Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 132/17.6GDGDM.P1 |  |
II – Nestes casos, ao contrário do que se verifica na situação a que se reporta o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/2010, não pode dizer-se que a expetativa é limitada ou pré-definida, ou que o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação; pelo contrário, pode dizer-se, como pode dizer-se dos jogos de casino, que a máquina possibilita uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
I. RELATÓRIO:
Nos presentes autos de processo comum, com intervenção do tribunal singular, após a realização da audiência de julgamento foi proferida sentença que condenou a arguida B..., pelo cometimento de um crime de exploração ilícita de jogo, do tipo p. e p. pelo artigo 108.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, nas penas de 3 (três) meses de prisão substituída por 90 (noventa) dias de multa e de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de €6,00 (seis euros); na pena global de 170 (cento e setenta) dias à taxa diária de €6,00 (seis euros), num total de €1.020,00 (mil e vinte) euros.I. RELATÓRIO:
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Inconformada com a decisão condenatória, a arguida interpôs recurso, apresentando a motivação que remata com as seguintes:CONCLUSÕES:
A. No que se refere à subsunção da conduta que se imputa à Recorrente em sede de factualidade tida como provada, relativamente à exploração, criminalmente punível da máquina ora em causa nos autos, entende-se modestamente que, ao contrário do decidido na douta Sentença sob recurso, não se poderia haver concluído por preenchidos os elementos constitutivos do tipo legal em causa quanto a uma tal máquina.
B. Desde logo porque, uma qualquer variabilidade dos prémios não é "exclusiva" dos jogos de fortuna ou azar, verificando-se, a título de exemplo, em jogos sociais do estado, nos quais nem sequer existe a "garantia" de que todos os prémios se encontrem em jogo, a cada momento do mesmo.
C. A acrescer, o facto de a máquina em causa não pagar directamente prémios em fichas ou moedas, e não desenvolver um qualquer jogo do tipo roleta, sendo que apenas o seu modo de funcionamento eléctrico a "distingue" da máquina objecto de fixação de Jurisprudência pelo STJ, no seu douto Acórdão n.º 4/2010, sendo que também aí os prémios poderão ser convertidos em dinheiro.
D. É de aplicar uma tal jurisprudência, fixada pelo STJ, na medida em que, o que interessa é o espírito e pensamento por trás daquela, bem como da própria lei, sendo certo que não seria a máquina dos autos em que "pensava" o legislador quando decidiu restringir a prática/exploração às zonas de jogo.
E. Até porque, reportando-se a norma proibitiva e punitiva da conduta imputada ao Recorrente ao ano de 1989, e atendendo ao preâmbulo do diploma em causa (D.L. n.9 422/89, de 02/12), o qual é o "espelho" do pensamento e vontade do legislador, sempre teremos que concluir que o "tipo e o modo de jogo" desenvolvido pela máquina dos autos se encontra fora do âmbito de aplicabilidade daquele aludido art. 108º.
F. Sem descurar que, toda e qualquer norma penal, jamais, e em momento algum, poderá ser alvo de qualquer interpretação extensiva relativamente aos elementos do tipo e às concretas situações de facto a que se reporta, o que deverá ser relevado com o facto de à data da publicação do diploma legal em causa ser totalmente imprevisível ao legislador a existência de máquinas como a ora em causa nos autos, não se subsumindo o seu funcionamento, por isso, a uma tal previsão legal e consequente punibilidade penal.
G. Não se afigura possível uma qualquer viciação num jogo tão rudimentar, sem toda a envolvência dos denominados jogos de casino, sendo que os próprios valores despendidos são de pouca relevância, não influindo o valor de cada jogada, porque sempre igual, num qualquer prémio, além do que, não se trata de um qualquer tema próprio pois que não existe uma qualquer aposta concreta e não são possíveis apostas múltiplas ou dobra de apostas.
H. A possibilidade de uso de uns quaisquer pontos ganhos, a que se alude na factualidade provada, sempre estaria limitada à utilização de 1 (um) ponto de cada vez, sendo por isso impossível de gastar todos os pontos de uma vez, do "tudo ganhar" ou "tudo perder", sendo certo que o valor pago não mais é do que o "preço" da jogada e não uma aposta.
I. O valor pago não é uma qualquer aposta, mas apenas o "preço" da jogada, sem possibilidade de ela mesmo multiplicar-se, e o prémio a obter é fixo e pré- determinado (Cfr. neste sentido, Acórdãos deste Venerando Tribunal da Relação do Porto, de 14.07.1999, proferido no Proc. 9910385 e acessível in www.desi.pt. e do Venerando Tribunal da Relação de Évora, de 06.11.1990, disponível in XV, T.V, pg. 277).
J. Tendo por base o supra referido Acórdão do STJ questiona-se de quais as diferenças existentes entre o jogo dos autos e aquele outro para além do já referido funcionamento eléctrico, tanto que, fundando-se também em tal douto Aresto, tem sido diversa a Jurisprudência que vem entendendo máquinas como a dos autos como não consubstanciando um jogo de fortuna ou azar,
K. Designadamente, os, doutos, Acórdãos da Veneranda Relação de Coimbra, de 02.02.2011. 25.06.2014 e 18.03.2015. Acórdãos da Veneranda Relação de Évora, de 31.05.2011 e 10.05.2016. Acórdão da Veneranda Relação de Lisboa, de 01.06.2011. bem como, Acórdãos desta Veneranda Relação do Porto, de 11.12.2013. 12.02.2014. 02.07.2014. 17.09.2014. 24.09.2014. 04.02.2015 e 22.04.2015.
L. Ademais, sendo o tipo legal em causa (exploração ilícita de jogo) dotado de uma certa rigidez, que o constitui como tipo de garantia, sndo essa precisamente uma das manifestações do princípio da legalidade, claramente será de excluir o jogo dos autos das previsões de punição penal decorrentes do preceituado nos arts. 32, 42 e 1082 da "Lei do Jogo",
M. Pois que, não obstante exemplificativa, a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, sempre tal especificação é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, como é próprio de um tipo legal de crime, que é um tipo de garantia, concluindo-se que os diversos tipos de jogos considerados como de fortuna ou azar e que são autorizados nos casinos são os que estão especificados na lei, e não outros.
N. A máquina dos autos não pagava directamente prémios em fichas ou moedas, encontrando-se, por isso, afastada a aplicabilidade da al. f) do n.2 l daquele art. 4º, sendo que a possibilidade de conversão dos pontos em numerário também não é "suficiente" para se concluir pela integração num tipo de jogo, na medida em que, nas próprias modalidades afins tal conversão se apresenta como possível, "apresentando-se" ela própria como uma contra-ordenação.
O. Porque no mesmo se aborda uma tal matéria por referência a uma máquina com funcionamento/jogo similar à dos presentes autos, sendo uma tal "abordagem" efectuada por referência àquilo que resulta e se "defende" no douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010 do STJ, será de referir o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18-03-2015 (proferido no âmbito do Proc. 27/10.4EASTR.C1, e disponível in www.dgsi.pt),
P. No qual se conclui «constituir critério diferenciador, fundamental, das modalidades afins, a predeterminação do prémio e a pequena dimensão daquilo que o jogador arrisca, pelo pequeno valor da aposte e pela certeza, pré-definida, dos prémios», com base no que, a final, se decide pela «irrelevância criminal de parte da matéria valorada pela decisão recorrida como constitutiva do crime fioeo "colorama").» (negrito e sublinhado nossos)
Q. Por fim e porque igualmente no sentido da aplicabilidade da Jurisprudência fixada pelo STJ ao caso presente, de referir o recente douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Évora, de 10-05-2016 (proferido no âmbito do Proc. n.s 271/11.7ECLSB.E1 da Secção Criminal - ao que se sabe, não "publicado"),
R. No qual se conclui que «não merece a qualificação de crime a exploração de ioeos como os desenvolvidos pelas máquinas em apreço nestes autos, ainda que as mesmas atribuam prémios em dinheiro e ainda que as mesmas desenvolvam temas próprios de jogos de fortuna ou azar.», pois que, «o entendimento oue está fouanto a nós) subjacente ao Acórdão de Uniformização de jurisprudência n9 4/2010 deve também ser aplicado às máquinas em discussão nos presentes autos», (negrito e sublinhado nossos)
S. Do exposto, de referir que temos por inconstitucional a interpretação das normas contidas nos nºs 4º. 108º e 115.º do D.L. n.9 422/89. de 02 de Dezembro, quando efectuada (como sucede no caso dos autos) no sentido de que um qualquer ioeo desenvolvido por máquina electrónica, cuio resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte, mas cuios limites máximos de "prémios" a atribuir resultem da conversão dos pontos ganhos. cuias variáveis se encontram definidas desde ab initio e são do conhecimento dos utilizadores, consubstancia um qualquer ioeo de fortuna ou azar.
T. Pois que, uma tal interpretação é claramente inconstitucional por violação dos princípios da "igualdade", da "liberdade individual" e da "proporcionalidade", designadamente, das normas constantes nos arts. 132 e 182 da Constituição da República Portuguesa, e, bem assim, por clara violação do supre referido princípio da "legalidade", na vertente de "nullum crimen sine lege certa", logo, por violação do disposto no art. 299 da Constituição da República Portuguesa.
SEM PRESCINDIR,
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U. A douta Sentença sob recurso violou os arts. 402, 452, 472 e 712 do C.Penal, 12, 32, 108º, todos do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, e 132, 182 e 292 da Constituição da República Portuguesa.
Nestes termos, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de V. Exas., sopesadas as conclusões acabadas de exarar, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, deverá ser revogada a douta Sentença ora recorrida, a qual deverá ser substituída por outra decisão que absolva a Recorrente da prática do crime de exploração ilícita de jogo pelo qual foi condenada, ou, caso assim não se entenda, que decida pela aplicação à Recorrente de penas substancialmente inferiores, com o que modestamente se entende, V. Exas. farão, como sempre, inteira e sã JUSTIÇA.
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O Ministério Público apresentou resposta, pugnando pelo não provimento do recurso.*
Nesta Relação o Ministério Público emitiu parecer, no qual defendeu a improcedência do recurso.*
Na resposta o recorrente reiterou a alegação produzida na motivação do recurso.*
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.*
II. FUNDAMENTAÇÃO:
A. Na sentença foram fixados os seguintes
Factos Provados:
1. No dia 20 de Fevereiro de 2017, pelas 15h00m, no interior do estabelecimento comercial denominado Café C…, sito na Avenida …, n.º …, …, em …, Gondomar, a arguida B…, enquanto representante legal do estabelecimento comercial e sua exploradora, detinha em cima do balcão e exposta para uso dos clientes do estabelecimento, uma máquina de jogo, a qual se descreve sumariamente:II. FUNDAMENTAÇÃO:
A. Na sentença foram fixados os seguintes
Factos Provados:
- Máquina de pequenas dimensões, com a estrutura em madeira, com os dizeres D…, sem qualquer referência exterior quanto à origem, fabricante, número de fabrico ou série. Ao centro do painel frontal, a máquina apresenta um mostrador dividido em oito colunas com 64 led's, que depois de energizados emitem luz visível, oito destes led's estão identificados no painel com as inscrições 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200 e 10. Na parte inferior esquerda do painel frontal encontra-se uma janela digital onde surge a pontuação obtida no decurso das jogadas efetuadas. Na parede lateral direita da máquina encontra-se instalado um mecanismo de introdução de moedas e um botão vermelho que existe para permitir que o jogador possa jogar os créditos obtidos em jogadas premiadas. Na parte de trás da máquina existem dois parafusos que permitem efetuar o reset à máquina, ou seja, permite desmarcar os créditos provenientes de jogadas premiadas.
2. Após a introdução de uma moeda - de €0,50, €1,00 ou €2,00 começam de imediato a ser iluminados os led's até que, e sem qualquer intervenção por parte do jogador, a luz se fixa num dos led's, ficando determinado qual a pontuação obtida pelo jogador.
3. Quando a luz se imobiliza num dos led's assinalados, é registado no visor a pontuação obtida, caso em que o jogador pode receber o prémio correspondente.
4. Caso o ponto luminoso pare num dos restantes "led's", sem qualquer referência a pontos, o jogador nada ganha e terá de tentar a sorte outra vez. Se o jogador pretender utilizar os pontos ganhos nas jogadas efetuadas, basta pressionar o botão já referido.
5. Por cada ponto (unidade) assinalado no visor a máquina efetua duas jogadas.
6. A máquina, quando a luz para num dos 8 led's premiados, não liberta nenhum prémio.
7. Cada unidade de bónus dá origem a duas jogadas, ou seja se a luz para no led identificado com "1" e se o jogador decidir jogar esse ponto, a máquina vai efetuar 2 jogadas.
8. O ritmo (velocidade) do jogo é rápido e permite ao jogador, várias jogadas por minuto. Os pontos obtidos, no decorrer das jogadas são convertidos em dinheiro, na proporção de €1,00 por cada crédito registado em jogadas premiadas.
9. A arguida não tinha qualquer autorização da Inspeção-Geral de Jogos para explorar a máquina de jogo acima descrita, bem sabendo no entanto que a mesma era necessária por a máquina desenvolver jogo de fortuna ou azar.
10. Agiu a arguida de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que não podia explorar no seu estabelecimento a máquina de jogo de fortuna e azar e que a sua conduta é proibida e punida por lei.
11. A arguida não tem antecedentes criminais registados.
12. A arguida é comerciante do ramo da hotelaria e restauração, tem um rendimento mensal variável entre €500,00 e €600,00; paga de renda pelo local onde está o café, €540,00; é casada; o marido está reformado por invalidez e tem uma pensão de €177,00; tem um filho solteiro a cargo; vive ainda com uma irmã que tem uma deficiência; a sua casa é própria; está habilitada com a 4a classe de escolaridade.
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B. Foram fixados os seguintes
Factos Não Provados:
1. A arguida possuía em stock todos os chocolates identificados na máquina acima referida.B. Foram fixados os seguintes
Factos Não Provados:
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C. Consignou-se a seguinte
Motivação de facto:
Como decorre da ata de audiência de julgamento, a arguida, no uso de direito processualmente consagrado, não quis prestar declarações.C. Consignou-se a seguinte
Motivação de facto:
Foram ouvidas as testemunhas E..., Cabo da GNR e F..., Comandante do Posto da GNR de ....
Quanto à prova já constituída, considerou-se, nomeadamente:
- O relatório pericial de fls. 61 a 63.
- A fatura de fls. 5.
- O auto de apreensão de fls. 6.
- O auto de arrombamento de fls. 7.
- O registo fotográfico de fls. 12.
- A informação fiscal de fls. 22 a 33.
- A informação da Câmara Municipal de ... de fls. 37 a 44.
Assim:
Quanto às características da máquina apreendida e tipo de jogo desenvolvido:
Neste particular valora-se, essencialmente, o relatório pericial juntos aos autos, de cujo teor e conclusões não se vislumbram razões válidas para divergir, conjugado com o que ressuma das fotografias de fls. 12 e a narração trazida pelos dois agentes da autoridade acima identificados, que a viram na ação de fiscalização que instrui os autos e descreveram em juízo.
A questão que poderia colocar-se é se a máquina em causa dá direito a chocolates ou paga prémios em dinheiro.
Neste ponto, nenhum das duas testemunhas averiguou se havia no estabelecimento chocolates, pelo que, por aqui, não é possível formular-se qualquer juízo.
Contudo, é atentatório das mais elementares regras da experiência que alguém decidisse apostar €0,50 que fosse na perspetiva de poder ganhar um chocolate, havendo sempre a possibilidade de nada sair.
De acordo com a normalidade da vida, quem quer adquirir um daqueles produtos compra-o e não tenta a sorte numa máquina daquelas. Ademais, não se percebe a racionalidade de, se tal máquina fosse uma mera distribuidora de chocolates, tanto pudesse aceitar moedas de €0,50 como de €1, 00 ou €2,00.
Lembremo-nos ainda daqueles expositores da Regina em que se fazia um furo e saía um chocolate. Porém, nesse caso havia também alguma incerteza, mas a mesma circunscrevia-se ao tipo de chocolate ou ao seu sabor, posto que saía sempre algum.
Por isso, resultou para o Tribunal evidente que, atentas as características da máquina e o seu modo de funcionamento atestados pericialmente, associados às regras da experiência, a referência aos chocolates era unicamente um meio de dissimular a sua função de roleta com pagamento de prémios em dinheiro.
Que a máquina estava pronta a ser utilizada resulta dos depoimentos acima assinalados, sobretudo do da primeira testemunha enunciada.
Quanto à exploração do estabelecimento:
A arguida não quis prestar declarações.
Contudo, os dois militares da GNR que avançaram para o estabelecimento em causa na ocasião referida no auto de notícia disseram que era ela quem lá estava e que perante eles se apresentou como proprietário do café. Ademais, na fatura emitida em modo de treino é o seu nome que consta, como também é o seu nome que vem referido na informação camarária de fls. 41 a 43.
Como tal, considerou o tribunal provado que a exploração do café em causa pertence ao arguido.
Quanto aos antecedentes criminais da arguida:
Tem-se em conta o teor do CRC de fls. 97.
Quanto às condições socioeconómicas da arguida:
Valoram-se as suas declarações (prestadas apenas neste conspecto).
O facto não provado resulta de nenhuma prova ter sido feita a esse respeito, tanto mais que a testemunha E... referiu que nem sequer procuraram saber se havia chocolates no estabelecimento.
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A. APRECIAÇÃO DO RECURSO:
Conforme jurisprudência assente, o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, sem prejuízo da apreciação de todas as questões que sejam de conhecimento oficioso.A. APRECIAÇÃO DO RECURSO:
Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, as questões colocadas no presente recurso consistem nas seguintes:
> Subsunção jurídica dos factos;
> Inconstitucionalidade das normas contidas nos artigos 4.º, 108.º e 115.º do Decreto-lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, por violação dos artigos 13.º, 18.º e 29.º da Constituição da República Portuguesa.
> Dosimetria da pena.
1.ª Questão:
Sustenta a recorrente que o jogo desenvolvido pela máquina apreendida nos autos não deve ser considerado jogo de fortuna ou azar, de acordo com a doutrina do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010, pelo que a conduta apurada na sentença recorrida não é subsumível ao tipo de ilícito previsto no artigo 108.º, n.º 1 e 2 do DL n.º 422/89, de 2-12.Examinados os factos provados, considera-se que o tribunal a quo procedeu a adequado enquadramento jurídico dos factos no tipo de ilícito indicado, não impondo a doutrina do citado Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010[1] o afastamento de tal subsunção jurídica.
Vejamos.
A arguida suscitara a mesma questão já em sede de contestação[2] e, em sede de sentença, o tribunal a quo teceu as considerações seguintes: «Não desconhece o tribunal que têm surgido posições jurisprudenciais (de primeira e segunda instâncias) que consideram não ser crime a exploração deste tipo de máquinas. Contudo, e salvo o devido respeito, à luz do direito cogente e da forma que julgamos ter ilustrado na argumentação que antecede, não vemos como assim possa ser.
Mantemos, por isso, a posição que sempre defendemos e que, de resto, foi já confirmada em acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19/10/2011 e de 7/3/2018, tirado em recursos sobre decisões por nós proferidas nos Proc. 324/10.9GEGDM e 448/16.9GDGDM, ambos deste juízo e tribunal e em cujo segmento argumentativo mais relevante é o seguinte: "Quanto à subsunção no citado artigo 4o do Decreto-Lei nº 422/89, poderíamos considerar que se trata do jogo da roleta habitualmente jogado nos casinos e referido na alínea a) do nº 1 desse artigo. No entanto, e como refere a recorrente, não estarão preenchidas todas as características deste jogo, tal como vêem definidas exaustivamente na Portaria nº 217/2007, de 26 de Fevereiro. Mas na alínea g) desse n° 1 estão previstos as máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna e azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte. Parece claro que a máquina em apreço apresenta como resultado pontuações (não os prémios isolados proporcionados pelos sorteios, rifas e tômbolas) que dependem exclusivamente da sorte. Está, assim, preenchida a previsão da última parte da alínea g) do nº 1 do citado artigo 4º, que define os tipos de jogos de fortuna ou azar. Por outro lado, e no que se refere à ratio da criminalização da exploração do jogo, não pode dizer-se em relação ao jogo em apreço nestes autos, como pode dizer-se da máquinas que funcionam como uma espécie de rifas ou tômbolas mecânicas a que ser reporta o acórdão nº 4/2010, que «a expectativa é limitada ou predefinida», ou «o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação». Pelo contrário, dela pode dizer-se, como pode dizer-se dos jogos de casino, que possibilitam «uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre os risco de se envolver emocionalmente». Os pontos adquiridos podem ser usados em jogos sucessivos e o próprio funcionamento do jogo induz à cumulação de pontos e a essa utilização em jogos sucessivos. Neste aspecto, os efeitos do uso da máquina em apreço nestes autos podem ser substancialmente equiparados aos do jogo da roleta dos casinos, independentemente das diferenças de características entre ambos. A indução de comportamentos compulsivos com reflexos sociais danosos representa um malefício que a criminalização da exploração ilícita do jogo pretende combater e, porque tal risco se verifica no uso da máquina em questão, justifica-se a criminalização da sua exploração ilícita".- Proc. (no Tribunal da Relação) 324/10.9GEGDM.PI, www.dgsi.pt.
Sobre o mesmo tema pode ver-se também o Ac. RP de 25/5/2011, Proc. 34/09.0FAPRT.PI, www.dgsi.pt que diz ser "de fortuna ou azar o jogo desenvolvido por uma máquina em que: - o resultado ou pontuação final assenta exclusivamente no factor sorte; - o prémio é pago unicamente em dinheiro; - o modo de obtenção da pontuação é igual ou análogo ao funcionamento do jogo da roleta, com a característica de, nesta máquina, se tratar de uma "roleta eletrónica".
Aquele estabelecimento e máquina eram explorados pela arguida, tendo presente que "o vocábulo exploração envolve a ideia de desenvolvimento de actividade empresarial, económica, em que se tem em vista a obtenção de lucros (...). Estando a exploração inserida no âmbito de uma actividade empresarial, ela ocorrerá independentemente de, em cada momento, a máquina de jogo estar a ser usada ou não. Exploração e prática de jogo são coisas distintas. Aquela é a actividade que tem a ver com o concessionário/empresário/titular do estabelecimento comercial. Esta, é o acto levado a cabo pelo jogador/utente. Tanto a exploração como a prática dos jogos de fortuna ou azar fora dos locais permitidos constituem crimes (arts. 108.º e 110.º, do DL n.º 422/89) que são distintos e autónomos. (...) Não se trata de um crime de execução vinculada, em que a norma indica a espécie de actividade em que deve traduzir-se a ofensa penalmente relevante do bem jurídico tutelado, mas antes, a conduta apresenta forma livre, podendo assumir uma pluralidade de variedades. A estrutura material da conduta não é objecto de descrição típica, sendo incriminada toda a actividade idónea ao exercício da exploração, pouco importando que a exploração da máquina de jogo seja levada a cabo pelo seu proprietário, ou por proprietário ou locatário de estabelecimento comercial, ou por aquele e estes em conjunto"- cfr. cit. Ac. RP de 25-09-2002»
Em consonância com tal entendimento julgou demonstrados nos autos todos os elementos objetivos do tipo de ilícito.
Ora, considera-se correta a interpretação do texto legal e da doutrina do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 4/2010 a que procedeu o tribunal a quo, perfilhando o entendimento que tem apoio na maioria da jurisprudência[3], embora não uniforme[4], e que também seguimos.
Importa realçar que o citado aresto fixou a Jurisprudência seguinte: «Constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público». (realce nosso)
Por conseguinte, a jurisprudência fixada refere-se a um específico tipo de máquina automática e jogo que a mesma desenvolve, que não são coincidentes com a máquina apreendida nestes autos e o formato de jogo que desenvolve.
Ainda assim, nota-se que o citado AUJ declara que o critério de distinção dos dois tipos de ilícito (de natureza criminal e contraordenacional), consoante se trate de jogo de fortuna ou azar ou modalidade afim, terá de ser material, no sentido de que se há-de partir das próprias categorias legais, em que assumem, quanto aos tipos legais de crime, relevo especial, na respectiva interpretação, o critério teleológico, fundamentalmente ligado à protecção de um bem jurídico, como expressão do princípio da legalidade, não só na sua feição formal mas também na sua vertente material (nullum crimen sine lege, certa et prior) e a que estão associados princípios de matriz constitucional tão importantes como os da dignidade penal, de carência de pena e de máxima restrição penal. (realce nosso).
Neste seguimento, assinala que o artigo 1.º, do DL n.º 422/89, de 02-12 define os jogos de fortuna ou azar como sendo «aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte», sendo essa definição genérica complementada por uma concretização exemplificativa dos vários tipos de jogos de fortuna ou azar, enumerados nas alíneas a) a g) do n.º 1 do artigo 4.º. (…)
Quanto aos jogos em máquinas, estão elencados nas duas últimas alíneas:
«f) Jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;
g) Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.»
Quanto às modalidades afins, vêm definidas no n.º 1 do artigo 159.º:
«Modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico.»
No n.º 2 desse artigo, fornecem-se vários exemplos dessas modalidades: rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.
(…)
Depois, considerando que a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, sendo embora exemplificativa, é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, conclui que todas as modalidades de jogos que não correspondam às características descritas e especificadas nos referidos artigos 1.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins.
Assim e no que respeita a máquinas de jogos, declara o mesmo AUJ que só são de considerar como jogos de fortuna ou azar:
Os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;
Os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
No caso presente, a máquina em causa, atento o modo de funcionamento e as características do jogo, integra, indubitavelmente, a definição de máquina de jogo de fortuna ou azar, nos termos do artigo 4.º, n.º 1, alínea g), do DL n.º 422/89, de 02-12.
Assim, na referida máquina, como decorre dos factos provados, depois da introdução de uma das moedas aceites, começam de imediato a ser iluminados os led's até que, e sem qualquer intervenção por parte do jogador, a luz se fixa num dos led's, ficando determinado qual a pontuação obtida pelo jogador. Quando a luz se imobiliza num dos led's assinalados, é registado no visor a pontuação obtida, caso em que o jogador pode receber o prémio correspondente. Caso o ponto luminoso pare num dos restantes "led's", sem qualquer referência a pontos, o jogador nada ganha e terá de tentar a sorte outra vez. Se o jogador pretender utilizar os pontos ganhos nas jogadas efetuadas, basta pressionar o botão já referido. Por cada ponto (unidade) assinalado no visor a máquina efetua duas jogadas. A máquina, quando a luz para num dos 8 led's premiados, não liberta nenhum prémio. Cada unidade de bónus dá origem a duas jogadas, ou seja se a luz para no led identificado com "1" e se o jogador decidir jogar esse ponto, a máquina vai efetuar 2 jogadas. O ritmo (velocidade) do jogo é rápido e permite ao jogador, várias jogadas por minuto. Os pontos obtidos, no decorrer das jogadas são convertidos em dinheiro, na proporção de €1,00 por cada crédito registado em jogadas premiadas.
Portanto, a máquina desenvolve um jogo em que o jogador se limita a introduzir a moeda e a premir o botão, sendo o resultado dependente, em exclusivo, da sorte, ou seja, não interfere em qualquer medida a habilidade, destreza, perícia ou inteligência do jogador, o qual não controla, de modo algum, o desenlace da jogada.
Outrossim, o tipo de máquina e o formato do jogo não são equiparáveis àqueles que são objeto da decisão no citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010.
Recorde-se que as máquinas a que se reporta o Acórdão n.º 4/2010 apresentam as características e desenvolvem o jogo seguintes: «Máquinas de jogos constituídas por um expositor, com estrutura metálica e plástica, contendo no seu interior centenas de bolas de forma oval em plástico, cada uma com três senhas, e cuja parte inferior é dotada de um dispositivo que efectua a troca mecânica de uma moeda de 100$ ou de 50 cêntimos, por uma bola plástica;
Um cartaz tendo, para além do mais, a legenda ‘sorteio dos bons chocolates’ (ou outro de natureza equivalente), um plano de prémios convencionado (de 500$ ou €2,50 a 10.000$ ou €50);
Em todas as máquinas, a única actuação desenvolvida pelo jogador consiste na introdução de uma moeda de 100$ ou de 50 cêntimos na máquina;
A introdução da moeda faz sair da máquina, seleccionada de forma totalmente aleatória, uma cápsula de plástico, ficando o jogador na expectativa de receber um prémio em dinheiro caso as três senhas contidas no interior da cápsula, uma ou mais, tenha escrito um número que seja coincidente com outro inscrito no cartaz;
Nas situações em que a numeração constante da senha não coincidia com as existentes no cartaz, o jogador não tinha direito a qualquer prémio.»
Sucede contrariamente no caso dos presentes autos que as máquinas não desenvolvem tema de espécie de rifa ou tômbola, independentemente de ser mecânica ou eléctrica, não existindo, pois, semelhanças, como pretende o recorrente, com a máquina e jogo considerados no Acórdão n.º 4/2010.
Ademais, também não se acolhe a interpretação e o entendimento jurisprudencial em que se apoia o recorrente, na medida em que não se reconhece como critério definidor do jogo de fortuna ou azar por contraoposição com as modalidades afins a definição prévia dos prémios máximos atribuídos e/ou o valor das quantias que a prática do jogo envolve, o que, aliás, também não encontra abrigo no Acórdão n.º 4/2010, mas apenas é referido como argumentação suplementar para consolidação das ilações extraídas quanto aos jogos em máquinas automáticas que funcionam como espécies de rifas ou tômbolas mecânicas.
Outrossim, como se explanou no Acórdão desta Relação de 13-05-2015[5], que sufragamos «Os demais critérios que tem sido aventados como seja a não criação de vicio/impulso de jogar, ou os valores despendidos pouco relevantes ou até limitados quanto ao prémios e por isso não causadores de lesão, não constituem critérios legais de distinção, até porque o funcionamento destas máquinas é igual ao funcionamento das máquinas em causa, o impulso viciante é o mesmo, e os valores despendidos não são irrisórios, como se infere aliás pela quantidade de máquinas do género que se mostram em funcionamento, em geral impondo uma fiscalização atenta e constante, denunciadora de que o lucro obtido pelo explorador cobre o risco da sua perda e da pena que venha a ser aplicada, a que acresceria o facto de que o uso daquelas máquinas restaria impune, pois de modo algum caberiam como modalidade afim, pois estariam fora do âmbito de aplicação da Jurisprudência obrigatória fixada pelo acórdão nº 4/2010, publicado no D.R. 1ª Série, nº 46 de 8 de Março de 2010 do seguinte teor: (…), face à diversidade das características das máquinas em causa.»
Decorre do exposto que a factualidade provada nos autos integra os elementos típicos do crime de exploração ilícita de jogo, nos termos previsto no artigo 108.º n.º 1 do DL n.º 422/89, de 02-12, por referência ao artigo 4.º, n.º 1, alínea g), do mesmo diploma legal.
2.ª Questão:
Invoca o recorrente inconstitucionalidade das normas contidas nos artigos 4.º, 108.º e 115.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na interpretação de que um qualquer jogo desenvolvido por máquina electrónica, cujo resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte, mas cujos limites máximos de “prémios” a atribuir resultem da conversão dos pontos ganhos, cujas variáveis se encontram definidas desde ab inicio e são do conhecimento dos utilizadores, consubstancia um qualquer jogo de fortuna ou azar, por violação dos princípios da “igualdade”, “liberdade individual”, da “proporcionalidade” e da “legalidade”, na vertente de “nullum crimen sine lege certa”, constantes nos artigos 13.º, 18.º e 29.º da Constituição da República Portuguesa.Analisada a sentença recorrida não se confirma tal interpretação das normas legais citadas, mormente quanto à ponderação da existência de limites máximos de “prémios” a atribuir, resultantes da conversão dos pontos ganhos, cujas variáveis se encontram definidas desde ab inicio e são do conhecimento dos utilizadores já previamente definidos e delimitados. Aliás, não consta da matéria provada qualquer facto que permita sustentar a discussão sobre o tema, posto que não existe menção ao conhecimento antecipado, por parte do jogador, da existência de limites máximos de “prémios” a atribuir.
Portanto, a alegação de inconstitucionalidade carece absolutamente de suporte fáctico e está desfasada da apreciação feita na sentença recorrida, pelo que não tem cabimento o debate sobre a questão de eventual violação dos invocados princípios constitucionais, resultando prejudicada a apreciação de tal questão.
Ainda assim, a sentença recorrida não afronta qualquer princípio constitucional, devendo manter-se o decidido.
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III. DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pela B… e, em consequência, confirmam a sentença recorrida.III. DECISÃO:
Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC.
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Porto, 05-12-2018Maria dos Prazeres Silva
William Themudo Gilman
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[1] Acórdão publicado no Diário da República n.º 46/2010, Série I, de 08-03-2010.
[2] Vd. Contestação de fls. 100-103 dos autos.
[3] Vd. Entre os mais recentes os Acórdãos da Relação de Coimbra de 28-09-2016, proc. 188/15.6GCSCD.C1; Acórdão da Relação de Guimarães de 2/11/2015, proc. 207/14.3GAVF.G1; Acórdãos da Relação do Porto de 04-02-2015, proc. 60/10.6PEMTS.P1; de 29-04-2015, proc. 109/13.0EAPRT.P1 (no qual a ora relatora interveio como adjunta); de 13-5-2015, proc. 7/11.2GCFLG.P1; de 9-12-2015, proc. 361/12.9EAPRT.P1, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[4] Vd. Em sentido oposto, entre os mais recentes, o Acórdão da Relação do Porto de 31-05-2017, proc. 604/12.9EAPRT.P1, disponível em www.dgsi.pt.
[5] Já citado acórdão proferido no proc. 7/11.2GCFLG.P1, disponível em www.dgsi.pt.