Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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COMPETÊNCIA MATERIAL
PROVIDÊNCIA CAUTELAR
CUMULAÇÃO
II – Em termos genéricos, os primeiros são os direitos de que os sócios são titulares independentemente da qualidade de sócios, como terceiros face à relação jurídica social. Os segundos são os que têm por pressuposto a qualidade de sócio, dividindo-se, por sua vez, em direitos gerais ou comuns e direitos especiais.
III – A cumulação de providências cautelares pressupõe requisitos de ordem material (conexão objectiva), e de natureza formal, salientando-se a unicidade da causa de pedir ou uma relação de prejudicialidade entre as causas de pedir e a verificação dos pressupostos de competência absoluta e a compatibilização das formas de processo.
Tribunal Recorrido: 1º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia (processo nº 117-A/07.0TYVNG-A)
Relator: Carlos Portela (117)
Adjuntos: Des. Joana Salinas
Des. Maria Catarina Gonçalves
Acordam nesta 3ª Secção (2ª Cível) do Tribunal da Relação do Porto
I- Relatório:
B…………… S.A, veio requerer cumulativamente contra C………….. Ldª e D………… Ldª, todos devidamente identificados nos autos, uma providência cautelar de suspensão de deliberações sociais e um procedimento cautelar não especificado, nos termos expostos no requerimento inicial, concluindo com o seguinte pedido:
a) Que seja decretada a suspensão da deliberação aprovada na Assembleia Geral da 1ª Requerida no sentido de aprovar a indigitação dos sócios E………… e F………… para os corpos sociais da 2ª requerida;
b) Que seja nomeada uma pessoa para, em substituição, do sócio E…………., representar a 1ª Requerida na Assembleia Geral da 2ª Requerida em que venham a ser eleitos os corpos sociais desta, a qual respeite, na indigitação para esses lugares o principio da proporcionalidade das participações dos sócios e o direito estatutário que a 1ª Requerida tem a essa indigitação;
c) Sem prescindir, que a 2ª Requerida não nomeie novos membros para os seus corpos sociais até que se obtenha decisão da acção principal. Para os fins do pedido efectuado na al. b) supra, a Requerente sugere a nomeação de G……….., gerente da 1ª Requerida.
Contestou a 1ª Requerida, invocando a excepção da caducidade do direito da requerente nos termos do disposto no artigo 396º nºs 1 e 3 do CPC., alegando que a providência deu entrada em Tribunal em 31.01.2007, enquanto a assembleia geral referente á deliberação impugnada data de 19.01.2007, ou seja, depois dos dez dias previstos na lei.
Também a 2ª Requerida contestou, deduzindo a excepção de incompetência material do tribunal com fundamento em que não é este o competente para conhecer da matéria, porquanto, para além do pedido de suspensão de deliberação social, estão formulados outros pedidos que não cabem na competência material deste tribunal.
Invocou ainda que foram cumuladas duas providências cautelares, uma de suspensão de deliberação social e outra não especificada, defendendo que não podem cumular-se providências quando a coligação ou cumulação ofenda as regras da competência internacional ou em razão da matéria ou da hierarquia.
Produzida a prova que as partes tiveram por mais conveniente, nomeadamente de natureza documental, foi emitida decisão que julgou procedente por provada a excepção da caducidade do direito a propor a presente providência relativamente às deliberações tomadas em 19.01.2007 e, em consequência, absolveu as Requeridas do pedido.
Tal decisão foi objecto de recurso de agravo para esta Relação, tendo sido oportunamente proferido acórdão que determinou que fosse anulada a decisão emitida, por não ter sido respeitada a ordem de conhecimento das excepções invocadas, imposta pelo artigo 288º do CPC, designadamente no que concerne à competência absoluta do tribunal para conhecer dos pedidos formulados.
Após a baixa do processo à 1ª instância, foi cumprido o superiormente ordenado e proferida decisão que julgou do seguinte modo:
1º) Julgou procedentes as excepções deduzidas pela 2ª Requerida, a de incompetência material do tribunal e a de coligação ilegal de partes e consequentemente, julgou o tribunal incompetente em razão da matéria para apreciar a providência cautelar não especificada prevista na al. c) do pedido formulado pela requerente e, como tal, ilegal a coligação de partes e cumulação de pedidos e, em consequência, absolveu a 2ª Requerida Auto Sueco da instância;
2º) Julgou procedente a excepção da caducidade do direito para a propositura da providência relativamente às deliberações de 19.01.2007, invocada pela 1ª Requerida e, em consequência absolveu as requeridas do pedido.
De tal decisão recorreu a Requerente B…………… SA.
Tal recurso foi considerado tempestivo e legal e admitido como sendo de agravo, com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo.
A Agravante alegou e a Agravada C…………… Ldª contra alegou.
O Senhor Juiz a quo sustentou a sua decisão.
Recebido o processo nesta Relação foi proferido despacho que teve o recurso por próprio, tempestivamente interposto e admitido com efeito e modo de subida adequados.
Colhidos os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do mérito do recurso, cumpre pois proferir decisão.
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II- Enquadramento de facto e de direito:
Os factos a considerar para a decisão do presente agravo, são o que já constam do relatório que antecede e que se dão aqui por reproduzidos.
Por força do disposto nas regras conjugadas dos artigos 684º, nº3 e 690º, nº1 do Código de Processo Civil (CPC) e sem prejuízo das questões que forem de conhecimento oficioso obrigatório, o objecto deste recurso está delimitado pelas conclusões vertidas pela Agravante nas suas conclusões.
E estas vão passar a ser descritas do modo seguinte:
1. O tribunal recorrido decidiu pela sua incompetência material para julgar o pedido da alínea c) da presente providência, o que viola o disposto nos artigos 78.º e 89.º, n.º1 da LOFTJ, 21.º do CSC, e bem assim nos artigos 31.º, 101.º, 102.º, 105.º, 143.º; n.º 4, 145.º, n.º4, 146.º, 150.º, n.º1, alíneas b) e c), 288.º, n.º1, alíneas a) e e), 396.º, nº 1, 470.ºn.º1, 494.º, alínea f), 660.º, n.º2 e 668.º, n.º1, alínea d) todos do Código de Processo Civil, porquanto aquela “competência se determina pelo pedido do Autor” e “em função dos termos em que a acção é proposta, determinando-se pela forma como o autor estrutura o pedido”.
2. Ora, o pedido da dita alínea c), é construído tendo por assente uma relação eminentemente societária, de que a Requerente é sócia da 1ª Requerida, e que, por seu turno, a 1ª Requerida é sócia da 2ª Requerida, representando 29% do capital social desta, tendo direito, nos termos melhor descritos no requerimento inicial, a cinco lugares na participada, aqui 2ª Requerida, e através dela pretende-se que a 2.ª Requerida não nomeie novos membros para os seus corpos sociais até que se obtenha uma decisão na acção principal, matéria da competência do Tribunal do Comércio, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 89.º da LOFTJ.
3. Acresce que o artigo 89.º, no seu nº 1, alínea c), estatui que compete aos tribunais de comércio “preparar e julgar as acções relativas ao exercício de direitos sociais”, onde se incluem as respectivas providências, como se faz para a alínea d) do mesmo normativo, sendo que a maioria da doutrina e jurisprudência entende que a expressão "direitos sociais" constante do normativo não se refere apenas às acções relativas ao exercido de direitos sociais previstas do Código do Processo Civil (cfr. Ac. RP 23.01.2003, www.dgsi.pt e Abílio Neto, in Código de Processo Civil Anotado, 16.ª Edição).
4. Importa, pois, aferir se a Requerente proclama, na alínea c) do pedido, direitos sociais. A este respeito, o artigo 21.º do Código das Sociedades Comerciais, considera como direitos principais ou essenciais, os direitos à informação e de ser nomeado para os órgãos sociais, no fundo o que a Requerente pretende salvaguardar com o presente procedimento cautelar.
5. Acresce que, o direito da Requerente de assegurar a participação nas Assembleias da 2.ª Requerida, em respeito pelo princípio da proporcionalidade e paridade constitui um direito resultante da posição que a Requerente ocupa nas sociedades, 1.ª e 2.ª Requeridas, ou seja, um direito-social, donde a competência para a preparação e julgamento da presente acção é dos Tribunais do Comércio, de acordo com o estipulado no artigo 89.º, n.º 1, al. c) da LOFTJ, no caso, do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia.
6. O Juiz “a quo” ressalva na sentença posta em crise que, ainda que o Tribunal recorrido “fosse competente, também não haveria lugar a cumulação das referidas providências cautelares”, uma vez que entende, desacertadamente, que “tal providência pressupõe a prévia aprovação de deliberação social” da 2ª Requerida.
7. Na verdade, a parte do requerimento inicial que representa um procedimento cautelar não especificado, concretizado no pedido de nomeação de uma pessoa que represente a 1ª Requerida na Assembleia-geral da 2ª Requerida, nada tem que ver com qualquer deliberação social da 2.ª Requerida que não se vislumbra por necessária, pelo que, é manifesto que inexiste cumulação ilegal de providências, e, em consequência, inexiste também incompetência material do tribunal “a quo” para decidir as providências requeridas e bem assim os pedidos nelas constantes, pelo que é inegável que a sentença recorrida é mais uma vez ilegal, por violador do disposto nos artigos 78.º e 89.º, n.º1 da LOFTJ, 21.º do CSC, e bem assim nos artigos 31.º, 101.º, 102.º, 105.º, 143.º; n.º 4, 145.º, n.º4, 146.º, 150.º, n.º1, alíneas b) e c), 288.º, n.º1, alíneas a) e e), 396.º, nº 1, 470.ºn.º1, 494.º, alínea f), 660.º, n.º2 e 668.º, n.º1, alínea d) todos do Código de Processo Civil.
8. Por outro lado, no que tange à excepção da caducidade, a Recorrente enviou a competente providência cautelar mediante telecópia, no dia 29.01.2007, às 23.49h, i.e., rigorosamente no 10.º dia após as deliberações que visa suspender, sendo que, todavia, do respectivo relatório de envio do fax, emitido às 00.15h do dia 30.01.2007, junto a fls. 63, consta do aparelho receptor do Tribunal “a quo”, a informação de que “no contesta”, i.e., não responde.
9. Em face da anomalia na recepção do fax referido, a Recorrente procedeu também ao envio da referida peça por correio electrónico, desta feita pelas 23.53 horas, constando do relatório de envio da Recorrente a informação de recepcionado (vide fls. 64).
10. No dia seguinte à prática dos actos referidos, em 30.01.2007, a Recorrente remeteu, por via postal registada, o requerimento inicial, ao qual juntou o comprovativo de envio por telecópia, e bem assim o comprovativo de envio por correio electrónico.
11. Por cautela de patrocínio, no mesmo dia, 30.01.2007, em que remeteu por via postal ao tribunal recorrido os originais enviados previamente via telefax, a Recorrente apresentou também um requerimento alegando o justo impedimento previsto no n.º4 do artigo 145.º do Código de Processo Civil.
12. Todavia, o tribunal “a quo” nunca se pronunciou sobre o referido requerimento, nem tão pouco deu relevância aos elementos de prova aí constantes, a saber: documental (cópia do relatório comprovativo do envio por telecópia e correio electrónico) e testemunhal (apresentação de duas testemunhas comprovativas por um lado, do zelo do mandatário da Recorrente na tentativa de envio do fax e, por outro lado, da improficiência do aparelho de fax do Tribunal recorrido), constituindo tal omissão de pronúncia uma causa de nulidade da sentença recorrida, nos termos previstos no artigo 668.º, n.º1, alínea d) do Código de Processo Civil (“é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar…”).
13. Por outro lado, salvo o devido e incondicional respeito, dúvidas não restam que andou mal o Juiz “a quo” ao considerar o dia 31.01.2007 como a data da propositura da providência cautelar, com o argumento de que “o que conta é a data do carimbo aposto no requerimento inicial”, incorrendo num manifesto erro de julgamento, decorrente também de uma carência de cautela e zelo na apreciação dos documentos juntos aos autos (maxime, relatório de envio por telecópia, registo postal, cuja junção ora se requer nos termos do artigo 706.º, n.º1, in fine do Código de Processo Civil).
14. Os artigos 150.º e 143.º do Código de Processo Civil permitem que os actos processuais sejam praticados “por transmissão electrónica de dados ou através de telecópia, em qualquer dia e independentemente da hora da abertura e do encerramento dos tribunais” (sublinhado nosso).
15. Em conformidade com o estabelecido no artigo 150.º, n.º2, alínea c) para a remessa através de telecópia dos articulados, requerimentos, respostas e peças referentes a quaisquer actos, o que vale como data da prática do acto processual é a da expedição.
16. Ainda que se entenda que o acto praticado pela Recorrente foi realizado fora do prazo, o que não se concede, ainda assim a providência cautelar deveria ser recebida dado que existe, efectivamente, justo impedimento, o qual foi atempadamente invocado com a prática conjunta e imediata do acto, conforme referido no requerimento de fls.61, fazendo uso do expediente previsto no artigo 146.º do Código de Processo Civil.
17. Nesse requerimento, a Recorrente alegou e demonstrou sumariamente, nos termos do referido normativo, que enviou em 29.01.2007, via telecópia o requerimento inicial da providência cautelar, cujo prazo de interposição terminava nesse dia, não tendo, contudo, o mesmo sido recebido pelo telefax do Tribunal “a quo” por este não responder, facto que lhe não era imputável, o que evidencia um justo impedimento,
18. Porém, na decisão recorrida não se teve – como se impunha – tal circunstância em consideração no julgamento da excepção da caducidade, que foi decidida ao arrepio da prova apresentada pela Recorrente no seu requerimento de justo impedimento, em clara violação do disposto no n.º4 do artigo 145.º do Código de Processo Civil.
19. Nessa medida, é imperioso que em sede de recurso se revogue a decisão ora posta em crise, substituindo-a por outra que, dando provimento ao recurso em face do exposto, julgue improcedente as excepções da incompetência material do tribunal “a quo”, da ilegalidade da coligação e, ainda, da caducidade.
Por seu turno a Agravada e apesar de não apresentar conclusões nos termos prescritos pela lei processual, acaba por defender quanto ao presente recurso, o seguinte:
1. A instauração do presente procedimento cautelar e das outras acções que têm sido movidas têm subjacente o mero propósito de "incomodar" e "perturbar o funcionamento" de uma empresa, que tem constituído uma excepção em relação à catastrófica situação em que se encontra a actividade empresarial em Portugal;
2. A presente providência não tem, assim, conforme resulta do seu conteúdo, subjacente a preservação de qualquer direito que importe acautelar e que nomeadamente se possa extinguir até à decisão da acção definitiva, mas motivações absolutamente estranhas à relação societária;
3. A invocação, ditada por razões de mera emulação pessoal, do princípio da proporcionalidade para fundamentar a pretensão, de alguém, sem nenhuma qualificação técnica ou outra que permita justificá-lo, ir ocupar um cargo no órgão de topo de uma sociedade que constitui a cúpula de um dos maiores e mais sólidos grupos económicos portugueses, não tem o menor sentido;
4. Um direito corporativo, como é o de um sócio, não é passível de ser "decomposto" ou "fraccionado" numa espécie de "sub conjunto" de direitos;
5. A Agravante confunde intencionalmente o princípio da proporcionalidade com o direito a "repartir o exercício de cargos" nas sociedades participadas, sem que nenhuma razão de interesse societário o justifique e para quem o exercício de direitos, de acordo com o princípio do maioritário, constitui sinónimo de abuso de direito.
6. Bastará ler o requerimento inicial para concluir, por mais ampla, flexível e até permissiva que seja a perspectiva do abuso de direito que não foram alegados sequer quaisquer factos donde se possa concluir que no caso, tal se verificou, já que a deliberação em crise constitui:
i) Uma mera deliberação confirmativa de deliberações anteriores que datam da constituição da agravada;
ii) A sua participada D………. tem sido um autêntico "filão" de dinheiro para a agravante e os seu sócios;
iii) A D…………. tem constituído um modelo de gestão exemplar, de que os resultados obtidos constituem a prova real;
iv) O direito societário português rege-se pelo princípio do maioritário e não pelo princípio da proporcionalidade que não se confunde com o direito dos sócios a "usufruir" dos activos das sociedades;
v) O único "prejuízo" que a requerente consegue "descobrir" para fundamentar o requisito do dano é o de que não recebe remunerações pelo exercício de cargos na administração da participada, confundindo intencionalmente a retribuição devida pela prestação de serviços no âmbito de um contrato de administração com dividendos, e não alegando, nem podendo alegar, que os gerentes da D………… não exercem os cargos com diligência e competência, conforme resulta do excepcional valor dos dividendos que a agravante e os seus sócios/accionistas têm recebido.
7. Se a agravante tivesse o direito de que se arroga, os sócios de uma sociedade gestora de participações sociais teriam o direito a serem designados para a gestão das participadas em função do valor proporcional do capital detido na sociedade "Mãe": é essa singularíssima tese que a agravante sustenta e que não tem o menor apoio nem na lei, nem nos princípios que enformam o direito societário português!!!
8. Conforme a agravada referiu no requerimento onde se pronunciou sobre o invocado justo impedimento, o requerimento de suspensão das deliberações sociais, deu apenas entrada, conjuntamente com o primeiro (requerimento a invocar o justo impedimento), no dia 31 de Janeiro de 2007, ainda que não haja qualquer dúvida que as alegações e o requerimento onde foi suscitado o incidente, tenham sido enviados para o Tribunal de Comércio, por carta registada expedida, no dia 30 de Janeiro de 2007, e que foi objecto do registo R0 7001 5638 PT efectuado às 17 horas e 38 m desse dia -documento junto com as contra alegações do primeiro dos agravos interposto.
9. A verdade, porém, é que:
A) Na cópia do relatório de emissão consta que o fax tinha apenas 17 páginas, quando no relatório se alude a 19 páginas não enviadas e o articulado, procuração, documentos e prova do pagamento da taxa de justiça totalizavam mais de 50 páginas!!!
B) Seria improvável que as cinquenta páginas fossem transmitidas até às 24 horas do dia 29 de Janeiro de 2007quando é certo que o alegado início da transmissão teria ocorrido pelas 23 horas e 49 minutos, ou seja, onze minutos antes das 24 horas.
C) No relatório não consta qualquer tentativa de envio para além da que alegadamente terá sido feita às 23 h e 49 m, o que é difícil de compreender.
D) Do documento que pretende demonstrar que houve a tentativa de enviar o articulado por e-mail decorre que o mesmo não cumpre muitos dos requisitos estabelecidos na Portaria nº. 642/2004, de 16 de Junho, para o envio poder ter valor jurídico (ausência aparente de assinatura digital electrónica, não envio através do ficheiro RTF, não identificação das partes -cfr. nº. 3 da referida Portaria).
E) Nos termos do disposto no artigo 146º do Código de Processo Civil, a invocação do justo impedimento deverá ser levada a cabo, logo que ocorra a causa impeditiva, pelo que a sua invocação deveria ter sido feita logo na manhã do dia 30 de Janeiro de 2007 por fax, por entrega do articulado em mão acompanhado do requerimento ou por email nos termos previstos na lei e não expedida, por correio registado, às 17 horas e 38 minutos desse dia -cfr. doc. agora junto.
10. Em face do que se deixou exposto, está-se em crer que não se verificam, nem foram alegados sequer factos que pudessem constituir justo impedimento: o justo impedimento não existe se não foram cumpridas as regras que a lei impunha para o regular envio da petição inicial da acção e se o mesmo não é invocado logo que ocorre a causa impeditiva: a petição inicial poderia ter sido enviada para outro Tribunal com a indicação da impossibilidade de ser enviada para o Tribunal de Comércio, o requerimento a invocar o justo impedimento poderia e deveria ser enviado por e-mail, por fax ou entregue em mão às primeiras horas do dia 30 de Janeiro de 2007 e não por correio registado às 17 horas e 38 minutos desse dia, retirando, na prática, ao Tribunal a possibilidade de averiguar o que efectivamente se passou.
11. Independentemente de todas as razões invocadas na decisão recorrida, acresce que a deliberação de eleição dos órgãos sociais da D………….., já há muito se encontra executada, não sendo inteligível que "periculum in mora" se pretende acautelar, tanto mais que a agravante e os seus sócios têm continuado a receber, anualmente, "generosos dividendos" que em muito ultrapassam o que um vulgar cidadão recebe ao longo de toda uma "vida de trabalho".
12. Em face do exposto, deve o Tribunal da Relação do Porto negar provimento ao recurso, designadamente por não terem sido alegados, nem existirem factos que consubstanciem quer a ilicitude da deliberação (abuso de direito), quer o "periculum in mora", isto, evidentemente, se, contra aquilo que se referiu, o Tribunal entender que a providência foi tempestivamente instaurada.
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Como claramente se constata, a primeira das questões que importa apreciar neste recurso, é a da competência material do Tribunal de Comércio de V.N. de Gaia para apreciar e decidir os pedidos formulados pela Requerente e ora Agravante, no seu articulado inicial e que são, como já vimos, em número de três.Não suscita quaisquer dúvidas a tese de que a competência material, aliás como qualquer outro pressuposto processual, se afere em face da natureza da relação jurídica material em litígio, tal como a apresenta o autor na demanda.
Ora como é por demais sabido, na base da competência em razão da matéria está o princípio da especialização, com o reconhecimento da vantagem de reservar para órgãos jurisdicionais diferenciados o conhecimento de certos sectores do Direito, pela vastidão e pela especificidade das normas que os integram (cf. Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, no Manual de Processo Civil, 2ª edição, a pág.207).
De acordo com o disposto no artigo 66º do CPC, na sua actual redacção, a qual refira-se, era a já adoptada no artigo 14º da Lei nº38/87 de 23.12, “são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional”.
Por outro lado, as leis de organização judiciária determinam quais as causas que, em razão da matéria, são da competência dos tribunais judiciais dotados de competência especializada (cf. artigo 67º do CPC).
O artigo 78º da Lei nº3/99 de 13 de Janeiro (LOFTJ) com as várias alterações a que foi sendo sujeito no tempo e que aqui nos dispensamos de referir em pormenor, prevê na sua alínea e) a existência de tribunais de comércio.
Mais adiante o artigo 89º do mesmo diploma legal, no seu nº1 alínea d), atribui a estes tribunais a competência para preparar e julgar as acções de suspensão e de anulação de deliberações sociais.
Mais constitui princípio geral que a competência para a tramitação de um qualquer procedimento cautelar, preliminar de uma acção, reside no tribunal de competência genérica ou especializada onde esta última deva ser instaurada.
Por isso tem vindo a ser uniformemente aceite pela doutrina e pela jurisprudência que os Tribunais de Comércio, onde existam, são materialmente competentes para conhecer do procedimento cautelar de suspensão de deliberação social mesmo que instaurado preliminarmente à acção respectiva (ver entre outros Moutinho de Almeida, em Anulação e Suspensão de Deliberações Sociais, 4ª edição, a pág.194 e 195 e o acórdão da RP de 8.03.2001, no processo 0130091, em www.dgsi.pt/jtrpt).
Assim sendo e como aliás se refere expressamente na sentença recorrida e não está sequer em causa neste recurso, é clara a competência material do Tribunal de Comércio de V.N. de Gaia para apreciar e decidir o pedido de suspensão da deliberação aprovada na Assembleia Geral da 1ª Requerida no sentido de aprovar a indigitação dos sócios E…………… e F……………. para os corpos socais da 2º Requerida.
A questão coloca-se sim no que diz respeito ao segundo dos pedidos cautelares formulados.
A posição defendida pelo Tribunal a quo, foi a tal propósito a seguinte:
“Ora, se é certo que a requerente, em relação à 1ª requerida instaura uma providência cautelar de suspensão de deliberação social, pedindo que seja decretada a suspensão da deliberação aprovada na Assembleia Geral da 1ª requerida no sentido de aprovar a indigitação dos sócios E…………. e F………….. para os corpos sociais da 2ª requerida, já em relação à 2ª requerida, propõe uma providência cautelar não especificada, concluindo com um pedido de não nomeação de novos órgãos sociais da oponente, que nada tem a ver com aquela primeira.
Portanto, a requerente vem, cumulativamente, instaurar duas providências cautelares, de suspensão de deliberação social e não especificada.
Quanto á primeira, dúvidas não restam que este tribunal é o competente em razão da matéria, mas será quanto á segunda?
Esta é a questão colocada pela 2ª requerida na sua contestação.
Com efeito, o art.89º, n.º 1, da LOFTJ refere-se às providências cautelares de suspensão de deliberação social e acções de anulação de deliberação social, pelo que, atento o n.º 3 daquele preceito, nos parece, salvo melhor opinião, que a competência deste tribunal em matéria de providência cautelares se restringe às providências supra referidas e ainda a prevista no Código da Propriedade Industrial, não tendo, por isso, competência para procedimentos cautelares comuns, e muito menos o referido no RI, que não tem a nosso ver, qualquer relação com a suspensão de deliberação social em causa, quando muito, poderia servir de fundamento a providência cautelar de suspensão de deliberação social da 2ª requerida, o que não é o caso.
Assim sendo, não sendo este tribunal competente para a providência cautelar não especificada em relação à 2ª requerida, prevista na al. c) do pedido formulado no RI e atento o disposto no art.31º e 470º do CPC, também não se podem coligar partes nem deduzir cumulativamente pedidos quando a coligação ou cumulação ofenda as regras da competência internacional ou em razão da matéria ou da hierarquia.”
Perante estes argumentos, o que importa antes do mais apurar é se face ao já citado artigo 89º da LOFTJ, o Tribunal de Comércio de V.N. de Gaia é ou não materialmente competente para preparar e julgar a providência cautelar comum a que corresponde o pedido formulado pela requerente na alínea b), que consta da parte final da sua petição inicial.
Como já vimos, tal competência é-lhe expressamente atribuída no que concerne às acções de suspensão e de anulação de deliberações sociais (cf. nº1 alínea d)), estando abrangidos nesta atribuição de competência, os respectivos incidentes e apensos (cf. nº3).
Ora o Tribunal a quo só seria materialmente competente para apreciar e decidir a providência cautelar não especificada a que diz respeito o supra aludido pedido da alínea b), se à mesma correspondesse uma acção principal enquadrável na alínea c) do mesmo artigo 89º, nº1 ou seja, uma acção relativa ao exercício de direitos sociais.
Portanto, o problema reconduz-se a determinar se estamos ou não perante uma acção respeitante ao “exercício de direitos sociais”.
Na opinião da Agravante, a competência material do Tribunal Recorrido decorre do facto do pedido formulado se poder enquadrar na previsão legal do artigo 21º do CSC, por corresponder aos chamado direito à informação e ao direito de ser nomeado para os órgãos sociais.
Como já dissemos, a competência do tribunal deve ser aferida em função da pretensão formulada e da relação jurídica descrita na petição inicial.
A verdade é que não encontramos na lei uma definição do que são “direitos sociais” e por isso se vem entendendo que a mesma é usada, em geral, no sentido de direitos dos sócios.
Como se refere no Acórdão desta RP de 19.12.2007, no processo 0756246, em www.dgsi.pt/jtrp, é por isso que a doutrina se refere aos direitos sociais ou corporativos, como “os direitos que os sócios têm como sócios da sociedade e que tendem à protecção dos seus interesses sociais” (cf. Luís Brito Correia, Direito Comercial, Sociedades Comerciais, Volume II, pág.306).
Esta temática dos direitos sociais e da sua classificação tem por outro lado, sido objecto de estudo na doutrina, e como refere Paulo Olavo Cunha, em Breve Nota sobre os Direitos dos Sócios (das sociedades de responsabilidade limitada) no âmbito do Código das Sociedades Comerciais, Novas Perspectivas do Direito Comercial, a pág. 230 e seguintes:
“A posição jurídica de cada sócio não se traduz unicamente em direitos sobre o património social; trata-se de uma situação (recheada de direitos, deveres, ónus, expectativas jurídicas) ou posição complexa (que resulta da sua participação, do regime legal do tipo de sociedade e das cláusulas que subscreveu) perante a pessoa jurídica societária.
Situando-nos nos direitos dos sócios perante a sociedade, há uma distinção fundamental a fazer, entre, de um lado, os direitos extracorporativos ou extra-sociais e, de outro, os corporativos ou sociais.
Em termos genéricos, os primeiros são os direitos de que os sócios são titulares independentemente da qualidade de sócios, como terceiros face à relação jurídica social. Os segundos são os que têm por pressuposto a qualidade de sócio. Dividem-se, por sua vez, em direitos gerais ou comuns e direitos especiais.
Na categoria dos direitos sociais, cabem efectivamente os indicados no art. 21 do Código das Sociedades Comerciais (sob a epígrafe “Direitos dos Sócios”), que se podem considerar como direitos principais ou essenciais dos sócios: direito aos lucros; direito a participar nas deliberações dos sócios; direito a informação sobre a vida da sociedade; direito de ser nomeado para os órgãos sociais.
Só que no caso concreto, a Requerente não é titular do direito de exercer cargos na 2ª Requerida, como é o de gerente, já que para as Sociedades por Quotas não existe uma solução idêntica à que a lei encontrou no artigo 390º, nº4 para as Sociedades Anónimas, o que consequentemente, impede a pretendida nomeação do indigitado G……………..
A ser assim, é pois de concluir que o pedido formulado pela Requerente na já antes aludida alínea b), da parte final do seu articulado inicial, não se integra na alínea c) do nº1 do artigo 89º da LOFTJ.
Mas como também vimos, a decisão de absolver a 2ª Requerida da instância assentou ainda na ideia de que nos autos, ocorre uma coligação ilegal de partes e uma cumulação ilegal de pedidos, as quais sendo por serem verdadeiras excepções dilatórias, impedem o Tribunal de conhecer de mérito e determinariam também por esta via, a incompetência material do Tribunal Recorrido.
Vejamos se na verdade assim acontece.
Quanto à cumulação de providências cautelares, esta é hoje implicitamente admitida no artigo 392º, nº3, parte final do Código de Processo Civil.
Isto e como refere Abrantes Geraldes, em Temas da Reforma do Processo Civil, III Volume, 2ª edição, a pág.313, representando um avanço no princípio da economia processual, porque possibilita que num mesmo procedimento cautelar possam ser solicitadas diversas providências, apesar de lhes corresponderem formas de processo diferentes.
No entanto, a legalidade de tal cumulação, impõe, que não lhes correspondam tramitações processuais manifestamente incompatíveis e que seja constatada a existência de interesse relevante na cumulação ou a sua indispensabilidade para a justa composição do litígio (artigo 31º, nº2).
Como se refere mais adiante na citada obra, a cumulação de pretensões cautelares pressupõe requisitos de ordem material (conexão objectiva), e de natureza formal, cumprindo realçar a unicidade da causa de pedir ou uma relação de prejudicialidade entre as causas de pedir e a verificação dos pressupostos de competência absoluta e a compatibilização das formas de processo.
Assim, a diversidade de formas procedimentais não afasta, por si só, a cumulação de medidas cautelares, o que apenas é rejeitado com esse fundamento, em casos de manifesta incompatibilidade de conjugação das normas aplicáveis a uma e a outra.
E como exemplo de incompatibilidade manifesta, indica a hipótese em que se cumulam providências cuja decisão deve ser necessariamente antecedida do cumprimento do princípio do contraditório, como é caso da suspensão de deliberações sociais, dos alimentos provisórios e do arbitramento de reparação provisória, respectivamente da previsão legal dos artigos 397º, 400º e 404º, nº1 do CPC, com outras em que está vedada a audição previa do requerido, como acontece no arresto e na restituição provisória da posse.
Por esta via, não seria claramente o caso da situação em apreço nos autos, já que relativamente aos dois tipos de procedimentos cautelares aqui em análise, não existe uma diversidade de regras processuais por si só, impeditivas da cumulação dos dois pedidos.
A impossibilidade de os cumular resulta antes e como já vimos, do facto da providência cautelar não especificada ou comum, não estar no caso concreto, abrangida pelas normas de atribuição de competência material dos Tribunais de Comércio e por isso deparar com o obstáculo expressamente previsto nas regras conjugadas dos artigos 31º, nº1 e 470º, nº1 ambos do CPC.
Isto porque é bem verdade que ao instaurar contra a 2ª Requerida, (D…………..), a providência cautelar comum, a Requerente alega entre o mais, o receio de que a eleição dos membros dos órgãos sociais daquela, possa vir a causar-lhe danos na sua versão “imensuráveis e irrecuperáveis”, pelo que pretende que a dita eleição não tenha lugar antes de haver decisão sobre tal matéria na acção principal a intentar.
No entanto e como se refere na decisão recorrida, se tal lhe fosse processualmente permitido, à Requerente impunha-se o recurso a uma providência cautelar de suspensão da deliberação de nomeação de novos membros para os respectivos corpos sociais, a intentar contra a D…………, no caso da mesma deliberação ter chegado a ter lugar, o que face ao alegado, nem sequer tinha ocorrido na data em que esta acção foi proposta.
Em suma, bem se decidiu quando se considerou que o pedido formulado pela Requerente na alínea c) não podia ser cumulado com os restantes e daí e desde logo a incompetência material do Tribunal a quo para o apreciar.
Isto no que concerne à cumulação de pedidos.
E quanto à referenciada coligação ilegal de partes, será esta também procedente, como se defende no despacho recorrido?...
Não sendo muito claro na forma como trata esta questão, o Tribunal de 1ª instância acaba no entanto por optar pela decisão que em nosso entender, se afigura a mais correcta.
As razões a ter em conta para apreciar e decidir da admissibilidade ou não da coligação de partes, no caso os Requeridos, são no fundo aquelas que enumeramos quando apreciamos a cumulação de pedidos.
Sabemos todos que a possibilidade de coligação de autores e/ou de réus tem a sua consagração legal no artigo 30º do CPC.
De todo o modo, valem também aqui os obstáculos à coligação, obstáculos esses consagrados no artigo 31º e aos quais já antes aludimos e que a verificarem-se, devem dar lugar á absolvição da instância nos termos do disposto nos artigos 493º, nº1 e 2 e 494º, nº1 alínea f) do CPC.
Assim sendo e sem necessidade de mais considerações, é de concluir que se mostra correcta a posição tomada pela Tribunal a quo e que foi no sentido de considerar verificada a excepção dilatória da coligação ilegal de sujeitos passivos.
Consequentemente bem se decidiu quando se absolveu da instância a 1º Requerida D…………. LDª, fazendo prosseguir os autos para apreciação dos pedidos formulados nas alíneas a) e b) e apenas contra a 2ª Requerida, C…………. Ldª.
Não merecendo censura nesta parte o despacho recorrido, cabe transferir a nossa atenção para a excepção de caducidade do direito de accionar por parte da Requerente, a qual e como já vimos, foi julgada procedente por provada.
Com relevo para a análise esta excepção, cabe referir os seguintes factos que no processo, temos como provados:
Em 31.01.2007, foi instaurada pela Requerente a presente providência cautelar, na qual pede a suspensão das deliberações da 1ª requerida de 19.01.2007, na qual esteve representada e participou na assembleia.
O prazo para propor a providência cautelar de suspensão de deliberações sociais é de 10 dias a contar da data da deliberação ou, se o requerente não tiver sido regularmente convocado, da data em que ele teve conhecimento da mesma deliberação (cf. artigo 396º, nº1 e 3 do CPC).
Como e sabido e não obstante estar previsto na lei adjectiva, o prazo do citado nº 1 do art.º 396º, é um prazo de caducidade, cujo decurso determina a extinção do direito de acção acautelar, sem prejuízo da manutenção do direito a fazer valer na acção principal (cf. Abrantes Geraldes, na obra já antes citada, agora a pág.77 do Volume IV).
Quanto ao ónus da prova, é de aplicar a regra geral do artigo 343º, nº2 do Código Civil, o que faz recair sobre a Requerida, a prova do seu decurso tanto nos casos em que tenha existido convocação regular como na situação inversa.
Isto por se entender que será mais fácil a esta provar a regularidade da convocação (faço positivo), do que ao requerente a prova da irregularidade ou falta dessa mesma convocação (facto negativo).
No caso em apreço vemos que a providência cautelar foi instaurada em 31.01.2007, pedindo-se a suspensão das deliberações de 19.01.2007.
Como antes já vimos, a lei processual estabelece como prazo para propor a providência, os 10 dias subsequentes à data da deliberação que se pretende questionar.
Sendo assim e considerando o carimbo aposto na primeira folha do requerimento inicial, verifica-se que deste consta a data de 31.01.2007.
A ter em conta esta data, a conclusão necessária a retirar é a de que nessa altura, tinham já passado os 10 dias prescritos por lei para instaurar a providência cautelar em apreço, já que no caso e porque se não questiona a regular convocação da requerente para a assembleia, não está em causa o preceituado na 2ª parte do nº3 do artigo 396º do CPC.
Só que a Agravante vem também suscitar a questão do justo impedimento que tinha invocado já aquando da instauração da providência e através de requerimento autónomo apresentado em simultâneo com o articulado inicial.
Neste e como se constata de fls.61, alega que já em 29.01.2007, dia em que terminava o prazo fixado por lei para o efeito, havia enviado para o Tribunal a quo por telefax e por correio electrónico, o requerimento inicial deste procedimento cautelar.
Mais refere e atesta com o documento junto a fls.63, que o dito telefax foi enviado pelas 23,49 horas, mas não foi recebido no telefax do Tribunal, por força da menção que consta do respectivo relatório e que é a seguinte: “no contesta”.
Refere ainda que por cautela e pelas 23,53 horas, enviou tal articulado por correio electrónico, comunicação essa que não foi também recebida em juízo, como se vê de fls.64.
Estes dois meios são idóneos para praticar o acto processual em apreço, nos termos do disposto no artigo 150º, nº1 alíneas c) e d) do CPC.
Assim sendo, considera que os factos alegados integram o conceito de justo impedimento, pelo que pretende que ao abrigo do disposto nos artigos 145º, nº4 e 146º ambos do Código de Processo Civil, seja considerado que o acto processual em questão foi praticado atempadamente.
Antes de mais e ao contrário do que defende a Agravante, não é correcta a alegação segundo a qual o Tribunal Recorrido não deu qualquer relevância ao aludido requerimento e ao alegado justo impedimento.
Isto porque como vemos de fls.794, foi então proferido despacho que ordenou à secção de processos que esclarecesse e averiguasse da situação descrita pela Requerente no supra aludido requerimento de fls.61 a 64.
Tal ordem foi cumprida através da junção aos autos do documento de fls.796, o qual corresponde ao histórico de actos processuais, praticados nestes autos.
Sobre tal questão pronunciou-se a Requerida C…………. Ldª, através do requerimento de fls.814, acabando o Tribunal por emitir decisão final na qual e como já sabemos, proferiu despacho no sentido da procedência da excepção peremptória em questão.
Isto porque teve previamente por base a circunstância de ter considerado, que o justo impedimento invocado pela Requerente e ora Agravante, não merecia ser deferido.
Será que tem razão a mesma Agravante quando agora alega que de uma forma expressa o tribunal “a quo”, não se pronunciou sobre o referido justo impedimento, nem tão pouco deu a relevância devida aos elementos por si indicados no aludido requerimento de fls.61 e 62?...
É verdade que na decisão recorrida e a propósito desta concreta questão, o tribunal se limitou a dizer o seguinte:
“Muito embora a requerente tenha vindo informar que tentou via telefax o envio do RI em 29.01., o certo é que, feitas as necessárias diligências pela secção, não resultou que tal tenha sido feito, cfr. fls. 796, pelo que, o que conta é a data do carimbo aposto no RI de 31.01.”
Importa pois apurar se o Tribunal a quo, omitiu efectivamente pronúncia sobre o justo impedimento alegado pela Agravante.
No entanto e antes do mais, consideramos relevante, tecer algumas considerações sobre o instituto em apreço.
Ora como sabemos a partir da reforma processual civil operada pelos Decretos Lei nºs 329-A/95, de 12/12 e 180/96, de 25/09, o conceito de justo impedimento, dado no CPC, alargou-se face ao consagrado na anterior redacção do mesmo Código, tornando-se agora mais flexível a sua interpretação e atenuados os respectivos pressupostos.
Na verdade, o art. 146.º-1 do CPC, na redacção vigente passou a considerar justo impedimento “o evento não imputável à parte nem aos seus representantes ou mandatários, que obste à prática atempada do acto.”
Na redacção anterior, o justo impedimento era considerado “o evento normalmente imprevisível, estranho à vontade da parte, que a impossibilite de praticar o acto, por si ou por mandatário.”
Deixou, portanto a lei de fazer qualquer exigência a respeito da normal imprevisibilidade do evento, estranho à vontade da parte, para se centrar apenas na não imputabilidade à parte nem aos seus representantes ou mandatários pela ocorrência do obstáculo que impediu a prática do acto (No mesmo sentido, Pereira Baptista, Reforma do Processo Civil, 1997- pág.54, nota 100).
Como vem sendo considerado na jurisprudência maioritária, face à nova redacção do art. 146º-1 do CPC, o instituto do justo impedimento passou a abranger não só os casos de evento normalmente impossível, estranho à vontade da parte, mas também todo e qualquer evento que obste à prática atempada do acto não imputável à parte, nem aos seus representantes ou mandatários.
Por exemplo o Acórdão do STJ de 2000.09.28, BMJ, 499º-283 refere-nos também que “para a existência de justo impedimento nos termos do n.º 1 do art. 146.º do CPC (na redacção do art. 18.º-4 do DL n.º 329-A/95, de 12/12) basta que o facto que obsta à prática do acto não seja imputável, a título de culpa, à parte ou seu mandatário.”
Aliás, como se refere no Preâmbulo do DL n.º 329-A/95, de 12/12, o conceito de justo impedimento passou a ser mais flexível, como pode ler-se na seguinte passagem:
“Flexibiliza-se a definição conceitual de “justo impedimento”, em termos de permitir a uma jurisprudência criativa uma elaboração, densificação e concretização, centradas essencialmente na ideia de culpa, que se afastem da excessiva regidificação que muitas decisões, proferidas com base na definição constante da lei em vigor, inquestionavelmente revelam.”
Como se faz constar no Acórdão desta RP de 20.04.2004, no processo 0421383, que temos vindo a seguir de muito perto e que trata de uma situação muito semelhante a esta:
“Ora, de acordo com esta filosofia, muito menos formalista que a anterior, não se pode considerar imputável à parte a não recepção no Tribunal de umas alegações de recurso, pelo facto de o fax do Tribunal dar constante sinal de interrompido, mesmo que a tentativa de envio só se tenha iniciado 20 minutos antes da hora em que o acto poderia ser praticado.
É que na verdade, em condições normais de fluxo, a transmissão/recepção acontece praticamente em tempo real, e vinte minutos são mais que suficientes para que as alegações fossem enviadas e recebidas.
Uma vez que agora o CPC deixou de exigir que o evento fosse normalmente imprevisível, só temos de equacionar se houve ou não responsabilidade por parte da agravante, seus representantes ou Mandatários na não efectivação da transmissão em tempo útil.
Estando provado que a agravante iniciou as suas diligências para as enviar ainda dentro do prazo e com uma margem de manobra suficientemente dilatada para a transmissão se poder iniciar e fazer, o facto de essa transmissão/recepção não ter sido conseguido nesse lapso de tempo, não pode imputar-se a negligência da parte, seus representantes ou mandatários - que nada poderiam fazer se porventura estivesse nessa hora o fax do Tribunal ocupado com a recepção de outros documentos ou estivesse a rede sobrecarregada, hipóteses compagináveis com o sinal de interrompido que o n.º do telefone-fax do tribunal constantemente dava entre as 23h40m e as 24h.
É que na verdade, tendo o legislador acolhido as novas tecnologias como meio de transmissão, necessariamente teve e tem de reconhecer os riscos que as mesmas ainda acarretam.
Ora, ao admitir com o DL n.º 183/2000, de 10/08, a possibilidade de as partes praticar actos através de telecópias ou por correio electrónico, fora das horas normais de serviço das secretarias judiciais, valendo como data da prática do mesmo a da sua expedição, (cfr.art. 143.º-4 do CPC, introduzido pelo citado DL), o legislador abriu a porta ao acolhimento do justo impedimento quando o acto não tenha sido possível de ser praticado por vontade estranha à da parte.
Tudo se deverá passar como se, em termos físicos, não tivesse sido possível a entrega em virtude de dentro do horário previsto para essa entrega a parte encontrasse indevidamente fechada a porta antes da hora.
Ora, havendo o legislador indicado que a recepção poderia efectuar-se, digitalmente, até às 24 horas, não pode o Mandatário ser responsabilizado se a porta estiver fechada antes dessa hora.
Bastará portanto agora que a parte demonstre ter diligenciado em enviar a telecópia ou o e-mail em condições que, consideradas normalmente, chegariam ao seu destino ainda em tempo útil, demonstrado que seja -como foi o caso - de que tal só não aconteceu por razões estranhas à vontade da parte, seus representantes ou Mandatários, essa situação não foi devido a culpa sua, para se poder considerar verificado o justo impedimento [“A culpa deve ser apreciada de acordo com o critério estabelecido no art. 487º-2 do CC., sem prejuízo do especial dever de diligência e organização que recai sobre os profissionais do foro no acompanhamento das causas”, como refere Lopes do Rego, in Comentários ao CPC, Almedina, pág. 125.
Para apreciação da culpa há por isso que ter em conta, o seguinte:
O que é normal é a recepção da telecópia acontecer praticamente em tempo real; o que não é normal é não ser recebida num espaço de tempo de 20 minutos, apesar das constantes insistências, não obstante isso também possa acontecer e aconteça por vezes. A imprevisibilidade desta ocorrência excepcional por parte do mandatário, não pode por isso ser relevante para a determinação da sua culpa, face à actual legislação, para, com base nela, se negar o “justo impedimento”. A eventual omissão de cuidados com vista a prevenir a ocorrência dessa situação excepcional, não pode por isso conduzir a uma censurabilidade da parte ou seu mandatário, a título de culpa.
Por outras palavras: essa conduta supra zelosa é inexigível, face à excepcionalidade da situação que levou à impossibilidade de transmissão naquele lapso de tempo, uma vez que corresponde à habitual normalidade que a transmissão possa ser feita e normalmente ocorra em muito menos tempo que os 20 minutos utilizados pela agravante para o tentar conseguir]. No caso em presença, a expropriante fez prova dessa exigência, demonstrando que o obstáculo à transmissão e recepção das alegações que deveria apresentar só não ocorreu por facto que lhe não era imputável.
É por isso que nos sentimos inteiramente sintonizados com a posição apresentada pelo agravante nas suas doutas alegações de recurso, e que inteiramente acolhemos. O agravo terá por isso de obter provimento.”
Perante o acabado de expor na decisão em apreço e naturalmente sem entrarmos na apreciação o mérito do acórdão citado, a verdade é que dela se tem que retirar a conclusão de que não pode deixar de se permitir à parte que invoca o justo impedimento, a prova dos factos em que o mesmo assenta.
É pois e naturalmente o caso da situação que temos em mãos e na qual o Tribunal “a quo”, não autorizou que a Requerente e agora Agravante, produzisse a prova que havia arrolado no já conhecido requerimento de fls.61 e 62, alicerçando a sua decisão sobre o justo impedimento apenas e só, na informação prestada pela secretaria e relativamente ao histórico dos actos processuais praticados nos autos.
Sendo assim e podendo a prova produzida, nomeadamente a testemunhal, assumir evidente relevância quanto ao alegado justo impedimento, ao não admitir a mesma, o Tribunal Recorrido incorreu em nulidade processual enquadrável na previsão legal do artigo 201º, nº1 parte final do CPC.
Mas para além disso e como já afirmamos, a 1ª instância ao considerar que a Agravante praticou intempestivamente o acto processual em apreço, estava concomitantemente obrigada a conhecer do justo impedimento invocado.
Em suma, impunha-se a o julgador decidir se perante as razões invocadas e ainda que fora do prazo legalmente fixado para o efeito, deveria ser admitida à parte a sua prática.
E da leitura do singelo despacho sempre em apreço, pode-se considerar que não obstante a forma sucinta como o fez, o Senhor Juiz a quo, acabou por se referir à alegada tentativa de envio do requerimento para o Tribunal, a qual considerou como não provada, ainda e como já vimos, tendo apenas e só tendo por fundamento a informação prestada pela secretaria quanto ao histórico dos actos processuais praticados.
Em suma, acabou por julgar o requerimento em que se alegou o justo impedimento intempestivo, desconsiderando no entanto, a prova oferecida pela parte.
Nesta medida, o que existe na verdade é ao contrario do alegado pela Agravante, verdadeira nulidade processual, decorrente da não realização sem fundamento, das diligências de prova requeridas, nomeadamente a pretendida audição de testemunhas.
É por outro lado manifesto, que a irregularidade cometida pode ter influência no exame ou na decisão da causa (cf. o já citado artigo 201º, nº1 do CPC).
Não assumindo esta nulidade o carácter de nulidade principal, o prazo para a sua arguição seria em princípio o que expressamente decorre do disposto no artigo 205º, nº1 do mesmo código.
No entanto, resulta em nosso entender evidente, que a omissão em apreço só se concretizou com a prolação do despacho em que o Senhor Juiz desconsiderou a prova oferecida e atendeu apenas à aludida informação prestada pela secretaria judicial.
Nestas condições, deve ser entendido que o mesmo despacho como que “cobre” a nulidade cometida, pelo que o meio próprio para a parte afectada reagir, será o recurso interposto do mesmo despacho e não a simples reclamação, meio habitualmente aceite como forma de reagir contra as nulidades (ver neste sentido Manuel de Andrade a pág.183 das Noções Elementares de Processo Civil, edição de 1979 e Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, a pág.387 da 2º edição do Manual de Processo Civil).
Consequentemente, a arguição por parte da Agravante da nulidade cometida, não pode pois deixar de se considerar tempestivamente deduzida, por ter sido apresentada em sede de alegações de recurso e deste modo suscitada dentro do prazo legalmente fixado para o efeito pelo artigo 743º, nº1 do CPC.
Por outro lado e não estando nós como não estamos, limitados ás alegações da Agravante, quanto à aplicação do direito, nada obsta a que se possa enquadrar e apreciar a nulidade em questão, nos moldes acabados de referir.
Em suma, nada impede esta Relação de proferir decisão no sentido de fazer suprir tal nulidade, o que necessariamente só poderá ter lugar no Tribunal a quo.
Isto e muito naturalmente, sem prejuízo das outras questões que foram também objecto deste recurso e que assim ficam já definitivamente julgadas.
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III- Decisão:Nestes termos e no provimento do agravo e sem prejuízo do que acima se julgou quanto às demais questões, decide-se pois anular os actos de processo posteriores a fls.823, de forma a que previamente à prolação da sentença final, seja emitido despacho a designar data para a inquirição das testemunhas arroladas para o justo impedimento, seguindo os autos e posteriormente, os seus ulteriores termos.
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Custas nesta instância e em partes iguais a cargo da Agravante e da Agravada.*
Notifique.Porto, 15 de Janeiro de 2009
Carlos Jorge Ferreira Portela
Joana Salinas Calado do Carmo Vaz
Fernando Manuel Pinto de Almeida