Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5752/08.7TDPRT.P1 |  |
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto,
I.
1. No termo do processo de inquérito nº 5752/08.7TDPRT, do Departamento de Investigação e Acção Penal (DIAP) do Ministério Público (MP) do Porto, o MP deduziu, em 2008/11/11, acusação contra B………., com os demais sinais dos autos, imputando-lhe a autoria material de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e. p. p. pelas disposições conjugadas dos artos 107º, nos 1 e 2, e 105º, nº 1, do RGIT aprovado pelo artº 1º, nº 1, da Lei nº 15/2001, de 5 de Junho (com referência aos artos 5º, nos 2 e 3, e 6º do DL nº 103/80, de 09/05, 18º do DL nº 140/86, de 14/06, 10º, nº 2, da Lei nº 199/99, de 08/06, 6º do Decreto Regulamentar nº 26/99, de 27/10, 47º, nº 1, da Lei nº 32/2002, de 20/12, actualmente, 59º da Lei nº 4/2007, de 16.01, 3º do DL nº 327/93, de 23/09 e 5º do DL nº 103/94).
2. Constituiu-se assistente no processo o «Instituto de Segurança Social, I. P.» que deduziu pedido de indemnização civil contra o mesmo arguido.
3. Remetidos os autos para julgamento, o Ex.mo Juiz, tendo em vista a enteada em vigor da nova redacção do nº 1 do artº 05º do RGIT, introduzida pela Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro, abriu contraditório ao MP, arguido e demandante, após o que, em 2005/05/24, proferiu o despacho que, a seguir, na parte que ora interessa, se transcreve:
«A fls. 124/130, veio o M.P. deduzir acusação, contra B………. imputando-lhe a prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelo art. 107º, nºs 1 e 2, do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001 de 05.06, pelos factos ali constantes e que aqui se dão por integralmente reproduzidos, para todos os efeitos legais.
Como resulta do disposto no artigo 311º., nº 1, do C.P.P., “recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer”.
A fls. 162 consignou o M.P. parecer no sentido que as alterações introduzidas pela Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro, ao art. 105º, do RGIT não têm aplicação nos presentes.
A ora assistente pronunciou-se em termos idênticos e pelos fundamentos expostos a fls. 163-168, cujo teor damos por reproduzido.
Notificado o arguido para se pronunciar nada disse.
Cumpre apreciar.
O art. 113º da Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro – Lei do Orçamento Geral do Estado para 2009, alterou o Regime Geral das Infracções Tributárias, nomeadamente o seu art. 105º – crime de abuso de confiança fiscal -, o qual passou a ter a seguinte redacção: “Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.”
Conjugando esta nova redacção com o teor do nº 7, do mesmo preceito, entendemos que a melhor interpretação e a correcta é a que considera aquele montante de 7500 euros como correspondente a cada uma das prestações individuais, que foram declaradas e não pagas à administração tributária, que tanto pode ser uma única, como várias e não a sua soma total.
O que significa que se se tratar de uma só prestação superior a 7500 euros, continua a ser crime. Mas se se tratar de uma ou várias prestações, sendo cada uma delas inferior a 7500 euros, pese embora o seu total ultrapasse largamente aquele montante, não existe crime.
Com esta nova redacção, é pois inquestionável que foram descriminalizadas as condutas antes previstas em que o valor da prestação tributária – o de cada declaração a apresentar à administração tributária, de acordo com o nº 7 do referido art. 105º - não exceda os 7.500 €.
A mesma Lei, no seu art. 115º, procedeu à revogação do nº 6 do art. 105º, do RGIT, que previa a extinção da responsabilidade criminal, nos casos em que a prestação não excedia 2.000 € e o agente procedia ao pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após notificação para o efeito pela administração tributária.
Ora, compreende-se tal revogação tendo em conta o conteúdo da condição de punibilidade que veio a ser consagrada na al. b) do nº 4 do art. 105º pela Lei nº 53-A/2006 de 29/12 (OE 2007) e cujo âmbito de aplicação abrange todas as prestações (ou contribuições) não entregues, independentemente do respectivo valor.
No entanto, a Lei nº 64-A/2008 de 31/12 (OE 2009) não alterou o art 107º, do RGIT, o qual dispõe que:
1 - “As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.os 1 e 5 do artigo 105º
2 - É aplicável o disposto nos n.os 4, 6 e 7 do artigo 105º”
Temos pois que o nº 2, do citado art. 107º, mantém formalmente a remissão para uma norma revogada, o que denota, com o devido respeito, pouco cuidado por parte do legislador na elaboração da lei e que não pode ter outro sentido senão o de uma revogação tácita, por falta de objecto, no que àquela parte da remissão diz respeito.
Pergunta-se então se a descriminalização em causa opera também relativamente aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social p e p. pelo mencionado art. 107º, do RGIT.
O Tribunal da Relação do Porto e o Tribunal da Relação de Coimbra têm entendido que tal não acontece, essencialmente, pela seguinte ordem de razões:
Os elementos típicos do crime de abuso de confiança contra a segurança social constam integralmente do nº 1 daquele art. 107º, sendo a remissão que nele é feita para os nºs 1 e 5, do art. 105º circunscrita apenas às penas que neles vêm cominadas. Tal remissão não abrange o novo limite introduzido no nº 1 do art. 105º, quer se considere este como um novo elemento do tipo incriminador do crime de abuso de confiança fiscal, quer como uma nova condição de punibilidade.
Em contrário, não se pode invocar a remissão que também é feita para o nº 5 do art. 105º, porque esta norma se limita a prever uma circunstância agravante qualificativa (e não um elemento decisor do próprio tipo), que interessa unicamente à delimitação entre o crime simples e o crime agravado, influindo em exclusivo na moldura penal aplicável, que passa para prisão de um a cinco anos, quanto às pessoas singulares, e de multa de 240 a 1200 dias, quanto às pessoas colectivas, quando a não entrega for superior a 50.000 €.
Tudo indica não ter sido essa a intenção do legislador, realçando-se que
O abuso de confiança fiscal relativamente à falta de entrega de prestações não superiores a 7.500 € continua a ser punível como contra-ordenação (cfr. nº 1 do art. 114º do RGIT), enquanto que a falta de entrega de contribuições devidas à segurança social não vem prevista em nenhum diploma legal como contra-ordenação, consequentemente, a entender-se que o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social foi despenalizado, cria-se um espaço de absoluta impunidade para comportamentos bem mais censuráveis do que aqueles que são tipificados como contra-ordenações contra a Segurança Social.
O comprometimento que acarretaria para a sustentabilidade da segurança da segurança social (já que o orçamento do IGFSS assenta primordialmente nas receitas advenientes das contribuições resultantes dos descontos nas remunerações devidas). O que resultaria num contra-senso a entender-se que o legislador pretendeu deixar totalmente impune essa falta de entrega nos casos em que não ultrapasse aquele limite, quando se trata de comportamento bem mais censurável do que outros que vêm tipificados, nomeadamente no DL nº 64/89 de 25/2, como contra-ordenações contra a segurança social, e para mais quando o próprio confronto entre o nº 2 do art. 103º e o nº 1 do art. 106º do RGIT denota que o legislador parte de limites diferentes - mais baixos no que concerne à fraude contra a segurança social - para estabelecer a punição como ilícito criminal das condutas ali previstas.
Por outro lado, o art. 113º da Lei 64-A/2008, de 31.12 (Lei do Orçamento de 2009) integra-se na sua secção II –“Procedimento e Processo Tributário” do Capítulo XI –“Procedimento, processo tributário e outras disposições”, enquanto as alterações legislativas que o OE contempla para o regime da Segurança Social se inserem no seu Capítulo V –“Segurança Social” (art.s 55º e seguintes) e, nesta parte é que poderia – deveria – caber qualquer alteração aos crimes contra a segurança social.
Seria uma incoerência sistemática admitir a identidade entre o art. 105º, nº 1, e o art. 107º, nº 1, ambos do R.G.I.T., no que respeita ao valor de 7.500 €, posto que no art. 103º, nº 2, respeitante à fraude fiscal, se refere o valor de 15.000€ e no art. 106º, nº 1, respeitante à fraude contra a segurança social, se refere o valor de 7.500 €, ou seja, não pode haver a mesma proporção entre o nº 1 do art. 105º e a do nº 1 do art. 107º do R.G.I.T. - Ac TRP de 25-03-2009, in http://www.dgsi.pt/jtrp. e Ac. TRC de 04-03-2009 in http://www.dgsi.pt/jtrc.
Pese embora os valiosos argumentos vertidos nos citados arrestos, somos a defender posição inversa, seguindo de perto o entendimento vertido no Ac. TRL de 25-02-2009, in http://www.dgsi.pt/jtrl, por com o mesmo concordarmos inteiramente.
Vejamos.
No crime de abuso de confiança contra a segurança social como no crime de abuso de confiança fiscal, por força das remissões constantes no nº 2, do art. 107º, do RIGT, os factos só são puníveis se:
- Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, nos termos da al. a) do nº 4 do artº 105º, na redacção dada pela Lei 53-A/06 de 29/12 (OE/2007), antes singelo nº 4 do citado art. 105º;
A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito, nos termos al. b), do nº 4 do art. 105º, na redacção dada pela referida L. 53-A/06 de 29/12.
A este respeito e veio o Ac. de Fixação de Jurisprudência nº 6/08 de 9/4/08 – D.R. de 15/5/08 – estabelecer que a “exigência prevista na al. b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei nº 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade…”, o que tem que ver precisamente com a circunstância de, com a introdução dessa al. b) do nº 4, não se ter alterado a tipicidade da infracção e, consequentemente, não ter ocorrido qualquer descriminalização.
Mas impõe-se aqui ponderar que relativamente aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social nenhuma coima, por ausência de infracção contra-ordenacional, era exigível, o que implicou a singela notificação para pagamento do montante das contribuições em dívida e respectivos juros. Pagos estes, no mencionado prazo, a conduta não era punível. A inexistência de infracção contra-ordenacional não impediu a aplicação de tal condição aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social, não obstante a lei exigir cumulativamente o pagamento da prestação, juros e coima.
Por outro lado, em ambos os ilícitos os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária, conforme nº 7, do art. 105º e nº 2, do art. 107, ambos do RGIT.
Acresce que, até à revogação do nº 6 do art. 105º e antes da introdução da al. b) do nº 4, a responsabilidade criminal extinguia-se se, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito, ocorresse o pagamento das quantias devidas, desde que os montantes em causa não excedessem € 1.000 (na redacção inicial do RGIT) ou € 2.000 (na redacção dada ao nº 6 pelo artº 60º da L 60-A/05 de 30/12 que aprovou o O.G.E para 2006.
Somos pois a concluir que o legislador sempre pretendeu que o regime de punição fosse idêntico em ambos os crimes - abuso de confiança fiscal e abuso de confiança contra a segurança social - sendo apenas diferentes, as entidades credoras das prestações e os fundamentos das dívidas.
Quanto à história e evolução legislativa.
No quadro legal aprovado pelo DL nº 20-A/90, de 15JAN, (RJIFNA), na sua redacção inicial, não se tipificava qualquer conduta como crime no âmbito dos regimes de segurança social.
Porém, o legislador reconhecendo, por um lado a ineficácia do quadro sancionatório dos regimes de segurança social para prevenir a violação dos preceitos legais relativos ao cumprimento das obrigações dos contribuintes perante a segurança social, e por outro lado, considerando quer a natureza dos interesses humanos e sociais que estão em causa, quer a indispensável tomada de medidas que combatessem eficazmente tal situação e conduzissem à consciencialização dos cidadãos de uma certa impunidade pelas infracções praticadas no âmbito dos regimes de segurança social, veio alargar o campo de aplicação do RJIFNA às infracções praticadas no âmbito dos regimes de segurança social pelos respectivos contribuintes, definindo e penalizando os crimes contra a segurança social, através do D.L. nº 140/95, de 14JUN, (vide Preâmbulo do citado D.L.).
Nesta conformidade, veio a ser aditado o Capitulo II, do DL nº 20-A/90, de 15JAN, (RJIFNA), «Dos Crimes Contra a Segurança Social» pelo mencionado D.L. nº 140/95, de 14JUN, no qual se incluíam os arts. 27º-A a 27º-E, ao RJIFNA, que previam precisamente os crimes de fraude à segurança social (art. 27º-A), abuso de confiança em relação à segurança social (art. 27º-B), frustração de créditos da segurança social (art. 27º-C) e violação de sigilo sobre a situação contributiva (art. 27º-D).
No preâmbulo do citado D.L. 140/95 de 14/6, que passou a criminalizar os comportamentos referentes à Segurança Social, logo se dá conta daquela identidade de regimes punitivos, referindo-se que “com este objectivo, o presente diploma alarga o campo de aplicação do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (RJIFNA) às infracções praticadas no âmbito dos regimes de segurança social pelos respectivos contribuintes…”.
Entretanto, a Lei nº 15/2001 de 05JUN, veio aprovar o Regime Geral das Infracções Tributárias, (RGIT), nela se introduzindo não só as normas relativas às infracções tributárias, revogando o DL nº 20-A/90, de 15JAN, como também se introduziram alterações ao Código de Procedimento e de Processo Tributário e à Lei Geral Tributária.
Assim, incluem-se no âmbito de aplicação do RGIT os crimes relativos às normas reguladoras das contribuições para a segurança social, ficando, porém, fora do seu âmbito de aplicação as respectivas contra-ordenações que venham a ser reguladas por lei especial.
Com efeito, estabelece o art. 1º, al d), do RGIT que: “O regime geral da infracções tributárias aplica-se às infracções das normas reguladoras:
d) Das contribuições e prestações relativas ao sistema de solidariedade e segurança social, sem prejuízo do regime das contra-ordenações que consta de legislação especial”.
Prevendo como se prevê na Lei do Orçamento alterações legislativas ao regime da Segurança Social, as quais se inserem no seu Capítulo V –“Segurança Social” (art.s 55º e seguintes), mas referentes a legislação especial, carece, para nós, de qualquer valor o argumento sistemático aduzido e supra referido, uma vez que a criminalização das infracções por abuso de confiança fiscal ou contra a segurança social se inscrevem na Lei 15/2001 de 15.06, conhecido pelo Regime Geral das Infracções Tributárias, regime este aplicável às contribuições e prestações relativas ao sistema de solidariedade e segurança social conforme o citado art. 1º, al. d) do citado RGIT, onde os crimes contra a segurança social vêm previstos no seu Capítulo IV, designadamente nos arts. 106º a 107ª, sendo o processo penal tributário regulado nos arts. 35º a 50º.
Quanto aos elementos do tipo.
Como refere Isabel Marques da Silva, in Regime Geral das Infracções Tributárias, 2ª edição, pág. 187, referindo-se ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, o mesmo “manifesta-se como um crime próprio ou específico de entidades empregadoras” e “o crime tem por objecto necessário as contribuições à segurança social deduzidas do valor das remunerações dos trabalhadores ou dos membros dos órgãos sociais, excluindo todas as demais”.
Ora, a jurisprudência que entende não existir descriminalização relativamente aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social, defende que os elementos típicos do crime de abuso de confiança contra a segurança social constam integralmente do nº 1 daquele art. 107º, sendo que a remissão que nele é feita para os nºs 1 e 5, do art. 105º circunscreve-se apenas às penas que neles vêm cominadas. Tal remissão não abrange o novo limite introduzido no nº 1 do art. 105º, quer se considere este como um novo elemento do tipo incriminador do crime de abuso de confiança fiscal, quer como uma nova condição de punibilidade.
Também nós entendemos que os elementos típicos do crime de abuso de confiança contra a segurança social constam do nº 1 daquele art. 107º e somos a defender, que relativamente aos crimes de abuso de confiança fiscal o núcleo da tipicidade permanece inalterado, não obstante as alterações introduzidas pela Lei do Orçamento, a saber: a não entrega da prestação tributária retida no prazo legalmente fixado, tal como é mencionado no indicado Acórdão de Fixação de Jurisprudência, ou como afirma Susana Aires de Sousa, in Os Crimes Fiscais, Análise Dogmática e Reflexão sobre a Legitimidade do Discurso Criminalizador, pág. 121, “o tipo incriminador realiza-se com a não entrega dolosa das prestações tributárias deduzidas pelo agente que, desta forma, lesa o património do Estado”.
Para nós e como salientado pelo Ac. TRL de 25-02-2009, supra referido e que vimos seguindo de perto, com a alteração legislativa em apreço, “verificou-se apenas a introdução de um valor abaixo do qual não há crime, pese embora persista a obrigação de entregar a quantia devida, tal como existia um valor até ao qual era possível a extinção da responsabilidade criminal pelo pagamento (até à introdução da al. b) do nº 4 do artº 105º, a partir da qual passou a ser sempre possível tal extinção, independentemente do valor) e tal como existe um valor a partir do qual o crime é qualificado.
Ou seja: sempre se tiveram em consideração todos os valores referidos no artº 105º para os aplicar aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social (por virtude das remissões feitas pelo artº 107º).”
Ora, certo é que a remissão do nº 1, do art. 107º, do RGIT feita para os nºs 1 e 5 do art. 105º, do mesmo diploma, visa as penas aí prevenidas, mas não só, porquanto só considerando o valor de € 50.000 indicado no citado nº 5, do art. 105º, se pode ter o ilícito como qualificado e logo uma moldura penal abstracta agravada.
Se assim não for, então qual o valor a ter em conta para se qualificar o crime de abuso de confiança contra a segurança social?
A severidade da punição do ilícito qualificado era (e é), assim, igual para ambos os crimes.
Não se compreende pois, que prevendo agora o legislador uma menor severidade quando estão em causa quantias não superiores a € 7.500, se aplique tal alteração apenas aos crimes de abuso de confiança fiscal e não também aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social, não se fazendo a identidade de punições que sempre o legislador entendeu fazer.
E diga-se que, se o valor de €50 000 prevenido no nº 5 do art. 105º, do RGIT se tem por bom para agravar a conduta do cidadão acusado por crime de abuso de confiança fiscal e por crime de abuso de confiança à segurança social é, para nós, incompreensível não se ter igualmente por bom o valor de €7.500 para aferir da despenalização dessa mesma conduta, que se impõe por força do principio constitucionalmente consagrado da aplicação da lei mais favorável.
Não deve pois o intérprete distinguir onde nunca o fez o legislador.
É certo também que existe um valor diferente a partir do qual ocorre fraude fiscal (€ 15.000,00 – artº 103º, nº 2, do RGIT, na redacção introduzida pelo artº 60º da L. 60-A/05 de 30/12) e fraude contra a segurança social (€ 7.500,00 – artº 106º, nº 1, do RGIT).
Mas daqui apenas concluímos que quando o legislador entendeu estabelecer valores diferentes referiu-o expressamente.
Não vislumbramos pois qualquer incoerência sistemática ao admitir a identidade entre o art. 105º, nº 1, e o art. 107º, nº 1, ambos do R.G.I.T., no que respeita ao valor de 7.500 €, porquanto não cabe também, em nosso entender, ao interprete da lei fazer juízos de proporção aritmética relativamente a tipos de ilícitos distintos (arts. 103 e 106º, do RGIT), e assim distinguir no que diz respeito a outros tipos de ilícitos aquilo que a lei não distingue.
Argumenta-se ainda o comprometimento que acarretaria para a sustentabilidade da segurança da segurança social (já que o orçamento do IGFSS assenta primordialmente nas receitas advenientes das contribuições resultantes dos descontos nas remunerações devidas) a despenalização do crime de abuso de confiança contra a segurança social.
Ora, a não criminalização do não pagamento das quantias devidas à Segurança Social até ao montante de € 7.500,00 não significa que tais quantias não continuem a ser devidas, devendo elas ser cobradas pelos meios processuais próprios existentes para o efeito.
Como refere o Acórdão que de perto se vem seguindo, “foi o próprio Estado que entendeu “desinteressar-se”, criminalmente falando, das quantias devidas até € 7.500,00.”
A continuação da criminalização de determinada conduta não deve ser entendida, nem defendida, por razões meramente economicistas, ainda para mais quando só é crime quando o credor é o Estado, seja a Administração Tributária, seja a Segurança Social.
Mais, “se o objectivo (ou um dos objectivos) do legislador ao estabelecer o limite de € 7.500,00 foi o de descongestionar os Tribunais, retirando-lhes processos-crime em que estavam em causa valores diminutos, então mais uma razão para se entender que tal limite deve ser tido em conta também quando está em causa a Segurança Social, pois que assim sendo, mais processos serão arquivados”.
Destarte, entendemos que a descriminalização em causa opera também relativamente aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social p e p. pelo mencionado art. 107º, do RGIT.
Dos factos imputados ao(a/s) arguido(a/s) na acusação resulta que os montantes em causa quando considerados individualmente são inferiores aos referidos 7500,00 euros.
Dispõe o artigo 2º, nº 2, do Código Penal, que: “O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número de infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais”.
Assim, por força da mencionada alteração legislativa, a conduta imputada ao(a/s) arguido(a/s) está, em nosso entender e salvo melhor opinião, descriminalizada.
Ora, nos termos do nº 2, do art. 311º, do C.P.P. se “o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha nomeadamente no sentido: a) de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada” (nº 2), entendendo-se como tal a acusação cujos factos descritos não constituam crime (nº 3, al. d)).
Assim, e face ao que se vem expondo, por os factos ora em análise e imputados ao arguido não constituírem actualmente crime, ao abrigo do disposto no art. 311º, nºs 1, 2, al. a) e nº 3, al. d) do C.P.P. e das disposições supra invocadas, rejeito a acusação deduzida contra B………., por manifestamente infundada.»
4. Inconformados com esta decisão dela recorreram:
4.1 O MP.
Rematou a motivação de recurso que apresentou, com a formulação das seguintes conclusões:
«1ª.
Nos presentes autos os arguidos encontram-se condenados pela prática de um crime de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p., pelo art. 107º., do RGIT.2ª.
A Lei nº. 64-A/2008, de 31/12, que aprovou o Orçamento de Estado para 2009, veio introduzir alterações ao crime de abuso de confiança fiscal, p. e p., pelo nº. 1, do art. 105º., do RGIT.3ª.
São dois os tipos legais em causa e de natureza diferente os bens jurídicos protegidos.4ª.
Pelo que não se pode aplicar analogicamente ao crime de abuso de confiança contra a segurança social o preceituado no nº. 1, do citado art. 105º., na sua actual redacção por forma a descriminalizar as condutas omissivas de contribuições devidas à segurança social e, cujo montante seja inferior a 7.500€.»Terminou com o pedido de provimento do recurso e de substituição do despacho recorrido por outro que mande prosseguir os autos os seus normais termos.
4.2 O “Instituto da Segurança Social, I. P.”.
Rematou a motivação de recurso que apresentou, com a formulação das seguintes conclusões:
«1 - O aqui arguido encontra-se acusado, nos presentes autos, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p., inicialmente pelo artigos 27°-B, do Decreto-Lei n.° 20-A/90, de 15 de Janeiro, e actualmente p. e p. pelo artigo 107° do Regime Geral das Infracções Tributárias introduzido pela Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho (doravante, apenas RGIT).
2 - A Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro (que aprovou o Orçamento do Estado para 2009), veio introduzir alterações ao tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artº 105º nº 1 do RGIT.
3 - Contudo, tais alterações não têm aplicação ao aqui ajuizado tipo legal de crime em apreço — abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelo artigo 107º do RGIT.
4 - O actual artº 105º, nº 1, da Lei 64-Al2008, de 31/12, com as alterações introduzidas pela Lei do Orçamento de Estado, veio introduzir um novo elemento objectivo do tipo ao crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artº 105º nº 1 do RGIT — a prestação tributária deverá ser de valor superior a 7.500,00 €.
5 - O artº 107º do RGIT, no seu item 2, remete apenas para os números 4 e 7 do artigo 105º do RGIT, ou seja, a sobredita remissão respeita tão só às penas e não aos elementos objectivos do tipo de crime.
6 - Assim, a actual redacção do artº 105º nº 1 do RGIT não é aplicável ao abuso de confiança contra a segurança social, não se mostrando, ipso facto, descriminalizada a conduta dos arguidos.
7- Os tipos legais de crime em causa - abuso de confiança fiscal (p. e p. pelo artº 105º do RGIT) e abuso de confiança contra a segurança social (p. e p. pelo artº 107º do RGIT) - são distintos, não se podendo aplicar analogicamente (cfr. artigo 1º, nº 3 do Código Penal) as alterações que foram efectuadas ao elemento objectivo do tipo de crime de abuso de confiança fiscal ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.
8 - Acresce, ainda, que no espírito do legislador não poderia estar em causa aplicar ao crime de abuso de confiança contra a segurança social as recentes e supra referidas alterações legislativas, pois se tal sucedesse a conduta, que agora é criminalizada pelo artº 107º do RGIT, deixaria, até 7.500,00 por cada prestação mensal, de estar protegida na esfera jurídica, uma vez que não está previsto no nosso ordenamento jurídico qualquer contra-ordenação que sancione a conduta em causa (dedução e retenção nos salários pagos e não entrega na segurança social dessas cotizações).
9 - Além do mais, os bens jurídicos protegidos nos artº 105 e artº 107 são de natureza diferente e prosseguem a protecção de interesses jurídicos distintos. Com efeito, não é seguramente por acaso que os dois tipos de crime se encontram inseridos no RGIT em capítulos distintos, estando os crimes contra a segurança social inseridos no Capítulo IV e os crimes fiscais, no qual se insere o artº 105º, no Capítulo III.
10 - A Administração Fiscal é representada pelo M.P. mesmo quanto aos concretos interesses que a lei especialmente quis proteger, já o ora Recorrente não é, nesse directo e específico interesse (valor das cotizações que não foram entregues nos termos da lei) representado pelo M.P.
11 - Na verdade, o bem jurídico tutelado pelo artigo 27º/B do R.J.I.F.N.A. (actualmente artº 107 do RGIT) é o património (lato sensu) da segurança social, ou seja, a "tutela do respectivo erário, assente na satisfação dos créditos contributivos de que a segurança social é titular" — (Cfr. Carlos Rodrigues de Almeida, in "Os crimes contra a segurança social previstos no R.J.I.F.N.A." Revista do M.P., n º 72, Out./Dez. 1997, pág. 95 e ss.
12 — Em relação ao pedido de indemnização cível, há que não perder de vista que, nos termos do artigo 129º do Código Penal, a indemnização por perdas e danos resultante de um crime é regulada pela lei civil.
13 - Assim ao abrigo do disposto no artigo 483º do Código Civil, a responsabilidade civil extra-contratual importa um facto ilícito, imputável ao agente em termos de culpa; que existam danos e que entre os danos e o facto ilícito interceda um nexo de causalidade.
14 - No caso dos autos, temos por verificado que o arguido fez os pagamentos dos salários aos seus trabalhadores e procedeu ao desconto de cotizações nos salários efectivamente pagos, mas nunca as entregou à Segurança Social, estando obrigado por lei a tal entrega.
15 - Além de ilícita, a conduta é culposa pois, como vimos, o arguido agiu dolosamente.
16 - Constituiu-se, por isso, na obrigação de indemnizar o demandante.
17 - A obrigação de indemnizar por parte do responsável civil compreende todos os danos patrimoniais e não patrimoniais emergentes da conduta ilícita que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito, visando-se, assim, e segunda a "teoria da diferença", repor o lesado na situação que se encontraria se não tivesse ocorrido o facto lesivo, computando-se a indemnização em dinheiro se a reconstituição in natura não for possível (cfr. artigos 496º, 562º, 564º e 566º todos do Código Civil).
18 - Nesta conformidade, e por que se não verificou, in casu, qualquer descriminalização da conduta do arguido, terá que se manter válida e regular a instância cível enxertada nestes autos.»
Terminou a pedir o provimento do recurso, com a revogação do despacho recorrido e substituição deste por outro que considere não descriminalizada a conduta do arguido e, por via disso, aceite a acusação pública e aceite o pedido de indemnização cível deduzido e, subsequentemente, mande prosseguir os autos até fina.
3. Notificada a interposição dos recursos, apresentou resposta aos mesmos o arguido e demandado civil, no sentido de lhes ser negado provimento.
4. Admitidos os Nesta instância, a Ex.ma Procuradora-geral-adjunta deu parecer em que se pronunciou por que os recursos merecem provimento.
5. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP), não foi apresentada qualquer resposta ao parecer.
6. Realizado o exame preliminar, não havendo obstáculos ao conhecimento do recurso e devendo este ser julgado em conferência, determinou-se que, colhidos os vistos legais, os autos fossem remetidos à conferência para julgamento. Dos trabalhos da conferência procede o presente acórdão.
II.
1. Atentas as conclusões da motivação do recurso, que, considerando o disposto no artº 412º, nº 1, do CPP, definem o seu objecto, o recurso é, apenas, de direito, e a única questão a decidir consiste em saber se no que respeita aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social ocorreu ou não a referida descriminalização, com a consequente extinção da responsabilidade criminal [1]
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2. A alteração legislativa. A Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2009, consagrou importantes alterações ao Regime Geral das Infracções Tributárias, nomeadamente no que concerne ao crime de abuso de confiança fiscal.
Efectivamente, de acordo com o disposto no artigo 113º da citada Lei nº 64-A/2008, foi alterada a redacção do nº 1 do artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, mediante a introdução de um limite ao valor da prestação tributária ali considerada, passando-se a exigir que ela seja de "valor superior a € 7500".
Questiona-se a aplicação deste novo normativo ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social previsto no artigo 107º do RGIT
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4. Uma nova vexata quaestioEmbora muito recente, a questão está já a provocar divergências profundas quer ao nível da 1ª instância quer na jurisprudência dos tribunais superiores.
Enquanto uns entendem que a nova redacção dada ao artigo 105º, nº1 do RGIT pelo artigo 113º da Lei nº 64-A/2009 de 31 de Dezembro, que estabeleceu o limite de €7500 para o crime de abuso de confiança fiscal, é também aplicável ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, por força do nº 1 do artigo 107º desse mesmo RGIT (cfr. Ac. da Rel. de Lisboa de 25-2-2009, procº nº 102/04.4TACLD.L1-3, rel. Nuno Garcia, in www.dgsi.pt, Ac. da Rel. de Guimarães de 23-3-2009, procº nº 2378/08-2ª, rel. Anselmo Lopes e Ac. da Rel. do Porto de 27-5-2009,procº nº 343/05TAVNF.P1, rel. Maria do Carmo Silva Dias) outros sustentam que o referido limite de € 7500 não tem aplicação em sede de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social (cfr. os Acs. da Rel. de Coimbra de 4-3-2009, procº nº 257/03.5TAVIS.C1, rel. Jorge Raposo, de 17-6-2009, procº nº 37/05.3TASELC1, de 26-5-2009, procº nº 206/02.8TAACB.C1, rel. Ribeiro Martins, de 17-6-2009, rel. Fernando Ventura, os Acs. da Rel. do Porto de 25-3-2009, procº nº 1131/01.5TASTS, rel. Maria Leonor Esteves, de 20-4-2009, procº nº 8419/02.6TDPRT, rel. José Carreto, de 27-5-2009, procº nº 946/07.5TABGC.P1, rel. Maria Elisa Marques, de 27-5-2009, procº nº 1760/06.0TDPRT, rel. José Piedade, de 3-6-2009, procº nº 0715084, rel Francisco Marcolino, e os acs da Rel. de Guimarães de 27-4-2009, procº nº 1304/00.8TABRG.G1, rel. Tomé Branco, todos in www.dgsi.pt, de 25-5-2009, procº nº 10976/02.8TABRG-BG1, rel. Cruz Bucho, de 29-6-2009, procº nº 1443/06.1TABCL.G1 e de 6-7-2009, procº nº 682/07.2TAGMR.G1, ambos rel. por Carlos Barreira).
No sentido daquele primeiro entendimento se pronunciaram também o Dr. Carlos de Almeida Lemos, “Crime de Abuso de Confiança Contra a Segurança Social”, in Abreu Advogados, Newsletter nº 19, Março, de 2009, págs. 8-10, disponível in www.abreuadvogados.com e os Drs. Frederico Soares Vieira e Caiado Milheiro, “Alterações introduzidas pela Lei nº 64-A/2008, aos artigos 105º e 107º do RGIT, Associação sindical dos juízes portugueses, Boletim Informação e Debate, VI Série, nº1-Junho 2009, págs. 155-162.
Pela nossa parte partilhamos, claramente, este segundo entendimento, como se irá tentar demonstrar.
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5. Os textos legislativosEra a seguinte anterior redacção do n° 1 do artigo 105º do RGIT:
"Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, a prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar, é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias."
A alteração determinada no art. 113° da Lei n.° 64-A/2009, de 31de Dezembro (OE 2009) circunscreveu-se à introdução de um limite ao valor da prestação tributária ali considerada, passando a exigir que ela seja de "valor superior a € 7500", e à revogação do nº6 daquele preceito legal.
Fruto desta alteração, a redacção do nº1 do citado artigo 105º é agora a seguinte: “Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a €7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias”
Com esta nova redacção, por força daquele limite [independentemente da sua qualificação dogmática - como elemento conformador da ilicitude penal ou como condição objectiva de punibilidade - veja-se a discussão in Susana Aires de Sousa, Os Crimes Fiscais, Coimbra, 2006, págs. 302-305 que se inclina para a primeira categoria, aludindo a um “limite negativo da incriminação”, e Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infracções Tributárias, 2ª ed., Coimbra, 2007, págs.155-156] é inquestionável que deixaram de ser punidas as condutas em que o valor da prestação tributária - o de cada declaração a apresentar à administração tributária, de acordo com o n° 7 do referido art. 105° - não excede € 7.500.
Por outro lado, manteve-se inalterada a redacção do artigo 107°, que continua a ser a seguinte:
"1. As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos 1 e 5 do art. 105°.
2. É aplicável o disposto nos nºs 4, 6 e 7 do artigo 105º”
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6. A interpretação da lei Como muito recentemente o nosso mais Alto Tribunal teve oportunidade de salientar, e por duas vezes:
«Interpretar um preceito consiste, antes do mais, em tirar das palavras usadas na sua redacção um certo sentido, um certo conteúdo de pensamento, uma significação; em extrair da palavra - expressão sensível de uma ideia - a própria ideia nela condensada. Não se tratará, porém, de colher da lei um qualquer sentido, o primeiro que, o texto legal traga ao espírito do jurista.
E que a lei não se destina a alimentar a livre especulação individual; é um instrumento prático de realização e de ordenação da vida social, que se dirige sempre a uma generalidade mais ou menos ampla de indivíduos, não concretamente determinados, para lhes regular a conduta (Pires de Lima e Antunes Varela, Noções Fundamentais de Direito Civil, I, 1973, p. 144 - Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 5.ª ed., 1951, p. 24).
Diversos elementos contribuem para esse objectivo.
O elemento gramatical com uma primeira função de natureza negativa, eliminadora: a de eliminar dos sentidos possíveis da lei todos aqueles que, de qualquer modo exorbitam do texto respectivo (Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., p. 159), tendo presente que, quanto às normas que comportam mais de um significado (sentido, pensamento), nem todos esses sentidos recebem do texto legislativo igual apoio; uns hão-de naturalmente caber dentro da letra da lei mais à vontade do que outros; os primeiros correspondem ao sentido natural das expressões utilizadas, os outros a um sentido arrevesado, forçado.
O intérprete deve, em princípio, admitir que a lei procede de um legislador que sabe exprimir com suficiente correcção o seu pensamento [...]; do simples texto da lei recebe maior impulso o sentido que melhor corresponde ao seu significado natural, ao seu alcance normal (cf. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pp. 159 e 160).
Quando no texto da lei surgem vocábulos de sentido dúbio ou ambíguo, só o elemento lógico pode fixar o seu sentido e alcance decisivos, o que não significa que não deva esse elemento intervir mesmo quando o texto da lei é aparentemente claro, dada a possibilidade de o texto legislativo ter atraiçoado o pensamento real do legislador.
O elemento racional, a razão de ser, o fim visado pela lei (a ratio legis) e ainda nas circunstâncias históricas particulares em que a lei foi elaborada (ocasio legis) contribuem para a avaliação da sua influência no espírito do legislador e, assim, para descortinar mais facilmente a disciplina que através da norma se pretendeu estatuir. O elemento sistemático, as disposições reguladoras do instituto em que se integra a norma a interpretar e as disposições reguladoras dos institutos ou problemas afins. E o elemento histórico, os materiais relacionados com a história da norma e que lançam alguma luz sobre o seu sentido e alcance decisivo.
Sintetizando, pode reter-se que se trata de estabelecer o sentido das expressões legais para decidir a previsão legal e, logo, a sua aplicabilidade ao pressuposto de facto que se coloca perante o intérprete, cientes de que «a interpretação da lei não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada» (artigo 9º, nº 1, do CC), além de que ‘na fixação e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas’ (artigo 9.°, nº 3).» (Acs. de Fixação de Jurisprudência nº 1/2009 in Diário da República, 1ª série, Nº11, de 16 de Janeiro de 2009, pág. 395, e nº 5/2009, in Diário da República, 1ª série, Nº55, de 19 de Janeiro de 2009, pág. 1766).
É, pois, neste quadro de fundo, tendo em conta as regras e princípios que ficaram enunciados, que deve buscar-se a solução da questão controvertida.
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7. O elemento gramatical“O ponto de partida da interpretação tem de estar na letra” que “é também um elemento irremovível de toda a interpretação” (Oliveira Ascensão, O Direito. Introdução e Teoria Geral, Lisboa, 1978, págs. 349 e 350).
A primeira e principal tarefa do intérprete “é ler a lei e ver o que aí se diz” (Castro Mendes, Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1977, pág. 351).
Ora, lendo a lei e vendo o que ela diz é, desde logo, possível formular duas conclusões.
Em primeiro lugar, conforme foi, de resto, doutamente sublinhado nos citados Acs. da Rel. de Coimbra de 4-3-2009 e da Rel. do Porto 25-3-2009, da análise das duas normas em questão (artigo 107º e 105º, ambos do RGIT) resulta que a descrição dos elementos típicos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social consta integralmente do nº 1 daquele art. 107°, que se manteve intocado ["1. As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos 1 e 5 do art. 105°”].
O crime de abuso de confiança contra a segurança social mantém, pois, a sua “tipificação autónoma e integral” (parecer do PGA Dr. João Vieira, de 26-3-2009, proferido no procº nº 6463/07.6TDLSB.L1, in www.pgdlisboa.pt).
Em segundo lugar, a remissão constante do nº1 do citado artigo 107º [“são punidas com as penas previstas nos 1 e 5 do art. 105°] circunscreve-se às penas que neles vêm cominadas.
Tendo em conta “as regras da gramática e designadamente o uso (corrente) das linguagem” e também “os modos de expressão técnico-jurídico” (Enneccerus, apud Karl Engisch, Introdução ao Pensamento Jurídico, 3ªed. Lisboa, 1977, pág. 111) é forçoso reconhecer que, de acordo com a letra da lei, a remissão não abrange, o novo limite de €7500, introduzido no n° 1 do art. 105°.
Isso mesmo foi, de resto, reconhecido pelo citado Ac. da Rel. de Guimarães de 23 de Março de 2009, procº nº 2378/08-2ª, rel. Anselmo Lopes, quando refere que “Numa interpretação puramente literal, a não alteração do nº1 do artº 107º, ou a falta de remessa para o novo valor inscrito no nº1 do artº 105º, encerram, sem mais, as portas à aplicação da restrição agora introduzida ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.”
Nem se diga que não faz sentido que se interprete a mesma norma de duas formas diferentes, consoante a remissão se faça para o nº1 ou para o nº5 do mesmo preceito (cfr. neste sentido o citado Ac. desta Relação de Guimarães de 23 de Março de 2009, avalizando a promoção proferida no procº nº 340/07.TATND do 2º juízo do Tribunal Judicial de Tondela, que, nesta parte, reproduz a informação de serviço nº 1/09 do Procurador da República de Viseu, Dr. Vítor Pereira Pinto,).
O nº 5 do art. 105° limita-se a prever uma circunstância agravante qualificativa, que interessa unicamente à delimitação entre o crime simples e o crime agravado, influindo em exclusivo na moldura penal aplicável, que passa para prisão de um a cinco anos, quanto às pessoas singulares, e de multa de 240 a 1200 dias, quanto às pessoas colectivas, quando a não entrega for superior a € 50.000.
Nesta perspectiva, o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social pode, por conseguinte, revestir duas formas, em função do valor das contribuições deduzidas e não entregues:
- crime simples – se o valor daquelas contribuições for igual ou inferior a €50.000;
- crime qualificado – se o valor daquelas contribuições for superior a €50.000.
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8. A intenção do legislador (a “mens”ou “voluntas legislatoris) É claro que a certeza na interpretação da norma (artigo 107º) sairia claramente beneficiada se o legislador tivesse optado pela sua reconstrução.
Ao invés, ao manter a redacção do artigo 107º totalmente inalterada, esta opção legislativa conduziu até a um aparente paradoxo: o artigo 115º da Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro [o qual não constava da proposta de lei do Governo e foi aprovada na sequência de uma proposta de alteração proveniente do Grupo Parlamentar do Partido Socialista (cfr. Diário da Assembleia da República, de 29 de Novembro de 2008, I Série, nº 20, pág. 73)] revogou expressamente o nº 6 do artigo 105º do RGIT. O legislador, manteve, porém, a remissão para o citado nº 6 operada pelo nº 2 do artigo 107º do RGIT o que redunda, formalmente, na manutenção de uma remissão para uma norma revogada, impondo-se, pois, uma interpretação ab-rogante daquela remissão (cfr. Oliveira Ascensão, O Direito. Introdução e Teoria Geral, cit., págs. 369-372).
Mas esta técnica legislativa não autoriza a extrair outras consequências em sede de interpretação da norma.
Pelo contrário, a não eliminação expressa da remissão para aquele nº6, conjugada com a ausência de qualquer alteração legislativa no domínio dos crimes contra a Segurança Social, associada à falta de qualquer referência a essa pretensa aplicação do limiar de punição do abuso de confiança fiscal ao abuso de confiança contra a Segurança Social quer no Relatório do Orçamento do Estado para 2009 (relatório este que, por força do disposto no nº 2 do artigo 31º da Lei nº 91/2001, de 20 de Agosto - Lei de Enquadramento Orçamental - acompanha necessariamente a proposta de lei de Orçamento de Estado), quer na discussão na generalidade da proposta de lei nº 226/X -Orçamento do Estado (Diários da Assembleia da República I série, nºs 16, 17 e 18, de 5, 6 e 7 de Novembro de 2008, respectivamente; no domínio que nos interessa não houve discussão na especialidade por não ter chegado a haver inscrições para os artigos 95º e 96º daquela proposta de lei - cfr. Diário da Assembleia da República I série, nº28, de 27 de Novembro), tudo inculca não ter sido intenção do legislador tornar extensível o referido limite de € 7500 ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.
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9. Os elementos sistemático e teleológicoNão se ignorando as diversas críticas que foram formuladas ao subjectivismo dominante no século XIX (cfr. Oliveira Ascensão, O Direito. Introdução e Teoria Geral, cit., págs. 352-353 e A. Santos Justo, Introdução ao Estudo do Direito, 3ªed., Coimbra 2006, pág. 322), mas sem menosprezar aquele elemento (mens legislatoris), até porque, a este respeito, o Código Civil não consagra qualquer orientação, já que apenas refere discretamente “o pensamento legislativo” (artigo 9º, nº1), “colocando-se deliberadamente acima da velha querela entre subjectivistas e objectivistas” (cfr. a notável comunicação à Assembleia Nacional de 26 de Novembro de 1966, do Ministro da Justiça Prof. Antunes Varela, intitulada “Do Projecto ao Código Civil”, nº6, in BMJ nº161, pág. 26), debrucemo-nos, agora, sobre os elementos sistemático e teleológico.
Recorda-se que “o sentido literal na maior parte dos casos não basta como critério interpretativo, precisamente porque ainda permite diversas interpretações” (Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa, 1978, pág. 369). Na verdade, o elemento gramatical “é um elemento frágil: há palavras por vezes vagas, equívocas e bem pode suceder que o legislador tenha dito mais ou menos do que pretendia dizer. Por isso, o elemento literal é o menos importante e raramente dispensa o recurso aos elementos lógicos, a cujo resultado devemos, em homenagem ao espírito da lei, dar preferência se conflituar com o sentido literal (A. Santos Justo, Introdução ao Estudo do Direito, cit, pág. 328).
A favor da tese que repudiamos, segundo a qual o limite de € 7500, do crime de abuso de confiança fiscal é igualmente aplicável ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, invoca-se a identidade dos respectivos regimes punitivos.
Como se observou no citado Ac. da Rel. de Lisboa de 25-2-2009 (procº nº 102/04.4TACLD.L1-3, rel. Nuno Garcia), “Não se compreenderia (…) que prevendo agora o legislador uma menor severidade quando estão em causa quantias não superiores a €7500, se aplicasse tal alteração apenas aos crimes de abuso de confiança fiscal e não também aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social, não se fazendo a identidade de punições que sempre o legislador entendeu fazer”
Não cremos, porém, que deva argumentar-se com a circunstância de “os tipos legais de crimes contra a segurança social [serem] construídos em larga medida através de remissão para os seus homónimos fiscais” (cfr. Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infracções Tributárias, cit., 2ªed, Coimbra, 2007, pág. 151), ou com a identidade de regime punitivo entre o crime de abuso de confiança da segurança social e o de abuso de confiança fiscal para justificar um pretenso paralelismo que a letra da lei não parece consentir.
Importa não esquecer que aqueles tipos legais são autónomos, encontram-se previstos em dois capítulos diferentes do RGIT [a circunstância de os crimes contra a Segurança Social terem sido integrados, juntamente como os crimes fiscais, num mesmo e único diploma, o que vem ocorrendo desde o Dec.-Lei nº 140/95, de 14 de Julho, não lhes retira autonomia, nunca tendo sido seguida entre nós a técnica sugerida por Augusto Silva Dias, segundo o qual “bastava criar um número em cada um dos preceitos analisados adaptando à protecção do património da Segurança Social o regime punitivo definido para a protecção do património fiscal” (“Crimes e contra-ordenações fiscais, in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinais, vol. II, Coimbra, 1999, pág. 468], e tutelam bens jurídicos distintos.
Serve de exemplo desta autonomia do regime punitivo das infracções contra a Segurança Social, o diferente limite mínimo a partir do qual a conduta é punível, que no crime de fraude fiscal é de €15.000 (artigo 103º, nº5, na redacção que lhe foi conferida pelo artigo 60º da Lei nº 60-A/2005, de 30 de Dezembro) e no crime de fraude contra a segurança social se mantém em €7500 (artigo 103º, nº2), a consagração de um regime sancionatório contra-ordenacional especial previsto em legislação extravagante (ressalvado pelo nº2 do artigo 1º da Lei nº 15/2001, de 5 de Junho e reafirmado na parte final da alínea d) do artigo 1º do RGIT), a circunstância de a falta de entrega de prestação tributária igual ou inferior a €7500 constituir contra-ordenação prevista pelo artigo 114º do RGIT enquanto a falta de entrega de quotizações deduzidas à Segurança Social não constitui contra-ordenação social [acentuando este último aspecto cfr. Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infracções Tributárias, cit. págs.155-156; contra, mas sem razão, Costa Andrade, “O abuso de confiança fiscal e a insustentável leveza de um acórdão do Tribunal Constitucional”, cit., pág. 314, nota 14, o qual, porém, alterou posteriormente o seu entendimento - cfr. Costa Andrade e Susana Aires de Sousa, “As Metamorfoses e Desventuras de um crime (abuso de confiança fiscal) irrequieto”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 17, nº1 (2007), reproduzido in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinais, vol. III, Coimbra, 2009, págs. 333-334].
Do mesmo modo, não obstante alguma semelhança decorrente da igual conformação dos tipos de abuso de confiança fiscal e de abuso de confiança contra a Segurança Social (ambos crimes omissivos puros, cuja consumação ocorre com a não entrega total ou parcial de prestações/contribuições deduzidas), e apesar da identidade de regimes punitivos até à recente Lei nº 64-A/2008, aqueles tipos legais encontram-se previstos em dois capítulos diferentes do RGIT, são autónomos, como sempre o foram (cfr. artigo 3º do Dec.- Lei nº 511/76, de 3 de Julho, artigo 6º do Dec.-Lei nº 103/80, de 9 de Maio, artigo 46º, nº3 da Lei nº 28/84, de 14 e Agosto e artigo 27º-B do Dec.-Lei nº 140/95, de 14 de Julho) e tutelam bens jurídicos distintos (sobre este último ponto cfr., v.g., Carlos Rodrigues de Almeida, Os crimes contra a segurança social, previstos no regime jurídico das infracções fiscais não aduaneiras, Revista do Ministério Público, nº 72, págs. 95-96 e 102, e os Ac. da Rel do Porto de 15-10-2003, procº nº 0314181, rel. Borges Martins e da Rel. de Évora de 12-6-2007, rel. António João Latas, ambos in www.dgsi.pt).
Na verdade, como o STJ já teve oportunidade de salientar, “diversamente do que acontece em regra com os impostos, que constituem receitas do Estado, não afectas a fins específicos, as contribuições para a segurança social destinam-se a fins específicos da mesma, de que beneficiam apenas alguns cidadãos. Algumas das prestações sociais constituem, aliás, a contrapartida das quotizações dos trabalhadores” (Ac. de Fixação de Jurisprudência nº2/2005, in DR, 1ª Série, nº 63, de 31 de Março de 005, pág. 2714). É o caso do sistema providencial, que abrange, para além do mais, o regime de segurança social aplicável à generalidade dos trabalhadores por conta de outrem, assente no princípio da contributividade, segundo o qual tal sistema deve ser fundamentalmente autofinanciado, tendo por base “uma relação sinalagmática directa entre a obrigação legal de contribuir e o direito às prestações”-artigo 54º Lei nº 4/2007, de 16 de Janeiro, que aprova as bases gerais do sistema de segurança social (cfr. José Casalta Nabais, O Financiamento da Segurança Social em Portugal, in Estudos em Memória do Conselheiro Luís Nunes de Almeida, Coimbra, 2007, pág. 638 e 642).
Por isso, como doutamente se salientou no Ac. da Rel. do Porto de 15-10-2003, procº nº 0314181, rel. Borges Martins, justamente relembrado no Ac. da Rel. de Coimbra de 4-3-2009, procº nº 257/03.5TAVIS.C1, rel. Jorge Raposo, ambos in www.dgsi.pt):
«É certo que os crimes contra a segurança social reportam-se a condutas paralelas ou similares às dos crimes fiscais.
Mas nos crimes contra a administração fiscal os valores tutelados são os inerentes ao regular e efectivo funcionamento do sistema fiscal e de política social estabelecidos pelo Estado. O sistema fiscal não visa apenas arrecadar receitas, mas também, e primordialmente, a repartição justa dos rendimentos e da riqueza e a diminuição das desigualdades entre os cidadãos - cfr. arts. 103 e 104 da CRP.
Diferentemente, nos crimes contra a Segurança Social o bem jurídico tutelado é o património (lato sensu) da Segurança Social, ou seja, como diz o recorrente [IGFSS], "a tutela do respectivo erário, assente na satisfação dos créditos contributivos de que a segurança social é titular". Ao contrário do que acontece com as receitas fiscais, as contribuições para a Segurança Social não servem para, indistintamente, o Estado realizar os seus fins (sociais ou outros). Não são receitas do Estado, mas do recorrente (art. 25 n° 1 al. a) do Dec.-Lei 260/99 de 7-7), destinando-se à prossecução dos seus fins específicos, de que não beneficiam, sequer, todos os cidadãos.»
Aliás, essa autonomia do regime punitivo das infracções contra a Segurança Social tem vindo a ser acentuada pelo legislador que nas mais recentes leis de orçamento (Leis nº 53-A/2006 e 64-A/2008) introduziu alterações restritivas nos tipos criminais de fraude fiscal e de abuso de confiança fiscal (artigos 103º e 105º do RGIT), deixando incólumes os correspondentes normativos protectores do sistema de segurança social (artigos 106º e 107º), assim procurando “manter um regime sancionatório mais exigente, conferindo-se maior eficácia à protecção dos interesses subjacentes” (Informação de serviço de 7-1-2009 do Procurador da República Dr José Luís Trindade, avalizada pelo Director do DIAP de Coimbra, Dr. Euclides Dâmaso).
Este reforço da autonomia do regime punitivo das infracções contra a Segurança Social funda-se e justifica-se na necessidade premente de defesa da sustentabilidade da segurança social fortemente ameaçada, em Portugal como na generalidade dos países europeus, pelo efeito conjunto de várias situações, nomeadamente o crescente envelhecimento da população, a redução da taxa de natalidade, o aumento progressivo do período contributivo (amadurecimento do sistema) e o crescimento das pensões a um ritmo superior ao das contribuições (cfr., v.g., o “Relatório Técnico sobre a Sustentabilidade da Segurança Social”, apresentado pelo Governo aos parceiros sociais, em Maio de 2006), as quais fazem perigar a própria manutenção do Estado Social.
Assim, quanto ao crime de abuso de confiança fiscal compreende-se que, por razões de eficiência, se retirem dos tribunais, contribuindo deste modo para o seu descongestionamento, processos de natureza bagatelar por não se justificar que o Estado afecte recursos humanos e materiais na perseguição criminal de ilícitos fiscais em que a prestação não entregue é igual ou inferior a €7500, mas em que fica ressalvada a luta contra evasão fiscal (onde, de resto, se têm vindo a realizar grandes progressos), desde logo por via do procedimento contra-ordenacional (em que o valor mínimo da coima aplicável corresponde ao valor da prestação em falta, se o arguido for pessoa singular, e duas vezes esse valor, se o arguido for pessoa colectiva - cfr. artigos 114º, nº1 e 26º, nº1, ambos do RGIT).
Mas, a mesma justificação não colhe no que se refere ao abuso de confiança contra a segurança social no que toca à não entrega das quotizações deduzidas de valor igual ou inferior a €7500, já que o orçamento do IGFSS assenta ainda primordialmente nas receitas advenientes das contribuições resultantes dos descontos nas remunerações devidas – cfr. artigos 54º, 90º, nº2 e 92º todos da Lei nº 4/2007, de 16 de Janeiro, que aprova as bases gerais do sistema de segurança social e Gomes Canotilho-Vital Moreira, CRP Anotada, 4ªed., vol. I, Coimbra, 2007, págs. 817- 818 e 1105-1106.
Note-se que mesmo no sistema previdencial as receitas provenientes das contribuições obrigatórias já não são suficientes para o pagamento de todas as prestações aos beneficiários, sendo cada vez mais necessárias transferências de outras rubricas orçamentais – cfr. Glória Teixeira, e João Félix Nogueira, Segurança Social - Uma perspectiva Fiscal, in Nos 20 Anos do Código das sociedades Comerciais, vol. II, Coimbra, 2007, pág. 772 e José Casalta Nabais, O Financiamento da Segurança Social em Portugal, cit., pág. 643-648; aliás, já em 2005 só foi possível assegurar o equilíbrio financeiro da Segurança Social, na parte contributiva, devido à contribuição do IVA que nesse ano o Governo decidiu que revertesse para a Segurança Social).
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10. De novo o elemento sistemático: a “unidade do sistema jurídico” (artigo 9º, nº1 do Código Civil)Na lição, sempre cristalina, de Castro Mendes “A ordem jurídica forma um sistema, de elementos coordenados e homogéneos entre si, não podendo comportar contradições. Daqui resulta que as leis se interpretam umas pelas outras - cada norma e conjunto de normas funciona em relação às outras como elemento sistemático de interpretação” (Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1977, pág. 361).
Ora, o entendimento segundo o qual o limite de € 7500, do crime de abuso de confiança fiscal é também aplicável ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social constituiria um factor de grave desequilíbrio na unidade do sistema, pondo em causa, nas palavras de Baptista Machado, a “coerência intrínseca do ordenamento” (Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 2ªreimp., Coimbra, 1987, pág. 183).
Com efeito, passaria a existir, incompreensivelmente, um mesmo limite para a fraude e para o abuso de confiança contra a Segurança Social (€7500), enquanto que no âmbito dos crimes fiscais o limite mínimo para a fraude (€15.000) corresponde ao dobro do estabelecido para o abuso de confiança (€7500).
Por outro lado, a total impunidade da falta de entrega de quotizações deduzidas, em montante igual ou inferior a €7500, já de si incompreensível uma vez que a fixação de limites negativos de criminalidade anda associada à transformação dos respectivos factos em contra-ordenações [cfr. artigos 113º, nº1, 114º, 118º e 119º, todos do RGIT e, na doutrina: Germano Marques da Silva, Notas sobre o regime geral das infracções tributárias, in Direito e Justiça, vol. XV, tomo 2 (2001), págs. 64-65; Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infracções Tributárias, cit., pág. 156; e Susana Aires de Sousa, Crimes Fiscais, cit., pág. 304], para além de incompatível com o propósito nacional (e europeu) de assegurar a sustentabilidade do sistema da segurança social, particularmente ameaçado em tempos de gravíssima crise económica e financeira, não teria qualquer justificação no confronto com outros comportamentos bem menos censuráveis, tipificados como contra-ordenações contra a segurança social, nomeadamente pelo Dec.- Lei nº 64/89 de 25 de Janeiro.
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11. ConclusãoTudo devidamente ponderado, afigura-se-nos que o limite de € 7500 a que alude o nº 1 do artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, na redacção que lhe foi conferida pelo artigo 113º da Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro, não é aplicável ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social previsto no artigo 107º do RGIT.
Por isso que o despacho recorrido não possa manter-se no que concerne aos crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social.
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III- DecisãoEm face do exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar procedentes os recursos, em consequência do que revogam o despacho recorrido, o qual deverá ser substituído por outro no pressuposto de que a imputada conduta do arguido se não encontra descriminalizada.
Sem tributação.
Porto, 2010/02/03
Manuel Ricardo Pinto da Costa e Silva
Abílio Fialho Ramalho (Consigno haver revisto e alterado a posição jurídica adversa à ora defendida, que, assim, subscrevo)
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[1]questão suscitada tem sido recorrentemente por nós decidida no sentido da não descriminalização, bem como temos sistematicamente recorrido, na fundamentação da posição adoptada, com a devida vénia, ao douto trabalho do nosso Ex.mo colega, juiz desembargador Cruz Bucho, da Relação de Guimarães, “A Lei do OE 2009 e o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social”, de Abril de 2009, oportunamente divulgado, que, pela sua proficiência, não justifica adendas nem alteração.