Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 920/12.0TVPRT.P1 |  |
RESOLUÇÃO DEFINITIVA DO CASO
ANTECIPAÇÃO DO JUÍZO SOBRE A CAUSA PRINCIPAL
INCIDENTE DE ACÇÃO JÁ INSTAURADA
ARROLAMENTO
ARTº 381ºDO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
ARTº 422ºDO CÓDIGO CIVIL
II- No entanto, a antecipação do juízo sobre a causa principal, em sede de procedimento cautelar, prevista na citada disposição legal, só poderá ocorrer quando o procedimento seja preliminar da acção que a sua instauração pressupõe.
III- Com efeito, do n.º 2 do artigo 381.º do CPC, resulta a existência de três possibilidades quanto à relação entre o procedimento e a acção: i) o interesse do requerente funda-se num direito já existente (e nesse caso não haverá qualquer juízo para antecipar); ii) o interesse do requerente funda-se em direito que há-de emergir de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta (e é nessa acção que terá que ser declarado); iii) o interesse do requerente funda-se em direito que há-de emergir de decisão a proferir em acção constitutiva a propor (e só nessa eventualidade, uma vez verificados os restantes requisitos legais, poderá ser antecipada no procedimento o juízo sobre a causa principal).
IV- Quando o procedimento cautelar seja incidente de acção já instaurada, não é, pura e simplesmente, viável «antecipar o juízo sobre a causa principal», só podendo tal juízo ser afirmado na acção que já corre termos, face à listispendência e às características do procedimento, onde, ao contrário do que ocorre com a acção principal, se prevê uma avaliação sumária (summaria cognitio), assente num juízo de probabilidade séria (fumus boni iuris) ou de verosimilhança (e não de certeza), da existência do direito.
V- Consistindo o arrolamento numa medida de carácter conservatório, a atender apenas perante o justo receio de extravio, ocultação ou dissipação dos bens, ao credor não é lícito requerer o arrolamento dos bens do devedor com o fundamento de que está em perigo a satisfação do seu direito de crédito, apenas o podendo fazer desde que o objectivo seja o de acautelar a conservações dos bens e o crédito incida sobre herança jacente. (art. 422/2 CC).
Processo n.º 920/12.0TVPRT.P1
Sumário do acórdão:
I. Quando tenham sido trazidos ao procedimento cautelar os elementos necessários à resolução definitiva do caso, o tribunal pode, ouvidas as partes, antecipar o juízo sobre a causa principal, como preceitua o artigo 16.º do DL 108/2006, de 8 de Outubro.
II. No entanto, a antecipação do juízo sobre a causa principal, em sede de procedimento cautelar, prevista na citada disposição legal, só poderá ocorrer quando o procedimento seja preliminar da acção que a sua instauração pressupõe.
III. Com efeito, do n.º 2 do artigo 381.º do CPC, resulta a existência de três possibilidades quanto à relação entre o procedimento e a acção: i) o interesse do requerente funda-se num direito já existente (e nesse caso não haverá qualquer juízo para antecipar); ii) o interesse do requerente funda-se em direito que há-de emergir de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta (e é nessa acção que terá que ser declarado); iii) o interesse do requerente funda-se em direito que há-de emergir de decisão a proferir em acção constitutiva a propor (e só nessa eventualidade, uma vez verificados os restantes requisitos legais, poderá ser antecipada no procedimento o juízo sobre a causa principal).
IV. Quando o procedimento cautelar seja incidente de acção já instaurada, não é, pura e simplesmente, viável «antecipar o juízo sobre a causa principal», só podendo tal juízo ser afirmado na acção que já corre termos, face à listispendência e às características do procedimento, onde, ao contrário do que ocorre com a acção principal, se prevê uma avaliação sumária (summaria cognitio), assente num juízo de probabilidade séria (fumus boni iuris) ou de verosimilhança (e não de certeza), da existência do direito.
V. Consistindo o arrolamento numa medida de carácter conservatório, a atender apenas perante o justo receio de extravio, ocultação ou dissipação dos bens, ao credor não é lícito requerer o arrolamento dos bens do devedor com o fundamento de que está em perigo a satisfação do seu direito de crédito, apenas o podendo fazer desde que o objectivo seja o de acautelar a conservações dos bens e o crédito incida sobre herança jacente. (art. 422/2 CC).
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
“B....., S.A.” - intentou a presente providência cautelar de arrolamento, contra “C....., S.A.” e D....., alegando em síntese: celebrou com o requerido D..... o contrato junto aos autos a fls. 37, através do qual se obrigou a adquirir ao “E....., S.A.” 495 270 acções representativas do capital social da requerida “C....., S.A.”; pagou à referida entidade bancária a quantia de € 13 850 000,00; a título de garantia pela efectiva cobrança desta quantia, foi constituído a seu favor penhor tendo por objecto as referidas 495 270 acções e respectivos títulos, correspondentes a 99,06% do capital social da “C.....”; a requerente instaurou contra D..... e a sociedade “C....., S.A.” acção que correu termos por Tribunal Arbitral e, subsequente, procedimento executivo; foi efectuada nos autos de execução, a penhora das 495 270 acções, entretanto reduzida para 191 235 acções; entretanto, a requerente tomou conhecimento de que a requerida “C....., S.A.” procedera à emissão de novos títulos representativos das acções dadas de penhor, tendo em vista a redenominação do seu capital social em Euros; a Requerida “C....., S.A.” não contactou a requerente para efeitos de ter lugar a troca dos antigos títulos pelos novos; face ao comportamento da requerida “C....., S.A.” e do seu “proprietário” e presidente do conselho de administração D....., a requerida tem receio “de qual seja a intenção e propósito da requerida C..... e do presidente do respectivo conselho de administração – o aqui requerido D..... (..) uma vez que a requerente não conhece o destino que a requerida C..... pretende dar aos títulos agora emitidos”.
Com estes fundamentos, formula a requerente os seguintes pedidos: que seja decretado o arrolamento dos títulos emitidos em Euros pela Requerida “C....., S.A.” e apreendidos tais títulos e entregues os mesmos à sua pessoa ou a quem esta indicar, até que, por decisão a proferir em acção que irá ser intentada ou por ordem judicial ou de agente de execução, seja intimada a dar outro destino aos mesmos títulos; que, caso os títulos em causa não sejam localizados na sede da Requerida, sejam ambos os Requeridos notificados para que os novos títulos agora emitidos e correspondentes às 495 270 acções dadas de penhor, apenas sejam entregues a quem detiver e estiver na posse dos títulos antigos, emitidos ainda em Escudos, e que o requerido D..... lhe entregou em penhor para garantir o pagamento de dívida por ele contraída junto desta.
Os requeridos deduziram oposição (fls. 255 e seguintes), na qual e em síntese, alegam: a incompetência do tribunal em razão da matéria, por considerarem que a mesma se encontra legalmente atribuída ao Tribunal do Comércio; a ilegitimidade passiva, porque na decisão arbitral, ainda não transitada em julgado, foi absolvida a C....., SA.; a “ausência de instrumentalidade do procedimento”; a inadequação da forma processual, porque a providência requerida se configura como arresto, o que nunca poderia ser decretado, considerando que “por decisão judicial a requerente mantém a penhora de 191.235 acções da C..... avaliadas em € 16.970.180,70, valor estimado do seu crédito, juros e despesas prováveis da execução”; falta de fundamento, por não se verificarem os respectivos pressupostos, nomeadamente – inexistência de fundado receio, requisito relativamente ao qual a requerente não alega um único facto integrador; e inexistência de penhor mercantil válido, face ao acórdão desta Relação, de 15.03.2012.
A requerente respondeu às excepções deduzidas (fls. 605), preconizando o seu indeferimento.
Foi proferido despacho (fls. 613), que julgou o Tribunal competente para o conhecimento do mérito da providência.
Procedeu-se à inquirição das testemunhas (actas de fls. 861 e 868).
Findos os depoimentos e conforme ficou consignada na respectiva acta (fls. 870), a requerente formulou o seguinte requerimento:
«[…] Trata-se no caso presente de uma situação em que constam já dos autos “os elementos necessários à resolução definitiva do caso” e que, nos termos do disposto no art. 16º do Dec.- Lei 108/06 de 8 de Junho, permite que o Tribunal possa antecipar a decisão sobre a causa principal.
Nesse sentido, requer que o Tribunal exerça tal possibilidade formulando para o efeito os pedidos seguintes:
a) que sejam os Requeridos condenados a reconhecer que o penhor mercantil constituído pelo contrato identificado no nº 1 e seguintes do requerimento inicial se mantenha em vigor até à extinção do crédito da Requerente sobre o Requerido D..... ou até, no mínimo, ser proferida decisão com trânsito em julgado que declare não ter a Requerente qualquer crédito sobre o mesmo Requerido;
b) que sejam os mesmos Requeridos condenados a reconhecer que a resolução do “contrato” acima citado por parte da aqui Requerente, dando início a uma fase conducente à liquidação do contrato, não conduz também à extinção do mesmo penhor até que as contas decorrentes desse contrato estejam saldadas;
c) Que sejam os Requeridos condenados a entregar à requerente todas as acções agora emitidas por troca com as acções dadas de penhor, com ressalva naturalmente, das 191.235 acções que se acham ainda penhoradas no âmbito do procedimento executivo que está devidamente identificado nestes autos;
d) Que sejam os Requeridos condenados, a título de sanção compulsória, a pagar à Requerente quantia não inferior a 20.000 € por cada dia que passar a partir do trânsito em julgado da decisão aqui proferida até que essa entrega efectivamente ocorra;
e) Que, enquanto tal entrega não tiver lugar, cautelarmente, seja a Requerida “C.....” notificada que os direitos sociais inerentes às acções que foram dadas de penhor – todas as 495.270 acções – apenas cabem e podem ser exercidos por quem legitimamente as detiver, sem prejuízo de essa detenção poder ser comprovada nos termos previstos no Código de Valores Mobiliários […]».
Foi concedido às partes o prazo de dez dias para se pronunciarem “nos termos e para os efeitos do disposto no art. 16.º do Dec.-Lei n.º 108/06” (fls. 871), após o que foi proferido despacho no qual se decidiu:
«A conclusão final é, portanto, a da não admissibilidade do convolação do presente procedimento cautelar em decisão final, por aplicação do disposto no art. 16.º do D.L. n.º 108/2006, de 08/06, pelo que se indefere a pretensão da Requerente».
Foi proferida sentença (fls. 900), com o seguinte dispositivo:
«Nos termos expostos, julga-se improcedente a presente providência cautelar, por não se mostrarem verificados os requisitos legais constantes dos art. 381º e ss. do C.P.Civil.
(…)
Condena-se a Requerente “B....., S.A.”, na pessoa dos seus representantes F..... e G....., como litigante de má fé, no pagamento de uma multa equivalente a 3 U.C.s. e no pagamento de uma indemnização a favor dos Requeridos.
Porém, não se fixa neste momento a indemnização a favor dos Requeridos por não existirem ainda nos autos elementos suficientes para determinar a importância a atribuir».
Não se conformando, a requerente interpôs o presente recurso de apelação, apresentando alegações, onde formula as seguintes conclusões:
1 – Os presentes autos de procedimento cautelar de arrolamento, pela sua natureza intrínseca e regulamentação processual, não contêm qualquer impedimento ou dificuldade insuperável a que, por aplicação do disposto no art. 16º do Dec-lei nº 108/2006, sejam concluídos com decisão que antecipe o juízo sobre a causa principal.
2 - Os presentes autos contêm já todos os elementos necessários a que tal juízo antecipado seja já proferido, não tendo sido acrescentados mais factos para além daqueles que haviam sido invocados no requerimento inicial.
3 – E não tendo, assim, havido qualquer alteração da causa de pedir, entendida como o acervo factual que permite enquadramento jurídico correspondente a uma pretensão formulada em juízo (o pedido).
4 – Só por lapso se pode ter afirmado que no caso presente teria ocorrido uma alteração da causa de pedir.
5 – O que houve, sim, e essa é a consequência necessária da possibilidade de convolação que aquele normativo acima citado prevê, foi a formulação de um conjunto de pedidos correspondentes aos que a apelante teria que formular em acção principal, sem que qualquer alteração factual tivesse sido alegada.
6 – Admitindo ser pouco frequente verificação uma situação em que a dita convolação se justifique, entende a apelante ser o caso dos presentes autos um daqueles em que o tribunal dispõe de todos os elementos necessários à formulação de uma juízo antecipado sobre o mérito da causa.
7 – A decisão relativa à matéria de facto deverá ser alterada, passando a ser como segue :
a) A matéria descrita sob o nº XVII deverá passar a ser no sentido de que “as partes do contrato aludido em I determinaram ainda que, a título de garantia pela efectiva cobrança, por parte da Requerente, da quantia por ela paga ao “E....., SA” ou da quantia inferior que viesse a ser devida por força das compensações acima referidas, seria constituído em favor da Requerente penhor dessas mesmas 495.270 acções e respectivos títulos”.
b) A matéria constante do nº XXXIX da sentença recorrida deverá ser pura e simplesmente eliminada, uma vez que nenhuma prova existe sobre ela, e se acha até contrariada pela fundamentação vaga e generalizada apresentada na mesma sentença .
c) A matéria descrita nos nºs XLII, XLIII, XLIV, XLV, XLVI e XLVII, que foi dada por não provada, deverá passar a ser tida como provada, de acordo com os elementos documentais existentes nos autos, e pelos depoimentos prestados nos autos por todas as testemunhas arroladas por ambas as partes, como acima se evidenciou, com referência aos concretos meios de prova relativos a cada um dos ditos itens.
8 – Especialmente no que toca à inexistência de justo receio de extravio, ocultação ou dissipação dos títulos em causa, importa salientar que a sociedade que os emitiu, e que os devia entregar apenas contra a entrega dos títulos primitivos emitidos ainda em escudos, ignorou tal princípio e tal regra elementar do direito relativo aos valores mobiliários, tendo-os já entregue ao seu principal accionista e Presidente dos eu Conselho de Administração D......
9 – Correndo-se o risco de virem a circular no futuro acções representativas do capital social da sociedade C..... SA em duplicado – as primitivas emitidas em escudos e as agora emitidas em “Euros” .
10 – Já que não cabe nos poderes da sociedade C....., SA proclamar e decidir pela inexistência dos títulos anteriores que ela própria emitiu, e que o seu accionista deu de penhor à ora apelante .
11 – Nada sendo feito ou decidido a tal respeito, corre-se bem o risco de serem vendidas no processo executivo as acções penhoradas e, caso o produto de tal venda não seja bastante para o pagamento da quantia exequenda, as demais acções sobre as quais o penhor se mantém, e que continuam em poder da apelante como credora pignoratícia.
12 – Tal receio é, assim, mais que justificado, e ainda que bem objectivado, ele foi e é sentido naturalmente pela apelante, sendo absolutamente natural e normal que assim aconteça .
13 – Os presentes autos deverão manter-se como de arrolamento, não se justificando a sua convolação para procedimento cautelar comum.
14 – Já que a regra contida no art. 422 nº 2 do CPC não afasta o princípio geral consagrado no nº 1 desse mesmo preceito, servindo apenas, a título verdadeiramente excepcional, para permitir aos credores de herança jacente, que obtenham uma descrição, avaliação e depósito dos bens que integram a dita herança, por não haver ninguém que dela cuide até que conheça destino.
15 – O que não interfere em nada com o direito a que um credor pignoratício reclame que ocorra essa descrição, avaliação e/ou depósito dos títulos correspondentes a acções agora emitidas intencionalmente para substituição das anteriores, sendo certo que estão estas última sem seu poder justamente na qualidade que detêm de credores pignoratícios.
16 – O receio da apelante nos presentes autos é justamente o do extravio ou ocultação de tais títulos agora emitidos, o que lhe confere legitimidade para o presente procedimento cautelar de arrolamento.
17 – A improcedência do presente procedimento cautelar assentou numa posição inaceitável sob o ponto de vista jurídico, e que é a de que a resolução de um contrato, mesmo quando fundada como foi o caso dos presentes autos, arrastaria consigo o penhor de acções por via ele constituído, justamente para garantia da cobrança da quantia que ainda é devida pelo apelado D..... à ora apelante .
18 – Se não servisse para tal efeito, pergunta-se então com que finalidade a dita garantia teria sido constituída contratualmente, já que se o contrato não tivesse sido resolvido – e bem resolvido como ficou decidido na decisão arbitral certificada nos autos, e se o seu incumprimento não tivesse motivado essa resolução, nenhuma quantia seria devida pelos executados D..... e H….., LDA à aqui apelante.
De resto,
19 – O próprio apelado D..... sempre reconheceu até há bem pouco tempo que, não obstante a resolução do contrato operada pela apelante, o dito penhor se mantinha válido e eficaz, como decorre de documento que vai junto a estas alegações.
20 – E caso vingasse a tese sustentada na sentença recorrida, ficariam sem garantias todos os contratos de financiamento bancário, designadamente à aquisição de habitação própria ou com outras finalidades, uma vez resolvidos por incumprimento do devedor, caso essas garantias tivessem sido justamente acordadas e convencionadas no ditos contrato de financiamento e deles constassem.
21 – A solução decorrente da tese acolhida na sentença recorrida – a de que a resolução do contrato faz caducar as garantias nele previstas – constituiria uma clara violação do princípio constitucionalmente consagrado da confiança, certeza e segurança jurídicas.
Acresce a isto …
22 – Que, contrariamente ao afirmado na sentença recorrida, não foram nunca proferidas decisões judiciais que se tivessem pronunciado sobre a questão ora em causa, e muito menos que tais decisões tivessem transitado em julgado.
23 – Há manifesto lapso quando se invoca a decisão transitada em julgado proferida no Proc. nº 155/10.6TYVNG, do 2º Juízo do Tribunal de Comércio de V. N. Gaia, quando nesse processo nem sequer foi ainda proferida decisão em primeira instância.
24 – Há manifesto lapso quando se diz na sentença recorrida que nos autos que correram termos pelo 3º Juízo do tribunal do Comércio de V. N. Gaia com o nº 278/09.4TYVNG foi proferida decisão sobre a mesma questão, decisão essa também já transitada.
25 – Já que sobre tal questão nenhuma decisão foi proferida, por um lado, e depois porque a decisão constante do acórdão do Tribunal da Relação do Porto que vem identificado aguarda decisão do recurso de revista excepcional já admitido, pelo que ainda não transitou.
26 – Tal como, aliás, se acha expressamente referido na certidão junta a fls. 3117 e segs.
27 - É uma decisão iníqua e injusta a da condenação da apelante como litigante de má-fé, assente numa diversa opinião e entendimento sobre uma questão meramente técnic jurídica, sobre a qual inexiste jurisprudência firmada e muito menos do Supremo Tribunal de Justiça.
28 – E quando a doutrina nacional que sobre o assunto se pronunciou até hoje sustenta exactamente o contrário daquilo que foi a tese que a sentença recorrida acolheu.
29 – Mais injusta que tal decisão só mesmo a da condenação dos legais representantes da apelada identificados na sentença recorrida, com o argumento único de terem sido eles os outorgantes da procuração junta aos autos, e passada em nome do advogado signatário desta alegação.
30 – Já que, com base em disposição legal que permite a condenação como litigante de má-fé do legal representante de sociedade que esteja (ele próprio) de má-fé na causa, se proferiu condenação da alguém que outorgou a procuração junta aos autos datada de há mais de dois anos á data em que os presentes autos deram entrada em juízo.
31 – A condenação da apelante pelas razões que constam da sentença recorrida viola também o princípio constitucional do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva, já que inibidora do recurso a juízo com base em entendimento da lei que pode vir a não ser sufragado pelo tribunal.
32 – A sentença recorrida violou, por errada interpretação e aplicação, as disposições dos arts. 18º nºs 2 e 3 e 20 nº1 da CRP, bem como das disposições dos arts. 405 nº 1, 434 nº 1, 677, 730 al a) e 801 nºs 1 e 2, todo do CCivil, bem como do disposto nos arts. 421 e 422 nºs 1 e 2 do CPC e do art. 16 do Dec-lei nº 108/2006, de 08.06 .
Os requeridos apresentaram contra-alegações onde preconizam a total improcedência do recurso.
II. Do mérito do recurso
1. Definição do objecto do recurso
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigos 684.º, n.º 3 e 685.º-A n.ºs 1 e 3 do CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660º, nº 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões: i) saber se é admissível a convolação do presente procedimento cautelar em decisão final, por aplicação do disposto no art.º 16.º do DL n.º 108/2006, de 08/06; ii) apreciação do recurso da matéria de facto; iii) apreciação do mérito do recurso, averiguando se estão presentes os pressupostos da providência requerida; iv) apreciação dos pressupostos da condenação por litigância de má fé.
2. A requerida antecipação do juízo de mérito sobre a causa principal
Pede a requerente na sua petição inicial: que seja decretado o arrolamento dos títulos emitidos em Euros pela requerida “C....., S.A.” e apreendidos tais títulos e entregues os mesmos à sua pessoa ou a quem esta indicar, até que, por decisão a proferir em acção que irá ser intentada ou por ordem judicial ou de agente de execução, seja intimada a dar outro destino aos mesmos títulos; que, caso os títulos em causa não sejam localizados na sede da requerida, sejam ambos os requeridos notificados para que os novos títulos agora emitidos e correspondentes às 495 270 acções dadas de penhor, apenas sejam entregues a quem detiver e estiver na posse dos títulos antigos, emitidos ainda em Escudos, e que o requerido D..... lhe entregou em penhor para garantir o pagamento de dívida por ele contraída junto desta.
Posteriormente, veio a requerente pedir a antecipação do mérito sobre a causa principal (acta de fls. 870), alegando:
«[…] Trata-se no caso presente de uma situação em que constam já dos autos “os elementos necessários à resolução definitiva do caso” e que, nos termos do disposto no art. 16º do Dec.- Lei 108/06 de 8 de Junho, permite que o Tribunal possa antecipar a decisão sobre a causa principal.
Nesse sentido, requer que o Tribunal exerça tal possibilidade formulando para o efeito os pedidos seguintes:
a) que sejam os Requeridos condenados a reconhecer que o penhor mercantil constituído pelo contrato identificado no nº 1 e seguintes do requerimento inicial se mantenha em vigor até à extinção do crédito da Requerente sobre o Requerido D..... ou até, no mínimo, ser proferida decisão com trânsito em julgado que declare não ter a Requerente qualquer crédito sobre o mesmo Requerido;
b) que sejam os mesmos Requeridos condenados a reconhecer que a resolução do “contrato” acima citado por parte da aqui Requerente, dando início a uma fase conducente à liquidação do contrato, não conduz também à extinção do mesmo penhor até que as contas decorrentes desse contrato estejam saldadas;
c) Que sejam os Requeridos condenados a entregar à requerente todas as acções agora emitidas por troca com as acções dadas de penhor, com ressalva naturalmente, das 191.235 acções que se acham ainda penhoradas no âmbito do procedimento executivo que está devidamente identificado nestes autos;
d) Que sejam os Requeridos condenados, a título de sanção compulsória, a pagar à Requerente quantia não inferior a 20.000 € por cada dia que passar a partir do trânsito em julgado da decisão aqui proferida até que essa entrega efectivamente ocorra;
e) Que, enquanto tal entrega não tiver lugar, cautelarmente, seja a Requerida “C.....” notificada que os direitos sociais inerentes às acções que foram dadas de penhor – todas as 495.270 acções – apenas cabem e podem ser exercidos por quem legitimamente as detiver, sem prejuízo de essa detenção poder ser comprovada nos termos previstos no Código de Valores Mobiliários […]».
A M.ª Juíza indeferiu a pretensão da requerente, invocando, nomeadamente, os seguintes argumentos:
«[…] Aqui chegados, entendemos poder concluir que o art. 16.º em apreciação tem o seu campo de aplicação restrito às situações em que a pretensão em sede e procedimento cautelar se traduziria numa mera antecipação do juízo sobre a causa principal. Precisamente com base neste raciocínio, Paulo Ramos de Faria (Regime Processual Civil Experimental Comentado, Almedina, 2010, pag. 221), conclui que a disposição legal em análise não será aplicável nos procedimentos de arresto, arrolamento, alimentos provisórios e de arbitramento de reparação provisória.
Acrescentamos, em contraponto, que o campo de aplicação típico desta disposição legal está nas providências cautelares intentadas ao abrigo da legislação aplicável à locação financeira (em que estruturalmente a pretensão formulada em sede cautelar é precisamente idêntica à reclamada em sede de acção final).
Nos presentes autos, estamos precisamente perante um procedimento cautelar de arrolamento, o qual tem como pressupostos a existência de um direito, o receio fundamentado de extravio, ocultação ou dissipação de bens e a urgência no decretamento da providência requerida.
Por seu turno, o conjunto de pedidos que a Requerente agora apresenta tem uma causa de pedir e uma configuração totalmente diversa daquela.
Assim sendo, a eventual aplicação ao caso sub judice do art. 16º em análise conduziria pura e simplesmente à não apreciação dos fundamentos do arrolamento, já que estes são diversos da causa de pedir e pedidos apresentados pela Autora para efeitos de decisão final.
Por outro lado, concordamos com os Requeridos quando defendem que a sua cabal apreciação envolveria a consideração de outra prova, documental e testemunhal, que permitisse fazer luz sobre o que as partes efectivamente contrataram […]».
A recorrente alega nesta sede processual, que só por lapso se pode afirmar que no caso presente teria ocorrido uma alteração da causa de pedir, e que se limitou a formular um conjunto de pedidos correspondentes aos que teria que formular em acção principal, sem qualquer alteração factual.
Cumpre decidir.
Dispõe o n.º 1 do artigo 383.º do Código de Processo Civil: «O procedimento cautelar é sempre dependência da causa que tenha por fundamento o direito acautelado e pode ser instaurado como preliminar ou como incidente de acção declarativa ou executiva».
Preceitua o n.º 2 do artigo 381.º do mesmo diploma legal, que «[o] interesse do requerente pode fundar-se num direito já existente ou em direito emergente de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta ou a propor».
O artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 108/2006, de 8 de Outubro[1] prevê a possibilidade de antecipação no procedimento cautelar (preliminar), de pronúncia sobre a causa principal: «Quando tenham sido trazidos ao procedimento cautelar os elementos necessários à resolução definitiva do caso, o tribunal pode, ouvidas as partes, antecipar o juízo sobre a causa principal».
O preâmbulo do citado diploma legal justifica a adopção deste regime «tendo em vista, nomeadamente, as situações em que a natureza das questões ou a gravidade dos interesses envolvidos não se compadece com a adopção de uma simples providência cautelar ou, diversamente, prescinde, por absolutamente inútil, da instauração de uma acção principal».
Do já citado n.º 2 do artigo 381.º do CPC, resulta a existência de três possibilidades quanto à relação entre o procedimento e a acção: i) interesse do requerente funda-se num direito já existente (e nesse caso não haverá qualquer juízo para antecipar); ii) o interesse do requerente funda-se em direito que há-de emergir de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta (e é nessa acção que terá que ser declarado); iii) o interesse do requerente funda-se em direito que há-de emergir de decisão a proferir em acção constitutiva a propor (e só nessa eventualidade, uma vez verificados os restantes requisitos legais, poderá ser antecipada no procedimento o juízo sobre a causa principal).
Do confronto das disposições legais citadas se retira, desde já, uma conclusão: a antecipação do juízo sobre a causa principal, em sede de procedimento cautelar, só poderá ocorrer quando tal procedimento seja preliminar da acção que a sua instauração pressupõe.
Quando o procedimento cautelar seja incidente de acção declarativa ou executiva já instauradas, não é, pura e simplesmente, viável «antecipar o juízo sobre a causa principal», na medida em que tal juízo só poderá ser afirmado na acção que já corre termos[2], sob pena de ocorrer litispendência (caso a acção principal ainda corra termos), ou o caso julgado (caso esteja finda).
Acresce que, face às características do procedimento cautelar onde se prevê uma avaliação sumária (summaria cognitio), assente num juízo de probabilidade séria (fumus boni iuris) ou de verosimilhança (e não de certeza), da existência do direito, a afirmação definitiva do direito invocado só poderá ser feita na acção principal já instaurada.
É, salvo o devido respeito, manifestamente, o que ocorre nestes autos.
Se não, vejamos o que alega a requerente nos artigos 56.º a 61.º do requerimento inicial:
«[…] a ora requerente instaurou contra o dito D..... e a sociedade C..... ora requerida, bem como contra a dita H….., LDA, acção que correu seus termos por Tribunal Arbitral constituído no âmbito do Centro de Arbitragem Comercial, do Instituto de Arbitragem Comercial do Porto, e que aí tomou o nº 01/07/IAC/ACP/FP .
57. Tal acção foi concluída, após julgamento, com a condenação do requerido D..... e da dita H..... a pagar solidariamente à ora requerente a quantia de € 11.971.149,53, acrescidos de juros sobre aquele capital, contados desde 21.03.2002 e até ao seu efectivo pagamento, às taxas previstas na Cláusula 11ª do contrato daquela data, “ou seja, a uma taxa correspondente à taxa que a B..... estiver a suportar junto da Banca por efeito de financiamento contraído ou a contrair para o efeito, ou à taxa Euribor acrescida de mais 2%, caso não esteja já em curso qualquer financiamento e pelo período de tempo em que tal financiamento já não vigore”, com a correspondente condenação dos Réus D..... e H....., solidariamente, ao seu pagamento. […]
60. Foi já instaurado o procedimento executivo contra o dito D..... e a dita H....., LDA, tendo em vista o pagamento coercivo da elevadíssima quantia em dívida.
61. Nesses autos de execução, que tomaram o nº 8041/08.3YYPRT, e que pendem no 1º Juízo, 3ª Secção, dos Juízos de Execução do Porto, foi efectivada, com data de 15.01.2009, a penhora das 495.270 acções representativas do capital da dita sociedade C....., SA, correspondentes a 99,06% do respectivo capital social, tendo sido delas nomeado fiel depositário I....., chefe dos serviços administrativos da ora requerente. […]».
Em suma, a requerente instaurou acção contra os requeridos, na qual foi proferida sentença que deu à execução, sendo a presente providência cautelar incidente das acções declarativa e executiva.
Posteriormente foi proferida decisão nos autos de oposição à execução, onde a penhora efectuada foi reduzida para 191 235 acções, tendo por fundamento uma avaliação efectuada ao património imobiliário da requerida “J....., S.A.”, tendo a requerente aderiu ao resultado desta avaliação, aceitando-a[3].
Prevendo o artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 108/2006, de 8 de Outubro a possibilidade de «antecipar o juízo sobre a causa principal», pressupõe necessariamente, que a causa principal não tenha sido ainda instaurada, e não se encontre a correr termos (sob pena de litispendência), nem esteja decidida (sob pena de caso julgado).
O que a requerente aqui pretende não é a antecipação de um juízo sobre a causa principal, face à sua manifesta impossibilidade, porque o mesmo já ocorreu e transitou em julgado[4], mas antes sobre uma outra causa que nunca poderia ser «causa principal», para os efeitos do n.º 1 do artigo 383.º do CPC, e do artigo 16.º do DL 108/2006, de 8/10 (pela simples razão de que a causa principal já existe, sendo o presente procedimento sua dependência).
É quanto basta para declarar a improcedência da pretensão da recorrente.
3. Recurso da decisão da matéria de facto
3.1. Apreciação do recurso da matéria de facto referente às respostas positivas
O recurso sobre a decisão da matéria de facto vem delimitado pelas conclusões de recurso nestes termos:
“7 – A decisão relativa à matéria de facto deverá ser alterada, passando a ser como segue:
a) A matéria descrita sob o nº XVII deverá passar a ser no sentido de que “as partes do contrato aludido em I determinaram ainda que, a título de garantia pela efectiva cobrança, por parte da Requerente, da quantia por ela paga ao “E....., SA” ou da quantia inferior que viesse a ser devida por força das compensações acima referidas, seria constituído em favor da Requerente penhor dessas mesmas 495.270 acções e respectivos títulos”.
b) A matéria constante do nº XXXIX da sentença recorrida deverá ser pura e simplesmente eliminada, uma vez que nenhuma prova existe sobre ela, e se acha até contrariada pela fundamentação vaga e generalizada apresentada na mesma sentença.
c) A matéria descrita nos nºs XLII, XLIII, XLIV, XLV, XLVI e XLVII, que foi dada por não provada, deverá passar a ser tida como provada, de acordo com os elementos documentais existentes nos autos, e pelos depoimentos prestados nos autos por todas as testemunhas arroladas por ambas as partes, como acima se evidenciou, com referência aos concretos meios de prova relativos a cada um dos ditos itens”.
Do exposto se conclui pela divergência da recorrente relativamente:
1) Aos seguintes factos sobre os quais incidiu resposta positiva:
XVII. As partes do contrato aludido em I. determinaram ainda que, a título de garantia pela efectiva cobrança, por parte da Requerente, da quantia por ela paga ao “E....., S.A.” ou de quantia inferior que viesse a ser devida por força das compensações acima referidas, seria constituído em favor da Requerente penhor dessas mesmas 495 270 acções e respectivos títulos.
XXXIX. A Requerente remeteu ao fiel depositário das acções em causa carta, datada de 02/08/2012, na qual lhe solicita que entregue a totalidade das 495 270 acções que detinha em seu poder.
2) Aos seguintes factos sobre os quais incidiu resposta negativa:
XLII. Na assembleia-geral da “J....., S.A.” que teve lugar no dia 28 de Maio de 2002, deliberou-se aprovar, por unanimidade de todos os accionistas presentes, uma proposta ali apresentada pelo Requerido D......
XLIII. A sociedade “C....., S.A.” foi pessoalmente notificada da realização de tal penhora nessa mesma data, com expressa menção de que estava impedida, após tal notificação, de deliberar o aumento ou redução do capital social, bem como a transformação, cisão, fusão ou dissolução da sociedade.
XLIV. Também o Requerido D..... foi notificado da realização dessa mesma diligência de penhora.
XLV. A avaliação efectuada no âmbito dos autos de oposição à execução reconheceu não poder fornecer e/ou fixar um valor de mercado para as acções nem conhecer comprador para as mesmas.
XLVI. A Requerente tem receio de qual seja a intenção e propósito da Requerida “J....., S.A.” e do Presidente do respectivo Conselho de Administração.
XLVII. A Requerente não conhece o destino que a Requerida “J....., S.A.” tenciona dar aos títulos agora emitidos nem quem os detém.
Passamos a apreciar o recurso sobre a decisão referente aos factos de resposta positiva.
No que respeita ao facto XVII:
Nas suas alegações (fls. 945), a recorrente explica que “a redacção do n.º XVII deverá ser rectificada, por forma a expressar, em lugar apenas do condiciona ‘seria’, o pretérito passado ‘como efectivamente foi’”.
No entanto, na formulação da conclusão 7.ª, que se transcreveu, certamente por lapso, a recorrente preconiza a alteração, mas sugere uma redacção igual à que consta na sentença: “… seria constituído…”.
No corpo das alegações, a recorrente funda a sua pretensão no facto de tal matéria ter sido “dada por provada na decisão arbitral certificada nos presentes autos”.
Com o devido respeito, pese embora a manifesta irrelevância da questão, a argumentação da recorrente revela-se improcedente.
Com efeito, o que se diz na versão impugnada, é que “As partes do contrato aludido em I. determinaram ainda que (…) seria constituído em favor da Requerente penhor dessas mesmas 495 270 acções e respectivos títulos”.
A narrativa reporta-se ao contrato e na cláusula segunda consta: “A segunda outorgante deterá em seu poder, os títulos correspondentes às acções referidas na cláusula anterior, exclusivamente a título de penhor…”.
Perante esta cláusula, reportando-nos ao teor do contrato, utilizando o discurso directo, dir-se-ia «as partes acordaram: ‘A segunda outorgante deterá em seu poder, os títulos correspondentes…’. Em discurso indirecto, a narração está correcta, revelando-se gramaticalmente incongruente a afirmação de que “As partes do contrato aludido em I. determinaram ainda que (…) será constituído…”. Em discurso indirecto, a conjugação do verbo no futuro “será” pressuporia que ainda não foi constituído o penhor.
A pretensão da recorrente no sentido de integrar a expressão “como efectivamente foi”, não é compatível com a formulação narrativa do contrato, onde apenas se consignou a vontade negocial das partes, sendo certo que tal narrativa na fórmula adoptada pelo tribunal não exclui o facto de ter sido constituída tal garantia, realidade que ninguém põe em causa.
Facto que, aliás, se encontra consignado sob o n.º XXIII: «A Requerente passou a deter em seu poder as ditas acções representativas do capital social da Requerida ‘J....., S.A.’».
Em conclusão: o que se descreve em discurso indirecto, na formulação impugnada, é o que as partes acordaram, a vontade negocial que manifestaram, não merecendo qualquer censura a redacção adoptada pelo tribunal.
No que respeita ao facto XXXIX:
Alega a recorrente que a matéria constante do nº XXXIX da sentença recorrida deverá ser pura e simplesmente eliminada, uma vez que nenhuma prova existe sobre ela, e se acha até contrariada pela fundamentação vaga e generalizada apresentada na mesma sentença.
Recapitulando, está em causa o seguinte facto: “A Requerente remeteu ao fiel depositário das acções em causa carta, datada de 02/08/2012, na qual lhe solicita que entregue a totalidade das 495 270 acções que detinha em seu poder”.
Refere a recorrente:
«De todo o “material” probatório existente nos autos (…) resulta haver referências, mais ou menos directas, à existência de uma carta remetida pelo apelado D..... ao fiel depositário.
Existe junto aos autos, de resto, cópia de tal carta, a fls. 242, como se refere no nº XLI do citado relatório factual da sentença aqui em causa.
Mas não existe já nenhum elemento probatório de que a ora apelante tenha ela própria remetido ao fiel depositário qualquer carta, contrariamente ao constante do nº XXXIX desse mesmo relatório».
Assiste razão à recorrente, nesta parte.
Com efeito, a carta que constitui fls. 242, datada de 02/08/2012, junta aos autos pela ora recorrente (fls. 107), não impugnada (antes confirmada) pelos recorridos (artigos 104.º e 105.º do articulado de oposição (fls. 279), é subscrita pelo requerido D..... (e não pela recorrente) e remetida ao fiel depositário[5].
Revela-se assim, manifesto, o lapso do Tribunal, o que se confirma pelo teor do facto n.º XLI (não impugnado pela recorrente).
Face à alegação dos recorridos em sede de oposição, deverá ser reformulado o facto impugnado, passando a assumir a seguinte redacção:
«XXXIX O Requerido D..... remeteu ao fiel depositário das acções em causa, a carta datada de 02/08/2012, junta aos autos a fls. 242 e 243, onde consta, nomeadamente: ‘uma vez que em cumprimento da deliberação de 21 de Novembro de 2001 a C....., SA., procedeu entretanto à emissão de novos títulos, representantes do seu capital social em euros, sempre ficou a questão devidamente ultrapassada. Queira por isso, V.Exa. entregar ao Agente de execução Nicolau Vieira as 495.270 acções da C..... de que este o nomeou fiel depositário, de modo a que este último, sozinho ou por si acompanhado, compareça no dia 10/08/2012 pelas 14:30 horas a sede social da C..... (…) para, contra a entrega de tais acções, receber os novos títulos representativos das 191.235 acções da C..... cuja penhora se mantém’».
3.2. Irrelevância da restante matéria de facto objecto do recurso
Dispõe o n.º 2 do artigo 660.º do CPC, na sua primeira parte: «O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.»
A impugnação da matéria de facto é necessariamente instrumental, só se justificando o seu conhecimento quando do provimento da pretensão do recorrente possa também resultar alguma alteração ao nível dos fundamentos de direito.
A conclusão enunciada é corolário do princípio consagrado no artigo 511.º, n.º 1, do CPC, de onde decorre que os factos controversos que devem ser submetidos à avaliação probatória, e ao escrutínio do julgamento, são apenas os que sejam relevantes para a decisão da causa, segundo alguma das várias soluções plausíveis da questão de direito.
Constatando o julgador que o conhecimento do acerto ou não de determinadas respostas dadas pelo tribunal à base instrutória é destituído de qualquer interesse, porquanto, fosse qual fosse a decisão que este tribunal viesse a tomar sobre essa matéria, não teria quaisquer reflexos teria sobre a posição jurídica do recorrente, daí decorrerá a incontornável conclusão de que o conhecimento da impugnação da matéria restante se traduziria na prática de actos inúteis, legalmente proibidos pelo artigo 137.º do Código de Processo Civil.
Como refere Abrantes Geraldes[6], o juiz deve abster-se de conhecer da impugnação da decisão da matéria de facto quando os factos impugnados não interfiram de modo algum na solução do caso, designadamente por não se visionar qualquer solução plausível da questão de direito que esteja dependente da modificação que recorrente pretende operar no leque de factos provados ou não provados.
É, salvo o devido respeito, o que se passa com a restante factualidade impugnada, não se justificando a reapreciação das provas em que a decisão sobre a mesma assentou, dado que a resposta positiva à referida factualidade, preconizada pela recorrente, não traria qualquer alteração à decisão.
Considerou o Tribunal recorrido, como fundamento essencial da improcedência da providência requerida, que «a Requerente não fez prova da ocorrência de um justificado receio de extravio, ocultação ou dissipação das ditas acções».
Ora, face à factualidade provada e não impugnada e ao teor das decisões judiciais já proferidas nos autos, a eventual resposta positiva aos factos enunciados nos n.º XLII a XLVII em nada seria susceptível de alterar a conclusão expressa na sentença sob censura e, em consequência, o sentido da decisão impugnada.
Com os fundamentos enunciados e com a argumentação que adiante se aprofundará, invocando o disposto no n.º 2 do artigo 660.º e no 137º do Código de Processo Civil, não se apreciam as restantes questões suscitadas no recurso.
4. Fundamentos de facto
É a seguinte a factualidade provada nos autos:
I. Por escrito particular de 21/03/2002, a Requerente obrigou-se a adquirir ao “E....., S.A.”, por conta e no interesse do Requerido D..... e de uma sociedade da qual era gerente e legal representante – “H....., L.da” - 495 270 acções representativas do capital social da Requerida “J....., S.A.”, e correspondentes a 99,06 % da totalidade do seu capital social.
II. Tais acções encontravam-se na altura em poder do “E....., S.A.”, que arrogava, contra a vontade e entendimento do Requerido D..... e da referida “H....., L.da”, a sua titularidade e propriedade, por efeito de um penhor constituído em garantia de um financiamento por aquele contraído a título pessoal.
III. O “E....., S.A.” aceitava libertar e entregar as acções aqui em causa contra o pagamento da quantia de € 13 850 000,00.
IV. Invocando não lhe ser então conveniente mobilizar os meios necessários ao pagamento da quantia acima indicada, aquele D..... e a dita “H....., L.da” propuseram à Requerente que lhes adiantasse tal quantia.
V. A Requerente aceitou fazê-lo.
VI. A Requerida “J....., S.A.” era e é dona, entre outros, de um prédio rústico denominado globalmente de K….., sito em …., …., …., ….., concelho de Portimão.
VII. A Requerente, à data, pretendia construir, directamente por si ou por sociedade a indicar, um ou dois campos de golfe no Algarve, e estava disponível para adquirir a propriedade do imóvel.
VIII. Este interesse era condicionado à possibilidade efectiva de, no prédio em causa, vir a ser admissível a edificação de um ou dois campos de golfe.
IX. As partes do contrato aludido em I. estipularam que, caso viesse a ser aprovado para a dita propriedade a construção de dois campos de golfe, os Requeridos D..... e “J....., S.A.” se obrigavam a vender à Requerente, e este se obrigava a comprar toda a área indispensável à respectiva implantação, livre de todos os ónus e encargos, pelo preço de € 11 971 149,53.
X. Bem como que, caso viesse a ser aprovada para o local apenas a construção de um campo de golfe, manter-se-ia a obrigação dos mesmos Requeridos venderem à Requerente, e a obrigação de esta lhes comprar, a área que viesse a ser definida como de implantação do dito campo de golfe, e com redução correspondente do preço respectivo para € 5 985 574,76.
XI. Mais acordaram que a Requerente passaria a poder desenvolver, a partir de então, todas as iniciativas tendentes à preparação e elaboração de estudos, anteprojectos e projectos necessários à obtenção de todas as autorizações e licenças necessárias à construção dos campos de golfe na dita K….. e eventual urbanização da sua área sobrante.
XII. Em qualquer das duas hipóteses acima referidas, o preço respectivo dar-se-ia por definitivamente liquidado por compensação parcial com o crédito que a Requerente tinha sobre os Requeridos, até ao preço correspondente da venda a ser concretizada.
XIII. Foi ainda acordado entra as partes contratantes do mesmo contrato que, não sendo aprovado definitivamente a construção de qualquer campo de golfe na propriedade acima identificada, a Requerente não teria qualquer interesse na aquisição de qualquer parcela de terreno da dita propriedade, e que os ditos D..... e “H....., L.da” ficavam então devedores à Requerente da totalidade da quantia por esta adiantada para o resgate das acções acima indicadas junto do “E....., S.A.”, ou seja, € 13 850 000,00.
XIV. Ao valor que viesse a ser devido pelos ditos D..... e “H....., L.da”, e calculado como acima indicado, acresciam ainda os juros, a uma taxa que estivesse a ser suportada pela Requerente junto da banca, na sequência de financiamento contraído ou a contrair para o efeito do adiantamento concedido aos ditos D..... e “H....., L.da”.
XV. Ou, não tendo a Requerente necessidade de recorrer a tal financiamento, tal taxa de juros seria a correspondente a taxa Euribor, acrescida de mais 2 %.
XVI. Tais juros, qualquer que fosse a taxa de juro aplicável, seriam devidos desde a data do desembolso da quantia emprestada pela Requerente, e contados até ao seu efectivo e integral reembolso.
XVII. As partes do contrato aludido em I. determinaram ainda que, a título de garantia pela efectiva cobrança, por parte da Requerente, da quantia por ela paga ao “E....., S.A.” ou de quantia inferior que viesse a ser devida por força das compensações acima referidas, seria constituído em favor da Requerente penhor dessas mesmas 495 270 acções e respectivos títulos.
XVIII. Nos termos do contrato aludido em I., o Requerido D..... comprometeu-se a promover a realização de uma assembleia geral da Requerida “J....., S.A.” para eleição de novos órgãos sociais.
XIX. Além disso, o Requerido D..... e a dita “H....., L.da” obrigaram-se a fazer eleger nessa assembleia geral um Conselho de Administração para a “J....., S.A.” composto de cinco administradores, sendo dois deles nomeados e da estrita confiança da Requerente; a votar nessa assembleia geral e/ou em reunião do respectivo Conselho de Administração da “J....., S.A.” no sentido da ratificação por parte dessa sociedade, da gestão de negócios pessoalmente assumida pelo Requerido D....., por forma a que esta sociedade assumisse de pleno direito todas as consequências e compromissos que para ela tivessem decorrido do dito contrato; a introduzir alteração no contrato social da “J....., S.A.” por forma a que a alienação ou oneração de imóveis da sociedade ou a assunção de responsabilidades face a terceiros que aumentem o respectivo passivo passe a exigir, no mínimo, a assinatura de quatro administradores.
XX. Nos termos do mesmo contrato aludido em I. ficou acordado que fosse subscrita por todos os administradores a eleger para a sociedade “J....., S.A.” acta para efeitos da distribuição e atribuição de pelouros no seio de tal órgão devendo ser conferida e delegada aos administradores nomeados pela ora Requerente competência exclusiva para tratar de tudo o que respeitasse à dita K….., designadamente a sua urbanização e aproveitamento urbanístico.
XXI. E que todas “As regras de funcionamento da SOCIEDADE, bem como as alterações ao seu contrato social acima estabelecidas deverão vigorar durante todo o período transitório aqui previsto neste contrato, desde a data da eleição dos seu novo Conselho de Administração, e até que seja definitivamente decidido pela entidade administrativa competente o licenciamento da urbanização possível na K….., liquidadas as contas decorrentes da execução do presente contrato e levantado o penhor das acções acima constituído.”
XXII. Em 27/03/2002, a Requerente pagou ao “E....., S.A.”, por conta e no interesse do Requerido D..... e da dita “H....., L.da” a dita quantia de € 13 850 000,00.
XXIII. A Requerente passou a deter em seu poder as ditas acções representativas do capital social da Requerida “J....., S.A.”.
XXIV. Os Requeridos e a “H....., L.da” cumpriram, na altura, as obrigações assumidas no contrato aludido em I. relativas à composição do Conselho de Administração da “J....., S.A.” e forma da sua vinculação, bem como à ratificação da gestão que o Requerido tinha desenvolvido.
XXV. Nos anos de 2003, 2004 e 2005, o Requerido D..... solicitou por escrito à Requerente que emitisse documento comprovativo do depósito e guarda das acções acima referidas e identificação dos seus titulares, para efeito da sua participação nas assembleias gerais.
XXVI. O que a Requerente sempre fez, logo que solicitada nesse sentido.
XXVII. O Conselho de Administração da Requerida "J....., S.A." passou a integrar pessoas da confiança da Requerente, designadamente o Dr. L.... e o Eng. M…. .
XXVIII. Após troca de correspondência entre a Requerente e os Requeridos, a Requerente remeteu à Requerida “J....., S.A.”, com conhecimento ao D....., uma carta datada de 23/11/06, na qual - entre o mais - referiu que “porque afirmaram não se sentirem obrigados a vender a área de terrenos necessária à aprovação e construção dos campos de golfe, é para nós evidente que se verifica recusa de cumprimento do contrato-promessa celebrado aquando da assinatura do contrato de 21/03/2002, o que equivale ao seu incumprimento definitivo. (...) Face ao acima exposto, vimos comunicar-lhes que damos por resolvido o contrato-promessa em causa (...).”
XXIX. Entretanto, a Requerente instaurou contra os Requeridos, bem como contra “H....., L.da”, acção que correu termos por Tribunal Arbitral constituído no âmbito do Centro de Arbitragem Comercial, do “Instituto de Arbitragem Comercial do Porto”, o que aí tomou o n.º 01/07/IAC/ACP/FP.
XXX. Tal acção foi concluída, após julgamento, com a condenação do Requerido D..... e da “H....., L.da” a pagar solidariamente à ora Requerente a quantia de € 11 971 149,53, acrescida de juros, contados desde 21/02/2002 e até ao seu efectivo pagamento, às taxas previstas na Cláusula 11ª do contrato daquela data, “ou seja, a uma taxa correspondente à taxa que a B..... estiver a suportar junto da Banca por efeito de financiamento contraído ou a contrair para o efeito, ou à taxa Euribor acrescida de mais 2%, caso não esteja já em curso qualquer financiamento e pelo período de tempo em que tal financiamento já não vigore”.
XXXI. Esta sentença proferida pelo Tribunal Arbitral já transitou em julgado.
XXXII. Foi instaurado o procedimento executivo contra o Requerido D..... e a dita “H....., L.da”, tendo em vista o pagamento coercivo da quantia fixada.
XXXIII. Nesses autos de execução, que tomaram o n.º 8041/08.3YYPRT, e que pendem no 1º Juízo, 3ª Secção, dos Juízos de Execução do Porto, foi efectivada a penhora das 495.270 acções representativas do capital da sociedade “J....., S.A.” correspondentes a 99,06% do respectivo capital social, tendo delas sido nomeado fiel depositário I....., chefe dos serviços administrativos da Requerente.
XXXIV. Por decisão proferida nos autos de oposição à execução acima identificada, nos quais o Requerido D..... foi requerente, a penhora efectuada foi reduzida para 191 235 acções, tendo por fundamento uma avaliação efectuada ao património imobiliário da Requerida “J....., S.A.”.
XXXV. A Requerente aderiu ao resultado desta avaliação, aceitando-a.
XXXVI. Actualmente, as 191 235 acções objecto de penhora permanecem na posse do fiel depositário, enquanto as demais 304 035 acções foram devolvidas à Requerente, que as detém.
XXXVII. Posteriormente, a Requerida “C....., S.A.” procedeu à emissão de novos títulos representativos das suas acções, tendo em vista a redenominação do seu capital em Euros.
XXXVIII. Encontra-se inscrito no registo comercial o valor nominal unitário de tais acções de € 5,00.
XXXIX. O Requerido D..... remeteu ao fiel depositário das acções em causa, a carta datada de 02/08/2012, junta aos autos a fls. 242 e 243, onde consta, nomeadamente: «uma vez que em cumprimento da deliberação de 21 de Novembro de 2001 a C....., SA., procedeu entretanto à emissão de novos títulos, representantes do seu capital social em euros, sempre ficou a questão devidamente ultrapassada. Queira por isso, V.Exa. entregar ao Agente de execução Nicolau Vieira as 495.270 acções da C..... de que este o nomeou fiel depositário, de modo a que este último, sozinho ou por si acompanhado, compareça no dia 10/08/2012 pelas 14:30 horas a sede social da C..... (…) para, contra a entrega de tais acções, receber os novos títulos representativos das 191.235 acções da C..... cuja penhora se mantém».
XL. A Requerida “J....., S.A.” não contactou até hoje a Requerente para efeitos de ter lugar a troca dos antigos títulos pelo novos títulos agora emitidos nem sequer lhe deu conta da dita emissão.
XLI. O Requerido D..... contactou, por escrito de 02/08/2012, o fiel depositário nos termos constantes de fls. 242 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
A esta factualidade, reproduzida na sentença, acresce a seguinte, referente a decisões judiciais proferidas tendo como destinatários as partes desta providência:
XLII. No apenso B da execução instaurada pela ora recorrente contra o ora recorrido D..... (Proc. n.º 8041/08.3YYPRT-B), que correu termos no 1.º Juízo, 3.ª Secção, dos Juízos de Execução do Porto, foi proferida sentença, cuja cópia se mostra junta aos autos a fls. 299 e seguintes, onde consta, da parte final: «Indefere-se a requerida venda do conjunto de 499.270 acções que foram ‘objecto de um penhor mercantil para garantia do pagamento da quantia em dívida’ (…) porquanto tal venda é legalmente inadmissível; pois a penhora subsiste apenas quanto a 191.235 acções, pelo que apenas estas acções poderão ser vendidas no âmbito do processo de execução”.
XLIII. A ora recorrente instaurou contra os ora recorridos acção declarativa de condenação, que correu termos no Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia (2.º Juízo), julgada improcedente, tendo a ora recorrente interposto recurso de apelação, apreciado neste Tribunal, em acórdão proferido no Processo n.º 278/09.4TBYVNG.P1, junto aos autos a fls. 319, onde se refere, nomeadamente:
«Prima facie e sem prejuízo do que adiante se exara sobre registo como acto constitutivo do penhor mercantil, no contrato de 21/3/2002 instituiu-se penhor mercantil de acções – conforme acepção de penhor mercantil prevista no Art. 397 do Cód. Comercial – e a autora institui tal penhor precisamente por reconhecer que as acções pertencem ao réu. (…)
A autora teve posse das acções na (eventual) condição de credora pignoratícia – hoje na condição de depositária das acções, penhoradas no processos de execução 8041/08.3YYPRT – e a sua posse demarca-se como posse em nome alheio, pela precisa convicção da autora de que possui bem alheio e pela convicção de que o respectivo proprietário é quem ela diz ser proprietário, o réu.
Na fase que se segue à resolução pela autora do contrato de 21/03/2002, o que terá acontecido com a comunicação de 23/11/2006, a autora viu extinta a (eventual) condição de credora pignoratícia, com dever de devolução das acções ao réu, conforme art. 433 e 289 nº 1, do CC, bem como nos arts. 670 al. c), 730 al. a), ex vi art. 677, e art. 679 do CC – note-se que os arts. 397 a 401 do Código Comercial não regulam muitas das matérias do penhor mercantil, pelo que a disciplina desse específico penhor tem de ser suprida com as normas do CC que regulam o penhor, ou seja os arts. 660 a 685 do CC.».
XLIV. A ora recorrente instaurou procedimento cautelar comum no Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia (3.º Juízo), contra os ora recorridos, que correu termos no processo n.º 278/09.4TBYVNG, e que foi indeferida.
XLV. Não se conformou a recorrente e interpôs recurso para este Tribunal, tendo sido proferido acórdão cuja cópia se mostra junta aos autos a fls. 47 e seguintes (Proc. n.º 278/09.4TBYVNG-AP.2)[7], que confirmou a decisão de 1.ª instância, constando da fundamentação do acórdão em apreço, nomeadamente, a seguinte argumentação:
«Porém a requerente deduz este procedimento cautelar como se o referido Contrato se encontrasse em vigor, embora incumprido.
Ora sucede que foi a própria requerente quem resolveu o dito Contrato com base na qual foram feitas alterações ao pacto social da C..... (…).
A resolução do contrato determina, nos termos do artigo 433.º do Código Civil, entre as partes, os efeitos da nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico. Sendo que esses efeitos, salvo convenção em contrário, têm efeito retroactivo. (…)
Por conseguinte, não concedemos qualquer razão à Apelante quando invoca o cumprimento do clausulado do Contrato para fundamentar a requerida providência, após ter procedido à revogação do mesmo».
XLVI. A ora recorrente instaurou procedimento cautelar de arresto contra os ora recorridos, que correu termos sob o nº 2353/06.8TVPRT na 1ª Secção da 6.ª Vara Cível do Porto, pedindo “que seja decretado o arresto das 495.270 acções representativas do capital social da requerida C..... que se acham actualmente detidas pela requerente, como credora pignoratícia, e como garantia do crédito que esta tenha sobre a mesma requerida e o requerido D....., a título de indemnização pelo incumprimento por parte da primeira do contrato promessa de compra e venda celebrado com a requerente em 21.03.2002” (fls. 793).
XLVII. Tal providência foi indeferida em 1.ª instância (sentença junta a fls. 699 dos autos), tendo a requerente (ora recorrente) interposto recurso de apelação, decidido por esta Relação em acórdão de 11.02.2008, que confirmou a sentença recorrida, mantendo o indeferimento do arresto requerido (acórdão junto a fls. 793 a 801).
XLVIII. Do acórdão proferido no Processo n.º 278/09.4TBYVNG.P1 foi interposto recurso de revista excepcional (art. 721-A, n.º 3, do CPC), a aguardar decisão (fls. 641).
5. Fundamentos de direito
5.1. A convolação da providência
Nas conclusões 13.ª a 16.ª, a recorrente insurge-se contra a convolação do arrolamento para procedimento cautelar comum, decidida na sentença recorrida.
A decisão impugnada suporta-se na seguinte fundamentação:
«O arrolamento apresenta algumas semelhanças com o arresto, tendo em conta a latitude dos bens sobre que pode incidir e o modo de execução, dele diferindo quanto à situação de perigo que visa prevenir: em lugar do perigo de perda da garantia patrimonial, tende a eliminar o risco de extravio, de ocultação ou de dissipação de bens litigiosos.
Quanto aos pressupostos necessários ao decretamento da providência, não se detectam diferenças substanciais quando se confronta o arrolamento com a generalidade das providências cautelares.
Exige-se:
a) probabilidade séria da existência do direito invocado;
b) Fundado receio de que outrem, antes da acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito;
c) Adequação da providência à situação de lesão iminente;
d) Não existência de providência específica que acautele aquele direito.
A única especialidade é que o periculum in mora que o arrolamento visa acautelar não é o da genérica ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável que encontramos no procedimento cautelar comum (art. 381.º, n.º 1 do CPC). Como providência típica, tem por objectivo esconjurar uma específica situação de perigo relacionada com o “extravio, ocultação ou dissipação” de bens ou documentos. É este concreto perigo que constitui o elemento verdadeiramente integrante da causa de pedir.
No caso dos autos, entendemos que – ao contrário do defendido pelos Requeridos – o procedimento de que a Requerente se pretende servir é o de arrolamento (e não o de arresto), já que esta não alega a existência de perigo de perda da sua garantia patrimonial, mas sim um risco de extravio ou de dissipação das acções sobre as quais entende ter um direito de penhor constituído.
No entanto, há uma questão de ordem puramente jurídica que impede a procedência da providência cautelar de arrolamento nos autos. É que o art. 422.º, nº 2, do C.P.Civil dispõe que "Aos credores só é permitido requerer arrolamento nos casos em que haja lugar à arrecadação da herança.", situação que não se verifica manifestamente nestes autos.
Também para este tipo de situações, dispõe o art. 392.º, nº 3, do C.P.Civil que “O tribunal não está adstrito à providência concretamente requerida (…). Ou seja, deve entender-se que o juiz pode e deve proceder à adequação formal da providência requerida».
Abrantes Geraldes[8] define o objectivo e campo de aplicação do procedimento cautelar especificado de arrolamento, de forma lapidar: “O arrolamento é uma medida de carácter conservatório que pode apresentar-se sob duas vertentes: a) Como medida destinada a assegurar a manutenção de certos bens litigiosos, enquanto a titularidade do direito sobre eles estiver em discussão na acção principa1; b) Como medida destinada a garantir a persistência de documentos necessários para provar a titularidade do direito”.
Prossegue o autor citado, explicando que na primeira modalidade referida, esta providência cautelar apresenta algumas semelhanças com o arresto, tendo em conta a latitude dos bens sobre que pode incidir e o modo de execução, dele diferindo quanto à situação de perigo que visa prevenir: em lugar do perigo de perda da garantia patrimonial, tende a eliminar o risco de extravio, de ocultação ou de dissipação de bens litigiosos.
Na sentença recorrida, a M.ª Juíza invoca uma disposição legal incontornável, no que respeita ao âmbito de aplicação da providência quando está em causa um crédito: «Aos credores só é permitido requerer arrolamento nos casos em que haja lugar à arrecadação da herança».
Esta norma corresponde na íntegra ao teor do parágrafo único do artigo 430.º do CPC anterior, em cuja anotação ensinava o Professor José Alberto dos Reis[9]: “Em princípio, não é lícito aos credores requerer o arrolamento dos bens do devedor, a título de que esses bens correm risco de extravio ou dissipação[10]. O justo receio de ocultação ou insolvência autoriza-os, como vimos, a requerer arresto; não os autoriza a requerer arrolamento, precisamente porque a fórmula «interesse na conservação dos bens» significa direito certo ou eventual aos bens e os credores, mesmo quando hipotecários, não têm direito aos bens do devedor: só têm direito de se fazer pagar à custa desses bens. Mas o § único do art. 430.º abre uma excepção à regra; posto que os credores não tenham direito aos bens do devedor, permite-se-lhes, contudo, requerer o arrolamento deles, se houver fundamento legal para a arrecadação da herança deixada pelo devedor”.
Com refere o insigne professor citado “arrecada-se a herança quando está jacente”, concluindo pela exigência legal de dois requisitos: que o requerente demonstre a qualidade de credor; e que a herança esteja jacente[11].
Também José Lebre de Freitas, António Montalvão Machado e Rui Pinto[12] estabelecem a distinção entre os campos de aplicação do arresto e do arrolamento, afirmando que no arresto se apreendem bens do devedor para garantia dum direito de crédito, ao passo que no arrolamento “está, pelo contrário, em causa conservar a coisa”, esclarecendo que salvo no caso de crédito de prestação de coisa, em que verificados os respectivos requisitos, o arrolamento pode ter lugar, ao credor está, em princípio vedado o meio do arrolamento de bens do devedor, sendo a providência de arresto a que lhe é facultada para conservação da sua garantia patrimonial, com uma única excepção: a da arrecadação da herança, nos termos do n.º 2 do art. 422.º do CPC.
Face à doutrina invocada, não se vislumbra qualquer razão para censurar a decisão recorrida, na parte em que considerou formalmente inadequada a providência.
Tem sido também este o entendimento consagrado na jurisprudência, particularmente no que concerne à desta Relação, como se ilustra com o acórdão de 14.07.2010[13], parcialmente sumariado nestes termos: «Em face das disposições constantes dos arts. 421º, n.º 1, e 422º, n.º 1, do Código de Processo Civil, o arrolamento sobre bens, móveis ou imóveis, funciona como meio de obter a conservação desses bens, e não como garantia do pagamento de dívidas, que é a finalidade que a lei atribui ao arresto (…). Ao credor não é lícito requerer o arrolamento dos bens do devedor com o fundamento de que está em perigo a satisfação do seu direito de crédito»[14].
Os recorridos entendem que a presente providência deveria ter sido convolada para arresto, o que é contrariado pela recorrente, que defende a não configuração da sua pretensão como arresto, insistindo na tramitação dos autos como arrolamento.
Perante a prova documental disponível nos autos, compreendemos a persistente objecção da recorrente, considerando que já instaurou anteriormente um procedimento cautelar de arresto, que foi indeferido.
Com efeito, a ora recorrente instaurou procedimento cautelar de arresto contra os ora recorridos, que correu termos sob o nº 2353/06.8TVPRT na 1ª Secção da 6.ª Vara Cível do Porto, pedindo “que seja decretado o arresto das 495.270 acções representativas do capital social da requerida C..... que se acham actualmente detidas pela requerente, como credora pignoratícia, e como garantia do crédito que esta tenha sobre a mesma requerida e o requerido D....., a título de indemnização pelo incumprimento por parte da primeira do contrato promessa de compra e venda celebrado com a requerente em 21.03.2002” (fls. 793), vindo tal providência a ser indeferida em 1.ª instância (sentença junta a fls. 699 dos autos), tendo a requerente (ora recorrente) interposto recurso de apelação, decidido por esta Relação em acórdão de 11.02.2008, que confirmou a sentença recorrida, mantendo o indeferimento do arresto requerido (acórdão junto a fls. 793 a 801).
Refere a M.ª Juíza que o procedimento de que a Requerente se pretende servir é o de arrolamento (e não o de arresto), já que esta não alega a existência de perigo de perda da sua garantia patrimonial, mas sim um risco de extravio ou de dissipação das acções sobre as quais entende ter um direito de penhor constituído.
Estamos de acordo, se bem que a enunciação do primeiro pedido[15] se revela mais adequada ao arresto e não ao arrolamento.
No entanto, face às ao fundamento invocado no procedimento (risco de extravio ou de dissipação das acções), concordamos com a convolação (para procedimento cautelar comum) adoptada na sentença recorrida, por tal fundamento se revelar inviável como suporte da pretensão de arresto.
Improcede nesta parte o recurso.
5.2. A falta de fundamento da providência requerida
Na sentença recorrida, conclui a M.ª Juíza:
«[…] a Requerente não fez prova da ocorrência de um justificado receio de extravio, ocultação ou dissipação das ditas acções.
Este receio teria necessariamente que ser alicerçado em factos que permitissem afirmar objectivamente a relevância e actualidade de tal receio.
Com efeito, não foi feita prova nos autos de qualquer facto consubstanciador ou demonstrativo de tal receio (…).
Aliás, o pressuposto legal das providências cautelares comuns é o “fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito” (cfr. art. 381.º, n.º 1 do C.P.Civil).
Refere Alberto dos Reis que o receio se deve consubstanciar-se no facto de a natural demora na resolução definitiva do litígio poder causar um prejuízo irreparável ou de difícil reparação.
Este pressuposto nunca se poderia considerar verificado no caso em análise.
Com efeito, na decisão arbitral em execução ficou decidido que a aqui Requerente tinha direito a € 11 971 149,53, acrescida de juros de mora.
Posterior e sequencialmente, na decisão judicial proferida nos Autos de Oposição à Execução que, com o nº 8041/08.3YYPRT-B corre termos pelo 1º Juízo, 3ª Secção, dos Juízos de Execução do Porto, constante de fls. 298 e ss. decidiu-se que ‘Sendo o valor de mercado de cada acção, em face do que antecede, € 88,74, para garantir o valor de € 16 970.180,70, a penhora deverá incidir sobre 191.235 acções. Ocorre, pois, excesso de penhora, pelo que a presente oposição à penhora deverá ser julgada parcialmente procedente, determinando-se o levantamento da penhora quanto a 304.035 acções e quanto aos imóveis e às contas bancárias acima identificados (art. 836.º-B, n.º 4, do Código de Processo Civil).’
Ou seja, por decisão judicial proferida naqueles autos de processo executivo, a penhora das acções da aqui 1ª Requerida foi reduzida para 191.235, por ser este o valor estimado do seu crédito, juros e despesas prováveis da execução.
Assim sendo, sempre deveríamos entender que o eventual direito da Requerente estaria suficientemente acautelado com a penhora que se mantém decretada sobre 191.235 acções da 1ª Requerida.
A conclusão final é, portanto, a da improcedência da presente providência cautelar, por falta de verificação dos respectivos pressupostos legais».
Nos termos do n.º 1 do artigo 381.º do CPC, sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado.
Afigura-se-nos clara e transparente a ausência do requisito enunciado, como bem se refere na sentença, considerando: i) o facto de a recorrente ter na sua posse as acções que o tribunal considerou suficientes para garantir o pagamento da dívida [tendo mesmo determinado o levantamento (por excesso) da penhora quanto a 304.035 acções e quanto aos imóveis e às contas bancárias acima identificados]; ii) o facto de o requerido D..... ter insistido pela entrega das novas acções.
O segundo facto enunciado, que parece ter passado despercebido, assume, quanto a nós, particular relevância.
Vejamos porquê.
A recorrente assume que tem acções na sua posse (suficientes para garantir o crédito, de acordo com a decisão judicial referida), alegando, no entanto, que a requerida “C....., S.A.” procedeu à emissão de novos títulos representativos das suas acções, tendo em vista a redenominação do seu capital em Euros, e que nesse facto reside o “fundado receio” de extravio.
Acontece, no entanto, que o Requerido D..... remeteu ao fiel depositário das acções em causa, a carta datada de 02/08/2012, junta aos autos a fls. 242 e 243[16], onde consta, nomeadamente: ‘uma vez que em cumprimento da deliberação de 21 de Novembro de 2001 a C....., SA., procedeu entretanto à emissão de novos títulos, representantes do seu capital social em euros, sempre ficou a questão devidamente ultrapassada. Queira por isso, V.Exa. entregar ao Agente de execução N….. as 495.270 acções da C..... de que este o nomeou fiel depositário, de modo a que este último, sozinho ou por si acompanhado, compareça no dia 10/08/2012 pelas 14:30 horas a sede social da C..... (…) para, contra a entrega de tais acções, receber os novos títulos representativos das 191.235 acções da C..... cuja penhora se mantém’»[17].
A questão que urge colocar é a seguinte: tendo a recorrente conhecimento desta carta (facto inegável porque foi quem a juntou aos autos, fazendo-lhe alusão no seu articulado), com que fundamento poderá invocar o “justo receio” de extravio das acções convertidas em euros?[18]
Por tal razão se afigura irrelevante a resposta (positiva ou negativa) sobre a factualidade enunciada sob os n.º XLII a XLVII no ponto (3.1) do presente acórdão, nomeadamente no que concerne à susceptibilidade de integração do conceito de “justo receio”, já que os factos alegados, para além de conclusivos, não constituem afirmação do requisito enunciado: “XLVI. A Requerente tem receio de qual seja a intenção e propósito da Requerida “J....., S.A.” e do Presidente do respectivo Conselho de Administração. XLVII. A Requerente não conhece o destino que a Requerida “J....., S.A.” tenciona dar aos títulos agora emitidos nem quem os detém”[19].
Como refere Abrantes Geraldes[20], o receio de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável deve ser fundado, ou seja, “apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e a actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo”.
Para o autor referido, “não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade”.
Como se disse em (3.2), a eventual resposta positiva aos factos enunciados nos n.º XLII a XLVII em nada seria susceptível de alterar a conclusão expressa na sentença sob censura e, em consequência, o sentido da decisão impugnada.
Em conclusão: a recorrente tem na sua posse, encontrando-se penhoradas acções com valor suficiente para garantir o seu crédito; não se provou (pelo contrário), qualquer facto susceptível de permitir a conclusão de que os requeridos prendem dissipar ou extraviar as acções convertidas em euros[21].
Decorre de todo o exposto a inviabilidade de procedência da pretensão recursória, nesta parte, relativamente à qual a sentença não merece qualquer censura.
5.3. A condenação da recorrida como litigante de má fé
Considerou a M.ª Juíza que a recorrente merecia a censura e a sanção como litigante de má fé, com base nos seguintes pressupostos:
«Contrariamente à tese por si defendida, concluiu-se já que a Requerente perdeu a qualidade de credora pignoratício e, por inerência, o direito que nesta providência pretende ver acautelado.
Mas o efectivamente relevante para este específico efeito é a circunstância provada nos autos de esta mesma questão da extinção do penhor sobre as acções ter já sido apreciada a decidida em duas diferentes causas, ambas com trânsito em julgado e sempre no mesmo sentido de decisão.
Assim, esta questão foi já apreciada e decidida no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido na Acção de Anulação de Deliberações Sociais que, sob o n.º 155/10.6TYVNG[22], correu termos pelo 2º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, constante de fls. 318 e ss., nos seguintes termos: ‘Na fase que se segue à resolução pela autora do contrato de 21/03/2002, o que terá acontecido com a comunicação de 23/11/2006, a autora viu extinta a (eventual) condição de credora pignoratícia, com dever de devolução das acções ao réu, conforme art. 433 e 289 nº 1, do CC, bem como nos arts. 670 al. c), 730 al. a), ex vi art. 677, e art. 679 do CC – note-se que os arts. 397 a 401 do Código Comercial não regulam muitas das matérias do penhor mercantil, pelo que a disciplina desse específico penhor tem de ser suprida com as normas do CC que regulam o penhor, ou seja os arts. 660 a 685 do CC.’. Bem como na decisão judicial proferida em sede de recurso para o Tribunal da Relação do Porto na Providência Cautelar que, sob o nº 278/09.4TYVNG-A.P2[23] correu termos pelo 3º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, constante de fls. 347 e ss. onde - com os mesmos fundamentos - se concluiu que a aqui Requerente não pode invocar o incumprimento do clausulado do contrato para fundamentar a providência, após ter procedido à revogação do mesmo.
Em face destas duas decisões judiciais concordantes, em que já se apreciou a questão aqui posta à nossa consideração, entendemos que a Requerente nos presentes autos deduziu pretensão cuja falta de fundamento não podia ignorar».
Com o devido respeito, não podemos estar de acordo com a decisão da M.ª Juíza, nesta parte, considerando as razões que se passam a expor.
No acórdão proferido no Processo n.º 278/09.4TBYVNG.P1 considera-se que a ora recorrente “viu extinta a (eventual) condição de credora pignoratícia, com dever de devolução das acções” aos ora recorridos, contando, no entanto, tal conclusão, apenas da fundamentação do aresto, não integrando o seu dispositivo.
O referido acórdão não transitou em julgado, dado que foi impugnado através de recurso de revista excepcional (art. 721-A, n.º 3, do CPC), encontrando-se o mesmo a aguardar decisão (fls. 641).
Sendo certo que a ora recorrente, na sequência da decisão arbitral, tem demandado sucessivamente os ora recorridos, sem que as instâncias judiciais tenham reconhecido mérito às pretensões que repetidamente vem formulando[24], também é verdade que a avaliação da litigância de má fé não pode prescindir de uma cuidada ponderação do exercício do direito fundamental de acesso ao direito (artigo 20º da Constituição da República Portuguesa), não podendo aquele instituto sancionatório processual traduzir-se numa restrição injustificada e desproporcionada daquele direito fundamental.
Na ponderação dos valores conflituantes em presença, não podemos esquecer a natureza argumentativa do direito e a ambiguidade com que tantas vezes nos deparamos na letra da lei e no teor dos contratos, que permite e legitima mais do que uma leitura, não significando, necessariamente, que a interpretação prevalecente seja definitiva.
O direito fundamental de acesso ao direito só deverá ser penalizado através do instituto da litigância de má fé, quando pudermos concluir com toda a segurança que o seu exercício se traduz na violação dos deveres de probidade, verdade e cooperação, e que merece uma elevada censura ética, justificada pela actuação do litigante com dolo ou culpa grave.
A recorrente insiste no seu ponto de vista, que consideramos infundado, em coerência com decisões judiciais anteriores onde se decidiram várias questões emergentes de divergências sobre a mesma relação contratual, mas, apesar de alguma temeridade na reiterada litigância sobre o mesmo tema, esse facto não se revela suficiente para fundar o juízo de censura que a condenação como litigante de má fé pressupõe.
Procede, em consequência, o recurso nesta parte (litigância de má fé).
No restante, se deverá manter a douta sentença recorrida.
III. Dispositivo
Com fundamento no exposto, acordam os Juízes desta Relação: a) em julgar procedente o recurso no segmento da sentença, que condenou a recorrente como litigante de má fé; b) em manter a sentença na parte restante.
Custas do recurso pela apelante e apelados, na proporção dos decaimentos, que se fixa, respectivamente, em 9/10 e 1/10.
*
O presente acórdão compõe-se de quarenta páginas e foi elaborado em processador de texto pelo relator, primeiro signatário.*
Porto, 15 de Abril de 2013Carlos Manuel Marques Querido
José Fonte Ramos
Ana Paula Pereira de Amorim
________________________
[1] O Decreto-Lei n.º 108/2006, de 8 de Outubro, procedeu à criação de um regime processual civil de natureza experimental (RPCE), determinando a sua aplicabilidade às acções declarativas cíveis a que não corresponda processo especial e a acções especiais para o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos.
Face à sua natureza experimental, prevê no artigo 21.º do citado diploma legal, a sua vigência apenas “nos tribunais a determinar por portaria do Ministro da Justiça”.
A definição dos tribunais onde o regime passou a ser aplicável sofreu vicissitudes traduzidas em sistemáticos avanços e recuos susceptíveis de confundir os destinatários da lei, particularmente aqueles a quem incumbe a tarefa de a interpretar e aplicar.
Foi entretanto publicada a Portaria n.º 955/2006, de 13 de Setembro, com um artigo único, onde se prevê a aplicação do regime processual experimental: nos Juízos de Competência Especializada Cível do Tribunal da Comarca de Almada, nos Juízos Cíveis do Tribunal da Comarca do Porto, nos Juízos de Pequena Instância Cível do Tribunal da Comarca do Porto e nos Juízos de Competência Especializada Cível do Tribunal da Comarca do Seixal.
A Portaria n.º 1244/2009, de 13 de Outubro, alargou a aplicação do regime processual experimental, com efeitos a partir do dia 4 de Janeiro de 2010: aos Juízos de Competência Especializada Cível do Tribunal da Comarca do Barreiro, aos Juízos de Competência Especializada Cível do Tribunal da Comarca de Matosinhos; e às Varas Cíveis do Tribunal da Comarca do Porto.
Posteriormente, a Portaria n.º 1460-B/2009, de 31 de Dezembro, revogou a Portaria n.º 1244/2009, de 13 de Outubro, restringindo a aplicação do regime processual experimental aos tribunais referidos na Portaria n.º 955/2006, de 13 de Setembro.
A Portaria n.º 115-C/2011, de 24 de Março, determinou o seguinte alargamento do âmbito de aplicação do regime processual experimental:
1) A partir de 1 de Abril de 2011, nos juízos de competência especializada cível dos tribunais das comarcas do Barreiro e de Matosinhos e nas varas cíveis do tribunal da comarca do Porto;
2) A partir de 15 de Setembro de 2011, nos juízos de competência especializada cível dos tribunais das comarcas de Leiria, Portimão, Évora e Viseu.
A Portaria nº 265/2011 de 14/09/2011, revogou o n.º 2 do artigo único da Portaria, n.º 115-C/2011, excluindo do âmbito de aplicação do regime experimental os juízos de competência especializada cível dos tribunais das comarcas de Leiria, Portimão, Évora e Viseu.
[2] Como refere Paula Costa e Silva, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 2008, Ano 68, Volume I, Janeiro de 2008: «Esta primeira função explícita do art. 16 não afasta a possibilidade de o tribunal, para além de decidir o objecto daquela que seria a causa principal, decretar a providência cautelar ainda adequada e necessária. A decisão condenatória no cumprimento de uma obrigação não prejudica a necessidade de decretamento de um arresto. Ao abrigo do art. 16, o tribunal pode, numa mesma decisão, condenar e decretar».
[3] Factos XXXIV e XXXV do elenco factual do presente acórdão.
[4] Veja-se o facto XXXI, do elenco factual descrito infra.
[5] Consta dos referidos artigos: «104.º Como é evidente, a requerente teve conhecimento de que a requerida C..... procedeu à substituição dos seus antigos títulos ainda emitidos em escudos por novas acções, tituladas em euros no dia 3 de Agosto de 2012, data em que foi recebida nos seus escritórios a carta enviada ao seu empregado e fiel depositário I….. - cfr. doc. 4 do RI. 105.º Sendo que, como supra explanado, da requerida entrega dos títulos antigos contra a entrega à requerente de 191.250 novas, ainda penhoradas, não resulta qualquer prejuízo ou diminuição das garantias daquela – para além de já não ter – e nunca ter tido – um penhor o mesmo extinguiu-se ao converter-se em penhora, penhora esta judicialmente reduzida por excessiva».
[6] Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina, 2.ª edição, pág. 298.
[7] Acórdão proferido nesta Secção, relatado pela Exma. Desembargadora Maria Adelaide Domingos e subscrito pela Exma. Desembargadora que subscreve o presente acórdão na qualidade de adjunta.
[8] Temas da Reforma do Processo Civil, IV Volume, 3.ª edição, Almedina, 2006, pág. 268 e 269.
[9] Código de Processo Civil Anotado, Volume II, 3.ª edição, 1948, Reimpressão, Coimbra Editora, 2005, pág. 121.
[10] No mesmo sentido, veja-se Carlos Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, 2.ª edição, 2004, Volume I, Almedina, pág. 380: «o arrolamento (continua a) funcionar como meio de obter a conservação dos bens e não como garantia do pagamento de dívidas».
[1] Nos termos do artigo 2046.º do Código Civil, “Diz-se jacente a herança aberta, mas ainda não aceita nem declarada vaga para o Estado.”.
[12] Código de Processo Civil - Anotado - Volume 2º, 2.ª edição, de Edição/reimpressão, 2008, Coimbra Editora, pág. 163 e 169.
[13] Proferido no Processo n.º 885/10.2TBMAI-B.P1, acessível em http://www.dgsi.pt.
[14] No mesmo sentido, vejam-se os seguintes arestos, todos acessíveis no site da DGSI: STJ, 21.06.1983, Proc. 070790; RL, 27.04.1995, Proc. 0098312; e desta Relação, de 19.11.1996, proferido no Processo 9620776, sumariado nestes termos: «Condição de legitimidade activa para o requerimento da providência cautelar do arrolamento é ter o requerente direito certo ou eventual aos bens a arrolar, razão por que deve ser negado ao credor, salvo o caso excepcional do n. 4 do artigo 422 do Código de Processo Civil».
[15] “que seja decretado o arrolamento dos títulos emitidos em Euros pela Requerida “C....., S.A.” e apreendidos tais títulos e entregues os mesmos à sua pessoa ou a quem esta indicar, até que, por decisão a proferir em acção que irá ser intentada ou por ordem judicial ou de agente de execução, seja intimada a dar outro destino aos mesmos títulos”.
[16] Documento junto aos autos pela recorrente.
[17] A carta em apreço tem um teor particularmente assertivo, referindo o recorrido: “Caso não proceda à dita entrega não só incorrerá em crime de desobediência, por violação de decisão judicial (…) a ilegal manutenção de penhoras cujo levantamento foi já judicialmente ordenado determina que eu fique absolutamente incapacitado, assim como a H..... e até a sociedade C..... (…) de desenvolver ou de manter qualquer actividade comercial, o que para além de ter causado já prejuízos de muitos milhões de euros poderá mesmo ter consequências drásticas”.
[18] Sendo certo, por outro lado, que sendo o capital social da C..... objecto de penhora até ao limite do crédito, não se vislumbra como possa a conversão em euros prejudicar o credor exequente, que tem a seu favor a penhora.
[19] Não há alegação de um único facto concreto, de onde se possa concluir pelo fundado receio de dissipação ou extravio.
[20] Temas da Reforma do Processo Civil, III Volume, 4.ª edição, Almedina, 2010, pág. 108.
[21] Como se demonstra nos autos, o requerido insistiu de forma veemente pela entrega das novas acções em troca das que a requerente detém.
[22] É manifesto o lapso, dado que o acórdão em apreço foi proferido no processo n.º 278/09.4TBYVNG.P1.
[23] Acórdão proferido nesta Secção, referido na nota 5.
[24] Veja-se, por exemplo, a instauração do procedimento cautelar de arresto, que correu termos sob o nº 2353/06.8TVPRT na 1ª Secção da 6.ª Vara Cível do Porto, pedindo “que seja decretado o arresto das 495.270 acções representativas do capital social da requerida” (fls. 793), indeferido em 1.ª instância (sentença junta a fls. 699 dos autos), tendo a recorrente interposto recurso de apelação, decidido por esta Relação em acórdão de 11.02.2008, que confirmou a sentença recorrida (acórdão junto a fls. 793 a 801), após o que a recorrente veio lançar mão do presente arrolamento, visando na essência o mesmo fim que já lhe fora negado pelo tribunal.