Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 29/11.3TBARC.P1 |  |
PRESSUPOSTOS
Apelação
AA: B…
C…
RR: D…
E…
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Acordam os Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto: I- RELATÓRIO
1. Os AA instauraram contra os RR a presente acção declarativa sob a forma de processo comum sumário[1] pedindo que os RR sejam condenados: a reconhecerem que os AA têm o livre direito de passar, ao longo de todo o ano, de pé, carro de bois, tractor e veículo automóvel ligeiro de carga, sobre o prédio dos RR, a favor do prédio deles AA, através do acesso ou caminho referido em art.ºs da p.i. que indicam; a removerem as vedações que colocaram a tapar a abertura referida e no topo da rampa, igualmente referidas em art.ºs da p.i., de modo a que AA possam passar livremente no exercício do seu direito de passagem; a absterem-se de impedir ou dificultar por qualquer meio, o exercício do direito de passagem referido.
Alegam, em resumo, que AA e RR são proprietários de prédios confinantes, que identificam, os quais adquiriram à mesma pessoa, sendo que esta vendedora havia recebido ambos os prédios por herança de seus pais. Ao tempo da venda do prédio aos RR existia neste uma rampa que permitia a ligação e acesso à entrada ou portão para a meia cave do prédio dos AA, para transporte das coisas e produtos de maior dimensão e peso e mais difícil transporte, acesso esse que estava bem calcado e com marcas de passagem, encontrando-se, presentemente, danificado e ligeiramente alterado, no seu início. Contudo, quer a entrada, com seu portão em ferro, quer a rampa ou caminho estão bem visíveis, à vista de todos, assim como estavam aquando da compra, pelos RR, do prédio referido. Porém, nos anos mais recentes, deixou de ser feita a passagem de acesso à cave pelos referidos rampa, caminho e entrada, pois algum tempo após a aquisição do prédio pelos AA os RR aplicaram, ao cimo da rampa referida, uma vedação em ferro e rede e, há cerca de 4 ou 5 anos, colocaram uma vedação em rede, assim obstruindo completamente a passagem por este, que existia como serventia, nos termos e com as características de visibilidade e permanência referidas, ao tempo em que os prédios dos AA e dos RR deixaram de ser do mesmo dono.
Concluem que tem assim direito a livre servidão de passagem sobre o prédio dos RR. a favor do prédio deles, AA.
Contestaram os RR. pedindo a sua absolvição dos pedidos.
Estribam a sua defesa impugnando a factualidade alegada pelos AA e concluindo que sobre o seu prédio não está constituída qualquer servidão de passagem a favor do prédio dos AA.
Foi elaborado o despacho saneador, aí se concluindo pela competência do tribunal e verificação dos restantes pressupostos processuais, pela inexistência de nulidades, excepções dilatórias ou peremptórias, bem como questões prévias de conhecimento oficioso.
Procedeu-se à selecção dos factos assentes e à elaboração da base instrutória, com reclamações por parte dos AA e dos RR., parcialmente deferida a daqueles e indeferida a dos RR.
2. Prosseguindo o processo os seus regulares termos veio a final a ser proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu os RR. dos pedidos formulados.
3. É desta decisão que, inconformados, os AA. vêm apelar, pretendendo a alteração da decisão sobre a matéria de facto e a revogação da sentença, substituindo-se esta por acórdão que condene os RR. nos pedidos formulados.
Alegando, concluem:
1.ª) – Na presente acção, os A.A. invocaram a constituição de servidão de passagem, por destinação do pai de família, a favor do seu prédio identificado nos autos, sobre o prédio dos R.R. também nos autos identificado;
2.ª) – Considera-se na douta sentença recorrida que, de conformidade com a prova produzida nos autos, se consideram como provados dois dos três requisitos essenciais da constituição da servidão por destinação do pai de família, mas concluiu-se “… que efectivamente existia uma passagem pela referida rampa, mas os sinais que a revelam (portão e rampa) não eram visíveis quando se efectuou a separação do domínio dos dois prédios que hoje pertencem aos Autores e Réus, nem sequer são permanentes, por não se ter demonstrado que existiam há mais de 10, 20 anos, sem interrupção, antes da aquisição pelos R.R.”.
3.ª) – Em nenhum ponto da matéria de facto se teve como assente que esses sinais (portão, degrau, rampa) não eram visíveis quando se deu a separação dos prédios, pelo que é infundada tal conclusão.
4.ª) – Infundada é também a conclusão, na douta sentença recorrida, de que os referidos sinais não eram permanentes, porque se não deu como assente “que existiam há mais de 10, 20 anos, sem interrupção, antes da aquisição, pelos Réus.”.
5.º) – É da factualidade tida como provada que se há-de aferir se a mesma representa ou se consubstancia em sinais visíveis e permanentes, para fins da constituição da servidão por destinação do pai de família.
6.ª) – E é inquestionável que os factos tidos como provados na douta sentença recorrida e a realidade em que se consubstanciam, até pela sua natureza, representam, de modo muito nítido, sinais visíveis e permanentes duma servidão de passagem, como tal existentes também à data da separação dos prédios.
7.ª) – Deste modo, a douta sentença recorrida, com base nos factos que teve como provados, fez errada interpretação e aplicação da lei – artigo 1549.º do Código Civil – pois a deveria ter interpretado no sentido de que esses sinais, postos em um e outro dos prédios, eram permanentes e visíveis, também no momento da separação dos prédios, e a deveria ter aplicado no sentido de haver esses sinais como prova da servidão.
8.ª) – Acresce que a douta decisão recorrida errou também na apreciação e julgamento da matéria de facto, constante dos quesitos ou artigos 5.º, 9.º, 20.º, 39.º, 42.º, 43.º, 53.º, 54.º, 55.º e 59.º, como acima, na motivação deste recurso detalhadamente se julga ter demonstrado.
9.ª) – Na verdade, com base nos excertos dos depoimentos, citados no local próprio da motivação, da testemunha, F…, e especialmente dos da testemunha, G…, a matéria do quesito ou artigo 5.º deve dar-se como provada.
10.ª) – E com base no documento junto aos autos, em audiência de julgamento, redigido e assinado pela testemunha, F…, e também nos excertos dos depoimentos citados, também nos locais próprios da motivação, da mesma testemunha e especialmente dos das testemunhas, H…, G… e I…, aos quesitos ou artigos 9.º, 20.º, 42.º e 43.º da Base Instrutória, devem ser dadas as seguintes respostas:
Artigo 9.º - Provado que “A meia cave era utilizada pelos antepossuidores de J… e de F… e por estes como adega e guarda das respectivas pipas, assentes em longas vigas de madeira, garrafas de vinho e outras bebidas, azeite, fruta e outros produtos e objectos”.
Artigo 20.º - Provado o seguinte: “E bem assim, tudo o mais, de maior ou menor dimensão, que, quando bem entendiam, os antepossuidores de J… e de F… e estes e os caseiros de uns e outros, para aí, ou daí, transportavam por essa abertura e ligação.”
Artigo 42.º - “Provado”.
Artigo 43.º - “Provado”.
11.ª) – Aos quesitos 9.º, 20.º e 43.º indicados na conclusão 10.ª, respondeu também em depoimento escrito, a testemunha arrolada pelos R.R., J….
Embora a própria douta sentença recorrida tenha considerado frágil este depoimento, por se limitar a respostas lacónicas de “sim” ou “não” “sem sequer sustentar esta afirmação…” a verdade é que tal depoimento não cumpre o preceituado nos artigos 639.º, n.º 1 e 639.º-A, n.º 3 do Código de Processo Civil e por conseguinte, não deveria ter sido aceite como prova, na douta sentença recorrida.
Violados que foram estes preceitos da lei não deve o depoimento ser aceite como tal.
12.ª) – Com base nos excertos dos depoimentos, também citados nos correspondentes locais da precedente motivação, das testemunhas K…, I… e G…, arrolados pelos A.A./Recorrentes e também do da testemunha arrolada pelos R.R./Recorridos, L…, ao quesito ou artigo 39.º da Base Instrutória, que a douta sentença recorrida considerou como não provado, deve dar-se a seguinte resposta:
- “39.º - Provado”.
13.ª) – Com base nos dados recolhidos na inspecção ao local, no acordo das partes e nos excertos, transcritos ou citados nos correspondentes locais da precedente motivação, dos depoimentos das testemunhas, arroladas pelos A.A., M…, H… e G… e até também dos das testemunhas, arroladas pelos R.R., N…, L… e O…, devem dar-se as seguintes respostas aos quesitos 53.º, 54.º, e 55.º da Base Instrutória:
“53.º - Provado”
“54.º - Provado”
“55.º - Provado”.
Ou se, de todo em todo, se entender que não ficou suficientemente provada a factualidade plasmada na expressão “até com o caminho bem calcado”, do quesito ou artigo 53.º da Base Instrutória, deve então responder-se a este quesito ou artigo 53.º, pelo modo seguinte:
“53.º - Provado apenas que assim à vista de todos, bem visíveis também estavam aquando da compra pelos Réus do prédio descrito em C)”.
14.ª) – Com base nos dados recolhidos na inspecção ao local, na factualidade tida já como assente, em especial na que resulta das respostas dadas aos quesitos ou artigos 57.º e 58.º e também nos excertos dos depoimentos, citados nos locais correspondentes da motivação deste recurso, da testemunha oferecida pelos A.A./Recorrentes, G… e até, também, da testemunha arrolada pelos R.R./Recorridos, N…, ao quesito ou artigo 59.º da Base Instrutória deve se dada a resposta:
“59.º - Provado”.
15.ª) – A reapreciação da prova produzida, quer a documental, quer a resultante da inspecção ao local e do acordo das partes, quer dos depoimentos das testemunhas, levará, por certo, a que as respostas aos artigos ou quesitos 5.º, 9.º, 20.º, 39.º, 43.º, 53.º, 54.º, 55.º e 59.º da Base Instrutória, sejam as aqui propugnadas pelos recorrentes.
16.ª) – E assim, também por esta via, da alteração da decisão sobre a matéria de facto, se impõe a procedência da acção e de todos os pedidos formulados pelos A.A./Recorrentes.
17.ª) – O disposto nos artigos 653.º, n.º 2 e 655.º, n.º 1 do C.P.C. impunham que, com base na prova produzida, a acção fosse declarada como procedente e provada.
18.ª) – O artigo 1549.º do Código Civil, quer com base na prova produzida e já tida como assente, quer também com base no que consta da Base Instrutória, mas que os Recorrentes entendem erradamente apreciada e julgada, deveria e deve, ser interpretado no sentido de que se verificam todos os pressupostos legais nesse preceito previstos para a constituição da servidão por destinação do pai de família.
19.ª) – A douta decisão recorrida violou o disposto nos artigos 639.º, n.º 1, 639.º-A, n.º 3, 653.º, n.º 2 e 655.º, n.º 1, do Código do Processo Civil e os artigos 1255.º e 1549.º, do Código Civil.
4. Nas contra-alegações os RR pugnam pela manutenção do julgado e terminam aquela peça processual declarando “que mantêm interesse no conhecimento do recurso retido, para ser conhecido a final, com o que for interposto da decisão final, por si interposto do douto despacho de fls., que não admitiu a junção aos autos de documentos (3 cartas), para, na procedência de tal recurso retido de tal douto despacho, ser tida em conta a prova documental aí referida (as 3 referidas cartas) na apreciação do recurso interposto pelos AA e para comprovar as contra alegações dos RR recorridos”.
5. Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II- FUNDAMENTAÇÃO1. De facto
Da factualidade assente e do despacho de fls. 340/352, que decidiu a matéria de facto, e do qual não houve reclamações, é a seguinte a factualidade que vem dada como provada, acrescentando-se entre parêntesis o fundamento dessa prova:
1. Mostra-se registada sob o n.º 792/19950711, na Conservatória do Registo Predial de Arouca, pela Ap. 8 de 22.12.1997, a aquisição, por compra, do prédio aí descrito como sendo composto por casa de habitação, a confrontar do nascente, poente e sul com J… e do norte com caminho, com a área de 220 m2, sito no …, inscrito na matriz predial da freguesia …, concelho de Arouca, sob o art. 324.º (al. A) dos factos assentes)
2. Por escritura pública, designada por «compra e venda», outorgada no Cartório Notarial de Marco de Canaveses, no dia 26 de Agosto de 1997, a folhas 51, verso a fls. 52 verso, do livro de notas para escrituras, n.º 64-D, junta a fls. 24/27 [cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido], J… e F… declararam vender a B… e C…, que declararam comprar, o prédio descrito em 1) (al. B) dos factos assentes).
3. Mostra-se registada sob o n.º 793/19950711, na Conservatória do Registo Predial de Arouca, pela Ap. 3 de 27.11.1996, a aquisição, por compra, do prédio aí descrito como sendo composto por terreno de cultura, a confrontar do nascente com J… e estrada, o norte com caminho publico, do poente com ribeiro e do sul com herdeiros de P…s, com a área de 4680 m2, denominado “Q…”, composto de terreno de cultura, sito no mesmo …, limites de …, inscrito na matriz predial da freguesia …, concelho de Arouca, sob o art. 488.º (al. C) dos factos assentes).
4. Por escritura pública, designada por «compra e venda», outorgada no Cartório Notarial de Arouca, no dia 19 de Novembro de 1996, a folhas 51, verso a fls. 32 verso, do livro de notas para escrituras diversas, n.º 249-C, junta a fls. 34/37 [cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido], F…, por si e na qualidade de procurador da sua mulher J… e F… declararam vender a E… casada com D…, que declararam comprar, o prédio descrito em C) (al. D) dos factos assentes).
5. Os autores, por si e seus antepossuidores, habitam a casa descrita em A) e utilizam o respectivo logradouro, limpando e cuidando de uma e outro, e fazendo as obras de conservação, reparação e beneficiação necessárias ou que têm como convenientes (resposta ao nº 1 da b.i.).
6. Tudo isso, desde há mais de 15, 20 ou 30 anos (resposta ao nº 2 da b.i.).
7. À vista de todas as pessoas (resposta ao nº 3 da b.i.).
8. Sem oposição de ninguém (resposta ao nº 4 da b.i.).
9. E com a convicção de que o prédio era e é coisa sua (resposta ao nº 6 da b.i.).
10. O prédio descrito em A) confina pelo lado sul e poente com o referido em C) e este, pelo lado nascente, com o referido em A) (resposta ao nº 7 da b.i.).
11. A parte habitacional do prédio descrito em 1) compõe-se de três pisos: andar, rés-do-chão e meia cave, todos com ligação interna, por escadas, entre si (resposta ao nº 8 da b.i.).
12. A meia cave era utilizada pelos antepossuidores de J… e de F… como adega e guarda das respectivas pipas, assentes em longas vigas de madeira, garrafas de vinho e outras bebidas, azeite, fruta e outros produtos e objectos (resposta ao nº 9 da b.i.).
13. Aí havia duas caixas grandes para guarda de milho e outros géneros (resposta ao nº 10 da b.i.).
14. Nessa meia cave eram também dependurados e desmanchados os porcos para consumo próprio dos antepossuidores de J… e de F… e dos caseiros destes, nos anos mais quentes (resposta ao nº 11 da b.i.).
15. E aí havia igualmente prateleiras feitas em tábuas longas de madeira, suportadas por caibros longos também, onde eram guardadas garrafas e fruta (resposta ao nº 12 da b.i.).
16. Esse local era ainda utilizado como espaço de arrumos, onde eram colocados objectos já fora de uso, como portas velhas e outras peças e objectos menos próprios para estarem nas outras partes da habitação (resposta ao nº 13 da b.i.)
17. A ligação interior entre o rés-do-chão da habitação e a dita meia cave era feita por uma escada acanhada e difícil de vencer (resposta ao nº 14 da b.i.).
18. Mesmo assim os géneros e objectos, necessários no dia-a-dia da vida de casa, de menos peso e fácil transporte e que não eram guardados ao lado da cozinha, eram por regra, transportados, da meia cave para essa cozinha, pela referida escada (resposta ao nº 15 da b.i.).
19. As coisas e produtos de maior dimensão e peso e mais difícil transporte, eram postas e retiradas, pela única abertura, que, da cave, depois de passar por uma pequena ligação subterrânea, com cerca de 6 metros de comprimento, dá para o exterior (resposta ao nº 16 da b.i.).
20. Entre essas coisas e produtos estavam as pipas, as vigas, os caibros, as tábuas (resposta ao nº 17 da b.i.).
21. E também grades com garrafas de vinho e outras bebidas, recipientes com garrafas para engarrafamento de vinho e vasilhas de azeite (resposta ao nº 18 da b.i.).
22. E ainda os porcos, já mortos, para consumo próprio dos antepossuidores de J… e de F… e dos caseiros destes, para aí, na cave, serem dependurados e desmanchados (resposta ao nº 19 da b.i.).
23. E bem assim, tudo o mais, de maior ou menor dimensão, que, quando bem entendiam, os antepossuidores de J… e de F… e dos caseiros destes, para aí, ou daí, transportavam, por essa abertura e ligação (resposta ao nº 20 da b.i.).
24. Essa abertura e ligação exterior, com uma altura que medeia entre cerca de 1,75 e 2,15 metros, e uma largura de cerca de 1,40, inicia-se precisamente sobre o limite poente do prédio referido em A) - (resposta ao nº 21 da b.i.)
25. Tendo a sua embocadura precisamente sobre o limite nascente do prédio referido em C) - (resposta ao nº 22 da b.i.).
26. Na boca dessa abertura existe um portão de barras de ferro, de duas folhas, fechado com chave, fixado lateralmente ao prédio descrito em 1), abrindo essas duas folhas para dentro desse prédio (resposta ao nº 23 da b.i.).
27. Havia também, à data da compra referida em D), no prédio descrito em C), na passagem da meia cave para a pequena ligação referida em 19), uma porta de madeira de duas folhas, actualmente substituída por outra, de alumínio, também de duas folhas (resposta ao nº 24 da b.i.).
28. O nível da soleira na boca da abertura referida em 25) encontra-se cerca de 70 centímetros mais elevado do que o nível do prédio descrito em 3), na imediata contiguidade da mesma abertura (resposta ao nº 25 da b.i.).
29. Para tornar mais cómodo e fácil o acesso nesse local existia aí uma espécie de degrau, em cimento (resposta ao nº 26 da b.i.).
30. Esse degrau era reparado sempre que se deteriorava (resposta ao nº 27 da b.i.).
31. E também servia de protecção a um tubo que passava sob ele (resposta ao nº 28 da b.i.).
32. Tal degrau já existia no tempo dos antepossuidores dos autores (resposta ao nº 29 da b.i.).
33. Existia também quando os réus compraram o seu prédio descrito em C) - (resposta ao nº 30 da b.i.).
34. E permanecia ainda quando os autores compraram o prédio descrito em A) - (resposta ao nº 31 da b.i.).
35. Esse degrau desapareceu do local (resposta ao nº 32 da b.i.).
36. A cerca de 7 metros, medidos em linha recta, da entrada referida em 19) a 26), inicia-se, no prédio descrito em C), a descida de uma rampa de acesso, com uma largura que medeia entre 1,80 e 2 metros (resposta ao nº 33 da b.i.).
37. Essa rampa desce directamente para a estrada municipal que liga o … ao do … (resposta ao nº 34 da b.i.).
38. Esta via existe desde tempo que não lembra à memória dos vivos, por ela passando livremente, desde sempre, todas as pessoas (resposta ao nº 35 da b.i.).
39. O referido acesso em rampa, todo no prédio descrito em C), tem cerca de 5,5 metros de comprimento, desde o local em que se inicia até chegar à dita estrada (resposta ao nº 36 da b.i.).
40. É suportado, ao longo de quase todo o seu comprimento, no limite com a estrada, por um muro em pedra de granito (resposta ao nº 37 da b.i.).
41. Trata-se de uma rampa, acesso ou caminho, em terra batida, de pé, carro de bois, tractor (resposta ao nº 38 da b.i.).
42. Por esse acesso, caminho ou rampa, portão e entrada, acediam, sempre que entendiam, de pé, desde a dita estrada até ao interior da meia cave acima referida, os antepossuidores imediatos dos autores, e também os anteriores (resposta ao nº 41 da b.i.).
43. E, desde a mesma estrada, por esse caminho ou rampa, sempre que entendiam também, os antepossuidores de J… e de F… acediam, prosseguindo depois ao longo de cerca de 7 metros, já em terreno mais ou menos plano do prédio descrito em 3), de carro de bois ou tractor (resposta ao nº 42 da b.i.).
44. Até perto da referida entrada ou portão, daí em diante, levando a pé, à força de braço, até ao interior da meia cave, o que, até à entrada, os antepossuidores de J… e de F… transportassem nos carros de bois ou tractores (resposta ao nº 43 da b.i.).
45. E também pelo mesmo trajecto, até à referida entrada ou portão, anualmente, em Março ou Abril, os antepossuidores de J… e de F… transportavam, em carro de bois, os pipos, para a trasfega do vinho, que se encontrava na meia cave (resposta ao nº 44 da b.i.).
46. Trasfega essa que os antepossuidores de J… e de F… efectuavam através de uma mangueira, ligando o vasilhame do interior ao do exterior, pela abertura e ligação referidas em 19) - (resposta ao nº 45 da b.i.).
47. Nos anos de maior abundância de vinho, os antepossuidores de J… e de F… colocavam mangueiras, desde as pipas, no interior da cave, através das referidas abertura e ligação e da própria rampa, ou parte dela, referida em 36), até aos veículos estacionados com o vasilhame que recebia o vinho que aqueles vendiam (resposta ao nº 46 da b.i.).
48. Também pela abertura referida em 19), 24) e 25), os antepossuidores de J… e de F… retiravam, anualmente, da cave para o terreno imediatamente contíguo, o descrito em 3), as pipas, para lavar, por aí, de novo, as recolocando no seu lugar (resposta ao nº 47 da b.i.).
49. E também de veículo automóvel ligeiro de carga, em marcha atrás, os antepossuidores de J… e de F… subiam até próximo do topo da rampa para carga e descarga de bens ou objectos arrecadados ou a arrecadar na cave (resposta ao nº 48 da b.i.).
50. Essa rampa ou caminho é em terra batida e tem inclinação, largura e a configuração de um acesso (resposta ao nº 49 da b.i.).
51. Tal rampa ou caminho encontra-se, presentemente, danificado e ligeiramente alterado, no seu início, ou seja no sítio onde confina com a estrada municipal (resposta ao nº 51 da b.i.).
52. Quer a entrada, com seu portão em ferro, referidos em 19), 24), 25) e 26), quer a rampa ou caminho, referido em 36) a 41), estão bem visíveis, à vista de todos (resposta ao nº 52 da b.i.).
53. Para além do referido em 51), nos anos mais recentes, deixou de ser feita a passagem de acesso à cave, pelos referidos rampa, caminho e entrada (resposta ao nº 56 da b.i.).
54. Algum tempo após a aquisição pelos autores do prédio descrito em A), os réus aplicaram, ao cimo da rampa referida em 36), uma vedação em ferro e rede, atravessando o respectivo acesso a toda a sua largura (resposta ao nº 57 da b.i.).
55. E colocaram uma vedação em rede, presa a ferros laterais e segura em dois tubos, também de ferro, fixadas ao solo, na imediata contiguidade do portão referido em 26) - (resposta ao nº 58 da b.i.).
56. A referida passagem existia ao tempo em que o prédio descrito em A) e o prédio descrito em C) deixaram de ser do mesmo dono, ou seja, na data em que os anteriores proprietários, donos comuns de ambos, venderam o prédio aos RR (resposta ao nº 60 da b.i.).
57. Essa abertura tinha um desnível de soleira em relação ao prédio descrito em C) de cerca de 70cm (resposta ao nº 65 da b.i.).
58. A altura do pé direito dessa meia cave varia entre 1,75m na passagem para a meia cave e 2,15m junto ao portão de ferro e a largura é de cerca de 1,40m (resposta ao nº 67 da b.i.).
59. F… escreveu e assinou o documento que consta a fls. 176, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos (ao abrigo do disposto no art. 659.º n.º 3 do Código de Processo Civil[2]);
60. O prédio referido em 1) estava, pela Ap. 13/110795 inscrito a favor de J… c.c. F…, em comunhão geral, por sucessão nas heranças de S… e mulher T… (ao abrigo do disposto no art. 659.º n.º 3);
61. O prédio referido em 3) estava, pela Ap. 13/110795 inscrito a favor de J… c.c. F…, em comunhão geral, por sucessão nas heranças de S… e mulher T… (ao abrigo do disposto no art. 659.º n.º 3);
62. S… e U… (que depois adoptou o nome de T…) contraíram casamento em 16 de Fevereiro de 1941 (ao abrigo do disposto no art. 659.º n.º 3);
63. S… faleceu em 14 de Agosto de 1981 no Rio de Janeiro, Brasil (ao abrigo do disposto no art. 659.º n.º 3);
64. T… faleceu no dia 12 de Outubro de 1994, na freguesia …, concelho de Arouca (ao abrigo do disposto no art. 659.º n.º 3);
65. J…, nascida em 07 de Janeiro de 1954, encontra-se registada como filha de S… e de T… (ao abrigo do disposto no art. 659.º n.º 3);
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2. De direitoSabe-se que é pelas conclusões das alegações que se delimita o âmbito da impugnação, como decorre do estatuído nos artºs 684º nº 3 e 685-A nºs 1 e 3.
Decorre daquelas conclusões que as questões que importa dilucidar e resolver se podem equacionar da seguinte forma:
1ª: Houve erro na apreciação e julgamento da matéria de facto, devendo dar-se como provados os nºs 5, 39, 42, 43, 53, 54, 55 e 59 da base instrutória (b.i.) e parcialmente provados os nºs 9 e 20 da mesma peça processual?
2ª: A sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação do art.º 1549º do Código Civil[3], uma vez que se verificam todos os pressupostos legais para a constituição da servidão por destinação do pai de família, nomeadamente a existência de sinais permanentes e visíveis em ambos os prédios, no momento da separação dos mesmos?
Vejamos.
Impõe-se no entanto começar por esclarecer que os RR laboram em equívoco quando pretendem que seja tomado em consideração, na apreciação deste recurso, um outro que eles interpuseram de um despacho que não lhes admitiu a junção de três documentos e que teria ficado retido.
Na verdade, compulsados os autos, constata-se que os RR. interpuseram recurso em 24.03.2012 (v. fls. 220/226), do despacho proferido na audiência de 27.02.2012 (v. fls. 180/1), que não lhes admitiu a junção de três cartas. Porém, pelo despacho de 25.05.2012 (refª 934447 a fls. 328), não foi admitido aquele recurso, por o mesmo ser intempestivo, dado que devia ter sido apresentado no prazo de 15 dias.
Assim, tendo transitado em julgado este despacho que não admitiu aquele recurso interposto pelos RR., não estamos perante qualquer recurso que tenha ficado retido, carecendo pois de sentido a referida declaração dos RR. de que mantêm interesse no conhecimento do recurso retido e, consequentemente, não tem a mesma qualquer efeito prático, pelo que não se conhecerá desse recurso.
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2.1. Erro na valoração da provaOs apelantes discordam das respostas negativas dadas aos nº 5, 39, 53, 54, 55 e 59 da b.i. e das respostas restritivas aos nºs 9, 20, 42 e 43 da mesma peça processual, pretendendo que se considerem provados nos termos que indica na conclusão 10ª os nºs 9 e 20 e totalmente provados os demais. Estribam essa discordância invocando a prova testemunhal produzida em audiência, bem como a inspecção ao local e prova documental, incluindo as fotografias feitas quando daquela inspecção.
Verifica-se que os apelantes especificam os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados e ainda os meios probatórios em que se fundam, transcrevendo partes dos depoimentos testemunhais. Estão assim preenchidos os pressupostos formais exigidos pelo art. 685º-B nºs 1 als a) e b) e 2.
Impõe-se pois a este tribunal de recurso dar cumprimento ao estatuído no nº 2 do art. 712º, reapreciando as provas em que assentou a parte impugnada da decisão de facto através da audição da prova gravada e visualização das fotografias, em suporte informático (foram solicitadas tais fotografias à 1ª instância e foram remetidas nesse suporte), considerando as alegações dos recorrentes e recorridos e atendendo oficiosamente a todos os elementos probatórios existentes nos autos.
Nesta reapreciação da prova este tribunal não deve olvidar, antes pelo contrário, deve ter bem presente os princípios atinentes à produção de prova, como o da oralidade e da imediação, corolários do principio da identidade do órgão julgador consagrado no art. 654º, além do principio da livre convicção estabelecido no art. 655º.
O principio da livre apreciação das provas traduz-se, como refere Carlos Matias[4], na ideia de que o “tribunal baseia a sua decisão sobre a realidade de um facto na íntima convicção que formou a partir do exame e da ponderação das provas produzidas”
Assim, não existindo, em principio, prova tarifada, com uma valoração estabelecida legalmente sobre a qualidade das diversas provas e as características que as mesmas devem ter, como aconteceu em outras épocas do direito, por exemplo, com prevalência da prova documental sobre a prova testemunhal ou vice-versa e as características ou a quantidade das testemunhas para que determinado facto fosse considerado verdadeiro, também o Tribunal não pode julgar segundo o seu livre arbítrio.
Aquele princípio impõe, precisamente, que a “prudente convicção acerca de cada facto”, que rege a decisão dos juízes segundo o estabelecido no art. 655º nº 1 citado, se forme a partir do exame crítico e da ponderação das provas produzidas. Ou, no dizer do art. 653º nº 2, “analisando criticamente as provas” e não tendo por base uma convicção puramente subjectiva, insusceptível de motivação.
Aliás, quanto mais conseguida for a apreensão e compreensão da formação dessa convicção mais fácil será a aceitação dessa decisão, contribuindo-se dessa forma para a legitimação da decisão do tribunal. Por tudo isto, necessariamente, a convicção do tribunal de 1ª instância é susceptível de ser analisada pelo tribunal de recurso, através da reapreciação da prova.
A tarefa que se pede ao tribunal de 2ª instância é ilustrada expressivamente por Teixeira de Sousa[5], quando conclui que se trata de "através das regras da ciência, da lógica e da experiência, (…) controlar a razoabilidade daquela convicção [do tribunal de 1ª instância] sobre o julgamento do facto como provado ou não provado»,
Vejamos agora o caso sub judicio.
Nos nºs 5, 39, 53, 54, 55 e 59 da b.i., que mereceram resposta negativa, perguntava-se:
Nº 5: Sem qualquer interrupção?
Nº 39: Rampa ou caminho esse que, ao tempo da venda do prédio descrito em C) permitia aceder, e por ele se acedia, à entrada ou portão referidos em 16, 21, 22, 23 e 25?
Nº 53: E assim, à vista de todos, bem visíveis também, até com o caminho bem calcado, estavam aquando da compra, pelos réus do prédio descrito em C)?
Nº 54: E também assim se encontravam, sem mutação, nem interrupção, desde há mais de 10, 20 ou 30 anos antes dessa compra?
Nº 55: Desde que os réus compraram o prédio descrito em C) até ao presente, sem qualquer interrupção, assim, à vista de todos, se encontram também?
Nº 59: Com tais vedações, os réus obstruíram completamente a passagem, pelo caminho, entrada e portão referidos, designadamente desde e estrada municipal?
Nos nºs 9, 20, 42 e 43, que mereceram as respostas restritivas que constam dos nºs 12, 23, 43 e 44 da fundamentação de facto (f.f.), perguntava-se:
Nº 9: A meia cave é e era utilizada como adega e guarda das respectivas pipas, assentes em longas vigas de madeira, garrafas de vinho e outras bebidas, azeite, fruta e outros produtos e objectos?
Nº 20: E bem assim, tudo o mais, de maior ou menor dimensão, que, quando bem entendiam, os donos da casa ou caseiros, para aí, ou daí, transportavam, por essa abertura e ligação?
Nº 42: E, desde a mesma estrada, por esse caminho ou rampa, sempre que entendiam também, acediam, prosseguindo depois ao longo de cerca de 7 metros, já em terreno mais ou menos plano do prédio descrito em C), de carro de bois ou tractor?
Nº 43: Até perto da referida entrada ou portão, daí em diante, levando a pé, à força de braço, até ao interior da meia cave, o que, até à entrada, transportassem nos carros de bois ou tractores?
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Após a reapreciação da prova invocada pelos apelantes, feita por este tribunal, nos termos atrás considerados como adequados, e procedendo a uma análise critica da mesma, não podemos deixar de concluir que a convicção do tribunal a quo é perfeitamente razoável e são adequadas as respostas dadas àqueles nºs da b.i., excepto quanto aos nºs 5 e 59, que devem considerar-se provados, como a seguir se procurará evidenciar.Previamente cumpre porém deixar claro que assiste razão aos apelantes quando invocam a invalidade do depoimento da testemunha J….
Com efeito, o depoimento desta testemunha, dada a sua residência no Brasil e a impossibilidade de a ouvir por videoconferência (v. fls. 132), foi autorizado ser prestado por escrito, obtido que foi o acordo das partes. Devia assim tal depoimento obedecer aos requisitos previstos nos artºs 639º e 639º-A, que exigem que o mesmo seja “datado e assinado pelo seu autor” (nº 1 do art.º 639º) e a assinatura deve “mostrar-se reconhecida notarialmente, quando não for possível a exibição do respectivo documento de identificação” (nº 3 do art.º 639º-A).
Constata-se porém que aquilo que possa considerar-se tal depoimento - as respostas manuscritas aos nºs da b.i. a que foi indicada e as iniciais quanto aos costumes e juramento (cfr. fls. 194 a 206)– não se mostra datado nem assinado pela testemunha. Não há assim qualquer possibilidade de afirmar que as respostas em causa correspondem ao depoimento da testemunha J… pelo que, não tendo sido dado cumprimento aos requisitos do depoimento por escrito, exigidos pelos preceitos citados, deve o mesmo considerar-se inválido, não podendo ser usado para fundamentar a decisão sobre a matéria de facto.
Sendo certo, porém, que a invalidade deste depoimento não afecta a decisão sobre a matéria de facto, nem sequer a sua fundamentação, porquanto o tribunal a quo não valorizou esse depoimento, por outras razões, como não ter demonstrado “esse conhecimento” (acesso à meia cave quando o prédio era de S…) e ter respondido “à quase totalidade das questões de forma lacónica, limitando-se a um sim ou um não, sem sustentar essa afirmação e, por vezes, nem sequer se perceber se se refere ao tempo em que a casa era de seu pai ou ao tempo em que a habitou”.
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O tribunal a quo justificou a resposta negativa ao nº 5 da b.i. por “ter resultado dos diversos depoimentos testemunhais que a casa esteve inabitada entre a morte do S… e a data em que as testemunhas J… e F… para lá foram residir, o que terá sucedido por um período de tempo ainda dilatado, uma vez que, conforme referiu a testemunha V…, previamente a essa mudança houve que fazer grandes limpezas”.Esta resposta só é compreensível na base de um preciosismo ligando o aspecto da “interrupção” a uma “habitação” contínua e permanente, como se estivéssemos perante uma acção de despejo. Ora, da interpretação correcta dos primeiros seis nºs da b.i. retira-se que o que é questionado é a existência de actos de posse, como habitar a casa, utilizar o logradouro, pagar os impostos e fazer as obras de conservação, reparação e beneficiação, procurando assim fundamentar a aquisição da propriedade por usucapião (cfr. artºs 5º a 11º da p.i, que estão na origem desses nºs da b.i.). Aliás, não deixa de ser sintomático – mas simultaneamente contraditório com aquela posição - que o próprio tribunal a quo tenha justificado a resposta positiva ao nº 1 da b.i. da seguinte forma: “nenhuma testemunha colocou em causa que essa mesma casa era habitada pelo S…, pese embora ela não fosse utilizada nos períodos em que este permanecia no Brasil e somente constituísse a sua residência nas escassas vezes em que se deslocou ao nosso país”.
Assim, embora de diversos depoimentos testemunhais, maxime da testemunha G…, resulte que F… esteve um ou dois anos sem habitar a casa após a morte do seu sogro, S…, não houve qualquer interrupção na posse do imóvel por parte dos sucessivos possuidores, pelo que se conclui que deve alterar-se a resposta ao nº 5 da b.i. de “não provado” para “provado”.
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No que tange às respostas negativas aos nºs 39, 53, 54 e 55 e restritivas aos nºs 9, 20, 42 e 43, analisada a fundamentação do tribunal a quo, à luz da prova ora reapreciada, não nos merece censura a decisão do tribunal. Muito pelo contrário, não temos dúvidas em subscrevemo-la, quando aí se refere que “o Tribunal convenceu-se que a utilização que era feita dessa meia cave e o acesso à mesma, em ambos os períodos era bem distinta”, podendo mesmo afirmar-se que no período respeitante aos antepossuidores S… e mulher essa utilização e acesso seriam regulares, nomeadamente através do caseiro que cuidava dos prédios e, no período dos antepossuidores J… e F…, essa utilização e acesso terão sido esporádicos e apenas nos primeiros anos, de tal forma que, na altura em que estes venderam o prédio referido em 3. da f.f. aos RR., a rampa ou caminho não se encontrava calcado e com marcas de passagem por ele (daí também a resposta negativa ao nº 50 da b.i.[6] que, curiosamente, os AA não impugnaram) e nem sequer o portão em ferro e a rampa seriam visíveis, à vista de todos, pois as silvas, mato e urtigas que aí tinham crescido, face ao abandono da quinta, em termos de cultivo agrícola nos últimos seis/sete anos antes da venda (cfr. depoimentos de L…, N…, G…, H… e W…) impediam essa visibilidade imediata.
Os depoimentos invocados pelos recorrentes, das testemunhas F…, H…, G…, I…, K… e M…, não podem nem devem deixar de ser ponderados no seu conjunto, para uma cabal apreensão dos mesmos, e não apenas nos segmentos salientados pelos recorrentes ou nas partes em que os transcrevem. Por outro lado, impõe-se o seu confronto com outros depoimentos, nomeadamente os prestados pelas testemunhas L…, N…, V… e W…. Tudo a ser feito pesando e sopesando a credibilidade desses depoimentos e a sua razão de ciência, como aliás se fez no despacho que decidiu a matéria de facto (cfr. fls. 340 a 352) o qual acompanhamos no essencial dessas observações, excepção feita quanto à credibilidade da testemunha W…, que não vemos fundamento para a diminuir pois não se limitou “a confirmar as afirmações feitas pelo Ilustre Mandatário dos Réus” nem relatou “apenas os fatos que interessam à versão por estes sustentada”, até porque não há nenhuma ligação ou motivação que levasse a testemunha a ser parcial, sendo certo que tinha conhecimento directo do modo como a rampa se apresentava por passar por ali com frequência, dado que vive um pouco mais acima.
Com efeito, não basta, ao contrário do que os apelantes parecem pretender, a afirmação de uma determinada versão, por parte de uma ou mais testemunhas, para o tribunal ter que aceitar essa versão, acriticamente. É preciso que esses depoimentos sejam prestados de forma credível, pelo seu conteúdo, pela sua compatibilidade com as regras da experiência comum e, até, pela sua coerência. Na verdade, a análise critica das provas, exigida pelo art. 653º nº 2 do CPC, implica que o tribunal avalie os depoimentos das testemunhas e pondere que “os testemunhos não se contam, pesam-se”, que o tribunal atente nos demais elementos probatórios e nas regras de experiência comum e tenha sempre presente “que a prova testemunhal é particularmente falível e precária”, além de que “os factos não podem mentir”[7].
Neste aspecto cabe referir que compreendemos perfeitamente as dúvidas do Tribunal a quo quanto a saber qual das versões da testemunha F… corresponde à realidade e, portanto, por esse facto, não se ter baseado nesse depoimento. Mas isso serve para salientar que, precisamente nessas circunstâncias, não tem fundamento a tese dos recorrentes de querer aproveitar esse testemunho, rectius, a declaração escrita feita por aquela testemunha no documento de fls. 176, na parte em que corrobora a tese dos AA, que é absolutamente contraditória com o seu depoimento em audiência. Aliás, a aproveitar-se esse depoimento, por ele poder ter alguma credibilidade, afigura-se-nos antes ser mais conforme à realidade – até por ser compaginável com outros depoimentos – a versão da testemunha em audiência no sentido de que não deu conta a qualquer dos compradores, nem aos RR. nem aos AA (através do pai destes, a testemunha C…, pois foi com este que negociou o prédio), da existência de qualquer servidão a favor do prédio referido em 1. da f.f. sobre o prédio descrito em 3. da f.f.. Até porque ele próprio não fazia nessa altura uso daquele portão e daquele acesso à meia cave (a sua expressão é “aquilo praticamente não era usado”). Sendo certo que a explicação da testemunha F… para o seu “exagero” ou o ser “simpático” no documento de fls. 176 (adjectivação do próprio, mas que se percebe ser um eufemismo para as coisas escritas que não eram verdade) é aceitável, em termos de comportamento humano. Essa explicação, receio de o pai dos AA não lhe emprestar € 300,00 se não escrevesse aquele documento, com “um bocadinho de jeito da parte dele” (pai dos AA) na redacção do mesmo, embora não tivesse sido acolhida pelo tribunal a quo – e daí a resposta negativa ao nº 74 da b.i. – não é de rejeitar, em absoluto.
Nestes termos não vemos fundamento para afirmar que foram violadas as regras de apreciação da prova, nomeadamente as regras da ciência, da lógica e da experiência, quanto às respostas aos nºs 9, 20, 39, 42, 43, 53, 54 e 55 da b.i., sendo perfeitamente razoável a convicção do tribunal a quo, que subscrevemos.
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A resposta negativa ao nº 59 da b.i. foi fundamentada no despacho que decidiu a matéria de facto nos seguintes termos: “… resulta do facto de, na inspecção ao local, ter o tribunal constatado que ao cimo da rampa, na referida vedação, existe uma porta, que permite o acesso (e por onde o tribunal acedeu) ao prédio dos Réus, subindo a rampa” (fls. 351)Afigura-se-nos, ressalvada melhor opinião em contrário, que não só o meio de prova invocado não permite retirar a conclusão a que o tribunal chegou, como o tribunal não ponderou outra prova, testemunhal, como a seguir se procurará justificar.
A inspecção ao local foi realizada na audiência de 05.12.11 (v. fls. 151/2) e, além das medições documentadas na acta e do acordo das partes quanto a alguns pontos da matéria de facto da b.i., foram retiradas fotografias para documentar tal diligência. Essas fotografias, a que o tribunal acedeu em ficheiro informático, na sequência de solicitação e posterior envio (v. fls. 464 e 473), são bem elucidativas no sentido de que a vedação colocada na imediata contiguidade do portão – e não há dúvida dessa colocação face ao nº 55 da f.f. - obstruiu completamente a passagem pelo portão referido (v. fotos nºs 17, 18, 22 e 23). Igualmente são elucidativas de que a vedação em ferro e rede colocada no cimo da rampa e que a atravessa a toda a largura – cfr. o nº 54 da f.f. – tem uma cancela ou porta (v. fotos nºs 16, 20 e 21). Esta cancela ou porta veda a passagem, naturalmente, até porque, como resulta do depoimento da testemunha N…, o R., seu pai, tem essa cancela fechada com cadeado ou aloquete. O mesmo é afirmado pela testemunha H…. A circunstância de o tribunal, no dia da inspecção judicial, ter acedido ao local em causa por aí só pode ter como explicação o facto de, naturalmente, a cancela estar nesse dia sem o cadeado: Mas não permite afirmar que os AA tenham esse mesmo acesso.
Nestes termos, perante esta valoração da prova, em face das fotografias e prova testemunhal, conclui-se que houve erro na valoração da prova por inspecção judicial, devendo ser alterada a resposta ao nº 59 da b.i. de “não provado” para “provado”.
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Em resumo, pelos fundamentos atrás expostos, e em relação à primeira questão, supra equacionada, conclui-se que é de responder de forma parcialmente positiva à mesma, ou seja, no sentido de que houve erro no julgamento da matéria de facto, mas apenas quanto às respostas negativas aos nºs 5 e 59 da b.i., que se alteram para “provado” e, em consequência, acrescenta-se à fundamentação de facto a seguinte factualidade, a qual vai intercalada no lugar respectivo e será tomada em consideração no item seguinte, respeitante à aplicação do direito:8-A. Sem qualquer interrupção (resposta ao nº 5 da b.i.);
55-A. Com tais vedações, os réus obstruíram completamente a passagem, pelo caminho, entrada e portão referidos, designadamente desde a estrada municipal (resposta ao nº 59 da b.i.).
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2.2. Requisitos e constituição da servidão por destinação do pai de famíliaOs apelantes consideram que a factualidade provada deveria dar lugar à procedência da acção e dos pedidos formulados. Aceitando que a constituição da servidão por destinação de pai de família pressupõe o concurso ou verificação dos requisitos enunciados na decisão recorrida, discordam desta quando nela se conclui que não está preenchido o requisito da existência de sinais visíveis e permanentes reveladores duma situação estável de serventia de um prédio para com o outro e consideram que os factos materiais concretos que alegaram e provaram permitem concluir tratar-se de sinais visíveis e permanentes de uma servidão de passagem.
Analisada a argumentação dos recorrentes, não cremos que lhes assista razão, afigurando-se-nos até que laboram num equívoco, como a seguir se procurará evidenciar.
Em face do conceito legal de servidão, fornecido pelo art. 1543º do CC, dúvidas não existem que a servidão predial é uma relação entre dois prédios, impondo um encargo num em benefício de outro, e a servidão nasce e subsiste em função dessa relação. Por outro lado, o conteúdo da servidão é definido pelo preceito seguinte, art. 1544º do mesmo diploma legal, nos termos do qual podem ser objecto de servidão “quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, susceptíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante” e isto mesmo que não lhe aumentem o seu valor.
Importa ainda considerar que a constituição das servidões prediais pode fazer-se pelas diversas formas previstas no nº 1 do art. 1547º do CC, estando aqui em causa saber se foi, ou não, constituída a servidão aqui invocada pelos AA., por destinação de pai de família.
O art. 1549º, ainda do CC., prevê a forma de constituição dessa servidão nos seguintes termos:
“Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com outro, serão esses sinais havidos como prova de servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento”.
À luz deste preceito vem-se entendendo que são três os requisitos ou pressupostos para que se constitua uma servidão por destinação do pai de família:
a) estarmos perante dois prédios do mesmo dono ou duas fracções de um só prédio;
b) haver sinal ou sinais visíveis, postos em um ou em ambos os prédios, que revelem serventia de um para com o outro;
c) quando, em relação ao domínio, houver separação dos dois prédios ou das duas fracções do mesmo prédio, nada se declarar em contrário à constituição desse encargo.
Dando conta da evolução histórica desta figura jurídica, Pires de Lima e Antunes Varela referem que a única diferença digna de registo entre o art. 2274º do Código Civil de 1867 e o art. 1549º actual “provém do facto de se ter agora prescindido do requisito de os sinais reveladores da serventia prestada por um prédio ao outro, ou por uma fracção a outra fracção do mesmo prédio, terem sido postos pelo antigo dono ou por algum dos seus antecessores. O facto de terem sido postos por um proprietário, por um usufrutuário, ou até por um arrendatário comum … não interessa, desde que o último proprietário tinha conhecimento da sua existência, e consentiu na sua manutenção, à data da separação ou da divisão do prédio”[8] (o sublinhado é nosso).
Perante a factualidade provada afigura-se-nos, ressalvada melhor opinião em contrário, que não havendo dúvidas que os pressupostos das als a) e c) se mostram preenchidos, como aliás se fez notar na sentença recorrida, já o pressuposto da al. b) não se verifica, ao contrário do que propugnam os recorrentes.
Com efeito é seguro que os prédios descritos em 1. e 3 da f.f. pertenceram ao mesmo dono, J… casada com F… (v. nºs 60 e 61 da f.f.), e que houve separação quanto ao domínio, em relação aos mesmos, quando aqueles procederam à venda do prédio referido em 3 da f.f. aos RR, em 19.11.96 (v nº 4 da f.f.).
Mas, relativamente a questão de saber se à data da separação do domínio, em 19.11.1996, existiam sinais visíveis e permanentes que revelavam serventia do prédio identificado em 3 da f.f. para com o prédio que na altura se manteve na propriedade de J…, casada com F… (e que mais tarde foi vendido aos AA – cfr. nº 2 da f.f.) no sentido de aqueles passarem, ao longo de todo o ano, de pé, carro de bois, tractor e veículo automóvel ligeiro de carga sobre o prédio que veio a ser dos RR., através do acesso ou caminho em causa, a resposta afigura-se-nos que só pode ser negativa.
Na verdade, estamos perante um pressuposto constitutivo do direito dos AA e, consequentemente, o ónus da prova dos factos constitutivos do mesmo incumbe-lhes (art.º 342º nº 1 do CC).
Reside pois aqui o equívoco dos AA quando questionam: como se pode concluir que os sinais não são visíveis nem permanentes se nenhum facto se considerou provado nesse sentido? É que não cabia aos RR. fazer a prova de que esses sinais não eram visíveis nem permanentes, cabendo antes aos AA fazer a prova de que havia aqueles sinais visíveis e permanentes, o que não lograram, face às respostas negativas aos nºs 50[9] e 53 da b.i. e às respostas restritivas aos nºs 42 a 48 da mesma peça processual (v. nºs 43 a 49 da f.f.).
Nem se invoque, em jeito de pergunta, como fazem os AA, como é que pode não ser visível um caminho em rampa e como pode não ser visível uma abertura, com um portão, precisamente sobre o limite nascente do prédio dos RR, com as características que tal portão tem, para dai querer apoiar-se em jurisprudência[10], no termos da qual, na sua interpretação (embora se nos afigure que é uma interpretação não conforme à fundamentação e decisão do aresto em causa), esses seriam “factos materiais concretos que, provados…” representariam “um sinal visível e permanente duma servidão” de passagem.
O relevante, nesta matéria dos sinais visíveis e permanentes, reveladores duma situação estável de serventia, de um prédio em relação a outro, não é o que aparentemente ou normalmente seria visível ou o que é visível hoje (daí a irrelevância da factualidade resultante da resposta ao nº 52 da b.i. – v. nº 52 da f.f.). O relevante nessa matéria é o que existia, no momento da separação do domínio dos dois prédios, ou seja, in casu, em 19.11.96. E nessa altura não se provou que existiam esses sinais, considerando as respostas negativas aos nºs 50 e 53 da b.i. e respostas restritivas aos nºs 43 a 49 da mesma peça processual, como acima se disse e aqui se enfatiza.
Assim, perante a factualidade provada, não só não podemos concluir e afirmar que à data (19.11.96) em que o último proprietário de ambos os prédios, a referida J…, procedeu à escritura de venda do prédio identificado em 3. da f.f. aos RR e continuou proprietária do prédio referido em 1. da f.f., existiam aqueles sinais como, ainda menos, podemos afirmar que foi seu propósito e vontade manter essa situação de serventia de um prédio em relação ao outro.
Tudo visto e ponderado é de concluir que na decisão recorrida se fez correcta aplicação do direito, respondendo-se assim negativamente à segunda questão supra equacionada, improcedendo as conclusões do recurso, não tendo sido violadas as normas legais aí identificadas ou quaisquer outras.
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III- DECISÃOPelos fundamentos expostos, acordam os juízes que integram a 1ª Secção Cível deste Tribunal em confirmar a sentença recorrida, negando provimento ao recurso.
Custas a cargo dos apelantes.
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Porto, 05-02-2013António Francisco Martins
Anabela Dias da Silva
Maria do Carmo Domingues
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[1] Proc. nº 29/11.3TBARC da Secção Única do Tribunal Judicial de Arouca
[2] Diploma legal a que pertencerão os preceitos a seguir citados sem qualquer outra indicação.
[3] Adiante designado abreviadamente de CC
[4] Revista Sub Júdice, nº 4, Provas e Sinais, pág. 148.
[5] In Estudos sobre o Novo Processo Civil, 2ª ed., Lex, Lisboa, 1997, p. 348.
[6] Onde se questionava, na sequência do nº 49 da b.i. (v. nº 50 da f.f.): “E achava-se, ao tempo da venda aos réus do prédio referido em C), bem calcado e com marcas de passagem por ele, nos moldes descritos em 41º a 48º?”
[7] Sobre estas considerações e problemática do valor da prova testemunhal e da sua relação com a ciência, nomeadamente a física, v. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pág. 278, Prof. A. Varela, Manual de Processo Civil, 1ª edição, 1984, pág. 598 e Vaz Serra, Provas-Direito probatório material, BMJ 110, págs. 78/82 e 190/3.
[8] Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora, 1984, pág. 631/2.
[9] Com o teor descrito na nota de rodapé nº 6
[10] O acórdão do SJT de 25.11.2008 (relator Nuno Cameira), acessível em www.dgsi.pt sob o nº de processo 08A2240