Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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HIPOTECA
DIREITO DE RETENÇÃO
TERCEIRO JURIDICAMENTE INDIFERENTE
validade ou a consistência jurídica do seu direito, apesar de lhe causar prejuízo económico.
II - Por isso, essa sentença faz caso julgado quanto ao credor hipotecário não interveniente na acção respectiva, pois este é de qualificar como terceiro juridicamente indiferente e não como terceiro juridicamente interessado. III - A prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca, mesmo que esta tenha sido registada anteriormente, não ofende qualquer dos princípios e valores constitucionais, como sejam o da proporcionalidade, o da igualdade e o da confiança, motivo pelo qual o art. 759 n° 2 do Cód. Civil não é de declarar inconstitucional.
Apelação
Decisão recorrida: proc. nº …./06.6 TBOVR – C do .º Juízo do Tribunal Judicial de Ovar
Recorrentes: “B………., SA” e “C………., Lda”
Relator: Eduardo Rodrigues Pires
Adjuntos: Desembargadores Canelas Brás e Pinto dos Santos
Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
Por sentença de 7 de Maio de 2007 foi declarada a insolvência de “D………., S.A.”, com sede na Rua ………., nº .., Sala ., em Ovar, nos autos de insolvência nº …./06.6TBOVR a que os presentes correm por apenso, tendo sido fixado em 30 dias o prazo para a reclamação de créditos.
A Sra. Administradora da Insolvência juntou aos autos a lista dos créditos reconhecidos e dos créditos não reconhecidos.
Considerou reconhecidos os créditos dos credores “E………., S.A.”, “F………., Lda.”, Fazenda Nacional, “G………., S.A.”, “H………., S.A.”, “I………., S.A.”, “J………., S.A.”, “K………., Lda.”, L………., “M………., Lda.”, “N………., S.A.”, “O………., S.A.”, “P………., S.A.” e “Q………., S.A.”, uma vez que se encontram incluídos na lista de credores reconhecidos e não foram impugnados, nos termos do artigo 136º, nº 4 do CIRE.
A lista dos credores reconhecidos foi impugnada pelos credores “S………., C.R.L.”, T………., U………., V………. e W………. e “B………., S.A”.
A credora “C………., Lda.” respondeu à impugnação do seu crédito reconhecido apresentada pela credora “B………., S.A.”, tendo, em primeiro lugar, invocado a extemporaneidade de tal impugnação.
Efectuou-se tentativa de conciliação, no âmbito da qual foram aprovados por todos os presentes e nos termos reclamados os créditos invocados pelos credores “S………., C.R.L.”, T………., U………., V………. e W………., pelo que foram considerados como reconhecidos, nos termos do artigo 136º, nºs 1, 2 e 4 do CIRE.
A secretaria procedeu à liquidação da multa prevista no art. 145 nº 6 do Cód. do Proc. Civil (fls. 181/183) relativamente à impugnação apresentada pela B………., S.A. quanto ao crédito das “C………., Lda”, multa essa que veio a ser paga (fls. 189/190).
Porém, as “C………., Lda”, a fls. 194 e segs., arguiram a nulidade de fls. 181/183, considerando inaplicável ao processo de insolvência o regime previsto no art. 145 nºs 5 e 6 do Cód. do Proc. Civil.
A “B………., SA” respondeu a tal arguição, pronunciando-se em sentido oposto por entender que, inexistindo norma especial no CIRE, se deve aplicar, por força do seu art. 17, o disposto no Cód. do Proc. Civil.
Foi depois proferido despacho saneador, no qual, em primeiro lugar, se considerou válida a impugnação à lista de credores apresentada pela B………., S.A., assim se desatendendo a arguição de nulidade feita por “C………., Lda”.
Seguidamente, declarou-se reconhecido o crédito invocado pela “B………., SA”, no valor de €3.993.340,98, garantido por hipoteca sobre o prédio urbano, situado no ………., freguesia e concelho de Ovar sob o nº 4487 – freguesia de Ovar e inscrito na matriz predial sob o art. 9216 e, simultaneamente, julgou-se improcedente a impugnação do crédito reconhecido a “C………., Lda” no valor de €146.972,48, garantido por direito de retenção sobre o produto da venda daquele mesmo prédio.
A graduação de créditos relativamente ao produto da venda em execução fiscal do prédio inscrito na matriz sob o art. 9216, que ascende à quantia de €1.605.800,00, foi depois feita do seguinte modo:
1º O crédito de € 720,14 da Fazenda Nacional, garantido por privilégio imobiliário especial;
2º O crédito de € 146.792,48 de “C………., Lda.”, garantido por direito de retenção;
3º O crédito de € 3.993.340,98 da “B………., S.A.”, garantido por hipoteca registada em 1º lugar;
4º Os créditos de T………., no valor de € 6.768,74 e de U………., no valor de € 10.300,37.
“C………., Lda”, inconformada com o despacho que desatendeu a nulidade por si arguida a fls. 194 e segs., do mesmo interpôs recurso de agravo, tendo finalizado as suas alegações com as seguintes conclusões:
1. Nos termos do art. 129 do CIRE, nos 15 dias subsequentes ao termo do prazo para as reclamações, o Administrador da Insolvência apresenta, na secretaria do Tribunal, uma lista com todos os credores reconhecidos e uma outra lista com os credores não reconhecidos.
2. A publicidade das referidas listas e o seu conhecimento por parte dos credores que delas constem é assegurada por dois meios distintos, consoante se trate de credores reconhecidos ou de credores não reconhecidos (incluindo-se, nestes, aqueles cujos créditos sejam reconhecidos em termos distintos dos reclamados): a lista dos credores conhecidos é publicitada pela sua mera junção aos autos; enquanto a dos credores não reconhecidos é publicitada quer pela junção aos autos da lista respectiva, quer pela sua notificação aos credores não reconhecidos através de carta registada (art. 129 nº 4 do CIRE).
3. Com a junção aos autos da lista dos credores reconhecidos inicia-se o prazo de 10 dias para qualquer interessado apresentar as impugnações que tiver por pertinentes.
4. No entanto, para os credores que tenham sido notificados por carta do não reconhecimento ou do não reconhecimento integral dos seus créditos, a lei estabelece que o referido prazo de 10 dias apenas se conta a partir do 3º dia útil após a expedição da mencionada carta (art. 130 nº 2 do CIRE).
5. Porém, este último prazo (3+10) apenas pode ser aproveitado para a apresentação das impugnações relativas aos créditos não reconhecidos integralmente, identificados nas cartas dirigidas aos respectivos credores – e já não para impugnação dos demais créditos, mormente para os incluídos na lista de créditos reconhecidos.
6. No caso dos autos, a B………., S.A. apenas poderia ter apresentado a sua impugnação relativa ao crédito da ora recorrente até 28.7.2007 e só o fez em 1.8.2007, ou seja, após o término do prazo de que dispunha para o efeito.
7. Pelo que a impugnação deduzida pela B………., S.A. relativamente ao crédito da ora recorrente é extemporânea.
8. O (novo) processo de insolvência tem como um dos seus principais pilares a promoção da celeridade processual, traduzida no encurtamento de prazos processuais, na insusceptibilidade de suspensão do processo, no regime expedito de notificações, na supressão de duplicação de chamamentos e intervenção no processo por parte de credores, entre outras medidas com o mesmo objectivo.
9. Entre as medidas destinadas a alcançar o objectivo de implementação da máxima celeridade processual deverá incluir-se a inaplicabilidade do regime do art. 145 nºs 5 e 6 do CPC.
10. A aplicação do art. 145 nºs 5 e 6 do CPC depende, entre outras circunstâncias, do termo do prazo inicial do prazo se contar de um acto praticado pelo tribunal e não por uma entidade externa ao mesmo, como é o caso do Administrador da Insolvência. Do mesmo modo, quando o prazo a praticar, embora inserido no processo de insolvência, deva ser praticado junto do Administrador da Insolvência, parece ser também evidente a inaplicabilidade do art. 145 nºs 5 e 6 do CPC.
11. Pelo que os prazos para impugnação de créditos reconhecidos e não reconhecidos também não gozam do disposto no art. 145 nºs 5 e 6 do CPC.
12. A impugnação de crédito deduzida pela B………., S.A., relativa ao crédito da ora recorrente, é extemporânea e não beneficia do regime estabelecido no art. 145 nºs 5 e 6 do CPC. Pelo que deve ser rejeitada e ordenado o seu desentranhamento.
13. Por inerência, a liquidação, emissão de guias e o pagamento das multas previstas no art. 145 nº 6 do CPC constituem actos processualmente inadmissíveis e, por conseguinte, nulos e de nenhum efeito.
14. O tribunal deveria ter julgado procedente o requerimento de arguição de nulidade deduzido pela ora recorrente a fls. 194 a 202 e, em consequência, declarado a extemporaneidade da impugnação do crédito da ora recorrente, a sua rejeição e desentranhamento, bem como a nulidade da liquidação, emissão de guias e o pagamento das multas previstas no art. 145 nº 6 do CPC.
15. Ao decidir como decidiu, o Tribunal violou, entre outros, o disposto nos arts. 9 e 17 do CIRE e 145 “a contrario” do CPC.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O Mmº Juiz “a quo” proferiu despacho de sustentação.
Por outro lado, a “B………., SA”, inconformada com a sentença de graduação de créditos, interpôs da mesma recurso de apelação, tendo terminado as suas alegações com as seguintes conclusões:
1ª.- O contrato de empreitada invocado é nulo por falta de objecto;
2ª.- E mesmo que assim não fosse, também se desconhece se os trabalhos nele invocados, se encontram ou não realizados, e se os materiais utilizados correspondem às características e qualidade previstas no pretenso contrato de empreitada.
Sem prescindir,
3ª.- A sentença que declare o direito de retenção com eficácia real, não é oponível ao terceiro titular de direito real de garantia sobre o seu objecto, visto que, não é extrajudicialmente sujeito à eficácia de um acto dispositivo de qualquer das partes que restrinja ou modifique o seu direito, o titular do direito real de garantia é um terceiro juridicamente interessado cujo direito fundamental de defesa seria ofendido pela oposição de sentença desfavorável proferida em acção entre o seu devedor e o titular de outro direito real de garantia sobre o mesmo bem.
4ª.- A consagração constitucional do direito de defesa tem como corolário que o caso julgado não possa produzir – se contra quem não tenha tido oportunidade de intervir no processo em que a sentença é proferida, pelo que a sujeição de terceiros ao regime definido na sentença não é uma sujeição à autoridade de caso julgado, mas tão só à eficácia da sentença, e, circunscrevendo-se no plano dos efeitos práticos ou de facto, não podendo um terceiro ver afectada a existência ou o conteúdo dum seu direito.
5ª.- A sentença em causa, não é oponível ao credor hipotecário cujo direito de garantia tenha sido objecto de registo – art.º 687º C.C. antes da data da propositura da acção declarativa. Caso a hipoteca tivesse sido registada na pendência da acção e esta tivesse sido, como devia, registada, o caso julgado estender-se-ia ao credor hipotecário ex vi art.º 271, n.º 3 C.P.C., pois a oneração do bem litigioso, sendo acto de exercício do poder de disposição, poderia de outro modo, conduzir à frustração da eficácia da sentença.
6ª.- No presente caso, não só não há registo da acção, como também a hipoteca constituída a favor da apelante foi-o antes da propositura da aludida acção, sendo que, a produção dos efeitos desta perante terceiros limita-se aos casos em que estes estão sujeitos pelo direito substantivo às consequências do exercício dos poderes dispositivos da parte, tanto mais que a apelante nem sequer teve conhecimento de tal acção, não tendo podido defender aí os seus interesses.
7ª.- Independentemente da possibilidade de invocação do caso julgado favorável em certos casos de contitularidade ou dependência de situações jurídicas em que a lei o alarga a terceiros secundum eventum litis (Arts. 522 e 531 C.C., para as obrigações solidárias; art.º 538, n.º 1 C.C., para as obrigações indivisíveis com pluralidade de credores; art.º 635º C.C., para os casos de fiança; art.º 717, n.º 2 C.C., relativamente ao terceiro que haja constituído hipoteca para garantia da dívida de terceiro; art.º 61º, n.º 2 C.S.C., quanto à impugnação de deliberação social).
8ª.- Bem como da produção do caso julgado perante terceiros que, citados para intervir na causa, não o quiseram fazer (Art.º 328, n.º 2 do C.P.C., para o chamado à intervenção principal; art.º 332, n.º 4 C.P.C., para o chamado à intervenção acessória; art.º 349, n.º 2 C.P.C., quanto ao chamado à oposição) o que não sucedeu com a B………., S.A., que não foi chamada à acção.
9ª.- A limitação subjectiva do âmbito do caso julgado deverá fazer-se em termos paralelos aos da circunscrição da eficácia do negócio jurídico pelas regras da legitimidade ou, segundo a doutrina tradicional, pela regra res inter allios acta aliis Nec nocere nec prodesse potest, pelo que a sentença acerta as situações jurídicas das partes entre si com a mesma eficácia com que elas próprias o poderiam fazer celebrando um negócio jurídico à data em que ela é proferida;
10ª.- O direito real de garantia, desde que validamente constituído, não está, na sua existência ou conteúdo, sujeito às vicissitudes da actuação negocial do devedor ou do proprietário do bem (ou titular de direito real menor sobre ele) que negativamente o possam afectar.
11ª.- Não pode, assim, ser invocada perante o credor hipotecário a sentença que, com trânsito em julgado, tenha declarado, em acção em que o credor hipotecário não foi parte, a existência de direito de retenção alheio sobre o imóvel hipotecado.
12ª.- Sendo igualmente este entendimento que tem tido o STJ, nomeadamente, em acórdãos de 10.10.89, BMJ, 390, p. 363, 6.2.92; BMJ, 414, p. 404, 12.2.95; CJ-STJ 1995, I, p. 55, 11.5.95 e CJ-STJ, 1995, II, p. 81, que explicitam a diferença entre as situações do credor comum e do credor com garantia real e realçam o prejuízo jurídico para este resultante da graduação de outro credor antes dele, considerando incompatíveis as respectivas posições jurídicas.
Igualmente sem prescindir,
13ª.- O direito de retenção pressupõe a posse do imóvel, por parte de quem o invoca, à data da constituição e do vencimento do seu crédito e a obrigação de o entregar, não se compadecendo com situações em que a posse do imóvel, ainda que consentida pelo dono, só é posterior à data do vencimento do crédito.
14ª.- Não se provou que entre a data do abandono da obra pela credora C………., Lda e da mora no pagamento das facturas por parte da insolvente (a última factura venceu-se em Agosto de 2002) e a data da propositura da acção (Julho de 2003), a autora estivesse na posse do imóvel e impedisse o acesso a qualquer pessoa.
15ª.- Não se provando a detenção legítima ou posse material do imóvel pela credora referenciada com a subsequente obrigação de a entregar, no momento em que dispõe do crédito, apenas se podendo concluir que a referida posse, ainda que consentida pelo dono, só é posterior à data do vencimento do referido crédito, verifica-se a falta de um dos requisitos essenciais do direito de retenção.
16ª.- Ao declarar-se que a credora C………., Lda beneficia do direito de retenção, nestas circunstâncias, foram violados os artigos 754º e 342º do Código Civil.
17ª.- A lei faz depender o direito de retenção da verificação de uma relação de conexão entre a coisa retida e o crédito invocado, ou seja, na letra da lei, é exigível que o crédito resulte de despesas feitas por causa da coisa ou de danos por ela causados (cfr. artigo 754º do Código Civil).
18ª.- E na fórmula legal “despesas feitas por causa da coisa” apenas podem considerar-se abrangidas “as despesas feitas para conservar ou melhorar a coisa” ou sejam as benfeitorias (cfr. artigo 216º do Código Civil).
19ª.- O crédito da autora resulta de despesas de edificação e não de despesas de mera beneficiação ou de conservação de edifício pré-existente, tendo ainda uma componente peticionada a título de lucros cessantes.
20ª.- O referido crédito é relativo a despesas de edificação e é o preço da obra realizada, a que se refere o artigo 1207º do Código Civil, bem como uma parcela referente a alegados lucros cessantes não podendo este preço confundir-se com as despesas a que se refere o artigo 754º do mesmo Código.
21ª.- As despesas feitas pela credora em causa, correspondentes ao preço da obra imobiliária alegadamente realizada, bem como os lucros que alegadamente deixou de obter não, podem gerar direito de retenção porque são pré-existentes ao prédio dito retido, não sendo despesas feitas por causa da coisa, visto que a coisa (obra realizada) ainda não existia quando foram constituídas (cfr. Ac. da RL, de 5-6-1984: CJ, 1984, III-137; e Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, II, 7ª ed., Coimbra,1999, pág. 577 e sgs.).
22ª.- Ao decidir como decidiu a douta sentença recorrida violou o artigo 754º do Código Civil.
Ainda sem prescindir
23ª.- Mesmo que viesse a reconhecer-se à credora C………., Lda o direito de retenção, o que não se concede, nunca tal direito poderia ter o alcance previsto na sentença proferida no Tribunal recorrido.
24ª.- De facto, tem vindo a consolidar-se uma corrente de opinião que considera inconstitucional a preferência do direito de retenção face à hipoteca, consagrada no referido artigo 759º, nº 2, do Código Civil, quando a hipoteca tenha sido registada anteriormente.
25ª.- E isto porque, tal prevalência do direito de retenção sobre créditos constituídos e registados em momento anterior, como sucede com os créditos hipotecários, ofende valores e direitos fundamentais, constitucionalmente tutelados.
26ª.- A prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca anteriormente constituída, representa, de facto, um intolerável sacrifício do credor hipotecário que confiou na certeza do direito e viola o princípio da confiança, ínsito no princípio do estado de direito democrático, consagrado no artigo 2º da Constituição da República, afecta gravemente as fundadas e legítimas expectativas de terceiros, lesando inexoravelmente a certeza e a segurança do tráfico jurídico e a protecção da confiança e da segurança jurídica de particulares, e viola o princípios constitucionais da proporcionalidade (que impõe a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos) e da igualdade de tratamento (que impõe que situações idênticas sejam objecto do mesmo tratamento, proibindo diferenciações destituídas de fundamentação racional).
27ª.- O nº 2 do artigo 759º do Código Civil enferma, pois, de inconstitucionalidade material, ao conferir a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca anteriormente constituída e registada.
28ª.- De facto, interpretada aquela norma no sentido de o direito de retenção prevalecer em relação ao credor titular de garantia hipotecária registada anteriormente à ocorrência dos pressupostos de que depende a verificação daquele direito, a mesma é atentatória do disposto nos artigos 2º, 13º, 18º, nº 2, 20º, nº 1, e 165º, al. b), da C.R.P., na medida em que vai contra os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da protecção da confiança e da segurança do comércio jurídico.
29ª.- Este entendimento é reforçado pela orientação que, para casos semelhantes, vem sendo seguida por recente jurisprudência do Tribunal Constitucional, que já julgou inconstitucionais, por violação do princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de Direito democrático, consignado no artigo 2º da Constituição, as normas constantes do artigo 2º do Decreto-Lei nº 512/76, de 3/7, do artigo 11º do Decreto-Lei nº 103/80, 9/5, e do artigo 104º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, quando interpretadas no sentido de que o privilégio imobiliário geral nelas conferido prefere à hipoteca nos termos do artigo 751º do Código Civil (Acórdãos n.º 160/2000, de 22/3/2000, n.º 354/2000, de 5/7/2000, e n.º 109/2001, de 5/3/2001, publicados respectivamente nos DR’s de 10/10/2000, de 7/11/2000, e de 24/4/2002, II Série), inconstitucionalidade essa entretanto declarada com força obrigatória geral pelos Acs. do T.C. nºs 362/2002 e 363/2002, de 17/9/02, publicados no DR - I Série-A, de 16/10/02).
30ª.- Como se lê no referido Acórdão do Tribunal Constitucional de 22/3/2000, o princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia do Estado de Direito democrático, postula um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia moral e razoavelmente contar.
31ª.- Parafraseando ainda o referido douto Acórdão dir-se-à que, não estando o direito de retenção sujeito a registo e tendo a recorrente registado a sua hipoteca muito antes da alegada verificação dos pressupostos em que se fundamenta aquele direito, não pode o mesmo ser oposto quanto à referida hipoteca, sob pena de a recorrente se ver confrontada com uma realidade que frustra a fiabilidade que o registo da hipoteca e a ausência de ónus anteriores naturalmente lhe mereciam.
32ª.- Reconhecer a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente, é um rude golpe na protecção devida aos legítimos interesses, designadamente das entidades bancárias, com grande responsabilidade na dinamização da actividade económico-financeira, mormente no sector da construção civil, porque imprescindíveis no desenvolvimento desta actividade, quer a montante quer a jusante, primeiro no financiamento às empresas para apoio à construção e depois no financiamento aos particulares para apoio à aquisição das habitações construídas.
33ª.- E, perante o conflito de interesses relevantes dos cidadãos e empresas que são normalmente os beneficiários do direito de retenção e de interesses igualmente relevantes das instituições de crédito, habitualmente detentoras de hipoteca, terão de prevalecer os referidos princípios da proporcionalidade e, sobretudo, o da igualdade de tratamento, nos termos do qual perde razoabilidade a prevalência conferida ao direito de retenção sobre a hipoteca, à revelia ou em contradição com a prioridade conferida pelo registo predial, com o alcance e a relevância que ao registo são reconhecidos, designadamente, na jurisprudência acima referenciada.
34ª.- A norma do nº 2 do artigo 759º do Código Civil, na interpretação de que o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente, padece, pois, de inconstitucionalidade material, por violar os artigos 2º, 13º, 18º, nº 2, 20º, nº 1, e 165, al. b), da Constituição da República Portuguesa, não podendo ser aplicada aos presentes autos.
Também sem prescindir,
35º- Admitindo-se, apenas por mera hipótese académica, a existência do direito de retenção, este nunca poderia abranger a quantia reclamada a título de lucros cessantes.
Por conseguinte, pretende a recorrente que seja revogada a sentença recorrida na parte em que a mesma declara que a credora “C………., Lda” beneficia do direito de retenção, ou, se assim se não entender, que se corrija a sentença na parte em que reconhece que a credora “C………., Lda” beneficia do direito de retenção, mesmo relativamente aos lucros cessantes, com prevalência sobre a hipoteca da ora recorrente, face à inconstitucionalidade material nº 2 do artigo 759º do Código Civil na interpretação de que o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca que tenha sido registada anteriormente, devendo o valor reclamado a título de direito de retenção ser reduzido ao valor de € 40.632,69 (valor titulado nas facturas).
A apelada “C………., Lda” apresentou contra-alegações, pugnando, nesta parte, pela manutenção do decidido.
Colhidos os vistos legais, cumpre então apreciar e decidir.
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FUNDAMENTAÇÃOO objecto dos recursos encontra-se balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso – arts. 684 nº 3 e 690 nº 1 do Cód. do Proc. Civil -, sendo ainda de referir que neles se apreciam questões e não razões, que não visam criar decisões sobre matéria nova e que o seu âmbito é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.
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QUESTÕES A DECIDIR:A) Recurso de agravo interposto por “C………., Lda”:
- Apurar qual a data em que terminou o prazo para a “B………., SA” impugnar o crédito das “C………., Lda” nos termos do art. 130 do CIRE e ainda se o regime previsto no art. 145 nºs 5 e 6 do Cód. do Proc. Civil é – ou não – aplicável ao processo de insolvência.
B) Recurso de apelação interposto pela “B………., SA”:
1. Apurar se a sentença em que foi reconhecido o direito de retenção da credora “C………., Lda” faz - ou não – caso julgado relativamente ao credor hipotecário (a “B………., SA”) que não foi parte na acção respectiva;
2. Apurar se a norma que consagra a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca, mesmo quando esta tenha sido registada anteriormente – art. 759 nº 2 do Cód. Civil -, é – ou não – inconstitucional.
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A) RECURSO DE AGRAVOA factualidade, com interesse para o conhecimento deste recurso, é a seguinte:
1. A lista dos credores reconhecidos e não reconhecidos foi apresentada na secretaria pela Administradora da Insolvência no dia 18.7.2007 (fls. 2).
2. Desta lista consta como integralmente reconhecido o crédito das “C………., Lda”, no montante de €146.792,48 (fls. 3).
3. A “B………., SA” procedeu à impugnação do crédito das “C………., Lda”, através de requerimento que deu entrada no tribunal no dia 1.8.2007 (fl. 82).
4. Uma vez que não foram solicitadas guias para o pagamento da multa a que se refere o art. 145 nº 5 do Cód. do Proc. Civil, a secretaria em 16.10.2007 procedeu à liquidação e emissão de guias para os efeitos do nº 6 do mesmo preceito legal (fls. 181).
5. A “B………., SA” efectuou o pagamento da multa a que alude o ar. 145 nº 6 do Cód. do Proc. Civil no dia 19.10.2007 (fls. 189/190).
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Passemos agora à apreciação jurídica.O art. 129 nº 1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) estatui que «nos 15 dias subsequentes ao termo do prazo das reclamações, o administrador da insolvência apresenta na secretaria uma lista de todos os credores por si reconhecidos e uma lista dos não reconhecidos, ambas por ordem alfabética, relativamente não só aos que tenham deduzido reclamação como àqueles cujos direitos constem dos elementos da contabilidade do devedor ou sejam por outra forma do seu conhecimento.»
A lista dos credores reconhecidos é publicitada através tão somente da sua junção aos autos, ao passo que para a publicitação da lista dos credores não reconhecidos e dos que não foram integralmente reconhecidos se impõe que dela sejam também avisados esses credores através do envio de carta registada (cfr. art. 129 nº 4 do CIRE).
Depois o art. 130 nº 1 do CIRE diz-nos que «nos 10 dias seguintes ao termo do prazo fixado no nº 1 do artigo anterior, pode qualquer interessado impugnar a lista de credores reconhecidos através de requerimento dirigido ao juiz, com fundamento na indevida inclusão ou exclusão de créditos, ou na incorrecção do montante ou da qualificação dos créditos reconhecidos», adiantando-se no seu nº 2 que «relativamente aos credores avisados por carta registada, o prazo de 10 dias conta-se a partir do 3º dia útil posterior à data da respectiva expedição.»
Acontece que o crédito das “C………., Lda”, que está em causa no presente recurso, foi integralmente reconhecido pela administradora da insolvência, razão pela qual o prazo para a sua impugnação terá que ser contado nos termos do art. 130 nº 1 do CIRE e não de acordo com o nº 2 deste mesmo preceito, conforme se entendeu na decisão recorrida.
Com efeito, o envio de carta registada para a “B………., SA” em 17.7.2007, não tem qualquer relação directa com o crédito das “C………., Lda”, inteiramente reconhecido, justificando-se antes pelo facto dos seus créditos não terem sido reconhecidos, pela administradora da insolvência, nos precisos termos em que foram reclamados, o que afasta, desde logo, a aplicabilidade ao caso “sub judice” do disposto no art. 130 nº 2 do CIRE (cfr. fls. 5/6 e 19).
Deste modo, tendo sido junta aos autos a lista de credores reconhecidos no dia 18.7.2007 (quarta-feira), o prazo de 10 dias que a “B………., SA” dispunha para a impugnação do crédito das “C………., Lda” terminou no dia 30.7.2007 (segunda-feira), por força do estatuído no art. 144 nº 2 do Cód. do Proc. Civil que estabelece que o prazo para a prática de acto processual que termine em dia em que os tribunais estejam encerrados – 28.7.2007 foi sábado - transfere o seu termo para o primeiro dia útil seguinte.
Significa isto que a “B………., SA” ao impugnar o crédito das “C………., Lda” apenas em 1.8.2007, fê-lo já dois dias depois de findo o prazo do art. 130 nº 1 do CIRE.
Porém, o art. 145 nº 5 do Cód. do Proc. Civil estatui que «independentemente de justo impedimento, pode o acto ser praticado dentro dos três dias úteis subsequentes ao termo do prazo, ficando a sua validade dependente do pagamento, até ao termo do 1º dia útil posterior ao da prática do acto, de uma multa de montante igual a um quarto da taxa de justiça inicial por cada dia de atraso, não podendo a multa exceder 3 UC.»
Seguidamente, o nº 6 do mesmo preceito estabelece que «decorrido o prazo referido no número anterior sem ter sido paga a multa devida, a secretaria, independentemente de despacho, notifica o interessado para pagar multa de montante igual ao dobro da taxa de justiça inicial, não podendo a multa exceder 20 UC.»
Regressando ao caso dos autos, verifica-se que a “B………., SA” apresentou o seu requerimento de impugnação no segundo dia útil subsequente ao termo do prazo e que depois de terem sido emitidas pela secretaria as respectivas guias procedeu ao pagamento da multa a que se reporta o art. 145 nº 6 do Cód. do Proc. Civil.
Há então que apurar se o regime previsto no art. 145 nºs 5 e 6 do Cód. do Proc. Civil para a prática do acto nos três dias subsequentes ao termo do prazo é – ou não – aplicável ao processo de insolvência.
Sustenta a agravante a sua inaplicabilidade.
Vejamos então:
Sobre esta questão há que ter em conta o disposto no art. 17 do CIRE, onde se estabelece que «o processo de insolvência rege-se pelo Código do Processo Civil em tudo o que não contrarie as disposições do presente Código.»
Em anotação a este artigo escreve Luís Menezes Leitão (in “CIRE anotado”, 4ª ed., págs. 64/5) que “enquanto anteriormente (no âmbito do CPEREF – art. 14) se consagrava apenas a aplicação do Código do Processo Civil em relação à contagem dos prazos, opta-se agora por uma aplicação subsidiária integral deste Código. Assim, se existir norma aplicável à situação no âmbito do processo civil, esta é aplicável no âmbito da insolvência, não havendo necessidade de recorrer aos critérios de integração de lacunas referidos no art. 10 do Código Civil.”
Por conseguinte, face à referida aplicação subsidiária integral do Cód. do Proc. Civil ao processo de insolvência, e uma vez que o art. 145 nºs 5 e 6 em nada contraria as disposições do CIRE, não se vislumbra qualquer obstáculo à aplicabilidade “in casu” do regime previsto naquele preceito.
Pretende a recorrente afastar a aplicação à presente situação do regime do art. 145 nºs 5 e 6 do Cód. do Proc. Civil, argumentando nesse sentido com a natureza da intervenção que o administrador da insolvência tem na fase da verificação do passivo e que levaria a que o prazo para impugnação dos créditos se contasse, no seu termo inicial, não a partir de um acto praticado pelo tribunal, mas sim por aquele administrador.
Coloca, assim, em dúvida a natureza processual, judicial, do acto em apreciação no presente recurso, tese que não se nos afigura minimamente razoável, uma vez que a impugnação da lista dos créditos reconhecidos prevista no art. 130 do CIRE a efectuar, destaque-se, através de requerimento dirigido ao juiz, se configura inequivocamente como acto judicial, ao qual é aplicável a referida disciplina do art. 145 nºs 5 e 6 do Cód. do Proc. Civil.
Em conclusão:
- o prazo para a impugnação do crédito das “C………., Lda” por parte da “B………., SA”, a contar nos termos do art. 130 nº 1 do CIRE, terminou no dia 30.7.2007;
- o regime previsto no art. 145 nºs 5 e 6 do Cód. do Proc. Civil é aplicável ao processo de insolvência por força do preceituado no art. 17 do CIRE (neste caso ao acto de impugnação da lista dos créditos reconhecidos).
Consequentemente, por ter sido paga a multa a que se refere o art. 145 nº 6 do Cód. do Proc. Civil, terá que se considerar como válido o requerimento de impugnação de créditos apresentado pela “B………., SA”, sendo assim de negar provimento ao recurso de agravo interposto pelas “C………., Lda”.
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B) RECURSO DE APELAÇÃOA factualidade, dada como assente pela 1ª instância, é a seguinte:
1. Entre a “B………., S.A.” e a insolvente foram celebrados os seguintes contratos:
- empréstimo nº …………......., contrato de abertura de crédito até ao montante de € 2.743.388,43, formalizado em 20/08/1999, mediante instrumento notarial avulso, com a finalidade de financiar a construção para venda de empreendimento imobiliário, com taxa de juro nominal variável indexada à Euribor a 3 meses, acrescida de um spread de 1,5%, que na época correspondia a 4,214% ao ano, garantido por hipoteca constituída sobre prédio urbano, propriedade da requerida, situado no ………., freguesia e concelho de Ovar, descrito na Conservatória do Registo Predial de Ovar sob o nº 4487 – freguesia de Ovar e inscrito na matriz predial sob o artigo 9216, até ao montante máximo de € 4.165.835,34, conforme documentos nº s 1 e 2 que aqui se dão integralmente por reproduzidos, sendo € 2.727.237,61 relativos a capital, € 1.265.506,12 referentes a juros de 20/08/2002 a 20/08/2005, calculados à taxa de 11, 45% +4%, € 2.116.804,91 relativos a juros de 21/08/2005 a 27/07/2007 e € 597,25 referentes a comissões;
- empréstimo nº ………..........., contrato de abertura de crédito até ao montante de € 1.745.792,64, formalizado em 11/10/2000, mediante instrumento notarial avulso, com a finalidade de financiar a construção para venda de empreendimento imobiliário, com taxa de juro nominal variável indexada à Euribor a 6 meses, acrescida de um spread de 1,25%, que na época correspondia a taxa de 6,400% ao ano, garantido por hipoteca constituída sobre prédio urbano, propriedade da requerida, situado em ………., à Rua ………., freguesia e concelho de Ovar, descrito na Conservatória do Registo Predial de Ovar sob o nº 1546 – freguesia de Ovar e inscrito na matriz predial sob o artigo 8994, até ao montante máximo de € 2.441.491,01, conforme documentos nº s 3 e 4 que aqui se dão integralmente por reproduzidos, sendo € 1.672.565,74 relativos a capital, € 600.176,75 referentes a juros de 11/10/2005 a 11/10/2005, calculados à taxa de 11,45% + 4%, € 1.222.220,63 relativos a juros de 12/10/2005 a 27/07/2007, € 14,96 referentes a comissões e € 25,00 relativos a despesas.
2. No âmbito do processo nº …./04.4TBVFR, do .º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Santa Maria da Feira, por sentença proferida a 3 de Junho de 2005 e transitada em julgado em 30 de Junho de 2005, a insolvente foi condenada:
a) a reconhecer que o contrato de empreitada existente entre si e a sociedade “C………., Lda.” se mostra findo por causa a si imputável;
b) a pagar à sociedade “C………., Lda.” a quantia de € 114.678,22, acrescida dos juros de mora vencidos desde 08/05/2004, até efectivo e integral pagamento, à taxa legal em vigor para as relações comerciais;
c) a reconhecer à sociedade “C………., Lda.” o direito de retenção sobre o prédio urbano da insolvente descrito na Conservatória do Registo Predial de Ovar sob o nº 04487/250595, da freguesia de Ovar, bem como sobre a obra nele edificada;
tudo conforme certidão da sentença proferida a 3 de Junho de 2005, junta como documento nº 9 e que se dá integralmente por reproduzida.
3. A insolvente não pagou à sociedade “C………., Lda.” a quantia a que foi condenada.
4. O prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Ovar sob o nº 04487/250595, da freguesia de Ovar foi penhorado em 22 de Janeiro de 2004, no âmbito da execução fiscal que correu termos no Serviço de Finanças de Ovar sob o nº ……………., para pagamento da quantia de € 318.718,10, vendido na mesma execução fiscal por € 1.605.800,00 e adjudicado à B………., S.A. em 31/07/2006.
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Passemos agora à apreciação jurídica.1.
A primeira questão a abordar no que concerne ao recurso de apelação interposto pela “B………., SA” é a de apurar se a sentença em que foi reconhecido o direito de retenção da credora “C………., Lda” faz - ou não – caso julgado relativamente ao credor hipotecário (a “B………., SA”) que não foi parte na acção respectiva.
A resposta passará pela análise da questão da extensão do caso julgado a terceiros.
O princípio geral é o da eficácia relativa do caso julgado, ou seja, o da sentença só ter força de caso julgado entre as partes – cfr. art. 498 nº 2 do Cód. do Proc. Civil.
Porém, conforme escreve Manuel de Andrade (in “Noções Elementares de Processo Civil”, 1979, pág. 312), “os terceiros têm de acatar a sentença proferida entre as partes e a correspondente definição judicial da relação litigada, quando a sentença não lhes causa qualquer prejuízo jurídico, porque deixa íntegra a consistência jurídica do seu direito, embora lhes cause um prejuízo de facto ou económico.”
A sentença, transitada em julgado, impõe-se assim àqueles que Manuel de Andrade (in ob. cit., págs. 312/3) designa como terceiros juridicamente indiferentes, mas já não se impõe aos terceiros juridicamente interessados, isto é àqueles a quem a sentença pode causar um prejuízo jurídico, invalidando a própria existência ou reduzindo o conteúdo do seu direito, e não apenas destruindo ou abalando a sua consistência prática ou económica.[1]
Como exemplo de terceiros juridicamente indiferentes o mesmo Mestre aponta o caso dos credores relativamente às sentenças proferidas nos pleitos em que seja parte o seu devedor.
Feitas estas considerações do ponto de vista teórico, há agora que apurar se, no presente caso, o credor hipotecário “B………., SA” deve ser encarado como terceiro juridicamente indiferente ou juridicamente interessado.
Trata-se de questão de difícil resposta e que tem levado a posições jurisprudenciais divergentes.
Ora, a nossa posição será a de considerar que, em relação à sentença proferida no proc. nº …./04.4TBVFR do .º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Santa Maria da Feira que condenou a insolvente “D………., SA” a pagar à sociedade “C………., Lda.” a quantia de € 114.678,22, acrescida de juros de mora e reconheceu a esta mesma sociedade direito de retenção sobre o imóvel em causa nos autos, a “B………., SA” se configurará como terceiro juridicamente indiferente, sendo-lhe, por isso, oponível a referida sentença.
Com efeito, entendemos que o reconhecimento do direito de retenção ao crédito das “C………., Lda” e a correspondente baixa de lugar na graduação de créditos da “B………., SA” não afecta juridicamente o direito desta, uma vez que este continua o mesmo, com o mesmo conteúdo e a mesma garantia hipotecária.
É que a circunstância do direito da B………., S.A. ter sido afectado na ordem da graduação de créditos, passando a situar-se abaixo do das “C………., Lda”, não representa para aquela um prejuízo de natureza jurídica, mas tão só um prejuízo meramente fáctico, de ordem apenas económica.
Na verdade, o que sucederá é que antes do crédito da B………., S.A., que ascende a €3.993.340,98, se colocará o crédito das “C………., Lda”, no montante de € 146.792,48, o que, no caso “sub judice” significará inequivocamente uma maior vulnerabilização económica, que não jurídica, do direito da B………., S.A., uma vez que o produto da venda em execução fiscal do prédio em causa nos autos (€1.605.800,00) sempre será insuficiente para satisfazer na íntegra ambos os créditos.
Ou seja, o crédito da “B………., SA” relativamente à insolvente “D………., SA” mantém-se nos seus precisos termos, tal como se mantém a respectiva garantia hipotecária, mas a sua consistência económica surge agora como mais vulnerável face ao direito de retenção de que beneficia o crédito das “C………., Lda”.
De qualquer modo, será ainda de salientar que, pelos montantes apontados, logo se constata que o prejuízo – apenas económico - que a B………., S.A. acabará por sofrer em virtude da priorização do crédito das “C………., Lda” nem sequer será muito significativo em termos proporcionais, pois o valor deste crédito corresponde a menos de 10% do valor daquele de que é titular.
É assim de concluir que:
- a sentença que reconhece a existência de direito de retenção sobre coisa hipotecada não causa prejuízo jurídico ao credor hipotecário, uma vez que não afecta a existência, a validade ou a consistência jurídica do seu direito, apesar de lhe causar prejuízo económico;
- por isso, essa sentença faz caso julgado quanto ao credor hipotecário não interveniente na acção respectiva, pois este é de qualificar como terceiro juridicamente indiferente e não como terceiro juridicamente interessado.[2] [3]
Como tal, nesta parte, a argumentação explanada pela recorrente nas suas alegações não será acolhida.
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2.Atendendo à posição adoptada em 1., da qual resulta que a sentença proferida na acção nº …./04.4TBVFR, do .º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Santa Maria da Feira se impõe à recorrente “B………., SA”, não pode esta vir agora discutir a existência do crédito das “C………., Lda” relativamente à insolvente e o seu quantitativo, bem como se o mesmo se encontra ou não garantido por direito de retenção sobre o imóvel hipotecado.
Isto é, a recorrente não pode discutir, nesta sede, os fundamentos do crédito das “C………., Lda” e do seu direito de retenção, atendendo a que este se acha reconhecido por sentença que, de acordo com o explanado em 1., faz caso julgado também contra o credor hipotecário “B………., SA”.
Por conseguinte, porque se mostram prejudicadas face ao que se estatui no art. 660 nº 2 do Cód. do Proc. Civil, não iremos apreciar as questões colocadas pela recorrente que se prendem directamente com o objecto da referida acção nº …./04 (posse do imóvel por parte da credora “C………., Lda”; quantitativo do seu crédito – inclusão de lucros cessantes), centrando-se agora a nossa atenção tão só na questão da constitucionalidade do art. 759 nº 2 do Cód. Civil, muito embora esta se trate de questão que não foi expressamente suscitada na 1ª Instância.
Dispõe este artigo que o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, mesmo que esta tenha sido registada anteriormente.
É certo que se podem colocar reservas a esta solução legal, mas a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca não se trata de situação equiparável à dos privilégios imobiliários gerais, a qual justificou a intervenção do Tribunal Constitucional que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de normas que conferiam à Fazenda Nacional e à Segurança Social tal tipo de privilégios na interpretação de que estes preferem à hipoteca nos termos do art. 751 do Cód. Civil (cfr. Acórdãos nºs 362/2002 e 363/2002 do Tribunal Constitucional, ambos de 17.9.2002, disponíveis in www.tribunalconstitucional.pt.).
Nestes arestos, que, embora não sendo aplicáveis ao caso “sub judice”, são citados pela recorrente, a argumentação do Tribunal Constitucional centrou-se no facto dos créditos privilegiados não terem conexão alguma com a coisa objecto da garantia e ainda porque o princípio da confidencialidade tributária impossibilita os particulares de previamente indagarem se as entidades com quem contratam são ou não devedoras à Fazenda Nacional ou à Segurança Social.
Situação bem diferente da que se verifica com o direito de retenção, em que a prevalência deste sobre a hipoteca encontra a sua razão de ser precisamente na especial conexão que existe entre o imóvel e o crédito garantido pelo direito de retenção.
Ora, se no presente caso a hipoteca incide sobre a obra construída, não é menos verdade que quem procede à construção é o empreiteiro, de tal forma que o seu crédito é resultado do contrato de empreitada que celebrou com o dono da obra (a insolvente “D………., SA”) com vista à sua execução.
A prevalência da hipoteca sobre o direito de retenção, que é pretendida pela recorrente “B………., SA”, significaria então que o credor hipotecário viria a beneficiar do trabalho do empreiteiro em prejuízo deste, que veria o seu trabalho, o seu esforço e as despesas por si efectuadas reverterem em exclusivo a favor daquele credor.
Para além disso, não se poderá ignorar que os créditos que conferem direito de retenção sobre imóveis, como acontece neste caso com o crédito do empreiteiro “C………., Lda”, normalmente representam uma pequena quantia em relação ao valor da coisa, donde decorre que a prevalência a eles atribuída não é susceptível de, por forma significativa, esvaziar de conteúdo económico os créditos garantidos pela hipoteca.
O que é patente no caso aqui em apreciação em que, como já atrás se viu, o crédito das “C………., Lda” é quantitativamente muito inferior ao crédito da “B………., SA”, de tal forma que a priorização daquele, por força do direito de retenção, se traduzirá numa compressão, a nosso ver, não muito relevante do crédito garantido por hipoteca.
Aliás, a situação inversa é que se tornaria particularmente gravosa para o empreiteiro, pois se se considerasse, como entende a recorrente “B………., SA”, que o direito de retenção deveria ceder perante a hipoteca, tal faria que, circunscrevendo-se o produto da venda em execução fiscal do prédio aqui em causa ao valor de 1.605.800,00 e sendo o seu crédito bem superior, a credora “C………., Lda” nada receberia.
Não se vislumbra, assim, que a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca, mesmo que esta tenha sido registada anteriormente, ofenda qualquer dos princípios e valores constitucionais referidos nas alegações de recurso, como sejam o da proporcionalidade, o da igualdade e o da confiança, motivo pelo qual o art. 759 nº 2 do Cód. Civil não é de declarar inconstitucional.[4]
Consequentemente, também nesta parte, o recurso interposto pela “B………., SA” está condenado ao insucesso.
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DECISÃONos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em:
a) negar provimento ao recurso de agravo interposto por “C………., Lda”;
b) julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela “B………., SA”, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas do agravo pela agravante e da apelação pela apelante.
Porto, 21.10.2004
Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires
Mário João Canelas Brás
Manuel Pinto dos Santos
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[1] Cfr. no mesmo sentido Rodrigues Bastos, “Notas ao Código do Processo Civil”, vol. III, 3ª ed., págs. 201/2, Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, “Manual de Processo Civil”, 1984, págs. 708/9 e Anselmo de Castro, “Direito Processual Civil Declaratório”, vol. III, pág. 386.
[2] No sentido que adoptámos, cfr. Ac. STJ de 24.3.1992, BMJ, nº 415, págs. 622/632, Ac. STJ de 12.1.1993, BMJ nº 423, págs. 463/473 e Ac. STJ de 16.3.1999, BMJ nº 485, págs. 356/360.
[3] Em sentido oposto – de que a sentença que reconhece um direito de retenção sobre coisa hipotecada não é juridicamente indiferente ao credor hipotecário, não fazendo quanto a ele caso julgado – cfr. Ac. Rel. Coimbra de 2.3.2004, CJ, XXIX, II, págs. 8/11 e Ac. STJ de 10.10.1989, BMJ nº 390, págs. 363 e segs.
[4] No sentido de que a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca prevista no art. 759 nº 2 do Cód. Civil não é inconstitucional, cfr. entre outros Ac. STJ de 3.6.2008, p. 08A1470, disponível in www.dgsi.pt. e Ac. Tribunal Constitucional nº 356/2004, disponível in www.tribunalconstitucional.pt.