilidade até à vasta possibilidade de erros que nele se continha, e que derivava sobretudo de com ele se tornar absolutamente impossível avaliar da credibilidade de um depoimento. (...) Só estes princípios, com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais - In “Direito Processual Penal”, 1º Vol., Coimbra Ed., 1974, páginas 233 a 234.
Assim, e para respeitarmos estes princípios se a decisão do julgador, estiver fundamentada na sua livre convicção e for uma das possíveis soluções segundo as regras da experiência comum, ela não deverá ser alterada pelo tribunal de recurso. Como se diz no acórdão da Relação de Coimbra, de 6 de Março de 2002 (C.J., ano XXVII, 2º, página 44), “quando a atribuição da credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear na opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum”. Por outras palavras, ainda, diz-se no acórdão da Relação de Coimbra, de 9 de Fevereiro de 2000 (C.J., ano XXV, 1º, página 51 ) que a matéria de facto fixada na 1ª instância pelo Tribunal Colectivo só deve ser alterada existindo elemento que, pela sua irrefutabilidade, não possa ser afectado pelo funcionamento da princípio da imediação.
No caso sub-judice, não podendo o Tribunal da Relação deixar de ter lido os pequenos extractos de transcrições feitas pelos recorrentes da prova oral, por constantes da motivação e conclusões do recurso, diremos que mesmo que os recorrentes tivessem cumprido integralmente os deveres impostos nos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do Código de Processo Penal não podíamos concluir que é inadmissível a versão dada como provada pelo Tribunal recorrido na sentença e que os factos não provados ou não atendidos pelo tribunal deveriam ter sido dados como provados. A convicção do Tribunal recorrido, expressa na motivação de facto, sem ir contra as regras da experiência, afasta até de modo claro vários dos entendimentos que os arguidos fazem da prova produzida.
Este Tribunal da Relação, embora impossibilitado de modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto, por reapreciação da prova produzida no julgamento, poderá, no entanto, conhecer da matéria de facto nos apertados limites do art. 410º, n.º 2, alíneas a) a c) do Código Processo Penal, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, e tenha por fundamentos:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou
c) O erro notório na apreciação da prova.
Não vislumbrando este Tribunal da Relação a existência de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ou erro notório na apreciação da prova, importa averiguar se existe alguma contradição insanável no acórdão recorrido, uma vez que os arguidos invocam a existência de uma contradição nele.
Por contradição, entende-se o facto de se afirmar e de negar ao mesmo tempo uma coisa. Duas proposições contraditórias não podem ser, ao mesmo tempo, verdadeiras e falsas.
“Só existe, pois, contradição insanável da fundamentação quando, de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que essa fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre os fundamentos invocados.”- Cfr. Cons. Simas santos e Leal-Henriques, in Código de Processo Penal, anotado, vol. II, 2ª ed. , pág. 739.
No caso vertente deu-se como provado que “a arguida teve falta de liquidez, na tesouraria, em face de uma conjuntura económica, e não entregou à Segurança Social os descontos supra descritos referentes à taxa social única”, e ainda que “por motivos alheios à vontade dos gerentes e sócios da “M......., Ldª” esta empresa viu-se sem suporte financeiro para poder saldar todas as responsabilidades financeiras”.
Salvo o devido respeito, não se detecta contradição entre o acabado de referir e o dizer-se nos factos não provados:
“...não se provou que tenha sido exclusivamente por falta de liquidez que tenha sido omitido a obrigação de entrega das quantias descontadas aos seus trabalhadores, a título de taxa social única, e que não tenha sido deliberada e conscientemente que o cumprimento dessa obrigação foi omitido.”.
O que resulta da matéria de facto provada é que a arguida teve dificuldades de tesouraria e viu-se na impossibilidade de saldar todas as suas responsabilidades.
O que resultou da matéria não provada, ora referida, é que tenha sido exclusivamente por falta de liquidez que a arguida não tenha pago à Segurança Social. Os arguidos optaram por pagar, nomeadamente aos trabalhadores e fornecedores da arguida.
Vejamos agora se estão ou não preenchidos os pressupostos do crime de abuso de confiança à Segurança Social, p. e p. pelo art. 27.º-B do D.L. 20-A/90, de 15/1 (R.J.I.F.N.A), na forma continuada, pelo qual os arguidos foram condenados.
O art.27.º-B, do DL n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro (RJIFNA), vigente à data dos factos, dispunha que “as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no artigo 24.º”.
O art.24.º, n.º1 do DL n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção introduzida pelo DL n.º 394/93 de 24 de Novembro - para que o art. 27.º-B do mesmo diploma remete - estabelecia que “quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente aplicável.”.
Resulta do exposto que são elementos constitutivos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social:
a dedução , pelas entidades empregadoras, do valor das remunerações por estas legalmente devidas;
a não entrega, total ou parcial, das mesmas à Segurança Social, no prazo de 90 dias;
- a apropriação dessas quantias pelas entidades empregadoras; e
- o conhecimento e vontade de realização do facto anti-juridico, com consciência da ilicitude ( dolo ).
É de referir aqui que os art.s 5.º, n.ºs 2 e 3 e 18.º do DL n.º 103/80, de 9 de Junho estabelecem que, as contribuições do regime de segurança social devem ser descontadas das remunerações dos trabalhadores dependentes e entregues pela respectiva entidade patronal nos Centros Regionais da Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que disserem respeito.
No abuso de confiança, a apropriação traduz-se no descaminho ou dissipação da coisa recebida por titulo não translativo de propriedade, tornando-a própria.
No dizer do Prof. Figueiredo Dias, a doutrina mais correcta e mais próxima da realidade da vida, sobre a questão do conhecimento da apropriação de coisas móveis absolutamente fungíveis, nomeadamente dinheiro, é a que atende, para a existência desta, não à mera confusão ou ao simples uso da coisa móvel, mas à sua disposição de forma injustificada ou não restituição no tempo e sob a forma juridicamente devidos "Comentário Conimbricense do Código Penal", Tomo II, pág.104.
Isto é, deve haver actos objectivos, concludentes, que evidenciem ou indiquem a apropriação.
A dedução e não entrega das quantias devidas à Segurança Social é um facto evidente uma vez que consta dos factos provados que a arguida, face a instruções do arguido Agostinho, seu gerente, entre os meses de Janeiro de 1997 e Outubro de 1998, deduziu aos salários dos trabalhadores as quantias constantes dos mapas de remunerações constantes de folhas 61 a 117, que devia entregar à Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte a que respeitava, mas não as entregou naquele prazo, nem nos 90 dias subsequentes.
A apropriação está também provada uma vez que o dinheiro descontado aos salários dos trabalhadores e não entregue à Segurança Social, foi aplicado no pagamento de responsabilidades económicas da arguida, designadamente a fornecedores.
Estando ainda provado que os arguidos agiram de forma livre e consciente, com conhecimento e vontade de realização dos factos descritos, sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei penal, estão preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivos do crime de abuso de confiança fiscal.
Tal como consta da decisão recorrida, este crime é praticado sob a forma continuada, uma vez que se verifica desde o principio da actividade delituosa a mesma situação exógena: a dificuldade económica da sociedade arguida e o desejo de com tais verbas fazer face aos pagamentos dos salários e dos fornecedores para manter em actividade a empresa. - Cfr. também neste sentido o acórdão do STJ de 20 de Junho de 2001 (CJ, ac.STJ, ano IX , 2º, pág. 227).
Importa de seguida decidir se a arguida agiu em estado de necessidade, causa de exclusão da ilicitude do acto, violando assim a decisão recorrida o disposto nos art.s 31.º e 34.º do Código Penal.
O art. 34.º do Código Penal estatui que “não é ilícito o facto praticado como meio adequado para afastar um perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro, quando se verificarem os seguintes requisitos:
a) Não ter sido voluntariamente criada pelo agente a situação de perigo, salvo tratando-se de proteger interesse de terceiro;
b) Haver sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado; e
c) Ser razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado.
A conjunção copulativa “e” no final da alínea b) deixa claro que todos os requisitos mencionados no preceito legal são cumulativos, e portanto necessário que todos eles estejam presentes para que se verifique o estado de necessidade.
No caso em apreço, podendo considerar-se que foi por motivos alheios à vontade dos gerentes e sócios da sociedade arguida que esta se viu sem suporte financeiro para poder saldar todas as suas responsabilidades - embora não tenha ficado demonstrado que a arguida “M......., Ldª” fosse mera e injustificada vítima do sistema fiscal e do funcionamento deficiente da administração fiscal -, não é possível considerar que o pagamento das responsabilidades económicas da arguida, designadamente dos salários dos trabalhadores e dos créditos dos fornecedores é um interesse sensivelmente superior ao do pagamento das prestações devidas à Segurança Social.
O sistema de segurança social prosseguido pelas instituições de segurança social, protege os trabalhadores e suas famílias nas situações de falta ou diminuição de capacidade para o trabalho, de desemprego involuntário e de morte, garante a compensação de encargos familiares e protege as pessoas que se encontram em situação de falta ou diminuição de meios de subsistência - Cfr. art.2.ºdo DL n.º 28/84 de 14 de Agosto, vigente à data dos factos, e actualmente art.21.º da Lei n.º 17/2000, de 8 de Agosto - concretizando-se a acção social através da atribuição de prestações pecuniárias ou em espécie (art.19.º do DL n.º 28/84 de 14 de Agosto, vigente à data dos factos, e actualmente art.36.º da Lei n.º 17/2000, de 8 de Agosto).
Os interesses prosseguidos com as prestações à segurança social são interesses do Estado, da comunidade, superiores aos interesses de gestão de empresas ou aos deveres funcionais do pagamento dos salários aos trabalhadores ou a fornecedores. Assim, não é razoável impor à Segurança Social o sacrifício do seu interesse em atenção ao interesse da arguida em manter-se em actividade, não pagando as prestações legais devidas à comunidade e falseando a concorrência com empresas que diligentemente satisfazem os seus compromissos com a Segurança Social.
No sentido de que em circunstâncias como as acabadas de referir os arguidos não agem em estado de necessidade decidiram os acórdãos do STJ de 15 de Janeiro de 1997 (C.J., ac.STJ, ano V, 1º, pág. 190) e da Rel. de Coimbra, de 17 de Outubro de 2001 (C.J., ano XXVI , 4º, pág. 61).
Nenhuma outra causa concreta de exclusão da ilicitude do art.31.º do Código Penal ou de exclusão da culpa, é mencionada pelos recorrentes, nem o Tribunal da Relação retira causas de exclusão da ilicitude ou da culpa dos factos dados como provados.
A questão a abordar agora é a de saber se o acórdão condicionou a suspensão da execução da pena a um prazo manifestamente insuficiente para o seu cumprimento, face aos elementos constantes e provados nos autos.
O art.11.º, n.ºs 6 e 7 do DL n.º 20-A/90 de 15 de Janeiro, admite a suspensão da execução da pena, condicionada ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais, nos termos previstos no Código Penal.
O art.50.º, n.º 5 do Código Penal determina que o período de suspensão é fixado entre 1 e 5 anos a contar do trânsito em julgado.
Os arguidos «M......., Lda» e Agostinho....., na decisão recorrida, foram condenados a pagarem solidariamente ao Centro Regional da Segurança Social do Norte a quantia de 3.255.010$00 (três milhões duzentos e cinquenta e cinco mil e dez escudos), acrescida dos encargos legais.
A arguida encontra-se em processo de recuperação e o arguido aufere 200.000$00 mensais como consultor de uma empresa.
Os factos provados não são abundantes para se fixar o período de pagamento das quantias em dívida, que condiciona a suspensão da execução da pena aplicada ao arguido.
Considerando, por um lado, que a quantia é a pagar solidariamente pelo património dos dois arguidos e, por outro, que a decisão recorrida data já de 28 de Janeiro de 2001 e que se necessário o mesmo período de pagamento pode ser modificado nos termos do art.51.º n.º 3 do Código Penal, é de manter o período de um ano para pagamento da dita quantia.
Passando agora a apreciar a última questão suscitada pelos recorrentes - saber se os artigos 24.º e 27.ºB do RJIFNA, ao permitirem a privação de liberdade a quem não cumpre uma obrigação ou não pague uma dívida pecuniária, são inconstitucionais por violarem os artigos 8.º n.º2, 18.º, 27.º e 63.º da Constituição da República Portuguesa e bem assim o artigo 1º do protocolo n.º4 adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem -, diremos apenas que a questão já foi apreciada pelo Tribunal constitucional, nomeadamente no acórdão de 20 de Junho de 2000 (D.R. II Série, de 17 de Outubro de 2000). Pelos motivos, a que aqui aderimos, o Tribunal constitucional decidiu não ser inconstitucional o crime de abuso de confiança fiscal, face ao principio de ninguem poder ser privado da liberdade por não cumprir uma obrigação contratual. Não procede pois esta questão suscitada pelos recorrentes.
Impõe-se, neste momento, considerar a entrada em vigor do novo Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, que revogou o DL n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, e a consequente questão da aplicação da lei penal no tempo.
Nos termos do art.2.º, n.º4 do Código Penal, quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado.
O crime de abuso de confiança contra a segurança social é actualmente p. e p. pelos art.s 107.º e 105.º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho.
Os elementos do actual tipo legal são os mesmos do art.27.º-B do Dec.Lei n.º 20-A/90 de 15 de Janeiro, à excepção do elemento “apropriação” do montante dessas contribuições, que deixou de ser referido.
A continuação criminosa não está posta em causa, sendo assim de manter, por verificação dos respectivos pressupostos, enunciados no art. 30.º, n.º2 do Código Penal. Na punição deve atender-se à conduta mais grave que integra a continuação (art.78.º do Código Penal), isto é, ao maior valor a que corresponde cada apropriação das prestações tributárias, e não ao total de todas as prestações que integram a continuação criminosa, para se apurar se a respectiva conduta corresponde à sua cominação simples ou agravada - Cfr. STJ de 12 de Outubro de 2000 (C.J., ac.STJ, ano VIII, 3º, pág. 194).
Do exposto resulta que as condutas dos arguidos preenchem agora todos os elementos constitutivos do crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelos art.s 107.º e 105.º, n.º1 da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho.
O crime é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
Em relação à punição no tipo legal da lei anterior (art.24.º n.º 1, do DL. n.º 20-A/90) desapareceu do actual tipo (art.105.º da Lei n.º 15/2001) a obrigação da multa não ser inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido. A decisão recorrida não atendeu, na aplicação da multa a esta imposição. A proibição da “reformatio in pejus”, consagrada no art.409.º do Código de Processo Penal obsta a que a multa seja alterada em prejuízo da arguida.
Na vigência da nova lei, face às mesmas circunstâncias previstas nos art.s 70.º e 71.º do Código Penal, que levaram o Tribunal recorrido à opção pelas penas aplicadas aos arguidos, também o Tribunal da Relação tem como adequadas à protecção do bem juridico em causa e reintegração dos arguidos na comunidade, as penas de 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de 5.000$00 para a arguida “M....., Lda”, e de um ano de prisão para o arguido Agostinho......
O art.14.º, n.1 da Lei n.º 15/2001, continua a permitir a suspensão da execução da pena de prisão, sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação.
Também, pois, pela nova lei se suspenderia a execução da pena, pelo período de um ano, subordinada ao pagamento ao Centro Regional da Segurança Social do Norte, em igual período, da quantia indemnizatória em causa.
Porquanto a lei nova não é concretamente mais favorável, optamos por aplicar aos arguidos o regime penal do crime de abuso de confiança fiscal vigente à data dos factos e manter a decisão recorrida.
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Decisão Nestes termos e pelos fundamentos expostos, os juízes do Tribunal da Relação do Porto acordam em negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos “M......., Lda.” e Agostinho....., mantendo a douta decisão recorrida.
Fixam-se em 3 UC.s a taxa de justiça a cargo de cada um dos recorrentes, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.
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Porto, 07 de Maio de 2003Orlando Manuel Jorge Gonçalves
José Henriques Marques Salgueiro
Francisco Augusto Soares de Matos Manso