Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA
CONTRADITÓRIO
II- Os depoimentos para memória futura recolhidos noutro país, através de carta rogatória, só podem valer como prova se forem lidos na audiência, com vista ao exercício do contraditório.
O Tribunal Judicial da Comarca de Matosinhos condenou a arguida B….., pela prática, em co-autoria, do crime de falsificação de documento p. e p. pelos artºs. 255º e 256º, nº1, als. a) e c), e nº.3, do Código Penal, na pena de 400 dias de multa à taxa diária de 5 Euros, e o arguido C…., pela prática, em co-autoria, do crime de falsificação de documento p. e p. pelos artºs. 255º e 256º, nº1, als. a) e c), e nº.3, do CP, na pena de 7 (sete) meses de prisão, que suspendeu na sua execução pelo período de 2 anos, sob a condição de entregar, 30 dias após trânsito em julgado, o montante de 2000 Euros à “Obra do Padre Grilo”.
Inconformado com a condenação o arguido C…… interpôs o presente recurso rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões:
O recorrente pretende a subida de “todos” os recursos interlocutórios que se encontram retidos em função do respectivo regime de subida, dado manter interesse na sua apreciação.
a) A competência em matéria penal relativo ao arguido que foi Magistrado do Ministério Público constitui uma garantia funcional, que o acompanha enquanto o mesmo detiver essa qualidade e estiver na titularidade dos seus direitos e deveres de função.
b) O critério de determinação dessa competência (foro especial) deve ser aferido em função dessa condição de magistrado e não em virtude do momento em que ocorreram os factos em causa.
c) Ou seja, se os fundamentos do regime sobre a competência material penal relativamente a Magistrados se radicam na qualidade funcional, sendo essa competência estabelecida para defesa e prestigio da função, o critério de competência não deriva nem é determinado pela prática dos factos que esteja em causa, nomeadamente das circunstâncias de tempo, mas apenas da qualidade que o seu autor detenha no momento em que se iniciem ou prossigam actos processuais próprios determinados pela ocorrência de tais factos o critério de determinação da competência não é, assim, como em geral, o da ocorrência dos factos, mas aquele que deriva da natureza de referência que é a condição funcional (a qualidade de magistrado) no momento processualmente relevante.
d) Por isso se um Magistrado deixa de exercer funções, ou passar a situação que lhe suspenda a qualidade e seja incompatível com o exercício de funções (como, v.g. a aposentação como medida disciplinar, pendente de recurso ( ... )
- acórdão de fixação de Jurisprudência n.º 2/2002 de 19/2/2003 no D.R. I Série A – de 23 de Abril de 2003 – cessa a competência em matéria penal determinada pela qualidade do arguido, retomando-se a aplicação dos critérios materiais gerais de determinação da competência, mesmo relativamente a factos praticados quando ou enquanto magistrado.
e) Assim, se em 21.09.2001, foi deduzida a acusação contra o arguido, acusação essa deduzida na P.G.R., Relação do Porto, dado o arguido ser Magistrado do Ministério Público, e contudo, à data da formulação da acusação tinha já o Conselho Superior do Ministério Público, aplicado ao arguido a pena de demissão, decisão confirmada pelo Plenário do Conselho, respectivamente em 15 de Junho de 2000 e 13 de Dezembro de 2000, ora no momento em que foi proferida a acusação e a realização de determinados actos jurisdicionais (v. g. Declarações para memória futura e o levantamento do segredo bancário) o arguido encontrava-se definitivamente demitido da Magistratura.
f) E em consequência, deste modo a partir de 15 de Junho de 2000 não foram respeitadas no processo as disposições relativas à competência.
g) E sendo assim houve clara violação das regras de competência do tribunal constituindo uma nulidade insanável - art.º 119º al. e) do CPP, pretendendo a lei, com a natureza das consequências, garantir a integridade do respeito pelo principio do juiz legal ou natural (o tribunal pré- constituído por lei), impedindo a manipulação da competência.
h) Face a este regime, verifica-se que no processo e até ser deduzida a acusação – 21.9.2001 – foram afectadas as regras relativas à competência do tribunal no que respeita a actos jurisdicionais v.g., decisão sobre o requerimento para o levantamento do sigilo bancário, declarações para memória futura – e ao próprio acto de recebimento da acusação.
E, nesta parte tais actos serão nulos por falta de competência – art.º 119º al. e) do CPP.
Está suficientemente indiciado nos autos que a apreensão do veículo apreendido se encontrava numa garagem e que a busca não foi ordenada ou autorizada pelo juiz nos termos do art.º 177º n.1 do CPP.
Como se sabe a disciplina das revistas e buscas estão sujeitas, em princípio, a prévio despacho da autoridade judiciária, que as autorize ou ordena.
A especificidade do caso dos autos, uma garagem, apesar de ser um espaço fisicamente descontínuo em relação à zona de habitação e de a ele terem acesso não só o próprio arguido, como os demais condóminos ou eventuais arrendatários, comodatários, etc.., tal espaço deve ser equiparado a uma dependência fechada de casa habitada, sujeito, como tal, à inviolabilidade a este inerente.
Na sua perspectiva, o legislador processual penal terá querido assegurar às dependências fechadas a mesma protecção dispensando à habitação, no regime das buscas, e uma garagem fechada, mesmo que colectiva, configura uma dependência desse tipo, assim devendo ser considerado para os efeitos do n.º1 do art.º 177º.
Como se pode ler, no Ac., do S.T.J. – Secção criminal, de 7.6.2000, no Proc., n.º 191/2000, as garagens são espaços afectados de modo privado àqueles legítimos utentes e não a quaisquer outras pessoas.
e) Normalmente esses espaços, inclusivamente a garagem do prédio, tem portas destinadas à segurança e salvaguarda do uso por aqueles utentes, de modo a permitir o acesso a estes e a vedá-lo a quem não tiver acesso lícito. É este o bem jurídico que se pretende salvaguardar com os art.º p. ex.,176º, 190º, 204º al. a) e f) todos do CP.
Deve entender-se assim, que a melhor interpretação concedida pelo art.º 177º., n.º 1 do CPP., é no sentido de a busca em casa habitada ou numa dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz, sob pena de nulidade, de modo a se considerar como dependência fechada, para os efeitos deste artigo, a garagem colectiva do prédio constituído em propriedade horizontal, de modo que a interpretação contrária era violadora da constituição, nomeadamente no art.º 34º.
Tais provas, obtidas sem a observância deste mecanismo ou são abusivas ou restringem os direitos, liberdades e garantias de forma inadmissível e, portanto, também são possibilidades.
E, socorrendo-se o juiz de prova proibida nos termos dos artsº., 118º n.º3 e 126 do CPP, estamos perante uma nulidade insanável e de conhecimento oficioso até à decisão final.
Exigem os artigos 379º n.º1 al. a) e 374º nº2, ambos do Código de Processo Penal que a sentença faça menção aos factos não provados, sob pena de nulidade.
Não cumprindo esse requisito, tal deficiência técnica impede, além do mais, que o Tribunal superior (no caso o Tribunal da Relação) leve a avante a tarefa preambular e inultrapassável de todo o julgamento de direito que a lei lhe compete: a indagação oficiosa dos vícios da matéria de facto, tal como se lhe impõe expressamente os arts 410º nº2 e 434º, do mesmo diploma adjectivo, nomeadamente, a necessária constatação de ter sido ou não esgotado o objecto do processo traçado pela acusação e pela defesa, circunstância que, a ter resposta negativa, implica a atribuição àquele do vício de insuficiência, previsto no citado art.º 410º., nº2 do mesmo código.
Tal conclusão é inevitável, sobretudo se foram ou não objecto de indagação pelo tribunal a quo, apesar de claramente abrangidos pelo objecto do processo (aqui no tocante ás condições pessoais do arguido e sua situação sócio - económica e profissional, tal como postulado pelo art.º 71.º, n. 2 , al. d) do CP).
A sentença é pois nula por violação do art.º 374.n. 2 do C.P.P., dado que da sentença, falta, a enumeração dos factos “não provados” tornando nula a sentença, pois tal omissão, inutiliza outras tarefas processuais ultrapassáveis, como é o caso da indagação dos vícios da matéria de facto a que alude o art.º 410º, nº2 do CPP., mormente o da insuficiência.
O Mº. Juiz integrou no elenco da matéria dada como provada e no seu rol das convicções os depoimentos para memória futura nos termos do art.º 271º, do CPP e constantes das cartas rogatórias de fls. 1004,1015 e 1020 dos autos.
Contudo tais depoimentos para memória futura não podem ser levados em conta para alicerçar a convicção do Mº. Juiz, dado que tal prova antecipadamente produzida no âmbito do inquérito não foi sujeita ao princípio do contraditório (art.º 271º nº2 e 3 do Cód. Proc. Penal e art.º 32 nº5 do C.R.P.) e por outro lado, tal prova não pode ser atendida, dado que não se procedeu à sua leitura na audiência discussão e julgamento (art.º 355º., e 356º., do CPP.), acarretando assim a nulidade da sentença agora objecto de recurso, pelas razões a seguir aduzidas.
O procedimento da produção de declarações para memória futura configura-se como uma antecipação da audiência, nomeadamente pela garantia da direcção de um juiz e do contraditório. A finalidade é conseguida pela posterior utilização na audiência de prova produzida antecipadamente. Assim, o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para memória futura, tenha que ser comunicado ao M.P., ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis, para que possam estar presentes se o desejarem (nº2 do art.º 271º., do C.P.P.) podendo as pessoas referidas no nº1 do citado art.º 271º solicitar ao juiz a formulação de perguntas adicionais.
Ora acontece, que o arguido não foi notificado do dia, hora e o local da prestação de tais depoimentos.
Ora, neste preciso aspecto, foi claramente violado o princípio do contraditório consagrado no art.º 32º do C.R.P.
É que num processo de estrutura acusatória integrado pelo princípio da investigação, como é o Processo Penal Português, o direito à prova pressupõe que o direito de a acusação e a defesa buscarem e apresentarem o material probatório e, de assim, participarem constitutivamente na decisão, sendo num dos traços qualificadores do direito de acção e, sobretudo do direito de defesa.
Nesta perspectiva, o direito de defender-se provando, não se limita ao direito de apresentar provas, mas também ao direito de organizar e gerir a prova, nomeadamente a de participar activamente na sua produção através de interrogatório e de contra-interrogatório.
Assim os depoimentos para memória futura, junto aos autos, porque obtidos claramente em violação ao art.º 32º nº5 do C.R.P. e art.º 271º nº1 e 271 nº2 do CPP, serão nulos.
Por outro lado, tal prova não pode ser atendida, dado que não se procedeu à sua leitura na audiência discussão e julgamento como impõe os art.º 355º e 356º ambos do CPP. Na verdade, o princípio do contraditório, por imperativo constitucional (“audiência de julgamento está subordinada ao princípio do contraditório”: art.º 32º n.º5 do CRP, pressupõe, pois na estruturação da audiência em termos de debate ou discussão entre a acusação e a defesa, que cada um dos sujeitos é chamado a aduzir as suas razões de facto e de direito, a oferecer as suas provas, a controlar as provas contra si oferecidas e a discretear sobre o resultado de umas e outras.
E, porque se as provas hão-de ser o objecto de apreciação em contraditório em audiência, fixa excluída a possibilidade de decisão com base em elementos de prova que nele não tenham sido apresentadas e discutidas (art.º 327º, 355º, 348º e 360º todos do C.P.P.
Nesta linha argumentativa, não basta que os sujeitos processuais tenham conhecimento das declarações prestadas antecipadamente para memória futura, perante um juiz, nos termos do art.º 271º e 294º do Cód. Processo Penal, é necessário que, em audiência, essa prova tenha sido publicamente lida e examinada pelo tribunal caso as pessoas que prestaram tais depoimentos estejam impedidos de depor em audiência.
Ora, da acta de audiência de discussão e julgamento, resulta que tais testemunhas, que foram ouvidas em declarações para memória futura, não estiverem presentes na audiência, nem foram lidas as declarações para memória futura que haviam prestado.
Mesmo assim o Tribunal Singular, na motivação probatória da decisão da matéria de facto, formou a sua convicção, com base nos depoimentos de tais testemunhas.
Em consequência, a sentença é nula por violação de prova não produzida em audiência, relativamente a aspectos fundamentais de julgamento, nulidade esta que afecta todo o julgamento, porque dela, dependente, implicando a sua repetição, foram violados os art.º 118º n.º3, 122º, 271º, 321º, 355º, 356º n.º2 al. a) do C.P.P.
a) O arguido foi acusado e condenado pela prática de um crime de falsificação de documento p. e p., pelo art.º 256º, nº1 al. a) e n.º3 do CP., contudo os factos dados como provados deverão ser enquadrados no art.º 256º nº1 e não no n.º3, ou seja, a alteração da matricula de veículo automóvel não constitui a prática de um crime de falsificação de documentos com igual força dos documentos autênticos, mas sim um crime de falsificação de documento simples.
Pois, na verdade a chapa da matricula não é feita nem sequer confirmada por nenhuma autoridade pública, notário ou outro oficial provido de fé pública. Logo, o documento em questão – o sinal (a combinação de números e letras) materialmente posto nesse veículo – nunca pode ser considerado um documento autêntico ou autenticado.
a) No que tange à medida da pena, deveria ser-lhe aplicada uma pena de multa.
Na verdade, o Cód. Penal estabelece, de forma irrefutável que a pena há - de ser determinada (dentro dos limites mínimos e máximos fixados na lei) mediante os critérios legais, quais sejam, em primeiro lugar, o da culpa do agente, intervindo depois (ao mesmo nível) as exigências de prevenção especial e penal. O Juízo da culpa é sempre um juízo de desvalor sobre o agente em razão do seu comportamento num certo momento, qual seja o do conhecimento do ilícito típico.
- Assim sendo, e por força do art.º 40º, 42º e art.º 71º e 72º ambos do CP, será mais justa a aplicação da pena de multa.
a) A perda dos instrumentos do crime – art.º 109º do CP assenta na verificação cumulativa de dois pressupostos:
Terem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico e quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública ou oferecerem sério risco de ser utilizadas para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.
Ora, um veículo automóvel, pela sua natureza intrínseca e específica e co – material utilidade social, não está de modo algum especialmente vocacionado para a prática criminosa, ou seja, não é um instrumento objectivamente perigoso.
Mas, é certo, que o mesmo veículo pode tornar-se perigoso, se detido por determinada pessoa, considerando a personalidade ou o modo de vida deste.
Porém, o receio de o detentor poder vir a cometer factos ilícitos típicos deve assentar num juízo de forte probabilidade e não em mera possibilidade.
Assim, a par de inexistência nos autos de sério risco de utilização do automóvel para o cometimento de novos crimes ou de meros ilícitos típicos, também o princípio de proporcionalidade desaprova o decretamento da perda do automóvel – neste sentido o Ac. da Rel. Do Porto – Secção Criminal de 13.2.2002 no proc., n.º 1117/01.
E não se pretende atingir a meta oposta mediante a aplicação da norma do n.º2 do art.º 111º do CP, sob pena de se fazer entrar pela janela o que o art.º 109º., faz sair pela porta. Na verdade, se o caso está excluído por força desta última norma, não pode aquela outra repescá-lo para efeitos de aplicação da medida em causa.
A norma do n.º 2, do art.º 111º só pode aplicar-se a outros casos não contemplados no art.º 109º relacionados com direito do ofendido ou de terceiros, e outras vantagens ou ganhos – dinheiro, direitos ou objectos directamente adquiridos pelos seus agentes.
Aliás, a redacção actual do art.º 111º do C. Penal eliminou do campo dos objectos cuja perda a favor do estado deve ser decretada, as realidades que anteriormente eram designadas sob o termo “objectos do crime”, já que as “vantagens” têm a sua regulamentação própria neste artigo e que os “instrumentos” do crime, caso, eram designados na lei de 1982, são abrangidos pela expressão usada pelo actual artigo 109º de “objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um acto ilícito típico”.
Assim, deixou de haver lugar à perda a favor do Estado dos objectos sobre os quais incidem actuação ilícita e que não tinham a natureza de instrumentos do crime, como seja o automóvel que tinha sido objecto de viciação dos seus elementos identificadores.
Foram violados os artigos 12º n.º2 al. a), 119º al. e), 177º n.º1, 118º n.º3, 126º, 374º n.º2, 271º n.º 2 e 3, 355º, 356º, 327º, 348º, 260º, todos do Código de Processo Penal, 256º nº1 al. a), e n.º3, 40º n.º2, 71º e 72º, 109º e 111º todos do Código Penal, e artigos 32º e 34º da C.R.P.
Admitido o recurso o Ministério Público respondeu concluindo pela manutenção da decisão recorrida.
Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que o recurso não merece provimento.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do CPPenal e após os vistos realizou-se audiência, não tendo sido suscitadas nas respectivas alegações novas questões.
Factos provados:
Em data indeterminada de Maio de 1996 os arguidos, agindo de acordo com um plano que previamente haviam entre si gizado, adquiriram em Espanha, no Stand “H….”, sito na Avenida …., em Vigo e representante oficial da “Toyota”, um veículo automóvel daquela marca, modelo Supra Bi-Turbo, com o chassis nº. JT 164JA8000023759 e o motor n.º. 2JZ-0335170;
Os arguidos pretendiam introduzir o aludido veículo em Portugal sem o pagamento dos direitos e impostos devidos, correspondentes ao seu elevado valor comercial e ao estado de novo, visando igualmente não pagar qualquer direito ou imposto em Espanha;
Para tanto, convenceram o cidadão brasileiro I….. a adquirir ficticiamente o carro em seu nome e a requerer, como cidadão extracomunitário, uma matrícula turística;
O que este fez, para o que cedeu os seus documentos de identificação e assinando os documentos necessários à obtenção da matrícula turística, à formalização do seguro e à documentação da identificação do veículo;
Introduzido tal carro em Portugal, ambos os arguidos o passaram a conduzir, tendo sido advertidos pela entidade competente (Alfândega), atenta a qualidade de magistrado do arguido, que teriam que intervir e proceder à respectiva apreensão, uma vez que não eram os seus proprietários registrais ou sequer cidadãos extracomunitários e porque o veículo não se encontrava em trânsito para fora do espaço comunitário;
Com o intuito de camuflar o facto do veículo ter sido introduzido em território nacional sem o pagamento dos competentes impostos e direitos, procurando convencer as autoridades de que a situação do mesmo estava absolutamente regularizada do ponto de vista fiscal e registral e com vista a poderem circular com o veículo na via pública sem o pagamento daquelas quantias, até que o veículo tivesse o número de anos e uma quilometragem que lhes permitisse legalizá-lo como usado, com uma substancial redução dos direitos e sem o pagamento de IVA, de tal forma prejudicando o Estado, os arguidos, agindo de comum acordo, mandaram apor as matrículas ..-..-HS, que não correspondiam a qualquer matrícula atribuída pelas autoridades portuguesas competentes para aquele veículo, antes tinham sido atribuídas a um outro;
A partir do momento em que o veículo passou a ostentar as matrículas ..-..-HS, o que ocorreu em data indeterminada entre 17/07/96 e 09/07/97, os arguidos, cientes de que não era verdadeira a matrícula aposta no aludido veículo e que estavam a atentar contra a fé pública atribuída às matrículas automóveis e com a referida intenção, continuaram a circular, conduzindo-o, na via pública das comarcas do norte e noroeste de Portugal;
Dos respectivos CRC´s nada consta;
Motivação / Convicção
Os arguidos optaram por não estarem presentes na audiência de discussão e julgamento. Nada se sabe, pois, sobre a sua versão dos factos.
Como se sabe, em processo penal é à acusação que compete a prova dos factos constantes do respectivo libelo. Em caso de dúvida sobre a verificação de um determinado facto a prova deve ser valorada a favor do arguido, isto é, deve ser dado como não provado em obediência ao principio “in dubio pro reo”. E muitas vezes são os arguidos, através das explicações dadas para determinados factos, que fazem funcionar o referido principio.
Isto posto, cumpre dizer que todos os factos da acusação tiveram como suporte a conjugação dos documentos e exames juntos aos autos e dos depoimentos produzidos em sede de audiência de discussão e julgamento. Aliás, quase que apetece dizer que os documentos e exames, balizados pelas rogatórias de fls. 1004, 1015 e 1020, falam eloquentemente por si e reconstituem todos os factos. O vendedor espanhol jamais conheceu o titular inscrito nos documentos respeitantes ao carro, ou seja, o I….. Pelo contrário, lembra-se da arguida B...... e também do arguido C...... (cfr. fls. 1020), como tendo sido estes que foram negociar e levantar o carro em questão. Esse carro, por solicitação dos arguidos, ou pelo menos da B......, foi objecto de autorização de circulação com matrícula turística – daí a necessidade do titular inscrito como proprietário ser extra-comunitário? -, sendo certo que, como afirmou o Sr. Dr. D…., o arguido C...... assumiu a propriedade do veículo (“presente”) e também a sua relação marital com a arguida (“da minha mulher”). E era consabido, várias testemunhas o afirmaram, que os arguidos mantinham entre si relacionamento amoroso, como se marido e mulher fossem. O arguido C….. por várias vezes foi visto a circular com o carro, assim como a arguida B......; nesse primeiro período as matrículas do veículo eram espanholas – no que, aliás, o arguido C...... era useiro no que respeitava aos seus outros veículos. Foram os arguidos interpelados pela Alfândega para regularizar a situação do veículo no que respeita às matrículas – a pressupor, obviamente, a legalização do mesmo à face das leis nacionais e, designadamente, em matéria fiscal. O veículo em causa foi por algumas vezes à oficina da “J….” em Viana do Castelo, sendo que se apresentou umas das vezes com matrícula espanhola e as restantes já com matrícula portuguesa (cfr. fls. 222 a 230); foi ali levado pelos dois arguidos indistintamente (embora com predomínio da arguida); e ambos liquidaram montantes devidos pelos serviços prestados naquela oficina (sendo que o arguido em cheque e a arguida também em dinheiro). Ou seja, qualquer um dos arguidos praticou actos próprios de quem é proprietário do aludido veículo e tem a sua inteira disponibilidade.
É óbvio que não é possível estabelecer o momento exacto em que ocorreu a troca das matrículas espanholas pelas portuguesas, uma vez que este tipo de actos não ocorre à vista de toda a gente. Agora, todos estes factos, apreciados à luz das regras normais de experiência, levam à conclusão segura de que os arguidos, agindo de comum acordo (até porque viviam juntos, conduziam ambos o carro, foram os dois comprá-lo a Espanha, etc. – pelo que as decisões relativas ao mesmo seriam tomadas conjuntamente), e se assim não foi então deveriam ter-se apresentado em julgamento para infirmar o funcionamento das aludidas regras normais de experiência, resolveram proceder à troca das matriculas espanholas pelas portuguesas até para evitar problemas com as autoridades (veja-se que foram avisados pelas autoridades alfandegárias para resolverem o problema da circulação dos automóveis com matriculas estrangeiras).
Por isso, atendendo aos depoimentos das testemunhas, com especial incidência de D….., E….., F…. e G…., todas elas e revelarem razão de ciência em relação aos factos por cada um deles afirmado e, por isso, logrando o convencimento do Tribunal no que respeita às mesmas, aos depoimentos constantes das cartas rogatórias (traduzidas) de fls. 1004, 1015 e 1020, aos exames de fls. 12 a 15, 60 e 61, 177 e 178 e 238 e 239, aos documentos de fls. 5, 7 a 11, 19, 25 a 30, 222 a 230, 234 a 236,241 a 249, 391 a 402 (com especial realce para fls. 398), 542 a 553, 586 a 588, 599 a 600 e 656 e 657, deu o Tribunal os factos constantes da acusação como provados.
Atendeu-se, ainda, aos CRC’s de fls. 582 e 632.
O Direito:
Questões a decidir:
A da competência;
Nulidade da busca domiciliária, porque não autorizada;
Nulidade derivada da falta de elenco dos factos não provados;
Nulidade dos depoimentos para memória futura;
Da (in)correcta qualificação jurídica;
Medida da pena: aplicação de pena de multa;
Perda dos instrumentos do crime.
Começa o recorrente as suas conclusões com uma genérica declaração de que pretende a subida de “todos” os recursos interlocutórios que se encontram retidos em função do respectivo regime de subida, dado manter interesse na sua apreciação.
Impondo o art.º 412º n.º 5 do Código Processo Penal ao arguido a obrigação de especificar nas conclusões quais os recursos retidos em que mantêm interesse, temos que essa declaração genérica não satisfaz o requisito de especificar. Acontece que o incumprimento dessa obrigação, por parte do recorrente, desencadeia apenas, na nossa perspectiva, o convite ao recorrente para dar efectivo cumprimento ao comando legal, o que foi feito. Em resposta reiterou o arguido que mantém interesse na apreciação do recurso do despacho que julgou improcedente a arguição da nulidade da acusação e da pronúncia e do recurso interposto a fls. 849 a 861 dos autos. Após análise dos autos resulta que o recorrente não interpôs qualquer recurso anteriormente ao que interpôs da decisão final. Apenas a co-arguida interpôs recurso da decisão instrutória, recurso que foi admitido na parte em que conheceu das nulidades de inquérito e da prescrição do procedimento criminal, cfr. fls. 876. Ora como a co-arguida se conformou com a decisão final e não recorreu, o presente recurso do recorrente não tem o condão de desencadear a subida do recurso com subida diferida interposto pela co-arguida, que se conformou com a decisão final, tal só aconteceria se a co-arguida tivesse recorrido da decisão final, e, como vimos não recorreu. Daí que não tenha que se apreciar o recurso admitido a fls. 876, de cuja subida a arguida tacitamente desistiu ao não recorrer, conformando-se, com a decisão final.
A - Competência:
Sustenta o recorrente que em 21.09.2001, foi deduzida a acusação contra o arguido, acusação essa deduzida na P.G.R., Relação do Porto, dado o arguido ser Magistrado do Ministério Público, contudo, à data da formulação da acusação tinha já o Conselho Superior do Ministério Público, aplicado ao arguido a pena de demissão, decisão confirmada pelo Plenário do Conselho, respectivamente em 15 de Junho de 2000 e 13 de Dezembro de 2000, ora no momento em que foi proferida a acusação e a realização de determinados actos jurisdicionais (v. g. Declarações para memória futura e o levantamento do segredo bancário) o arguido encontrava-se definitivamente demitido da Magistratura. (...) deste modo a partir de 15 de Junho de 2000 não foram respeitadas no processo as disposições relativas à competência. E sendo assim houve clara violação das regras de competência do tribunal constituindo uma nulidade insanável - art.º 119º al. e) do Código Processo Penal.
A alegação factual do recorrente não é inteiramente correcta pelo que cumpre referir o seguinte:
No DR II Série, de 6 de Fevereiro de 2002, pág. 2539, 2ª coluna consta o seguinte:
«C….., procurador-adjunto na Comarca de Celorico de Basto – demitido das referidas funções por deliberação da Secção Disciplinar, em sua sessão de 15 de Junho de 2000, confirmada em plenário de 13 de Dezembro de 2000, e com efeitos a partir de 12 de Novembro de 2001».
Parece-nos patente a sem razão do recorrente.
Vejamos:
A direcção do inquérito cabe ao Ministério Público, art.º 264º n.º1 do Código Processo Penal, sendo competente para a sua realização o Ministério Público que exercer funções no local em que o crime tiver sido cometido, art.º 264º n.º 1 do Código Processo Penal e enquanto não for conhecido o local em que o crime foi cometido, a competência pertence ao Ministério Público que exercer funções no local em que primeiro tiver havido notícia do crime, art.º 264º n.º 2 do Código Processo Penal.
Como no caso se verificava a situação prevista no art.º 264º n.º 2 do Código Processo Penal, o Ministério Público competente para a realização do inquérito era o da Comarca de Matosinhos. Pela circunstância de o arguido ser à data magistrado do Ministério Público, em estrito cumprimento do disposto no art.º 265º do Código Processo Penal, foi designado para a realização do inquérito um Procurador Geral Adjunto, da Procuradoria – Geral Distrital do Porto, que é quem, juntamente com o Ex.mo Procurador Geral Distrital, representa o Ministério Público nos tribunais da Relação, art.º 113º da LOFTJ.
Sendo o arguido, aquando da aquisição pelo Ministério Público da notícia do crime, art.º 241º do Código Processo Penal, procurador-adjunto conclui-se pela competência do Ministério Público junto do tribunal da Relação do Porto para a realização do inquérito.
Tendo ocorrido encerramento do inquérito com dedução de acusação em 21.9.01, fls. 753, igualmente se conclui que nessa data ainda era competente o Ministério Público junto do tribunal da Relação do Porto, pois os efeitos da demissão começaram a partir de 12 de Novembro de 2001, sendo que a publicação ocorreu no DR II Série, de 6 de Fevereiro de 2002, pág. 2539, 2ª coluna.
Nos autos, no espaço temporal que mediou entre a acusação e a notícia da demissão do recorrente, apenas se tentou – sem resultado, registe-se já agora – a notificação da acusação ao arguido, não tendo sido praticado qualquer outro acto, nomeadamente jurisdicional.
Por outro lado, todos os actos jurisdicionais durante o inquérito foram levados a cabo pelo tribunal competente que era o Tribunal da Relação do Porto.
Do exposto se conclui que a situação deve ser tratada, como a acabamos de tratar, em sede de competência do Ministério Público para inquérito, e não como pretende o recorrente como questão de competência do tribunal. Tribunal e Ministério Público não se confundem, são diferentes sujeitos processuais, artºs 8º e 48º, assim como o arguido, art.º 57º, o assistente, art.º 68º e as partes civis, art.º 74º, todos do Código Processo Penal.
De qualquer modo a violação das regras de competência do Ministério Público para o inquérito, nomeadamente a violação dos art.ºs 264º e 265º do Código Processo Penal, disposições legais relativas ao inquérito, não configura a violação das regras de competência material e funcional dos tribunais a que se alude no art.º 119º al. e) do Código Processo Penal, que tem em vista, actos jurisdicionais. Assim, se ocorresse e já vimos que não ocorre, a violação pelo Ministério Público do disposto no art.º 264º e 265º do Código Processo Penal, não sendo uma das nulidades taxadas no art.º 119º do Código Processo Penal, nem estando elencada no art.º 120º do Código Processo Penal, não possibilitando quer o art.º 119º quer o art.º 120º aplicação analógica, porque submetidos ao princípio da legalidade e da taxatividade, configuraria mera irregularidade, que, porque oportunamente não arguida, estaria sanada.
O princípio do juiz natural, garantido pelo n.º 9 do art.º 32º do Constituição, tem por finalidade evitar a designação arbitrária de um juiz ou tribunal para decidir um caso submetido a juízo, nada tendo a ver com a competência para investigação por parte do Ministério Público.
B - Nulidade da busca, porque não autorizada;
Alega o recorrente que está suficientemente indiciado nos autos que a apreensão do veículo apreendido se encontrava numa garagem e que a busca não foi ordenada ou autorizada pelo juiz nos termos do art.º 177º n.1 do CPP. Tais provas, obtidas sem a observância deste mecanismo ou são abusivas ou restringem os direitos, liberdades e garantias de forma inadmissível, (...) socorrendo-se o juiz de prova proibida nos termos dos artsº., 118º n.º3 e 126 do CPP, estamos perante uma nulidade insanável e de conhecimento oficioso até à decisão final.
Com relevância dispõe o art.º 177º n.º1 do Código Processo Penal que a busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz (...). Por sua vez estatui o art.º 126º n.º 3 do Código Processo Penal que ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, (...) sem o consentimento do respectivo titular.
Ponto assente: a busca em causa não foi autorizada por um juiz.
Mas será que tinha que ser autorizada por um juiz?
Temos as mais sérias dúvidas: os elementos disponíveis para caracterizar o espaço em causa são os seguintes: espaço de garagem aberto, numa garagem colectiva de um prédio relativamente aos quais [prédio e lugar de garagem] se não apurou qualquer vínculo jurídico por parte do arguido: não tinha direito de propriedade, arrendamento, usufruto, comodato ou outro.
Como se ponderou no Acórdão do Tribunal Constitucional 67/97, pode questionar-se se o espaço de garagem é equiparado a dependência fechada de casa habitada, sujeito, como tal, à inviolabilidade a esta inerente. Será que o legislador processual penal terá querido assegurar às dependências fechadas a mesma protecção dispensada à habitação, no regime das buscas? Será que uma garagem fechada, mesmo que colectiva, configura uma dependência desse tipo, assim devendo ser considerada para os efeitos do n.º 1 do art.º 177º?
O Código Processo Penal acolheu uma noção material e alargada de domicílio, aí se incluindo as habitações precárias, como tendas e roulottes, embarcações/casa, as residências ocasionais, como o quarto de hotel, etc. Daí que o preenchimento do conceito domicílio, é uma tarefa casuística, sendo elemento caracterizador o destino a habitação ou permanência humana.
Não sabemos se o espaço em causa nos autos – a garagem colectiva - era um espaço fechado, sabemos apenas que o espaço de garagem era um espaço aberto. Mas partindo do pressuposto (quanto mais não seja convocando o princípio in dubio pro reo) que a garagem colectiva era um espaço fechado, temos que esse espaço não é habitacional, nem era concretamente destinado a habitação ou permanência humana, logo não são tão instantes os valores à teleologia da protecção da vida privada, como tentaremos justificar de seguida. Se o espaço domiciliário constitucionalmente protegido se caracteriza pelo resguardo da liberdade e da segurança pessoais, dir-se-á que essa protecção não terá razão de ser quando se trata de uma área, como uma garagem colectiva, que outros usufruem igualmente [Neste sentido, Nieves Sanz Mulas, Los medios de obtención de pruebas en España, I Congresso de Processo Penal, Almedina, 2005, pág. 322, que refere a decisão concordante do STS de 30 de Junho de 1995. A referência ao ordenamento espanhol não tem em vista qualquer pretensiosa manifestação de ilustração, visa apenas, seguindo a recomendação de Costa Andrade, Sobre as proibições de prova em processo penal, pág. 195, convocar uma doutrina das proibições de prova a que o legislador português terá prestado homenagem mais ou menos explicita, tentando perspectivar os preceitos relativos às proibições de prova com os olhos atentos às sugestões e ensinamentos da doutrina: já da doutrina portuguesa já da doutrina alemã, de que aquela é em larga medida subsidiária, já de outras com uma raiz comum.]
Na verdade, sem necessidade de definir com rigor os limites positivos do conceito constitucional de domicílio, com razoabilidade não pode considerar-se que o local onde a busca foi efectuada – uma garagem comum de um prédio – goze da protecção que a Constituição confere ao domicílio nos art.ºs 32º n.º 8 e 34º n.º 2. Com efeito, devendo o conceito ser «dimensionado e moldado pela dignidade da pessoa humana, na sua vertente de intimidade da vida privada» Acórdão n.º 67/97 do Tribunal Constitucional, não está seguramente essa «intimidade» em causa num tal lugar, nem este é «aquele espaço fechado e vedado a estranhos onde recatada e livremente se desenvolve toda uma séria de condutas e procedimentos característicos da vida privada e familiar», Acórdão n.º 452/89 [Acórdão n.º 517/00 do Tribunal Constitucional]. Depois, e essa é uma realidade espelhada pelos autos, o espaço em causa não pertencia ao arguido, nem estava na sua disponibilidade. Sendo a garagem colectiva um espaço fechado, como acabamos por assentar, o certo é que a PJ teve acesso ao seu interior podendo ter-se como assente que esse acesso foi autorizado - não havendo relato nos autos de qualquer arrombamento para possibilitar o acesso ao espaço em causa, permitem as regras da experiência concluir que algum dos condóminos contactados, e como resulta dos autos eles foram contactados, possibilitou o acesso ao interior da garagem. A esta luz podemos então concluir que a entrada foi consentida por um dos titulares do espaço em questão, pelo que a prova obtida é válida e eficaz, art.º 126º n.º 3 do Código Processo Penal. O que se pode questionar é essa autorização não ter sido documentada; a falta de documentação do consentimento, em desconformidade com o que impõe o art.º 174º n.º4 al. b) do Código Processo Penal. Não configurando essa circunstância uma das nulidades taxadas no art.º 119º do Código Processo Penal, nem estando elencada no art.º 120º do Código Processo Penal, não possibilitando o art.º 119º, quer o art.º 120º aplicação analógica, porque submetidos ao princípio da legalidade e da taxatividade, estamos reconduzidos a mera irregularidade, que, porque oportunamente não arguida, está mais do que sanada.
Importa pôr o acento tónico em que a diligência policial não teve como finalidade uma busca, apenas teve em vista uma apreensão legalmente admissível e levada a cabo ao abrigo do disposto no art.º 249º n.ºs 1 e 2 al. ) c.) do Código Processo Penal. A actuação do OPC apenas não é imaculada porque, no rigor dos princípios, não foi ficou documentada a autorização de acesso ao espaço vedado, para efectuar a apreensão.
C. - Nulidade derivada da falta de elenco dos factos não provados;
Invoca o recorrente a nulidade da sentença por violação do art.º 374º n.º 2 do Código Processo Penal, dado que da sentença falta a enumeração dos factos “não provados”.
Como é sabido entre os requisitos da sentença consta, em sede de fundamentação, a enumeração dos factos provados e não provados, art.º 374º n.º 2 do Código Processo Penal. A omissão desse procedimento constitui nulidade da sentença, art.º 379º n.º1 al. a) do Código Processo Penal, nulidade essa que pode ser arguida e conhecida em recurso, art.º 379º n.º2 do Código Processo Penal.
O recorrente limita-se a invocar o vício, não se dando ao trabalho, que também lhe compete, derivado de um elementar dever de lealdade processual, de concretamente o identificar. Lida a sentença, concretamente a factualidade apurada em confronto com a acusação, constata-se que ocorre uma omissão de factos: nos factos provados não consta veículo marca Ford Escort, em regime de locação financeira, sendo locador o Banco L…. SA, e locatário a firma M….., com sede em Lisboa. Daí a conclusão de que esses factos deveriam ter sido elencados em princípio nos não provados, o que não aconteceu.
Quid iuris?
Liminarmente se dirá que o segmento fáctico em questão é desprovido de qualquer relevância, quer típica ou outra, numa linguagem corrente e expressiva, não aquece nem arrefece. Daí que a circunstância de não ter sido elencado nem nos factos provados nem nos não provados não releve, pois, para os fins dos artºs 374º n.º 2 e 379º n.º 1 al.) a) só importam os factos relevantes. O facto relevante – que a matrícula era de outro veículo – foi levado aos factos provados.
Perguntar-se-á, então, o que autoriza a considerar o segmento omitido como irrelevante. A resposta compete ao legislador e é dado pela conjugação dos artºs 124º, 339º n.º 4 , 368º e 369º do Código Processo Penal. Com base nesses dispositivos legais podemos afirmar que à decisão da matéria de facto, ao elenco dos factos provados e não provados, devem ir apenas, do conjunto dos factos alegados pela acusação e pela defesa e dos que resultarem da prova produzida em audiência, os factos [que são os juridicamente relevantes] que contendem com as soluções jurídicas pertinentes, que são aqueles que permitem concluir se se verificam os elementos constitutivos do tipo de crime, se o arguido praticou o crime ou nele participou, se actuou com culpa, se se verifica alguma causa que exclua a ilicitude ou a culpa, se se verifica a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança; se tiver lugar pedido civil, relevam ainda os factos que permitem concluir pela existência ou inexistência de responsabilidade civil.
Daí que se possa também concluir que o omissão nesse elenco de factos irrelevantes que eventualmente constem da acusação ou da contestação não configure nulidade, sob pena de se fazer triunfar um inaceitável formalismo passando as decisões judiciais a ser um repertório de preciosas inutilidades.
Refere depois o recorrente que não foram objecto de indagação pelo tribunal a quo, apesar de claramente abrangidos pelo objecto do processo (aqui no tocante ás condições pessoais do arguido e sua situação sócio - económica e profissional, tal como postulado pelo art.º 71.º , n. 2, al. d) do Código Penal. O reparo do recorrente, embora se reconheça alguma pertinência, não deve ser esgrimido nesta sede, uma vez que na sua contestação nada alegou neste particular. Como o arguido questiona a aplicação da pena detentiva – a condenação em pena de prisão esvazia a crítica do recorrente - oportunamente, se chegarmos a apreciar essa questão, analizaremos essa problemática adiantando desde já que essa omissão a relevar nunca pode prejudicar o recorrente. Assim caso se entenda aplicável pena não detentiva, a circunstância de não se ter apurado a sua situação económica é resolvida com um juízo pro reo.
D - Nulidade dos depoimentos para memória futura;
Com o que denomina nulidade dos depoimentos para memória futura critica o arguido, o procedimento do senhor Juiz que integrou no elenco da matéria dada como provada e no seu rol das convicções os depoimentos para memória futura nos termos do art.º 271º., do CPP e constantes das cartas rogatórias de fls. 1004,1015 e 1020 dos autos, quando no entendimento do arguido tais depoimentos para memória futura não podem ser levados em conta para alicerçar a convicção do Mº. Juiz, dado que tal prova antecipadamente produzida no âmbito do inquérito não foi sujeita ao princípio do contraditório art.º 271º nº2 e 3 do Cód. Proc. Penal e art.º 32 nº5 do C.R.P.) e por outro lado, tal prova não pode ser atendida, dado que não se procedeu à sua leitura na audiência de discussão e julgamento.
A alegação da relevância dos depoimentos para memória futura tem pertinência já que, conforme resulta da motivação da decisão recorrida, os mesmos foram valorados. Assim, consta da motivação, nomeadamente, que «quase que apetece dizer que os documentos e exames, balizados pelas rogatórias de fls. 1004, 1015 e 1020, falam eloquentemente por si e reconstituem todos os factos. O vendedor espanhol jamais conheceu o titular inscrito nos documentos respeitantes ao carro, ou seja, o I….. . Pelo contrário, lembra-se da arguida B...... e também do arguido C...... (cfr. fls. 1020), como tendo sido estes que foram negociar e levantar o carro em questão. (...) Por isso, atendendo (...) aos depoimentos constantes das cartas rogatórias (traduzidas) de fls. 1004, 1015 e 1020, aos exames de fls. 12 a 15, 60 e 61, 177 e 178 e 238 e 239 (...)».
Há, assim, dois reparos do recorrente:
Não lhe foi comunicado o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para memória futura pelo que no seu entender foi violado o princípio do contraditório consagrado no art.º 32º da Constituição; assim os depoimentos para memória futura, junto aos autos, porque obtidos claramente em violação ao art.º 32º nº5 do C.R.P. e art.º 271º nº1 e 271 nº2 do CPP, serão nulos.
Por outro lado, tal prova não pode ser atendida, dado que não se procedeu à sua leitura na audiência discussão e julgamento.
O recorrente invoca a violação do princípio do contraditório. Vejamos, em traços largos, como se estrutura o princípio do contraditório.
O princípio do contraditório tem assento no art.º 32º n.º 5 da Constituição, constituindo, a par de outras disposições, aquilo que a doutrina expressivamente define como a constituição processual pena. Nesta matéria ganha consistência a conhecida síntese de Henkel: o direito processual penal como verdadeiro direito constitucional aplicado.
Diz o art.º 32º n.º 5 da Constituição que o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.
A importância das normas constitucionais atinentes ao processo penal é de tal ordem que é corrente – e correcta – a afirmação de que o direito processual penal é direito constitucional aplicado, na medida em que é a Constituição que define, delimita e hierarquiza direitos, liberdades e garantias fundamentais da pessoa.
A nível penal o princípio do contraditório traduz-se na estruturação da audiência de julgamento e dos actos instrutórios que a lei determinar em termos de um debate ou discussão entre a acusação e a defesa; acusação e defesa são chamados a deduzir as suas razões de facto e de direito, a oferecer provas, a controlar as provas contra si oferecidas e a discretear sobre o valor e resultado probatórios de umas e outras. O art.º 327º n.º 2 do Código Processo Penal é paradigmático: os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao princípio do contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal. Daí resulta que, estando a audiência de julgamento subordinada ao princípio do contraditório, as provas hão-de ser produzidas ou discutidas em audiência, ficando excluída a possibilidade de condenação com base em elementos probatórios que não tenham sido discutidos em audiência, ainda que constantes dos autos [Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2005, pág. 360; F Dias, Direito Processual Penal, 1988-9, pág. 110 e Direito Processual Penal, 1974, pág. 149].
Expresso e terminante nesse sentido o art.º 355º do Código Processo Penal ao proibir a valoração de quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência [Outras manifestações do princípio do contraditório encontram-se nos artºs 321º n.º 3 e 360 n.ºs 1 e 2 do Código Processo Penal].
Com este pano de fundo e fazendo uma primeira aproximação ao caso dos autos entendemos que a ressalva legislativa a essa proibição, constante dos artºs 356º e 357º do Código Processo Penal ex vi art.º 355º n.º 2 do Código Processo Penal, não permite ou possibilita que esses meios de prova – no caso os depoimentos para memória futura – sejam subtraídos em audiência de julgamento ao contraditório, ao exame crítico dos sujeitos processuais. É para nós claro que esse contraditório tem que ser entendido e perspectivado tendo em conta que o depoente que fez o relato, não está presente, que apenas temos um depoimento escrito. Neste contexto o contraditório exerce-se e satisfaz-se com o «jogo de ataque e resposta» [Gil Moreira dos Santos, O Direito Processual Penal, 2002, pág. 58-9], possibilitando-se aos sujeitos processuais, à acusação e à defesa e também ao tribunal – ao abrigo do princípio da investigação judicial, art.º 341º do Código Processo Penal -, quer através de outros depoimentos, ou mesmo outros meios de prova, influir, pôr em causa, “contraditar”, infirmar, descredibilizar, reforçar, confirmar, etc. – conforme o interesse da acusação ou da defesa – os diversos depoimentos recolhidos em inquérito para memória futura.
Se, em último caso, o princípio do contraditório pretende garantir a transparência e a igualdade de poderes de actuação processual entre acusação e defesa no julgamento, é esse princípio que dá respaldo à pretensão, normalmente do arguido, de pôr em causa, “contraditar”, infirmar, descredibilizar o depoimento que foi recolhido no inquérito para memória futura.
O concreto caso dos autos:
O recorrente, não questiona a admissibilidade dos depoimentos para memória futura antes aceita que se verificavam os respectivos pressupostos formais. A sua crítica prende-se com a violação do contraditório em dois momentos, primeiro por não ter sido notificado.... num segundo momento com a utilização que os mesmos tiveram por parte do tribunal sem terem sido valorados em audiência.
Quanto ao primeiro:
O art.º 271º n.º 2 estipula que ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor (...) são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento, para que possam estar presentes se o desejarem. O n.º 3 refere que a inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida as pessoas referidas no número anterior solicitar ao juiz a formulação de perguntas adicionais e podendo ele autorizar que sejam aquelas mesmas a fazê-las.
Olvida o recorrente que as declarações para memória futura foram solicitadas ao Reino de Espanha, sendo a legislação desse pais a aplicável aos concretos actos jurisdiconais. A faculdade de o arguido estar presente, prevista no art.º 271º n.º 2 do Código Processo Penal é, e consubstancia indiscutivelmente, um momento relevante do contraditório. Agora o recorrente não pode pretender que o Estado Português imponha a observância das nossas regras processuais, nos actos judiciais que decorrem nos outros Estados. O recorrente não invoca a violação de qualquer dispositivo legal do ordenamento espanhol que invalide os depoimentos.
O momento essencial do contraditório fica intocado, pois ocorre na audiência de discussão e julgamento. É se é verdade que o não assistir ao depoimento é uma desvantagem, exercer em audiência de julgamento o contraditório a um depoimento para memória futura tem, além das desvantagens da falta de imediação, da ausência da oralidade, etc. comuns à acusação, à defesa e ao próprio tribunal, uma indiscutível vantagem: permite uma defesa organizada e estruturada, o depoimento é conhecido e definitivo, não é uma surpresa, o que não acontece com o depoimento acabado de fazer em audiência de julgamento, e convém lembrar que o contra interrogatório é seguido à inquirição pela acusação, art.º 348º n.º 4 do Código Processo Penal. Depois, e isso para nós releva indiscutivelmente, não se pode esquecer que a intervenção do juiz na fase de inquérito do actual processo penal e no concreto caso de declarações para memória futura caracteriza-se pela tutela das liberdades, alheando-se da actividade investigativa. Ao juiz na fase do inquérito estão reservadas funções jurisdicionais típicas de guardião dos direitos fundamentais dos cidadãos, surgindo aqui na veste de juiz das liberdades. Daí que não é despicienda esta função do juiz como garante dos direitos dos arguidos.
Como refere Irineu Cabral Barreto a utilização de provas recolhidas na fase da instrução ou fora da audiência não colide em si com as garantias previstas no artigo 6.º da Convenção, desde que seja concedido ao acusado uma oportunidade adequada e suficiente para contestar o testemunho ou interrogar o seu autor, no momento da sua deposição ou mais tarde. Efectivamente, a produção de prova, nomeadamente a testemunhal, deve revestir um carácter contraditório, concedendo-se à defesa a oportunidade de contestar todo o elemento de prova produzido perante o tribunal, de modo a poder combater eficazmente as acusações que lhe são feitas. Ora como vimos esse contraditório «do testemunho» foi assegurado e verificou-se na audiência de discussão e julgamento.
Aliás, e numa argumentação subsidiária, vem entendendo a jurisprudência que a não comunicação ao arguido do dia, hora e local da prestação do depoimento ao abrigo do disposto no art.º 271º do Código Processo Penal, no caso de inquérito que já corra contra pessoa determinada, porque não constitui uma nulidade taxativamente prevista como insanável, art.º 119º do Código Processo Penal, antes configurando mera irregularidade, deve ser arguida, nos termos do art.º 123º do Código Processo Penal, sob pena de se dever considerar sanada. E este entendimento dominante tem o respaldo do Tribunal Constitucional [Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 429/2004 de 16.6.2004, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.2.97, Acórdão da RP de 24.11.04, disponíveis no sítio na internet destes tribunais].
Assim não foi violado o princípio do contraditório.
Quanto ao segundo momento, cumpre referir que assiste toda a razão ao recorrente: os referidos depoimentos como se retira da respectiva acta, não foram lidos em audiência de julgamento, não tendo sido apresentados nem produzidos esses meios de prova indicados pelo Ministério Público, em desconformidade com o que preceitua o art.º 341º al. b) do Código Processo Penal e em flagrante violação ao disposto no art.º 356º n.º 2 al. a). Essas provas, esses depoimentos, não foram sujeitos ao contraditório, os arguidos não puderam questionar as diversas testemunhas [as outras testemunhas ouvidas em audiência de julgamento] com o teor dos relatos aí referidos. Assim, não tendo sido o direito ao contraditório efectivamente garantido, no seu núcleo essencial e no momento próprio que é a audiência de julgamento e em momento prévio à decisão [Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 372/00 de 12.7.2000], conclui-se pela violação do princípio do contraditório, não valendo essas provas para efeito de formação da convicção do tribunal, art.º 355º n.ºs 1 e 2 do Código Processo Penal.
Apesar de a condenação não ter sido baseada apenas, nem sequer em grau decisivo, nas declarações para memória futura, impõe-se extirpar a decisão recorrida da invalidade que afecta e restringe os direitos de defesa do arguido [Acórdão do TEDH caso P:S. c. Alemanha, Acórdão de 20.12.2001, António Henriques Gaspar, Jurisprudência Crítica, RPCC 12º (2002) pág. 297].
Com a decisão da precedente questão resulta prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas pelo recorrente.
Decisão:
Anula-se o julgamento na sua totalidade.
Sem custas.
Porto, 22 de Março de 2006.
António Gama Ferreira Ramos
Alice Fernanda Nascimento dos Santos
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
Arlindo Manuel Teixeira Pinto