Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DANO
I-Relatório:
No .. Juízo Cível da Comarca de ............., B..........., viúvo, na qualidade de cabeça de casal da herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de C.............., intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum ordinário, contra D............ e mulher E............., pedindo que os Réus sejam condenados a
- Reconhecerem que o prédio identificado na petição inicial pertence em propriedade plena à herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de C..................
- Reconhecerem que com a construção do prédio identificado na petição inicial causaram danos no seu prédio cuja reparação importa no custo de Esc. 5.145.000$00, acrescida de I.V.A.:
- Pagarem à herança que representa aquele montante acrescido de juros a partir da citação e até integral e efectivo pagamento e
- Retirarem toda e qualquer construção que recaia sobre o seu prédio, nomeadamente a chapa de revestimento da parede poente do seu prédio, na parte que ocupa espaço do seu prédio e a absterem-se de conduzir para o seu prédio as águas pluviais ou outras que caem no prédio que construíram.
Alega, em resumo:
Que a herança que representa é legítima proprietária do prédio urbano constituído por uma casa de habitação com dependência e quintal, sito na Rua ............., nº .., em ............... .
Que este prédio confronta a nascente com o prédio dos Réus, o qual é resultante de uma construção de raiz que nasceu no local onde existia um prédio de rés-do-chão e que foi demolido para dar origem àquele que é hoje um prédio de cave, rés-do-chão e 4 andares.
Que os RR., ao construírem o novo prédio, não o encostaram ao seu na sua extensão de confrontação e não respeitaram as técnicas de construção nem os seus direitos, afectando o isolamento do seu prédio, tornando-o permeável à infiltração de humidade e afectando a sua estabilidade.
Que, quando os RR. procederam às fundações, as fizeram de modo que abalaram os alicerces do seu prédio, provocando fissuras no piso, tecto e paredes.
Que fizeram crescer o seu prédio a nível superior ao seu, de modo a que as águas dos telhados do prédio deles caíssem todas sobre as paredes, telhado e caleiros do seu prédio que passaram a infiltrar-se nas paredes do seu prédio, causando-lhe, no seu interior, danos nas paredes, pavimentos, tectos e respectivos revestimentos e pinturas.
Que, no decurso das obras dos RR., estes utilizaram os telhados do seu prédio, sem consentimento, aí circulando pessoas e materiais, deixando cair sobre os referidos telhados argamassa de cimento e outros produtos, determinando danos nesse telhado, com telhas partidas e outras danificadas ao tentar limpar os produtos derramados sobre as mesmas.
Que, ao construírem o seu prédio, danificaram um tubo de queda de água que se encontra amassado, importando a sua substituição o custo de Esc. 35.000$00.
Faz um elenco das reparações necessárias à reposição do seu prédio no estado anterior aos danos causados pelas obras dos RR. e do respectivo custo.
Os Réus apresentaram contestação, pretendendo a improcedência da acção.
Para tanto, impugnam os factos articulados na p.i., dizendo, em resumo:
Atribuem ao empreiteiro da obra a responsabilidade pelo ressarcimento dos eventuais danos indicados na p.i., dizendo, ainda, que aquele, por acordo com os Autores, assumiu essa responsabilidade.
Alegam, por outro lado, que os danos ocorridos no prédio representado pelo Autor são devidos ao facto de tal prédio ser um prédio antigo, com mais de 60 anos de construção, sem alicerces capazes.
Para além disso, imputam a outras circunstâncias a causa dos danos eventualmente ocorridos no prédio dos Autores.
Defendem que nenhuma responsabilidade têm nos danos invocados.
Foi proferido despacho saneador, fixando-se a matéria de facto assente e a base instrutória, as quais não foram objecto de qualquer reclamação.
Entretanto, o Autor veio deduzir o articulado superveniente de fls. 145 e ss. dos autos, o qual foi admitido.
Alega, em síntese, que, no decurso do Inverno de 2002, verificou que a extensão dos danos causados pelas obras dos RR. foi para além dos alegados, atingindo, com a escavação da cave, também, uns anexos do seu prédio, causando-lhe fendas nas paredes, pavimento e tecto.
Pede assim a condenação dos RR. a reconhecerem que as obras executadas causaram danos nos anexos do seu prédio e, consequentemente, condenados a pagarem os custos da reparação de tais danos, cuja liquidação relegam para execução de sentença.
Os Réus vieram contestar a matéria deste articulado, impugnando-a na sua totalidade.
Após ser incluída na B.I. a nova factualidade deduzida no articulado superveniente, procedeu-se a julgamento, sem gravação magnética da prova produzida oralmente, tendo-se respondido à matéria da Base Instrutória pela forma e com a fundamentação constante de fls. 210 e ss. dos autos.
De seguida foi proferida sentença, pela qual se proferiu a seguinte decisão:
a) Reconhece-se que o prédio identificado na petição inicial pertence em propriedade plena à herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de C............;
b) Reconhece-se que, com a construção do prédio identificado na petição inicial, os Réus D............... e mulher E.............. causaram danos no prédio pertencente à herança acima aludida, cuja reparação importa no custo de Euros 11.821,51 (correspondente a Esc. 2.370.000$00), acrescida de I.V.A. à taxa legal ;
c) Condenam-se os Réus a pagarem à herança representada pelo Autor B............... este montante, acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal de 7 % ao ano até ao dia 1 de Maio de 2003 e à taxa legal de 4 % ao ano após essa data, contados desde a data da citação e até integral pagamento;
d) Condenam-se os Réus a retirarem toda e qualquer construção que recaia sobre o prédio pertencente à herança acima aludida, nomeadamente a chapa de revestimento da parede poente do seu prédio, na parte que ocupa espaço do seu prédio e a absterem-se de conduzir para tal prédio as águas pluviais ou outras que caem no prédio que construíram e
e) Condenam-se os Réus a reconhecerem que as obras por si executadas causaram danos nos anexos do prédio pertencente à herança acima aludida e, consequentemente, condenados a pagarem os custos da reparação de tais danos, cuja liquidação se relega para execução de sentença.
f) Absolvem-se os Réus do demais contra si peticionado.
Inconformados, os Réus interpuseram recurso que foi recebido como apelação e em cujas alegações concluem pela forma seguinte:
1. Os aqui RR. recorrentes celebraram um contrato de empreitada em 5 de Abril de 1996, com a firma "F..............., L.DA", para construção do seu prédio (al. L) dos factos Assentes).
2. Da execução da obra de construção do prédio pertencente aos Recorrentes resultaram danos no prédio da Autora.
3. Esses danos que a Autora reclama foram provocados no momento da construção (resposta positiva ao item 50 da Base Instrutória).
4. Aliás, por carta dirigida à empresa construtora, de 24/01/97, a Autora relacionou e reclamou desta a reparação de uma série de danos (al. I) dos Factos Assentes).
5. A referida empresa construtora aceitou que esses danos eram da sua responsabilidade (al. J) dos Factos Assentes), comprometendo-se a repará-los.
6. Sendo certo que, existindo um contrato de empreitada é ao empreiteiro, e não ao dono da obra que cabe a responsabilidade pelos danos causados nos prédios vizinhos com a execução dessas obras.
7. Já que se prevê no nº2 do art. 1348º do C.C. que se os proprietários vizinhos padecerem danos com a sobras feitas, serão indemnizados pelo autor delas (e não pelo dono delas).
8. Foi também assim que se decidiu nomeadamente no Ac. S.T.J., de 26/04/99, in BMJ n° 376, pág. 587 e segs.; e Ac. Rel. Lisboa de 25/03/93, in C.J., Ano 1993, Tomo II, pág. 124.
9. Mas, mesmo que por hipótese essa responsabilidade pertencesse aos donos da obra (os aqui recorrentes), todavia ela transmitiu-se em exclusivo para o empreiteiro por opção da Autora recorrida e aceitação do mesmo empreiteiro.
10. Com efeito, durante a construção da obra, o cabeça-de-casal da aqui Autora veio denunciar e reclamar junto do empreiteiro, em 15/0.1 /97, a reparação dos danos causados (al. I) dos Factos Assentes), que este aceitou reparar (al. J) dos Factos Assentes).
11. Mas que, apesar disso, a Autora volta aqui a reclamar, agora dos recorrentes, pois o alegado em 16, 17, 18, 19, 20, 30, 31, 33 e 35 da p.i., corresponde precisamente aos pontos nos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 da dita reclamação.
12. Sendo certo que a Autora" como credora, podia exigir do empreiteiro a reparação desses danos, tal como o fez, tendo em conta o disposto no art. 767 e segs. do C.C..
13. E atendendo a que o empreiteiro aceitou ser da sua responsabilidade a reparação desses danos, sempre se celebrou um contrato de transacção que passou a vincular ambas as partes (Autora e empreiteiro).
14. De resto, alguns dos danos reclamados (no telhado e infiltrações de água provocadas por descargas dos tubos de águas pluviais sobre o prédio da Autora) resultam de factos ilícitos negligentes praticados pelos operários do empreiteiro, pelos quais só ela é responsável exclusivamente.
15. E se a empresa construtora não efectuou todas as obras a que se comprometeu, ou se as não efectuou correctamente, deve a Autora responsabilizá-la pelo incumprimento ou ainda pelo cumprimento defeituoso (pacta sunt servanda): SEM PRESCINDIR:
16. Mas, mesmo que assim não fosse entendido pelo Tribunal, sempre os recorrentes consideram haver erro na decisão proferida sobre a matéria de facto, por terem sido incorrectamente julgados os factos constantes dos "itens" 9, 10, 12, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 36, 37, 38 e 51, da Base Instrutória.
17. Já que, os meios probatórios existentes no processo, impunham uma decisão diferente , nomeadamente a “peritagem colegial” com respostas por unanimidade, bem como a “inspecção judicial” ao local, e ainda os critérios de razoabilidade e normalidade da “experiência comum”.
18. Devendo a decisão judicial sobre a matéria de facto respeitante aos citados ítens ser coincidente com as respostas dos peritos, uma vez que nenhuma outra prova existiu que abalasse aquela que resultou da peritagem.
19. Pelo que o montante da reparação dos danos a liquidar a favor da herança nunca poderá ser superior a € 5.312,20, correspondentes a 1.065.000$00, e não de € 11.821,51, conforme foi decidido.
20. Foi violado nomeadamente o disposto no artº 1348º nº2 e 767º do C.Civil.
Termina por pretender que se revogue a sentença recorrida e se absolvam os Réus.
Foram apresentadas contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso.
II-Fundamentos:
A)Factos tidos por provados na 1ª Instância:
1. A herança que o Autor representa é legítima proprietária do prédio urbano constituído por uma casa de habitação com dependência e quintal, sito na Rua .............., nº ..., em ..................., inscrito na matriz no art. 770 urbano e descrito na Conservatória sob o nº .... . – A)
2. O referido prédio foi adquirido pelo Autor B.............. por escritura pública de compra e venda lavrada em 23 de Julho de 1971 a fls. 69v. do L.A. – nº .. . – B)
3. Posteriormente faleceu em 09/09/94 a Autora da herança, tendo-lhe sucedido como herdeiros o Autor e seus dois filhos G.............. e H................ . – C)
4. O prédio supra identificado está registado na Conservatória do Registo Predial de .............. pela descrição nº .... a favor de B.............. ainda no estado de casado. – D)
5. O prédio da herança que o Autor representa confronta a nascente com o prédio dos RR. – E)
6. O prédio dos RR. é actualmente o resultante de uma construção de raiz que nasceu no local onde existia um prédio de rés-do-chão e que foi demolido para dar origem àquele que hoje é um prédio de cave, rés-do-chão e 4 andares. – F)
7. Os RR. fizeram crescer o seu prédio a nível superior ao do Autor. – G)
8. Os RR. contrataram a execução da obra com a sociedade “F.............., L.da”, com sede no ................., ............., ............... . – H)
9. Por carta dirigida à “F..............., L.da”, a 24/10/97, o Autor relacionou uma série de danos causados no seu prédio – doc. de fls. 37 a 39 que aqui se dá por integralmente reproduzido. – I)
10. A “F.............., L.da” enviou ao Autor a carta de fls. 43, documento que aqui se dá por integralmente reproduzido. – J)
11. Os RR. contrataram com a sociedade “F.............., L.da”, a empreitada de construção do seu prédio por contrato celebrado em 5 de Abril de 1996. – L)
12. A parede exterior do lado nascente do prédio do Autor era uma empena cega, devidamente isolada (impermeabilizada) e sem abertura para o exterior. – r.p.2º
13. Os RR., ao construírem o seu prédio, não o encostaram ao do Autor em todo a sua extensão de confrontação.... – r.p.3º
14. provocando neste deficiências ao nível do isolamento, tornando-o permeável à infiltração de humidade. – r.p.4º
15. Quando os RR. procederam às fundações fizeram-nas de modo que abalaram os alicerces do prédio do A., provocando fissuras no piso do rés-do-chão. – r.p.5º
16. Os RR. para procederem à construção da cave fizeram escavações até junto às paredes do prédio do Autor e descalçaram este provocando as ditas rachadelas. – r.p.7º
17. O prédio do Autor apresenta ao nível do rés-do-chão algumas fissuras no pavimento, que é revestido a placas de mármore. – r.p.8º
18. e a entrada principal de acesso às habitações apresenta fissuras no pavimento que é revestido a mosaico... – r.p.9º
19. cedência da estrutura da porta de alumínio....- r.p.10º
20. infiltrações de água na caixa de escada pela parede de encosto e tecto com destruição da pintura. – r.p.11º
21. Ao nível do 1º andar o prédio do Autor apresenta infiltrações de água na cozinha, através da parede nascente de encosto. – r.p.12º
22. Ao nível do 2º andar o prédio do Autor apresenta infiltrações de água no quarto através da parede de encosto e no tecto, com destruição da pintura. – r.p.13º
23. Ao nível do sótão o prédio do A. apresenta infiltrações de água na parede de encosto e tecto. – r.p.14º
24. As infiltrações provêem - pelo menos em parte – do prédio dos RR. – r.p.15º
25. Os RR. fizeram com que as águas dos telhados do prédio deles caíssem todas sobre as paredes, telhado e caleiros do prédio do Autor....- r.p.16º
26. de modo que essa água se infiltrasse pelas paredes do prédio do Autor.... – r.p.17º
27. e consequentemente passasse essa água para o interior do prédio do Autor causando-lhe os acima referidos danos nas paredes, pavimentos, tectos e respectivos revestimentos e pinturas. – r.p.18º
28. No decurso das obras dos RR. estes utilizaram os telhados do prédio do Autor, sem consentimento .... – r.p.21º
29. e circularam pessoas e materiais por cima desses telhados. – r.p.22º
30. Todos os factos acima referidos determinaram danos nesse telhado, pois pelo menos ficaram telhas partidas. – r.p.24º
31. Para a reposição do prédio dos AA. no estado anterior aos danos causados pelas obras dos RR. é necessário, no rés-do-chão, levantar, substituir e recolocar o piso de mármore que se encontra com fissuras em toda a extensão do pavimento.... – r.p.25º
32. cujo custo é de Esc. 350.000$00.... – r.p.26º
33. levantar, substituir e recolocar os mosaicos que se encontram com fissuras na entrada principal do prédio, de acesso às habitações..... – r.p.27º
34. cujo custo é de Esc. 450.000$00....- r.p.28º
35. reparação da estrutura da porta de alumínio, que se encontra deslocada.... – r.p.29º
36. cujo custo é de Esc. 65.000$00... – r.p.30º
37. pintura da caixa de escadas de encosto, incluindo a pintura das paredes e do tecto. ..- r.p.31º
38. cujo custo é de Esc. 50.000$00 (igual quantia em Euros). – r.p.32º
39. No 1º andar é necessário proceder à vedação e reparação da infiltração de água na cozinha, principalmente na parede de separação....- r.p.33º
40. cujo custo é de Esc. 350.000$00. .- r.p.34º
41. pintura da cozinha.... – r.p.35º
42. cujo custo é de Esc. 65.000$00. – r.p.36º
43. No 2º andar é necessário proceder à reparação e vedação das infiltrações de água existentes no quarto de dormir, na parede de separação e no tecto.... – r.p.37º
44. cujo custo é de Esc. 375.000$00... – r.p.38º
45. pintura do tecto e paredes do quarto....- r.p.39º
46. cujo custo é de Esc. 60.000$00. – r.p.40º
47. No sótão é necessário proceder à reparação da parede de encosto e do tecto, danificadas pela infiltração de água, e pintura geral do sótão, reboco de paredes destruídas pela humidade....- r.p.41º
48. cujo custo é de Esc. 450.000$00 (quantia equivalente em Euros). – r.p.42º
49. Na cobertura é necessário proceder à sua revisão na zona posterior ao cume (encosto)....- r.p.43º
50. cujo custo é de Esc. 120.000$00 (quantia equivalente em Euros). – r.p.44º
51. Os RR. ao construírem o seu prédio amassaram um tubo de queda de água....- r.p.45º
52. importando a sua substituição o custo de Esc. 35.000$00. – r.p.46º
53. Os danos que o Autor reclama na presente acção, a terem-se verificado, foram provocados no momento da construção do prédio. – r.p.50º
54. As obras no prédio pertencente aos RR. iniciaram-se por volta de Abril de 1996. – r.p.52º
55. Na parte confrontante com o prédio da herança, e nos limites da propriedade dos RR., o prédio destes está revestido com chapa canelada (na parte que é mais alta que o prédio da herança). – r.p.64º
56. Não obstante a existência do contrato de empreitada entre “F............, L.da” e os RR., o mesmo foi resolvido antes de cumprido na íntegra e foram estes que prosseguiram com os trabalhos de conclusão do prédio. – r.p.65º
57. No prédio do Autor para além da construção principal existe na parte posterior do prédio uns anexos. – r.p.67º
58. Com as obras executadas pelos RR. o logradouro do prédio deste confinante com o prédio do Autor foi desaterrado, na profundidade necessária para construir uma cave, encontrando-se esta agora, a uma cota inferior ao piso dos anexos. – r.p.70º
59. As fundações dos anexos foram descalçadas, o que resultou na abertura de fendas nas paredes e tecto dos anexos. – r.p.71º
60. Estes factos derivam de abatimento das terras devido aos RR. terem retirado suporte das mesmas com o desaterro. – r.p.72º
61. Para tais anexos manterem a sua utilidade carecem de uma intervenção da área de construção civil, cuja extensão não é possível determinar até ao momento. – r.p.74º
B) Apreciação dos factos e sua qualificação:
É pelas conclusões que se delimita o objecto do recurso, nos termos dos artºs 684º e 690º do C.P.Civil.
O recurso visa, para além do mais, a apreciação da decisão da matéria de facto, pois que se pretende a alteração de respostas dadas a alguns dos pontos da B.I..
Começamos por referir que a audiência de julgamento não foi submetida a gravação magnética, pelo que se mostra inviável sindicar os depoimentos orais prestados pelas diversas testemunhas e que apenas o julgador em primeira instância teve oportunidade de percepcionar.
Como é sabido, não pode este Tribunal de Recurso censurar as respostas aos quesitos, pelo facto de se terem fundado, além do mais, em depoimento oral cujo conteúdo não consta dos autos, pois que não foi requerida a documentação da audiência - assim o determina a norma contida no artº 712º nº1 a) e b) do C.P.Civil. - é pacífica a jurisprudência neste sentido (v. p.e. Ac. STJ. de 25-1-74, in BMJ 233, pág.195; Ac. Rel. Év. de 6-7-76, in CJ, Tomo 2º, pág. 434; Ac. Rel. C., de 13-10-76, in CJ, Tomo 3º, pág. 571; Sumário de Ac. Rel. P., de 16-6-88, in BMJ 378, pág. 788).
Por isso e em princípio a alteração da decisão da matéria de facto mostra-se inviável, por inadmissível, nos termos do artº 712º nº1 a) do C.Civil, a não ser que os elementos fornecidos pelo processo imponham decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas (nº1 alínea b) do mesmo normativo), o que não é o caso.
No entanto, não deixamos de tecer algumas considerações sobre os pontos concretos suscitados no recurso.
Os apelantes pretendem que se altere as respostas aos pontos 9º, 10º, 12º, 27º, 28º, 29º, 30º, 33º, 34º, 35º, 36º, 37º e 38º da B.I., os quais, ao inverso do decidido, sustenta deverem ser tidos por “não provados” e 51º que, segundo defendem, deve se considerado “provado”.
Quanto aos referidos pontos 10º, 29º e 30ª, dizem que, segundo o relatório pericial junto aos autos, tal factualidade não se verifica.
Ora, a força probatória das respostas dos peritos, é fixada livremente pelo tribunal (artº 389º do C.Civil).
Por outro lado, ficou lavrado em acta relativa à inspecção judicial ao local (fls. 207) que “ocorreu a cedência da estrutura da porta de alumínio”.
E, como se pode ler da “motivação” apresentada sobre a decisão da matéria de facto, a resposta aos mencionados pontos 10º e 29º fundou-se na dita “Inspecção judicial” e, ao ponto 30º, no orçamento junto a fls. 189 (cujo valor, de igual modo, é livremente fixado pelo tribunal) bem como no depoimento de testemunhas.
Quanto aos pontos 12º, 33º, 34º, 35º, 36º, 37º e 38º, que se referem, em geral, às infiltrações de águas e custo da sua reparação, a convicção do julgador, segundo refere na dita “motivação” resultou do que consta do relatório da “inspecção judicial”, do relatório “pericial” e das factura e orçamento de fls. 187 e 188 e depoimento de testemunhas.
Por sua vez, a resposta negativa ao ponto 51º da B.I. resultou, como se afirma na “motivação”, (referindo, em bloco, todos os pontos considerados não provados), “de se ter feito prova do seu contrário ou de não se ter produzido prova cabal a seu respeito”.
Resta-nos acrescentar que os documentos juntos aos autos, não fazendo prova plena dos factos que contêm, não podem servir de elementos probatórios que se sobreponham aos restantes, nomeadamente os que resultam dos depoimentos das testemunhas que, como se referiu, não podem ser sindicados por este tribunal de recurso.
Para além da impugnação da decisão da matéria de facto que o apelante suscita, apenas se levanta uma questão relativa ao aspecto jurídico da causa: a de se saber se a responsabilidade decorrente de danos causados em prédio vizinho, na sequência de obra levada a efeito por empreiteiro, cabe a este ou ao dono do prédio em que a obra se realiza.
Cremos que, para a decisão desta questão, se deverá atender a dois aspectos:
O relativo aos danos decorrentes das escavações levadas a cabo no prédio dos Réus e o atinente aos decorrentes de actuação diversa.
Os Réus dizem que o autor das obras de escavação que deu origem aos danos foi o empreiteiro, em consequência de contrato de empreitada, sendo este o responsável, pois se aplica ao caso o disposto no nº2 do artº 1348º do C.Civil.
No nº1 do artº 1348º do C.Civil, determina-se que “O proprietário tem a faculdade de abrir no seu prédio minas ou poços e fazer escavações, desde que não prive os prédios vizinhos do apoio necessário para evitar desmoronamentos ou deslocações de terra”.
E diz-se ainda, no seu nº2:”Logo que venham a padecer danos com as obras feitas, os proprietários vizinhos serão indemnizados pelo autor delas, mesmo que tenham sido tomadas as precauções julgadas necessárias”.
Este normativo consagra um regime especial face ao que se contem no artº 483º do C.Civil, na medida em que estabelece responsabilidade extra contratual, nomeadamente por factos lícitos, independentemente de culpa do seu autor (v. P.Lima e A. Varela, in C.Civil anotado, vol. 3, pág.s 180 a 183); trata-se de uma responsabilidade objectiva que assenta numa razão essencial: “quem colhe os benefícios deve suportar os prejuízos” - lê-se no voto de vencido ao Ac. do S.T.J de 26 de Abril de 1988, in BMJ nº 376, pág. 587.
Deste modo, ocorrerá responsabilidade, nos termos daquele artº 1348º do C.Civil, pelos danos decorrentes da obra levada a cabo no prédio do R., desde que tal tenha resultado de escavações efectuadas naquele prédio.
Mas, esta responsabilidade impõe-se ao proprietário do terreno, independentemente de ter sido ele que executou as obras de escavação, ou apenas a quem as realizou, como parece referi-lo o nº2 daquele normativo?
Como atrás se indicou, naquele Aresto do STJ, de 26-4-88, foi evidenciada a dúvida, pois que, apesar de ali se ter decidido no sentido de isentar de responsabilidade o dono do prédio que não tenha executado a obra, houve voto de vencido, expressando opinião oposta.
Também entendemos ser de seguir a opinião de que a norma do nº2 daquele artº 1348º, não isenta o dono do prédio de responsabilidade ou seja, mesmo nos casos em que a obra de escavação não é por ele executada – neste sentido, o Ac. STJ; de 28-5-96, in CJ, Tomo II, pág. 91, e Acs do STJ; de 28-5-96 e de 10-12-98, in www.dgsi.pt, com os nos convencionais JSTJ00029721 e JSTJ00035208. Neste sentido já se decidiu nesta Relação, indicando-se, a título de exemplo, o Ac. proferido no Proc. nº 1320/97, relatado pelo actual relator.
Como se defende neste Ac. do STJ, a expressão “autor delas” explica-se por facilidade de redacção e não por quaisquer lucubrações respeitantes à determinação da pessoa responsável, concluindo que é ao proprietário do prédio que aquele nº2 se refere.
Na verdade, parece-nos não fazer sentido que o legislador tenha querido, naquele caso, distinguir o autor da escavação, do proprietário do terreno, quando a lei faculta outros meios para que o lesado obtenha, do autor da obra lesiva, o ressarcimento pelos danos sofridos (com recurso, quanto mais não seja, à norma geral do artº 483º do C.Civil) – de contrário, teríamos de aplicar este regime de responsabilidade a todo e qualquer “autor” de obra de escavação causadora de danos em prédio vizinho, fosse qual fosse o título em que interviesse (como p.e. por contrato de empreitada – a não ser que, segundo parece, o empreiteiro tenha assumido contratualmente a responsabilidade exclusiva pelos danos resultantes da escavação, incorrendo, então, em substituição do proprietário, em responsabilidade objectiva por factos lícitos – v. Ac. STJ de 10-12-98, atrás indicado)
Cremos que este entendimento se radica na “culpa in elegendo”, segundo a qual o dono da obra há-de responder pelos danos causados por quem contratou para a executar, devendo assumir essa responsabilidade, nomeadamente por não ter usado da necessária cautela para escolher quem seja suficientemente hábil e dotado de capacidade técnica no exercício da actividade, para não causar danos a terceiros.
Deste modo, a sentença recorrida, quanto a este aspecto, também não merece censura, a qual, por isso, se confirmará.
Quanto ao segundo aspecto, a responsabilidade do dono da obra ou do empreiteiro terá de ser medida em função da sua específica actuação, nomeadamente em consideração à ilicitude da conduta que ao caso couber, nos termos do artº 483º do C.Civil.
Então, neste caso, a questão é a de saber a quem imputar a actuação danosa, tendo em consideração que os Réus é que são os donos da obra e, à partida, os responsáveis pelas consequências danosas que dela resultarem para outrem – a não ser que resultem de actuação culposa (dolosa ou meramente negligente) do empreiteiro e a este exclusivamente imputáveis, patenteando-se, em tal caso, a ilegitimidade substantiva dos Réus.
Antes de mais e quanto a este aspecto, cumpre-nos referir que os apelantes não têm razão quando pretendem imputar ao empreiteiro a responsabilidade decorrente dos danos causados, com fundamento em este a ter assumido, conforme (segundo dizem) carta junta aos autos a fls. 43.
Tal eventual aceitação de responsabilidade, por si só, não isenta os Réus da mesma, como donos da obra – pois que, quando muito, valerá como meio de prova, a ser considerado livremente pelo tribunal. Na eventualidade de a responsabilidade se impor aos Réus, a sua obrigação só ficaria afastada, mediante a declaração expressa dos Autores nesse sentido, como o determina o artº 595º nº2 do C.Civil, facto este que não está demonstrado nos autos, já que a simples reclamação destes dirigida àquele empreiteiro, não significa, sem mais, a exoneração daqueles.
Sabido que, quanto às obras de escavação a responsabilidade dos Réus não nos oferece dúvidas, vejamos os restantes aspectos versados nos autos e que servem de causa de pedir para a pretensão indemnizatória deduzida pelos Autores.
Para tanto, chama-se a atenção para a circunstância de todos os pontos da B.I. (e respectivas respostas positivas) se reportarem aos Réus, como seus autores.
E, na verdade, sendo os Réus os donos do prédio, são, em princípio e como atrás se referiu, os donos da obra e, por isso, destinatários da dita imputação de responsabilidade.
Para tanto, bastaria a alegação e prova de que, ao realizarem a obra, causaram, com culpa, danos no prédio vizinho, por forma ilícita (sem consentimento), satisfazendo-se os requisitos a que se subordina a aplicação do regime contido no artº 483º do C.Civil.
E assim é, a não ser que se impute a terceiro essa conduta, nomeadamente ao empreiteiro da obra, por ter sido ele (ou trabalhadores às suas ordens) a dar causa ao evento lesivo.
Vejamos, então:
Parte das infiltrações que passaram a ocorrer através da parede nascente do prédio dos Autores decorre da circunstância de os Réus, ao contrário do que antes acontecia, não terem encostado a parede do seu prédio que, por aquele lado confrontava com o dos Autores, à referida parede do prédio destes.
Tais factos foram vertidos nos pontos 3º e 4º da B.I. que mereceram respostas de “provado”.
Mas, antes de mais, e a propósito, convêm assinalar o seguinte:
Nos pontos 16º a 18º da B.I: (que receberam respostas de “provado”) imputa-se aos Réus a responsabilidade pelos danos decorrentes de terem feito com que as águas dos telhados do seu prédio caíssem todas sobre as paredes, telhado e caleiros do prédio da Autora, de modo a se infiltrarem pelas paredes deste prédio e provocarem diversos danos no interior.
No entanto e quanto a este aspecto, os Réus não alegaram quaisquer factos tendentes a demonstrar que tal ocorrência seja de imputar ao empreiteiro, sendo ainda certo que se considerou provado (reposta ao ponto 66º da B.I.) que “Não obstante a existência do contrato de empreitada, o mesmo foi resolvido antes de cumprido na íntegra e foram estes que prosseguiram com os trabalhos de conclusão do prédio”.
Pelo que não é seguro, só pelo facto de ter existido um contrato de empreitada, afirmar-se que estes ou aqueles danos foram causados, directamente, pelo empreiteiro, com isenção de responsabilidade do dono da obra.
Agora, voltando à questão que vínhamos a analisar:
Não nos parece que se trate de conduta lesiva do direito dos Autores à integridade física da sua propriedade, nomeadamente no que respeita à privação de isolamento contra humidades (designadamente provenientes das chuvas) que, anteriormente, por aquela parede não se infiltravam, na medida em que o encosto da parede do prédio vizinho o evitava.
Ao ser afastada a parede, com a reconstrução do prédio dos Réus, aquela outra parede do prédio dos Autores ficou desprotegida e, daí, a infiltração de águas – no entanto, não se vislumbra com que fundamento e sem mais o mero afastamento de uma parede que pertence com exclusividade aos Réus, pode determinar que se lhes impute responsabilidade pela permeabilização da parede vizinha, quando mais nenhum facto foi alegado e provado, no sentido de que essa permeabilização tenha sido causado por acção directa do dono da obra – tal permeabilização já existia antes, tornando a parede vulnerável à infiltração de humidades e não foi com o afastamento da parede do prédio dos Réus que ela surgiu.
Com todo o respeito por diversa opinião, não se tendo alegado e provado que a parede do prédio da Autora foi materialmente atingida ou alterada (nomeadamente a sua textura) por forma a determinar aquele efeito, afigura-se-nos que não se pode imputar aos Réus responsabilidade pelos eventos danosos daí decorrentes.
Por isso e nesta parte, a apelação tem de proceder, deduzindo-se ao valor indemnizatório fixado na sentença recorrida, o de 1.470.000$00, em conformidade com os factos vertidos sob as respostas aos pontos 2 a 4, 11 a 18, e 31 a 45 da B.I..
Quanto aos danos causados no telhado, as respostas aos pontos 21, 22 e 24 da B.I., são elucidativas no sentido de se imputarem a conduta lesiva dos Réus, como donos da obra, afigurando-se-nos não se poder extrair dos articulados apresentados pelos Réus, com a necessária clareza, factos suficientes que permitam a imputação da sua responsabilidade ao empreiteiro (por factos ilícitos e nos termos do artº 483º do C.Civil).
III-Decisão:
Nestes termos, acorda-se em julgar a apelação parcialmente procedente, em consequência do que se altera a sentença recorrida, quanto à respectiva alínea b), fixando-se o montante indemnizatório ali contemplado na quantia de 43.941,00 Euros (900.000$00).
Quanto ao mais, mantém-se a sentença recorrida.
Custas pelas partes, da 1ª Instância e do recurso, na proporção de vencidas.
Porto, 16 de Setembro de 2004
João Carlos da Silva Vaz
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes