Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 167/06.4GAALJ.P1 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
1º Juízo Criminal de Matosinhos
Acordam em conferência na Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I. RELATÓRIO.
Nos presentes autos B……………., solteiro, jornaleiro agrícola, natural de …………, Vila Real, nascido a 19/07/1987, filho de C…………….. e de D……………, residente na Rua do ……………, …………, Alijó, foi condenado pela prática em autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 25º do Dec.-Lei nº 15/93 de 22/01, na pena de 2 (dois) anos de prisão; pela prática em autoria material de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelos artigos 3º nºs 1 e 2 al. e), 4º nº1 e 86º nº 1 al. d) da Lei nº 5/2006 de 23/02, na pena de 6 (seis) meses de prisão; foi fixada a pena única resultante do cúmulo jurídico entre ambas as penas parcelares estabelecidas, em 2 (dois) anos de prisão – cfr. art. 77º do C.P; foi suspensa a execução da pena de prisão, pelo respectivo período legal, sujeitando-se a indicada suspensão da execução da pena supra fixada ao cumprimento pelo arguido de um regime de prova, a elaborar pelos serviços de reintegração social competentes, ficando aquele obrigado a receber as visitas dos técnicos de inserção social, a manter/iniciar tratamento de desintoxicação, devendo os referidos serviços sociais remeter aos autos semestralmente relatório dando conta do desenvolvimento do plano supra indicado e do respectivo cumprimento pelo aqui arguido. – cfr. artigos 2º nº 4, 50º nºs 1 e 5, 53º nºs 1 e 3 e 54º todos do C.P.
Inconformado o Ministério Público interpôs recurso, apresentando as seguintes conclusões:
1) Só uma resposta inequívoca no sentido de a actuação do arguido, apreciada como um todo, revelar uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída permite que funcione o regime privilegiado do art. 25° do DL 15/93, de 22/01;
2) A conduta do arguido vertida na matéria de facto provada do acórdão recorrido, dada, além do mais, a habituação e repetição, não é constitutiva de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo art. 25°, al. a) do DL 15/93, de 22/01, mas antes de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21°, nº 1, do mesmo diploma legal;
3) Deve, assim, pela prática deste crime ser-lhe imposta uma pena de quatro anos e três meses de prisão e, cumulando-a juridicamente, nos termos do art. 77° do CP, com a de seis meses de prisão que lhe foi imposta pela prática do crime de detenção de arma proibida, ser-lhe fixada a pena única de quatro anos e seis meses de prisão;
4) Justifica-se, no entanto, nos termos do arts. 50° do CP decretar suspensão da execução da pena, acompanhada do regime de prova, face ao disposto no n° 3 do art. 53° do mesmo diploma legal;
5) Ao decidir como decidiu, o tribunal recorrido interpretou de forma errónea as normas dos artigos 21°, nº 1 e 25°, al. a) do DL 15/93 de 22/01, assim as violando.
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Pelo exposto, deverá ser dado provimento ao recurso, revogando-se o douto acórdão e condenando o arguido pelo crime p. e p. pelo artigo 21° do DL 15/93, de 22/01, com as demais consequências referidas, assim se fazendo JUSTIÇA.O arguido respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência e concluindo que:
As penas impostas ao recorrido revelam-se justas por correcta qualificação dos factos que praticou, por bem doseadas e determinadas equilibrada e criteriosamente em função da sua culpa, das exigências da prevenção (geral e especial) e por contribuírem efectivamente para a sua ressocialização.
O recurso foi admitido.
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Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer de concordância com a posição assumida pelo Ministério Público junto do Tribunal recorrido, concluindo que o recurso merece provimento.Foi cumprido o disposto no art. 417º nº2 do Código de Processo Penal.
Foram colhidos os vistos, após o que o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
As Relações reconhecem de facto e de direito, (art. 428º do Código de Processo Penal) e, no caso em apreço, não foi interposto recurso sobre a matéria de facto.
É jurisprudência constante e pacífica[1] que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal[2]).
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Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, as questão a decidir são as seguintes:1. Qualificação jurídica;
2. Medida da pena.
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Na decisão sob recurso é a seguinte a matéria fáctica provada e não provada:Desde data não concretamente apurada, mas anterior a 4 de Agosto de 2007, que o arguido vinha-se dedicando, de forma sistemática e reiterada, à venda de produtos estupefacientes, nomeadamente cannabis, heroína e cocaína.
Para concretizar tal actividade o arguido adquiria, quantidades não apuradas de haxixe, heroína e cocaína, por quantia nunca inferior a € 250,00, a fornecedores cuja identidade não foi possível determinar, no Porto, em Amarante e Mirandela aí se deslocando cerca de quinze vezes por mês.
Tais produtos, previamente divididos em doses individuais, eram por si vendidos a um número indeterminado de consumidores desta comarca, cuja identidade não foi possível determinar, que ora o contactavam telefonicamente, ora o abordavam pessoalmente, variando o preço das doses de heroína e cocaína os € 120,00 e a dose de haxixe, entre os € 5,00 e a € 10,00.
A partir de determinada data, não concretamente apurada, até Junho de 2006, o arguido Marco dedicou-se ao cultivo de uma plantação com, pelo menos, 2 plantas de cannabis, num terreno designado por “………” sito junto da sua residência em …………….., as quais lhe haviam sido fornecidas, por modo não concretamente apurado.
No dia 8 de Junho de 2006 foi apreendida ao arguido uma planta de cannabis, com cerca de 76 cm de altura, com o peso líquido de 4,836 gr.
No dia 27 de Novembro de 2006 foi encontrada na posse do arguido Marco, no interior do bolso direito da sua camisa 4,436 gr, peso líquido de cannabis.
Ainda no mesmo dia foram encontrados na sua residência, os seguintes objectos e substâncias:
- na cozinha, dentro de uma mochila 140,820 grs, peso líquido, de cannabis;
- no quarto, na gaveta da cómoda, uma faca de borboleta, de cor prata;
- no rés-do-chão, 106,760 grs., peso líquido, de cannabis.
O arguido tinha em seu poder a faca de borboleta, a qual é susceptível de ser usada como instrumento letal de agressão, não tendo o mesmo apresentado qualquer justificação válida para a posse de tal objecto.
Parte do produto estupefaciente apreendido destinava-se ao seu consumo e outra parte à sua venda, a um número não apurado de consumidores, na localidade de S. ………….. e ……, os quais ora o contactavam telefonicamente, ora o abordavam pessoalmente.
Com efeito, naquelas circunstâncias de lugar, em dia não concretamente apurado, em Agosto de 2006, E…………., conhecido por “E1…………..” adquiriu ao arguido uma dose de cannabis, pelo valor de € 5,00.
Na mesma ocasião de tempo, F……………, conhecido por “F1………….”, adquiriu ao arguido, pelo menos numa ocasião, quantidade não concretamente apurada de cannabis, pela quantia de € 5,00/dose.
Naquele período, o arguido cedeu ainda, gratuitamente, e por diversas vezes, em número não concretamente apurado, cannabis a outros consumidores, tais como G……………., também conhecido por “G1………….”, a H…………….., a I…………. e a J……………, consumindo conjuntamente com os mesmos.
No dia 3 de Agosto de 2007, junto à barragem de Alijó, o arguido B…………. cedeu uma dose de heroína a I…………..
Encontrando-se ambos no interior do veículo, marca Subaru, de cor vermelha, da propriedade deste último, foi encontrada na posse daquele arguido, um maço de notas, no valor total de € 590,00, sendo 9 notas de € 20,00, 24 notas de € 10,00, 34 notas de € 5,00 e € 3,50 em 6 moedas de € 0,50, 1 moeda de € 0,20 e 3 moedas de € 0,10, uma navalha de cor preta, com o comprimento de lâmina de 7,5 cm, em razoável estado de conservação, avaliada em € 2,00 e um telemóvel de marca Nokia, com o IMEI 354529016128530 e dois cartões SIM com os nºs 60000131197751273 e 010110887860, respectivamente da TMN e da OPTIMUS, em razoável estado de conservação, avaliado em € 20,00.
Tal quantia apreendida era resultante do produto da venda de estupefacientes aos consumidores que ali se dirigiam, junto do arguido, afim de adquirirem o mesmo, pelo preço de € 5,00 a € 10,00 a dose.
Ainda nesse dia, foram encontrados na sua residência, designadamente, na cozinha, dentro de um móvel, duas facas, utilizadas para a preparação do produto estupefaciente em doses individuais; no bolso de um blusão, duas notas de € 5,00; no chão, dentro de um saco de plástico, três sacos recortados e dois recortes de plástico para embalar doses individuais de produto estupefaciente; no quarto, em cima do roupeiro e dentro de um frasco de vidro, duas notas de € 100,00 e, em cima da cama, um rolo de papel de alumínio, também utilizado na preparação de produto estupefaciente para consumo.
Com a venda de tais produtos estupefacientes, o arguido B………….. tencionava obter para si contrapartidas económicas, tanto mais que não tinha qualquer actividade profissional.
O arguido tinha perfeito conhecimento das características, natureza e efeitos do produto que ilicitamente detinha, bem sabendo que o cultivo, a posse, detenção e consumo de tais produtos, e a sua cedência, a qualquer título a terceiros, não lhe era legalmente permitida.
Bem sabia que a aludida faca de borboleta é uma arma proibida e que, por isso, não a podia deter consigo, em nenhuma circunstâncias.
Com as condutas supra descritas, o arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
O arguido não apresenta quaisquer antecedentes criminais; tem cumprido contratos de trabalho, em Espanha, desempenhando tarefas na agricultura. Padece de síndrome de dependência de substâncias psicoactivas, sendo imputável; apresenta um quociente de inteligência situado na zona limite e revela falta de estratégias de coping com dificuldade em fazer uma análise adequada das situações. Consome estupefacientes desde os 15 anos de idade, pela via fumada; tem o 5º ano de escolaridade e vive sozinho em casa própria.
O arguido confessou integralmente e sem reservas no âmbito do seu interrogatório, realizado ao abrigo do disposto no art. 141º do C.P.P. e perante o Juiz de Instrução Criminal e em sede de audiência de julgamento negou algumas das declarações ali prestadas, sem contudo conseguir explicar o motivo da indicada discrepância.
FACTOS NÃO PROVADOS
Com interesse para a causa não se provou que:
Ainda em data não concretamente apurada mas anterior à supra aludida, o arguido vendeu a 6 a 7 doses dessas plantas a J………….., residente em …….., ……….., consumidor de produtos estupefacientes, pela quantia de € 120,00..
Em termos de qualificação jurídica do crime de tráfico de estupefacientes e determinação das medidas das penas escreveu-se:
MOTIVAÇÃO DE DIREITO
Vem o aqui arguido acusado dos seguintes ilícitos, na forma consumada: um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art. 21º do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01 e em concurso real e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. nos artigos 3º, nºs 1 e 2, al. e), 4º, n.º1 e 86º, n.º1, al. d) da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro.
Iniciando a análise pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do Dec.-Lei nº 15/93 de 22/01. Dispõe esta norma legal “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, (...) oferecer, puser à venda, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas Tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.”.
Ora, atenta a factualidade supra descrita, dúvidas não podem restar de que o arguido conhecedor da natureza das substâncias que comprava e vendia a terceiros, ainda assim quis proceder a estas transacções, agindo de forma a disponibilizar a terceiros, mediante o pagamento de um preço, e com o objectivo de ganhar um lucro, e noutras ocasiões de forma gratuita permitindo que comparticipassem no consumo que o próprio arguido efectuava, produtos estupefacientes, designadamente, heroína e cannabis. A factualidade supra dada como assente, retrata claramente uma actividade dolosa – cfr. art. 14º do C.P. – a título de dolo directo, exercida reiteradamente ao longo de vários meses e que apenas cessou devido à intercepção da entidade policial competente que desencadeou a investigação dos autos.
Este crime de tráfico de estupefacientes, verdadeira maleita social dos tempos modernos têm vindo causar graves danos quer na saúde pública, quer na própria economia de todos os países, com diferentes intensidades, e em campos diversos, e tem merecido da comunidade internacional veemente condenação e o combate perpétuo quer ao nível da produção, quer ao nível do tráfico e mesmo do consumo, até que se consiga erradicar este tipo de actividade perniciosa que tantas vidas tem reclamado.
Merece, pois, esta actividade a condenação severa, quer por parte do legislador, que a prevê, como supra se viu, com sanções penais gravosas, quer por parte dos julgadores, a quem incumbe administrar a Justiça e demonstrar à comunidade que este tipo de ilícito merece uma resposta severa por parte do Estado de Direito, sendo um dos crimes que pelas suas consequências nefastas (na génese que está da prática de tantos outros ilícitos criminais e na degradação humana) maior alarme social acarreta.
Entende-se, contudo, que perante as quantidades acima referidas como tendo sido transaccionadas pelo arguido, bem como as que lhe foram efectivamente apreendidas, inculcam a noção de que estamos perante um agente que tinha acesso a um número restrito de consumidores e que sendo ele próprio consumidor deste tipo de produtos, não dispunha de capacidade económica para a aquisição de quantidades avultadas de produtos estupefacientes. O que é ilustrado, quer pelas suas condições de vida, quer pelas quantias monetárias que lhe foram apreendidas.
Assim, considera-se que a ilicitude da conduta do arguido deverá traduzir-se num ilícito de menor gravidade, ao que lhe é imputado do art. 21º supra referido, e deste modo entende-se ser de integrar a sua actuação na previsão legal do art. 25º do Dec.-Lei nº 15/93 de 22/01, que dispõe “Se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI.”.
Passando à determinação da pena concreta, entende-se não ser de considerar, no caso presente o regime penal especial para jovens. Na verdade, apesar da idade do arguido de 20 anos, à data da prática dos factos, considerou-se que a gravidade da conduta praticada pelo arguido e acima descrita na factualidade assente, apesar de ter merecido a integração em normativo legal de menor ilicitude, não é de modo a fazer crer que da atenuação especial da pena, possam vir a resultar vantagens para a reinserção social do mesmo, tal como exige o art. 4º do Dec.-Lei nº 401/82 de 23/09.
Neste ponto, salienta-se a circunstância de estarmos perante um consumidor de substâncias estupefacientes, com reduzidas habilitações escolares e com limitações de desenvolvimento psíquico, que importa colmatar, demonstrando a gravidade dos actos cometidos e dando uma cominação que sirva os objectivos de prevenção especial e de reinserção social que se pretendem atingir, e que não são servidos, em nosso entender, pela aplicação da atenuação especial.
Estamos, de facto, perante um jovem adulto, que se considera necessitar de acompanhamento específico, para abandonar não só o consumo de produtos tóxicos, mas também para se inserir de forma válida e saudável na sua comunidade, enveredando por um estilo de vida que o afaste deste tipo de comportamentos e daí a não aplicação do referido regime especial.
Isto posto, há que em primeiro lugar, fixar uma limite concreto que corresponda à medida da culpa, extraída dos factos assentes, tal como impõe o art. 71º do C.P., o que se considera ser de estabelecer próximo dos 1/2 do limite máximo, ou seja, em 2 anos e 8 meses de prisão.
Após se ter estabelecido o limite máximo, que a pena concreta terá de respeitar, têm-se agora em conta factores relacionados com a personalidade do arguido e as circunstâncias concretas que rodearam os factos para se determinar uma pena concreta, atendendo-se às circunstâncias previstas nas diversas alíneas do nº 2 do mencionado art. 71º do C.P.
Neste campo tiveram relevância enquanto agravantes: a intensidade do dolo, a gravidade da ilicitude, a frequência com que efectuava as referidas vendas aos consumidores, o facto de adquirir o produto estupefaciente e de o ter também cultivado e a circunstância da venda deste tipo de produtos ser a sua única fonte de subsistência; e enquanto atenuantes: a confissão parcial dos factos, a inexistência de antecedentes criminais do arguido, e as suas limitações psicológicas, bem como as suas circunstâncias de vida.
Tudo visto, julga-se adequada a fixação, de pena de 2 (dois) anos de prisão.
(…)
Perante ambas as penas parcelares supra fixadas, impõe-se que se proceda ao respectivo cúmulo jurídico, tal como determina o art. 77º do Cód. Penal, pelo que analisando-se novamente a factualidade assente, e a personalidade evidenciada pelo arguido no decurso da audiência de julgamento, considera-se ser de fixar a respectiva pena única em dois anos de prisão.
Contudo, uma vez que o arguido não apresenta quaisquer antecedentes criminais, e confessou ainda que parcialmente os factos em apreço, entende-se que a mera censura do facto e a ameaça da pena serão suficientes para cumprir de forma adequada a necessidade de reprovação do crime, bem como de prevenção geral e especial.
Assim, e tal como se determina no nº 5 do art. 50º do C.P., na sua versão actual, introduzida pela Lei nº 59/2007 de 04/09, o período de suspensão da pena será equivalente ao das penas de prisão determinadas para cada um deles.
No entanto, considera ainda o Tribunal que, uma vez que o arguido consumia produtos estupefacientes, à data da prática dos factos e não possui apoio familiar que o possa encaminhar para a desintoxicação deste consumo e para o exercício de uma actividade profissional remunerada que possibilite a sua independência económica, há que ponderar a alta probabilidade de reincidir nesta conduta, o que potencia a possibilidade de não se manter afastado da conduta ilícita cometida e sancionada na presente decisão, e por este motivo, entende-se que o mesmo deverá ser sujeito a um regime de prova, ficando a suspensão da execução da pena de prisão, sujeita ao preceituado no art. 53º do C.P. (na sua versão actualizada pelo Lei nº 59/07), o que não só é, no caso em apreço, determinante para a reintegração dos aqui arguidos na comunidade.
Deverão, pois, os serviços de reintegração social elaborar o respectivo plano, quanto ao aqui arguido, a que o mesmo se deverá sujeitar, ficando aquele obrigado a receber as visitas dos técnicos de inserção social, a manter ou a iniciar tratamento de desintoxicação, devendo os referidos serviços sociais remeter aos autos semestralmente relatório dando conta do desenvolvimento do plano supra indicado e do respectivo cumprimento pelo arguido B……………...
Por fim, e uma vez que, tal como acima se deixou exposto, se considerou que a execução da pena de prisão deverá ficar suspensa, ainda que sujeita ao regime de prova estabelecido, considera o Tribunal que inexistem já os pressupostos que determinaram a aplicação ao aqui arguido da medida de prisão preventiva.
Assim sendo e ao abrigo do preceituado no art. 212º nº 1 al. b) do Cód. de Processo Penal, determina-se a imediata revogação da mesma medida de coacção, devendo o mesmo arguido aguardar o trânsito em julgado da presente decisão, sujeito apenas a T.I.R. – cfr. art. 196º do mesmo diploma legal.
Qualificação Jurídica
Sustenta o Ministério Público que só se a actuação do arguido, apreciada como um todo, revelar uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída é que funciona o regime privilegiado do art. 25° do DL 15/93, de 22/01, porém, atendendo além do mais, à habituação e repetição, praticou um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21°, nº 1, do mesmo diploma legal.
“Quem sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”, estatui o art. 21º do Decreto-Lei 15/93 de 22.1 que tipifica e define a moldura penal para o crime de tráfico de estupefacientes.
Da matéria de facto resulta que o arguido até 4.7.07 vendeu estupefacientes (cannabis, heroína e cocaína). Para tal deslocava-se cerca de quinze vezes por mês ao Porto, Amarante e Mirandela para adquirir esses estupefacientes, por quantia nunca inferior a € 250,00 que dividia em doses individuais e vendia. Além disso, até Junho de 2006, cultivou 2 plantas de cannabis, uma das quais apreendida no dia 8 de Junho de 2006, com cerca de 76 cm de altura, com o peso líquido de 4,836 gr.
No dia 27 de Novembro de 2006 foi encontrada na posse do arguido Marco, 4,436 gr, peso líquido de cannabis e na sua residência 247,580 grs, peso líquido, de cannabis destinado ao seu consumo e à venda, por contacto telefónico ou abordagem pessoal.
Em Agosto de 2006, vários indivíduos identificados adquiriram-lhe cannabis, pela quantia de € 5,00/dose. Também cedeu, gratuitamente, e por diversas vezes, a outros consumidores, consumindo conjuntamente com os mesmos.
No dia 3 de Agosto de 2007, cedeu uma dose de heroína a outro indivíduo identificado e tinha na sua posse, um maço de notas, no valor total de € 590,00, resultante do produto da venda de estupefacientes, uma navalha e um telemóvel e dois cartões SIM. Nesse dia, na sua residência, tinha duas facas e um rolo de papel de alumínio utilizadas para a preparação do produto estupefaciente em doses individuais, três sacos recortados e dois recortes de plástico para embalar doses individuais de produto estupefaciente e € 210.
Vendia produtos estupefacientes, para obter para si contrapartidas económicas, não tendo qualquer actividade profissional.
Consequentemente, temos de assentar numa actividade estruturada, profissionalizada e reiterada de aquisição de estupefacientes – heroína, cocaína e haxixe – em zonas urbanas para revenda na área da comarca, que se prolongou por cerca de um ano, até Julho de 2007, com um movimento de 3.750 € por mês (250 € X 15 viagens), para além de, no início, o arguido ter plantado duas plantas de cannabis.
Perante tais factos não restam dúvidas de que o aludido arguido cometeu, um crime de tráfico de estupefacientes.
Importa saber se o crime cometido é aquele pelo qual foi condenado em primeira instância, por se verificar uma considerável diminuição da ilicitude do facto tendo em atenção os meios utilizados, a modalidade ou circunstâncias da acção, a qualidade e a quantidade das substâncias que permite a aplicabilidade do disposto no art. 25º do Decreto-Lei 15/93 de 22.1 ou se, como pretende o Ministério Público o arguido cometeu o crime p. e p. pelo art. 21º do mesmo diploma, pelo qual havia sido acusado.
Deve-se iniciar esta análise da constatação de que o art. 21º do Decreto-Lei 15/93 de 22.1, contém a matriz do crime de tráfico de estupefacientes, caracterizada por uma estrutura progressiva abrangendo uma variedade típica de comportamentos em que se pode desdobrar aquela actividade ilícita. Prevendo o legislador um tipo simples, outro privilegiado e outro agravado, é no primeiro que se espelha a conduta basicamente proibida enquanto elemento do tipo e se prevê o quadro abstracto de punição. Nos tipos privilegiado e qualificado, são definidos os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva, desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples.
Assim sendo, o tipo legal do art. 25º salvaguarda a necessidade de evitar que situações efectivas de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas, o que poderia acontecer se ficassem abrangidas na previsão genérica do art. 21º assim se assegurando “no possível a sintonia entre as penas pela via da justiça relativa, a qual deverá ser a face pragmática da justiça”[3].
Para que se verifique a especial diminuição da ilicitude deve-se “efectuar uma apreciação conjunta e global das circunstâncias, factores ou parâmetros referidos exemplificativamente no art. 25º do Decreto-Lei 15/93 de 22.1”[4], “para que se possa avaliar se a ilicitude do facto criminoso se encontra não só diminuída mas, como a lei impõe, consideravelmente diminuída tendo em conta, não só as circunstâncias que o preceito enumera de forma não taxativa, mas ainda outras que apontem, ou não, para aquela considerável diminuição, v.g., a qualidade e quantidade do estupefaciente, a sua perigosidade, a intenção lucrativa, a duração da actividade, o tipo de actos concretamente praticados ou a existência de estrutura organizativa”[5], após o que se terá de poder emitir “um juízo positivo sobre a ilicitude do facto que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito”[6]. Deve, designadamente, ter-se em atenção que muito embora a quantidade de estupefaciente traficado seja um elemento relevante para a aferição da imagem global dos factos, a mesma não é decisiva[7]. Bem assim, não pode olvidar-se que essa quantidade global pode ser substancialmente diferente da quantidade efectivamente apreendida.
Por outro lado, embora a lei não estabeleça directamente a gravidade relativa das drogas – não dá cobertura expressa à distinção entre drogas duras e drogas leves – do ponto vista médico e de saúde pública em geral são conhecidos os mais perniciosos efeitos das aludidas drogas duras, mormente pela habituação que provocam. Porém, tal como em Espanha onde é a jurisprudência que vem fixando as quantidades de notória importância consoante os tipos de estupefacientes[8] também em Portugal a jurisprudência[9] e, indirectamente, a lei[10] se encarregam de estabelecer a diferente gravidade dos vários tipos de droga, com a heroína e a cocaína a serem consideradas como as mais perniciosas: as que em mais elevado grau violam os valores protegidos.
No caso do arguido, que desenvolveu uma actividade de tráfico de droga, que perdurou no tempo, que revelou à-vontade na disseminação da droga em termos comerciais, de forma intencional e profissionalizada e tendo em conta que esse tráfico também abrangia a heroína e a cocaína, é patente que não se verificam circunstâncias excepcionais que diminuam, por forma acentuada, a ilicitude do facto. Nem do facto de o arguido ser, ele próprio um consumidor de substâncias estupefacientes se extraem argumentos suficientes para concluir pela acentuada diminuição da ilicitude.
Consequentemente, tal como pretende o Recorrente Ministério Público, deve enquadrar-se a actividade do arguido na prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º do Decreto-Lei 15/93 de 22.1, a que corresponde pena de 4 a 12 anos de prisão.
Medida da pena
O Recorrente pugna pela condenação do arguido numa pena de quatro anos e três meses de prisão e, cumulando-a juridicamente, nos termos do art. 77° do Código Penal, com a pena de seis meses de prisão que lhe foi imposta pela prática do crime de detenção de arma proibida, deve ser-lhe fixada a pena única de quatro anos e seis meses de prisão, a qual, nos termos do art.s 50° do Código Penal deve ser suspensa na sua execução e acompanhada do regime de prova, face ao disposto no n° 3 do art. 53° do mesmo diploma legal.
Analisada a matéria de facto assente, tem este Tribunal todos os elementos necessários à decisão.
Em primeira instância foi decidida a inaplicabilidade do regime penal especial para jovens, nos termos supra transcritos.
Nessa parte a decisão não foi impugnada e, considerando as razões apontadas que se consideram correctas, continua a ser de não aplicar ao arguido o aludido regime previsto no Decreto-Lei 401/82 de 23.9.
determinação da medida da pena
Preceitua o art. 40º do Código Penal, que “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (nº 1), sendo que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” (nº 2).
Abstractamente a pena é definida em função da culpa e da prevenção, intervindo, ainda, circunstâncias que não fazendo parte do tipo, atenuam ou agravam a responsabilidade do agente – art. 71º nºs 1 e 2 do Código Penal.
A função essencial da pena, sem embargo dos aspectos decorrentes de uma prevenção especial positiva, consiste na prevenção dos comportamentos danosos incidentes sobre bens jurídicos penalmente protegidos.
O seu limite máximo fixar-se-á, com respeito da salvaguarda da dignidade humana do condenado, em função da medida da culpa revelada, que assim a delimitará, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que social e normativamente se imponham.
O seu limite mínimo é dado pelo quantum da pena que em concreto ainda realize eficazmente essa protecção dos bens jurídicos.
Dentro destes dois limites, situar-se-á o espaço possível para resposta às necessidades da reintegração social do agente.
Como refere Claus Roxin, em consonância com os princípios basilares no nosso direito penal, “a pena não pode ultrapassar na sua duração a medida da culpabilidade mesmo que interesses de tratamento, de segurança ou de intimidação revelem como desenlace uma detenção mais prolongada.
A sensação de justiça, à qual corresponde um grande significado para a estabilização da consciência jurídico-penal, exige que ninguém possa ser castigado mais duramente do que aquilo que merece; e “merecida” é só uma pena de acordo com a culpabilidade.
Certamente a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade, mas pode não alcançá-la sempre que isso seja permitido pelo fim preventivo. Nele radica uma diferença decisiva frente à teoria da retribuição, que também limita a pena pela medida da culpabilidade, mas que reclama em todo o caso que a dita pena àquela corresponda, com independência de toda a necessidade preventiva.
A pena serve os fins de prevenção especial e geral. Limita-se na sua magnitude pela medida da culpabilidade, mas pode fixar-se abaixo deste limite em tanto quanto o achem necessário as exigências preventivas especiais e a ele não se oponham as exigências mínimas preventivas gerais”[11].
Ao definir a pena o julgador não pode deixar de procurar entender a personalidade do arguido, para melhor determinar o seu desvalor ético-jurídico e a desconformidade com a personalidade suposta pela ordem jurídica-penal, exprimindo a medida dessa desconformidade a medida da censura pessoal do agente, e, assim, o critério essencial da medida da pena.
A submoldura da prevenção geral é fortemente influenciada pela importância dos bens jurídicos a proteger, desempenhando uma função pedagógica através da qual se procura dissuadir as consequências nocivas da prática de futuros crimes e conseguir o reforço da crença colectiva na validade e eficácia das normas, em ordem à defesa da ordem jurídica penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva.
Por sua vez, a prevenção especial positiva ou de socialização responde à necessidade de readaptação social do arguido.
Nos termos do art. 71º do Código Penal, a determinação da medida da pena faz-se em função da culpa da agente e das exigências de prevenção (nº 1) atendendo em concreto às circunstâncias que depõem a favor e contra o agente e que não fazem parte do tipo (nº 2).
A ilicitude do facto é moderadamente elevada: está em causa uma actividade de tráfico de haxixe, cocaína e heroína reiterada – profissionalizada – e organizada, envolvendo deslocações e movimentando quantidades apreciáveis de dinheiro e correspondente estupefaciente (nº 2 al. a);
O dolo apresenta-se bastante intenso e na forma directa (nº 2 al. b);
Merece ainda ponderação, a idade (o arguido tinha 18 anos quando iniciou a actividade e 20 anos na data da prática dos últimos factos em apreço nestes autos), a ausência de antecedentes criminais, a situação pessoal, sendo consumidor de drogas psicologicamente afectado (nº 2 al.s c), d) e e).
Tudo visto, sopesando devidamente as circunstâncias agravantes e o relevo significativo das atenuantes, mostra-se adequada uma pena que, dentro da moldura penal, espelhe a gravidade dos factos e satisfaça as finalidades das penas. Assim, a pena deve ser fixada em quatro anos e três meses de prisão, como sustentado pelo Ministério Público.
cúmulo jurídico
Nos presentes autos, o arguido também foi condenado pela autoria material de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelos artigos 3º nºs 1 e 2 al. e), 4º nº1 e 86º nº 1 al. d) da Lei nº 5/2006 de 23/02, na pena de 6 meses de prisão. Tal crime encontra-se em relação de concurso com o crime de tráfico de estupefacientes. Importa, por isso proceder à fixação da pena única, nos termos do art. 77º do Código Penal, ponderando-se “em conjunto, os factos e a personalidade do agente” e procedendo à necessária avaliação da conduta e da personalidade do arguido. Nestes termos, mostra-se adequada a fixação da pena única em quatro anos e seis meses de prisão.
suspensão da execução da pena
As supra transcritas razões que levaram o tribunal a quo a suspender a execução da pena com regime de prova mantêm-se na íntegra.
Consequentemente a pena de quatro anos e seis meses aplicada ao arguido deve ser suspensa na sua execução por igual tempo e acompanhada de regime de prova (art.s 50º nº 5 e 53º nº 3 do Código Penal).
III – DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação em:
Conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente, em revogar na parte impugnada a decisão recorrida e, em consequência:
Condenar o arguido B…………….., como autor de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21° do Decreto-Lei 15/93 de 22.1 na pena de quatro anos e três meses de prisão;
Operar o cúmulo jurídico desta pena com a pena de seis meses de prisão em que foi condenado pela prática do crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelos artigos 3º nºs 1 e 2 al. e), 4º nº1 e 86º nº 1 al. d) da Lei nº 5/2006 de 23/02 e condená-lo na pena única de quatro anos e seis meses;
Com os fundamentos supra expostos, suspender a pena pelo período de quatro anos e seis meses, com sujeição a regime de prova, nos termos consignados no acórdão recorrido.
Sem custas.
Porto, 24 de Fevereiro de 2010
(Texto elaborado, revisto e rubricado pelo relator e assinado por este e pelo Ex.mo Adjunto)
Jorge Manuel Ortins de Simões Raposo
José Alberto Vaz Carreto
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[1] Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20.12.2006, proc. 06P3661, em www.dgsi.pt.
[2] Cfr. o Acórdão do Plenário das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça de 19.10.95, publicado no DR Iª série-A, de 28.12.95.
[3] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.3.99 publicado em “Sumários de Acórdãos” do Gabinete de Juízes Assessores do STJ, nº 29.
[4] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.4.99 publicado em “Sumários de Acórdãos” do Gabinete de Juízes Assessores do STJ, nº 30; no mesmo sentido os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 23.9.09 e de 27.5.09, nos proc.s 27/04.3GBTMC.S1 e 09P0484, em www,dgsi.pt.
[5] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.5.09, no proc. 05P0145, em www,dgsi.pt.
[6] Ainda no citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.5.09.
[7] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23.3.06, na CJXIV, T I, pg. 219.
[8] Vários autores, “Codigo Penal Comentado”, Akal, Madrid, 1990, pg.s 641 a 642.
[9] Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 26.3.98, na CJ (STJ) VI, T. 1, pg. 246 e de 23.9.09, no proc. 27/04.3GBTMC.S1, em www,dgsi.pt .
[10] Art. 9º da Portaria 94/96 de 26.3 e mapa que o integra.
[11] Derecho Penal - Parte General, Tomo I, Tradução da 2ª edição Alemã e notas por Diego-Manuel Luzón Penã, Miguel Díaz Y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Civitas), pgs. 99/101 e 103.