Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DECISÃO
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1.Relatório
No .º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, em processo comum com intervenção de tribunal singular, foram submetidos a julgamento os arguidos B………., Lda, C………., D………. e E………., devidamente identificados nos autos, tendo no final sido proferida sentença, na qual se decidiu, além do mais, condenar a arguida sociedade, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 107° nºs 1 e 2, 105° nºs 1 e 4, 6° nº 1 e 7°, todos do RGIT, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 12, e cada um dos demais arguidos, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 107°, nºs 1 e 2, art. 105° nºs 1 e 4 do RGIT, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 9 €.
Inconformados com a sentença, dela interpuseram recurso os arguidos, pugnando pela sua revogação na parte da matéria de facto impugnada e na parte relativa ao quantum das penas de multa que lhes foram fixadas e pretendem ver reduzidas, apresentando as seguintes conclusões:
1. O presente recurso tem como objecto o quantum de pena de multa fixado aos arguidos pelo Tribunal de 1 a instância, que os arguidos entendem ser excessivo face aos critérios legais em que a determinação da pena deve assentar.
QUESTÃO PRÉVIA: A CORRECÇÃO DE SENTENÇA / IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO DO PONTO 12 DOS FACTOS PROVADOS.
2. Dos pontos 5 a 7 dos factos provados, resulta como provado que os arguidos procederam ao desconto de contribuições devidas à Segurança Social no valor global de € 17.234,39, mas que não as entregaram a esses serviços até ao dia 15 do mês seguinte a que respeitavam, integrando-as no património da sociedade.
3. Contudo, resulta também de elementos de prova juntos aos autos que os arguidos procederam posteriormente ao pagamento posterior desse montante à Segurança Social.
4. É o que resulta de:
a) - Do documento único junto com a contestação dos arguidos ao pedido cível, recibo da segurança social de 01.06.2007 - folhas 350 a 355 dos autos; e
b) - Do depoimento da única testemunha inquirida em julgamento, cassete 1, Lado A, de 0001 a 1381.
5. Assim, nos termos da al. b) do Art° 380° do CPP, porque tem erro ou lapso, a sentença deve ser corrigida, de forma a que conste como provado no ponto 12. dos Factos Provados que os arguidos pagaram à S. Social a quantia de capital retido de 17.234,939 € no 01.06.2007,
OU, QUANDO ASSIM NÃO SE ENTENDA,
6. Com o fundamento nos mesmos meios de prova, os arguidos impugnam a decisão da matéria de facto do ponto 12 dos Factos Provados, devendo desse artigo também constar que os arguidos pagaram o capital retido de 17.234,39 € no dia 01.06.2007,
7. Ou simplesmente criado um novo ponto dos Factos Provados, no qual seja dada essa factualidade como assente,
8. Estando assim incorrectamente julgado o ponto 12 dos Factos Provados - al. a) do nº 3 do Art° 412° do CPP.
9. Impondo os meios de prova citados na conclusão 4ª, decisão diversa da recorrida nos termos expostos - al. b) do nº 3 do Art° 412° do CPP.
POSTO ISTO,
10. Na determinação da medida concreta da pena, o Tribunal tem que respeitar os critérios legais estabelecidos na Lei, nomeadamente os Art°s. 47°, n° 2 e 71°, nº's. 1 e 2 do CPP, nomeadamente as circunstâncias que depunham a favor dos arguidos, o que, na opinião destes, não foram atendidos nem respeitados.
11. Em primeiro lugar, a Senhora Magistrada não valorizou o facto dos arguidos, com o seu comportamento posterior aos factos, terem reparado as consequências patrimoniais do crime que praticaram, ao terem pago à S. Social os 17.234,39 € de capital retido no dia 01.06.2007.
12. Assim, a pena de multa aplicada é exagerada na medida em que, se por um lado o grau de ilicitude é grande, por outro lado as consequências patrimoniais do ilícito começaram a ser reparadas pelos arguidos, que actualmente só devem 5.835,71 € a título de juros - ponto 12 dos factos provados.
13. Em segundo lugar, não valorizou o facto de todos os arguidos não terem antecedentes criminais.
14. Em terceiro lugar, cabia ao Tribunal, no exercício do princípio de Investigação, apurar os factos atinentes à condição económica, social e pessoal dos arguidos,
15. Tudo na prossecução dum verdadeiro poder inquisitório, devendo promover as diligências mínimas necessárias a apurar a verdade material, independentemente dos arguidos terem, ou não, carreado para o processo essa informação.
16. Aplica assim uma taxa diária sem saber se é justo o seu quantitativo.
17. Ao fixar o quantitativo diário sem ter apurado a situação económica e financeira dos arguidos, não só o Tribunal pôs em causa o princípio da investigação, como fez um "mau uso" do princípio de livre apreciação da prova.
FINALMENTE, EM QUARTO LUGAR:
18. É importante não subvalorizar que neste tipo de crime estamos perante um crime patrimonial, estando subjacente uma dívida.
19. Demonstrado que está que os arguidos já pagaram os 17.234,30 € do capital, e que só estão em dívida os 5.835,71 € dos juros,
20. Verifica-se que a soma das 4 multas aplicadas aos arguidos - 7.800 € - é superior à actual dívida à S. Social - 5.835,71 €,
21. E representa quase 50% do capital que estava em dívida - mas que já está pago.
22. Neste ponto, a ponderação da culpa do agente e as exigências de prevenção foram sobrevalorizadas, sendo claramente exagerado o montante global de multa - 7.800 € aplicado ao arguidos.
23. A pena de multa quanto aos dias, e quanto à sua fixação diária em euros, aparece pois globalmente exagerada em termos de equilíbrio e justiça na aplicação de uma pena.
24. Assim, face ao exposto, a Senhora Magistrada na fixação da pena de multa aplicada aos arguidos, ao não atender aos 4 fundamentos atrás expostos que correspondem a outros tantos critérios legais não respeitados na douta sentença,
25. Violou a letra e o espírito dos Art°s. 47°, nº2 e 71°, nºs 1 e 2 do CPP, violados por errada interpretação e desaplicação na decisão recorrida.
26. Devendo, à luz dos critérios enunciados, ser reduzida a pena de multa, quer quanto aos dias, quer quanto ao seu quantitativo diário, da seguinte forma:
a) - À arguida B………., Lda, deve ser aplicada uma pena de 120 dias de multa à taxa diária de 10 €; e
b) - A cada um dos outros 3 arguidos, C………., D………. e E………., deve ser aplicada uma pena de 120 dias de multa, à taxa diária de 7 €.
O recurso foi admitido.
Na resposta, o MºPº defendeu a improcedência do recurso e a confirmação da decisão recorrida.
O Exmº Procurador-geral Adjunto junto desta Relação emitiu parecer no sentido da parcial procedência do recurso, na parte em que vem invocado o vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, com o reenvio do processo para novo julgamento, circunscrito à matéria respeitante às condições económicas e patrimoniais da sociedade arguida e à situação socio-económica, patrimonial e profissional dos arguidos individuais.
Cumpriu-se o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que tivesse havido resposta.
Colhidos os vistos, e não tendo sido requerida a realização de audiência, foi o processo submetido à conferência ( al. c) do nº 3 do art. 419º do C.P.P. ).
Cumpre decidir.
2.Fundamentação
Na sentença recorrida foram considerados como provados os seguintes factos:
1. A sociedade arguida foi constituída em 1987, encontrando-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Penafiel, sob o nº 00457/871023, e tem por objecto a indústria de produção e montagem de motos motociclos, conforme certidão da Conservatória do Registo Comercial de Penafiel, de fls 179 a 183, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
2. Desde 1998 são sócios e gerentes da sociedade arguida, os arguidos C………., D………. e E……….;
3. No âmbito da sua actividade a sociedade arguida empregava vários trabalhadores e remunerava o gerente C………. a quem pagava os respectivos salários e efectuava os descontos legais, entregando as respectivas folhas de remuneração mensais na Segurança Social;
4. Em data não determinada de meados do ano de 2003, os arguidos C………., D………. e E………. não entregaram ao Estado parte das contribuições que retinham dos salários dos seus trabalhadores e que sociedade arguida teria que entregar nos cofres da Segurança Social;
5. Assim, os arguidos C………., D………. e E………., procederam ao desconto de 11 % no vencimento dos seus trabalhadores e 10% no do arguido C………., conforme imposição legal nos períodos dos meses de Junho de 2003 a Março de 2005, Maio de 2005 a Agosto de 2005, Outubro de 2005 a Dezembro de 2005 e nos montantes a seguir descriminados e que atingiram o valor global de € 17.234,39 (dezassete mil duzentos e trinta e quatro euros e trinta e nove cêntimos):
6. Os arguidos efectuaram os descontos referidos em 5, não tendo contudo entregue as quantias correspondentes na Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte a que respeitavam, nem as entregaram nos noventa dias seguintes;
7. Os arguidos integraram as importâncias referidas em 5, no património da sociedade arguida;
8. Os arguidos sabiam que as importâncias que não entregaram à Segurança Social não lhes pertenciam e que ao fazê-las suas causavam, como causaram prejuízos ao Estado Português - Segurança Social - a quem as deveriam ter entregue por imposição legal decorrente do próprio acto de pagamento de salários;
9. Os arguidos agiram em nome e no interesse da sociedade arguida, na qualidade de seus representantes legais;
10. Em 15 de Fevereiro de 2007 a Segurança Social enviou a cada um dos arguidos uma notificação para pagamento, com o seguinte teor: “Nos termos e para os efeitos do disposto na al. b) do n.º 4 do art. o 105º do RGIT, na redacção dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, fica V. Exa. notificado para proceder ao pagamento ou fazer prova de ter pago no prazo de 30 dias, do valor de €17.234,39 (dezassete mil, duzentos e trinta e quatro euros e trinta e nove cêntimos) relativo a quotizações retidas e não entregues e respectivos juros de mora que se vencem até integral pagamento, referentes aos meses indicados na análise de dívida anexa, objecto do processo de inquérito n.º …/06.6 TDLSB, a correr os seus termos nos Serviços do Gabinete de Investigação Criminal dos Serviços de Fiscalização do Norte do ISS, IP, em que é investigada a sociedade “B………., Lda”, com o NISS ……….. (…)”, conforme notificações de fls 17 a 20 do Anexo I, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
11. Os arguidos agiram de modo voluntário, concertado e consciente, renovando em cada mês a sua intenção de não procederem à entrega à Segurança Social dos descontos que faziam nos vencimentos dos seus trabalhadores e do arguido C……….;
12. Da análise de dívida da sociedade arguida, efectuada pelo Instituto de Segurança Social e constante de fls 381 a 383, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, resulta que “(...) na altura da dedução do pedido de indemnização civil não estava visível o pagamento das quotizações respeitantes aos meses de Junho a Dezembro de 200S no valor total de €4.443,93, efectivamente pagas pelo contribuinte em 2007/06/01, excepto 10€ respeitantes ao mês de Outubro de 2003 (pagou 930,65€ quando devia pagar 940,65€). Pelo que nesta data a dívida de quotizações, objecto do presente processo de inquérito, ascende ao valor total de Euros 10€ a que acrescem juros de mora calculados até Fevereiro/2008 no valor de Euros 5,20€, tudo perfazendo o total de Euros 15,20€, conforme Mapa de Cálculo de juros - 1 anexo, acrescido de Euros 3.852,27€ respeitantes a juros de mora em dívida na Secção de Processo do IGFSS pelo pagamento das quotizações dos meses de Janeiro a Dezembro de 2004, Janeiro a Março, Maio a Agosto de e Outubro a Dezembro de 2005, mais Euros 1.968,24€7 respeitantes a juros de mora liquidados ao pagamento das quotizações respeitantes aos meses de Junho a Dezembro de 2003, conforme mapa de Cálculo de Juros, 2 anexo, tudo totalizando Euros 5.835,71€”.
13. Ao arguido C………., são desconhecidos antecedentes criminais, constando do seu CRC de fls 274 que os não tem;
14. Ao arguido D………., são desconhecidos antecedentes criminais, constando do seu CRC de fls 275 que os não tem;
15. Ao arguido E………., são desconhecidos antecedentes criminais, constando do seu CRC de fls 276 que os não tem.
Relativamente aos factos não provados, consignou-se que:
Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a boa decisão da causa, designadamente:
1. Quaisquer factos atinentes à situação social, pessoal e económica dos arguidos.
A convicção do tribunal foi assim explicada:
O Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica e global, de toda a prova produzida em audiência, bem como da que consta dos autos, com recurso a juízos de experiência comum, nos termos do art.° 127° do Código de Processo Penal.
Assim e no que concerne aos factos provados e constantes dos ponto 1 e 2, o tribunal atendeu ao teor da certidão emitida pela Conservatória do Registo Comercial de Penafiel, de fls 179 a 183.
Já relativamente aos factos provados sob os n.ºs 3, 4, 5 e 6 o tribunal atendeu ao teor do extracto global da declaração de remunerações, de fls 25 a 35 do apenso IV e também do mapa de valores deduzidos e não entregues de fls 130 a 134.
Ainda relativamente a esta matéria, o tribunal atendeu ao teor das declarações de remunerações e histórico de fls. 143 a 149 e 1 a 38 do anexo documental constante do apenso IV e, bem assim, da notificação de fls 17 a 20, efectuada pela Segurança Social aos arguidos, concedendo-lhes o prazo de 30 dias para liquidarem as quantias em dívida.
No que concerne ao facto provado e constante do ponto 12, o tribunal atendeu ao teor da última informação acerca da análise de dívida da sociedade arguida, efectuada pela lesada e constante de fls 381 a 383.
Com efeito, do teor de tal informação, convenceu-se o tribunal que os arguidos em 01 de Junho de 2007, liquidaram as quotizações respeitantes aos meses de Junho a Dezembro de 2003 no valor total de €4.443,93. Encontrando-se actualmente em dívida a quantia global de € 5.835,71.
O tribunal atendeu igualmente às declarações que foram prestadas em sede de audiência de julgamento pela única testemunha arrolada pelo Ministério Público, F………., Técnica Superior da Segurança Social.
A referida testemunha, na qualidade de funcionária da lesada revelou ter conhecimento directo dos factos em discussão, depondo acerca dos mesmos de forma objectiva e credível.
Com efeito, a referida testemunha esclareceu ter procedido à análise inicial da dívida da sociedade arguida à Segurança Social, corroborando o teor do mapa dos valores deduzidos e não entregues pelos arguidos à ofendida, valores esses constantes do ponto 5 dos factos provados.
Logrou ainda com o seu depoimento esclarecer o tribunal, quanto ao facto de os arguidos não terem liquidado as quantias em débito após terem sido notificados pela Segurança Social para esse efeito.
Além disso, também esta testemunha referiu que algumas das quantias constantes da acusação pública e indicadas como sendo devidas, foram efectivamente pagas pelos arguidos em 01 de Junho de 2007, corroborando assim o teor da última informação constante dos autos acerca das quantias que actualmente se mostram em dívida.
O desconhecimento da existência de antecedentes criminais aos arguidos resultou do teor dos respectivos CRC.
Os factos não provados resultaram de o tribunal não ter logrado efectuar qualquer prova relativamente à verificação dos mesmos.
3. O Direito
Tendo sido documentada a prova produzida em audiência de julgamento, os poderes de cognição deste tribunal abrangem a matéria de facto e de direito (art.º 428.º do C.P.P. ).
No entanto, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões essenciais que importa decidir são as seguintes:
- erro de julgamento quanto ao ponto 12 dos factos provados;
- medida da pena.
3.1. Os recorrentes pretendem, em primeiro lugar, a alteração do ponto 12 dos factos provados de forma a que do mesmo conste que já fizeram, em 1/6/07, o pagamento ao assistente da quantia de 17.234,39 € a que aludem os pontos 5 a 7, invocando que isso mesmo resulta dos documentos que juntaram com a contestação ao pedido cível, e que constam de fls. 350-355, bem como do depoimento da única testemunha inquirida em julgamento, sendo estes os meios de prova que, em seu entender, impõem decisão diversa.
Adiantamos, desde já, que, neste particular, assiste razão aos recorrentes.
Desde logo porque o que foi dado como provado no ponto 12 dos factos provados não foi a efectuação do pagamento das quantias em dívida (cotizações retidas e não entregues e respectivos juros), que era o que importava determinar se havia ou não sido efectuado, mas o teor de uma informação prestada pelo assistente. Mal, porque o que era objecto de prova não era a existência de uma análise feita pelo assistente acerca dos pagamentos efectuados, nem tão-pouco o que resulta dessa análise, mas apenas e só se aqueles pagamentos foram ou não efectuados, e se o foram ou não na íntegra. Ora, resulta dos documentos juntos a fls. 350-355, cujo teor foi confirmado pela testemunha Clara Reis, técnica superior da segurança social, que os recorrentes efectuaram, em 1/6/07, o pagamento de um total de 17.234,39 € (7.732,27 + 3.386,69 + 5.266,80 + 848,63) relativos ao valor das cotizações retidas e não entregues correspondentes aos períodos discriminados no ponto 5 da matéria de facto provada, ficando apenas por pagar os respectivos juros de mora.
Aquele valor, de 17.234,39 €, é o que vem indicado nesse ponto 5 como correspondendo ao valor total das cotizações retidas e não entregues. Foi esse também o valor que os ora recorrentes foram notificados para pagar, conforme resulta do teor das notificações que lhes foram efectuadas “nos termos e para os efeitos do disposto na al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT” (cfr. fls. 17, 18, 19 e 20 do apenso I), e conforme consta do ponto 10 da matéria de facto provada. E é também o que resulta dos mapas dos valores deduzidos e não entregues elaborados pelo assistente (cfr. fls. 130-134) que foram transpostos quer para a acusação, quer para a decisão recorrida, pois é esse o valor que se obtém se procedermos à soma de todos os valores discriminados na coluna relativa às “cotizações efectivamente retidas e não pagas” e constantes desses mapas (com uma diferença, desprezível, de 3 cêntimos, pois a soma dá 17.234,42 €, e não 17.234,39 € como ali vem indicado). Assim, e ainda que o assistente possa ter liquidado incorrectamente, com uma diferença de 10 €, uma das parcelas da dívida, correspondente ao valor das cotizações referentes ao mês de Outubro de 2003 (as quais também vêm incluídas naqueles mapas e, obviamente, foram incluídas na soma de todos os valores de cotizações retidas e não pagas deles constantes), tudo indica que não se enganou na liquidação do total em dívida (falhou apenas por 3 cêntimos, mas por essa falha - sem significado económico nem dignidade penal e/ou cível -, que manifestamente só por ele pode ter sido cometida, também só ele pode ser responsabilizado), que foi efectivamente pago. Aliás, na motivação da matéria de facto refere-se que “convenceu-se o tribunal que os arguidos em 01 de Junho de 2007, liquidaram as quotizações respeitantes aos meses de Junho a Dezembro de 2003 no valor total de €4.443,93”, nenhuma menção se fazendo quanto à falta de pagamento de 10 € referida na informação de fls. 381 (que, a existir, implicaria que eles só tivessem pago € 4.433,93), o que é contraditório com a afirmação também aí feita de que se encontra “actualmente em dívida a quantia global de € 5.835,71”, pois este valor só se obtém somando ao total dos juros relativos a todas as cotizações retidas e não pagas (3.852,27 € + 1.968,24 €) aqueles 10 € e ainda 5,20 € de juros sobre eles. Contradição essa retomada na decisão recorrida, na parte em que aprecia a responsabilidade civil dos demandados, ao referir-se que “conforme resultou provado os arguidos efectuaram em 01 de Junho de 2007, o pagamento das quotizações respeitantes aos meses de Junho a Dezembro de 2003, no valor total de €4.443,93, excepto 10€ respeitantes ao mês de Outubro de 2003 (pagaram €930,65 quando deviam ter pago €940,65). A dívida de quotizações ascende actualmente ao valor total de €10 a que acrescem juros de mora calculados até Fevereiro/2008 no valor de €5,20, tudo perfazendo o total de €15,20.”
Como quer que se encare a questão – seja por haver provas que impõem decisão diversa, seja por se detectar contradição que pode ser ultrapassada – uma solução é inequívoca: há que proceder à correcção do ponto 12 da matéria de facto provada. A qual deve ser feita de modo a que este passe a ter a seguinte redacção:
12. Os arguidos procederam, no dia 1 de Junho de 2007, ao pagamento à Segurança Social, da quantia de 17.234,39 €, correspondente ao valor total das cotizações retidas e não entregues, tal como discriminadas no ponto 5. Com esse pagamento, ficaram apenas em dívida os juros de mora no total de 5.820,51 €, dos quais 3.852,27 € respeitantes às cotizações dos meses de Janeiro a Dezembro de 2004, Janeiro a Março, Maio a Agosto de e Outubro a Dezembro de 2005, e 1.968,24 € respeitantes às cotizações dos meses de Junho a Dezembro de 2003”.
Esta alteração tem reflexos a nível do pedido indemnizatório, com o abatimento dos referidos 10 € e de 5,20 € de juros liquidados sobre aquela quantia, num total de 15,20 €, ao montante que os recorrentes foram condenados a pagar ao assistente/demandante, que, assim, ascenderá apenas a 5.820,51 €.
3.2. Em segundo lugar, os recorrentes insurgem-se contra a medida em que as penas foram fixadas, defendendo que não foram respeitados os critérios legais estabelecidos nomeadamente nos arts. 47º nº 2 e 71º nºs 1 e 2 do C. Penal (por lapso foi indicado o CPP), tendo sido sobrevalorizadas a culpa e as exigências de prevenção e não tendo sido ponderadas as circunstâncias que depunham a seu favor. Em concreto, entendem que não foram valorizados o facto de terem procedido à reparação das consequências do crime ao procederem em 1/6/07 ao pagamento dos 17.234,39 € de capital retido e o facto de não terem antecedentes criminais, para além de que o tribunal não realizou qualquer diligência tendente a averiguar a condição sócio-económica dos recorrentes, o que lhe era imposto pelo princípio da investigação, fazendo mau uso do princípio da livre apreciação da prova ao decidir sem dispor de elementos para o efeito. Assim, e salientando o facto de a soma das multas aplicadas ser superior ao montante actual da dívida e representar quase metade do capital que estava em dívida e já se encontra pago, consideram exageradas quer a medida em que as penas de multa foram fixadas, quer as taxas diárias fixadas.
Os recorrentes foram condenados pela prática do crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada. A determinação da moldura penal abstracta aplicável faz-se tendo em consideração o disposto no art. 79º do C. Penal ( cuja redacção foi mantida no nº 1 deste preceito, após as alterações introduzidas pela Lei nº 59/2007 de 4/9 ), de acordo com o qual “o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação” - no caso a referente a Dezembro de 2003, período relativamente ao qual foram retidas e não entregues cotizações no valor total de 1.076,61 €. Assim, o ilícito criminal em causa é punível, quanto às pessoas singulares, com pena de prisão até 3 anos ou multa de 10 a 360 dias, esta a uma taxa diária entre 1 e 500 € (cfr. arts. 105º nº 1 ex vi do art. 107º nº 1, e 15º nº 1 do RGIT,), e, quanto às pessoas colectivas, com multa de 20 até 720 dias, correspondendo a cada dia de multa uma quantia entre 5 e 5.000 € (cfr. arts. 107º nº 1, 105º nº 1, 12º, nºs 2 e 3 e 15º do RGIT).
Relativamente aos recorrentes pessoas singulares, únicos relativamente aos quais havia que observar o disposto no art. 70º do C. Penal (diploma de aplicação subsidiária, cfr. al. a) do art. 3º do RGIT), o tribunal a quo optou pela aplicação de penas de multa, em termos que não merecem censura e nem foram questionados.
Inquestionável, pois, a opção por penas de multa, vejamos agora se a medida concreta em que foram fixadas merece a crítica que os recorrentes lhe dirigem.
De acordo com o disposto nos nºs 1 e 2 do art. 40º do C. Penal, as penas têm como finalidade a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo em caso algum a medida da pena ultrapassar a medida da culpa.
Em consonância com esta norma, o nº 1 do art. 71º do C. Penal estabelece que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, operação na qual, e de acordo com o nº 2 do mesmo preceito, o tribunal terá de atender àquelas circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente.
O equilíbrio desejável entre as finalidades relativas à prevenção geral e à prevenção especial não obsta a que, perante as especificidades do caso concreto, uma dessas finalidades haja de prevalecer sobre a outra.
Aquela norma geral do direito penal relativa à determinação da medida concreta da pena não é afastada pelo facto de o RGIT conter uma norma com a mesma epígrafe. De facto, o art. 13º deste diploma não faz depender a determinação da medida da pena de uma única circunstância, em concreto o prejuízo causado pelo crime; afastar a ponderação de outras circunstâncias que rodearam a prática do crime redundaria em gritantes desigualdades. Além de que, admitindo o próprio preceito que nem sempre será possível atender àquele prejuízo, criar-se nesses casos uma ausência de critério a seguir para a determinação da medida da pena. O que aquele art. 13º realmente visa, ao mandar atender, na determinação da medida da pena e sempre que possível, “ao prejuízo causado pelo crime”, é apenas que, na aferição do grau de ilicitude do facto (e aqui, e independentemente de se tratar de um único crime ou de um crime continuado, há que levar em conta o montante global que foi objecto de apropriação), a componente do prejuízo seja alvo de especial ponderação.
Entre as circunstâncias a que o tribunal deve atender na determinação concreta da pena estão “as condições pessoais do agente e a sua situação económica” (cfr. al. d) do nº 2 do art. 71º do C. Penal). Por seu turno, e de acordo com o disposto no nº 1 do art. 15º do RGIT, a situação económica e financeira do condenado e os seus encargos são também os parâmetros a considerar na fixação da taxa diária da multa.
Ora, lendo o texto da decisão recorrida, constata-se que nada se provou relativamente à situação social, pessoal e económica dos arguidos, que não estiveram presentes (alegadamente por confusão de datas) durante o julgamento, realizado na primeira data designada para o efeito, e só compareceram à leitura da sentença. A falta dos arguidos à audiência de julgamento não dispensava o tribunal a quo de, oficiosamente, realizar diligências tendentes a apurar tais elementos, seja diligenciando para ouvir aqueles em nova data designada para o efeito, seja solicitando às autoridades policiais as pertinentes informações. Só a impossibilidade de as obter justificaria a prolação de decisão sem delas dispor.
O tribunal recorrido não fez, pois, as diligências que se lhe impunha fazer, não estando arredada a possibilidade de as realizar e de vir a obter resultados concludentes.
Nessa medida, porque o tribunal recorrido - ao deixar de averiguar, como lhe competia, aquela parte relevante da matéria de facto - não esgotou o thema decidendum que lhe estava cometido, os factos apurados são insuficientes para proceder à determinação da medida concreta das multas e, subsequentemente, à determinação da taxa diária das mesmas[3],[4], o que implica que a decisão recorrida padece do vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão, aludido na al. a) do nº 2 do art. 410º do C.P.P. e que é de conhecimento oficioso. Vício esse que, face à inexistência de elementos para decidir a causa e atento o disposto no nº 1 do art. 426º do mesmo diploma legal, implica o reenvio do processo para novo julgamento, restrito à averiguação dos aspectos da condição sócio-económica/financeira dos recorrentes, e subsequente determinação da medida concreta das multas e respectivas taxas diárias, de acordo com os resultados a que ela conduzir.
Com o que ficam prejudicadas as demais questões colocadas pelos recorrentes quanto à adequação das penas que lhes foram aplicadas.
4. Decisão
Por todo o exposto, julgam procedente o recurso, na parte em que dele conhecem, e, em consequência:
a) determinam a correcção do ponto 12 da matéria de facto provada, de forma a que fique com a seguinte redacção:
“Os arguidos procederam, no dia 1 de Junho de 2007, ao pagamento à Segurança Social, da quantia de 17.234,39 €, correspondente ao valor total das cotizações retidas e não entregues, tal como discriminadas no ponto 5. Com esse pagamento, ficaram apenas em dívida os juros de mora no total de 5.820,51 €, dos quais 3.852,27€ respeitantes às cotizações dos meses de Janeiro a Dezembro de 2004, Janeiro a Março, Maio a Agosto de e Outubro a Dezembro de 2005, e 1.968,24€ respeitantes às cotizações dos meses de Junho a Dezembro de 2003”;
b) reduzem para 5.820,51 € o montante que os recorrentes foram condenados solidariamente a pagar ao demandante cível;
c) ordenam o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos dos arts. 426º nº 1 e 426º-A do C.P.P., restrito à averiguação das condições sócio-económicas/financeiras dos recorrentes, e subsequente prolação de nova sentença, reformulada de acordo com o que a esse respeito vier a ser apurado.
Porto, 1 de Outubro de 2008
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
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[1] (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] cfr. Ac. STJ de 6/11/03, proc. nº 0P3370: “O arguido não compareceu a julgamento, e, por isso, as respectivas condições pessoais e situação económica, ficaram por averiguar. Tanto assim que nos factos não provados não consta qualquer referência a esse capítulo importante do julgamento do facto.
Mas tal postura do tribunal recorrido não pode, nem de perto nem de longe, lograr aplauso deste Supremo Tribunal, já que, esteja ou não o arguido presente, é dever do tribunal indagar oficiosamente desses elementos de facto relativos às respectivas condições pessoais, sob pena, até, de violação do princípio da igualdade constitucionalmente consagrado - art.º 13.º da Constituição - pois essa ausência a julgamento não justifica uma tal discriminação negativa relativamente aos arguidos presentes.(…)
Ora, não se tendo dignado esclarecer este ponto crucial da matéria de facto, indubitavelmente abrangido no thema probandum já que abrangido pelo objecto do processo, o tribunal a quo ficou aquém do que devia, (3) não esgotou o thema probandum que lhe estava acometido, pelo que se fixou num quadro de facto insuficiente para a decisão a que chegou.”
[4] Veja-se, no mesmo sentido, e entre outros, o Ac. RG de 5/6/06, proc. nº 765/05-1: “I – No que se refere à materialidade da infracção, o tribunal investigou toda a matéria que havia a investigar, tanto assim que, no essencial, deu como provados todos os factos constantes da acusação pública.
II – Contudo, já o mesmo não acontece no que se refere à situação económica e social da arguida, essenciais para a determinação do “quantum” da pena, conforme resulta do nº 2, al. d), do artº 71º do C.P..
III – Com efeito, nada ficou provado acerca da situação económica e social da arguida, e, em processo penal nada tem este que provar, já que sobre ele não recai qualquer ónus de prova.
IV – Note-se que um dos princípios estruturantes do nosso processo penal é até o princípio da investigação, segundo o qual é ao tribunal que cumpre investigar os factos sujeitos a julgamento, embora as partes também possam (e devam) dar o seu contributo, criando as bases necessárias decisão, não podendo é ser penalizadas se o não fizerem, devendo ter-se presente que “para apuramento dos elementos essenciais à determinação da medida da sanção a aplicar, o legislador não deixou de colocar instrumentos apropriados nas mãos do julgador, como seja solicitar a elaboração de relatório social ou informação dos serviços de reinserção social” (cfr. artº 370º do CPP) – acórdão desta Relação no processo 688/05, Relatora Nazaré Saraiva.
V – Assim, porque o Tribunal “a quo” não procedeu à investigação necessária à determinação da situação pessoal, económica e social da arguida/recorrente, a sentença padece, nesta parte, do vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão.”