Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2405/08.0TJLSB.P1 |  |
VALOR COMERCIAL DA IMAGEM
DANO
II - O prejuízo em causa, o dano, a perda económica da autora é, na falta de outro valor que pudesse considerar-se mais equilibrado, a ponderação no sinalagma contratual no tempo de “prolongamento do uso da imagem da autora.
Autora/recorrente – B…
Ré/recorrida – C…, Lda.
Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:
1 – Relatório
1.1 – Histórico do processo
A autora, B… intentou, inicialmente nos Juízos Cíveis de Lisboa, a presente ação declarativa de condenação e, demandando a sociedade C…, Lda., pediu a condenação desta, além do pagamento das custas e procuradoria, no pagamento a si da quantia de 25.000,00€ (vinte e cinco mil euros) pelos danos morais e patrimoniais que lhe foram causados.
A autora, fundamentando a sua pretensão, veio alegar a celebração de um contrato de prestação de serviços que teve por objeto a cedência da sua imagem para uma campanha promocional de produtos comercializados pela ré. Esclarece que o aludido contrato foi celebrado pelo período de dois anos e caducou em 31.07.2007, mas que a ré, decorrido um ano após o termo do contrato continuou a usar a sua imagem, na promoção dos produtos, através de cartazes expostos em diversas lojas e no sítio da ré, alojado na internet. Imputa à ré a continuidade do benefício contratual, sem que a demandante tenha qualquer participação nesse resultado, embora seja uma figura pública "que granjeia enorme simpatia por parte da opinião pública". Fundamentando juridicamente a sua pretensão, refere a autora que tem interesse direto em demandar, que a ré faltou culposamente ao cumprimento do contrato, "ao não retirar de circulação, atempadamente, todo o material publicitário" e que esta, além de não ter cumprido o contrato, enriqueceu injustificadamente e violou o direito de personalidade da autora (direito à imagem), devendo ser obrigada a indemnizar, pelos danos resultantes da prática desse facto ilícito.
A ré contestou. Excecionando, arguiu a incompetência territorial do tribunal e a nulidade do processado por ineptidão da petição. Por impugnação, a demandada aceita alguns dos factos alegados e contradiz outros, acrescentando:
- Não decorre do contrato qualquer obrigação da ré em proceder, findo o mesmo, à recolha e/ou destruição de qualquer material publicitário nem qualquer direito da autora na comparticipação dos resultados da ré, nem tal alguma vez foi acordado entre ambas.
- A ré, como já alegou em outra sede – Procedimento Cautelar n.º 1462/08.3TJLSB – procedeu à remoção e eliminação, no seu sítio na Internet, de todas as fotos pertencentes à autora, as quais se limitavam (e tão só) a pertencer ao arquivo e registo histórico daquela, não tendo decorrido desse facto qualquer prejuízo, o qual também não foi alegado, e a ré, por intermédio dos seus vendedores, sempre diligencia junto dos clientes para que procedam à entrega, remoção e substituição de todo o material publicitário referente à coleção antiga pelo material associado à nova coleção, o que também sucedeu a partir do ano em que a autora deixou de ser imagem das marcas «D…» e «E…».
- A ré não tem interesse em continuar a ver publicitadas coleções antigas, mesmo que por via da associação a anteriores «imagens da marca» como foi o caso da autora, o que lhe causar(ia) prejuízo (e não lucro) decorrente da implantação das (novas) coleções no mercado.
- A ré nunca pretendeu obter dividendo e/ou lucro pela (indevida) utilização, por parte dos seus clientes, de qualquer material publicitário antigo onde se encontre aposta a imagem da autora, o qual, como referido supra, não foi sequer alegado e/ou factualmente concretizado, desconhecendo-se, em concreto, que lucros e/ou dividendos serão esses.
- Essa (indevida) utilização da imagem, a ter acontecido e a acontecer atualmente, não o foi por parte da ré e é-o à sua revelia, contra todas as suas recomendações, instruções, esforços e comportamentos já descritos e do seu total desconhecimento, não podendo ser exigido à ré mais do que todos os esforços efetivamente empreendidos no mencionado sentido.
- A ré, considerada a situação com que se vê confrontada, efetuou insistentes contactos junto dos clientes, tendo sido informada que não se encontra colocado e exposto ao público qualquer material publicitário contendo a imagem da autora e a ré não consegue controlar o seu destino, o mesmo acontecendo quanto àquele material publicitário provavelmente existente na posse de fãs da requerente ou resultante de reproduções não autorizadas.
A autora replicou. Defendeu a improcedência das exceções invocadas pela ré e, infirmando alguns dos factos da defesa, acrescentou, nomeadamente, que os danos por si alegados "derivam de uma acumulação de responsabilidades contratual e extracontratual, resultantes do mesmo facto jurídico, não acarretando duplicação da indemnização pedida."
Conhecida a exceção da incompetência territorial, declarou-se competente para prosseguir os autos o Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira.
Aqui, declarou-se improcedente a exceção da ineptidão da petição inicial.[1] Na mesma ocasião, por se entender que que a causa de pedir estava deficientemente invocada (cf. nota anterior), foi proferido despacho a conceder prazo à autora, "ao abrigo do disposto nos artigos 265º, nº 2 e 508º, nº 3 do CPC", para que corrigisse "os vícios da petição inicial em conformidade com o supra exposto"[2].
A autora, respondendo à notificação antes referida, veio dizer, em síntese:
- Os factos que consubstanciam os dividendos obtidos pela ré e os prejuízos advenientes da utilização da imagem estão patentes nos artigos 6º a 12º da PI e 19º da Resposta e o direito à imagem é um direito constitucionalmente protegido e consagrado no art. 79º nº 1 do CC; a imagem da autora foi abusivamente utilizada, entre 31 de julho de 2007 e, pelo menos, 3 de outubro de 2008; durante esse período, a ré obteve benefícios, originados naquela utilização, pois qualquer campanha publicitária tem o objetivo de maximização da venda;
- A autora não consegue quantificar esse valor, porquanto não tem acesso aos resultados da ré; além disso, a utilização da imagem teve como base um contrato com validade por dois anos, pelo valor de €40.000,00: se a ré continuou a utilizá-la durante mais um ano, poderá considerar-se metade daquele valor como base da indemnização, mas é impossível determinar se houve outros concorrentes da ré que tenham desistido de contratar com a autora;
- Deve entender-se que estamos perante uma utilização abusiva da imagem da autora e que tal viola o seu direito de personalidade; esse facto ilícito deve dar lugar à obrigação de indemnizar e, para cálculo do valor da indemnização, deve ser considerado não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter e, tratando-se de violação do direito de personalidade e de uma obrigação contratual, porque também causador de danos não patrimoniais, deve o Tribunal fixar equitativamente o montante dessa indemnização.
Em resposta a ré disse que "A autora não correspondeu ao convite; Não corrigiu os apontados vícios da sua petição inicial; não expõe quaisquer factos concretos, não descrevendo e/ou especificando qual a natureza ou montante dos relatados prejuízos e/ou lucros e dividendos".
Conclusos os autos, depois de se ter entendido que a autora não aperfeiçoou a sua petição inicial (assim não correspondendo, no entender da 1.ª instância, ao convite que lhe fora feito no despacho de que já se deu nota)[3], fixaram-se, ainda assim, os factos assentes e elaborou-se a base instrutória[4]. Teve lugar a audiência de julgamento, com inquirição de testemunhas e gravação do respetivo depoimento (fls. 144/146) e proferiu-se despacho fundamentado[5] de resposta aos pontos da base instrutória[6] (fls. (147/150).
Da fixação dos factos (resposta à base instrutória) a autora apresentou reclamação, pretendendo que o facto quesitado com o n.º 4 fosse dado como provado. A ré pronunciou-se e o tribunal considerou a mesma extemporânea, indeferindo-a. Novamente concluso o processo, foi proferida decisão final, aí se sentenciando o seguinte: "Em face do exposto, julgo a presente ação totalmente improcedente e, em consequência, absolvo a Ré “C…, Lda.” do pedido contra si formulado pela Autora B…. Custas pela Autora (artigo 446º, nºs 1 e 2 do CPC)".
1.2 – Do recurso
Inconformada com a decisão, a autora veio apelar. Esclarecendo que o recurso é interposto da sentença, "quando decide “pela total improcedência da presente ação” e dessa forma “absolver a Ré do pedido” justificando tal decisão nos factos de “mesmo que se considerasse que a utilização da imagem da Autora para além do termo do contrato celebrado com a Ré pudesse constituir um facto ilícito – o que in casu nem está demonstrado, já que não resultou provado que a Autora não a tivesse autorizado” e que “não foram demonstrados (nem alegados) quaisquer prejuízos” para a autora com a “continuação da utilização da sua imagem” por outrem sem o seu consentimento, formula as seguintes conclusões:
1 - A utilização da imagem da autora, para além da data de caducidade do contrato, foi realizada de forma abusiva e ilícita, uma vez que a autora NÃO DEU O SEU CONSENTIMENTO para que tal acontecesse, como ficou amplamente demonstrado, não só no facto de ter decidido propor a presente ação, como na produção de prova realizada em sede de Audiência de Julgamento.
2 - A autora impugna o entendimento da Exma. Sra. Juíza ao dizer que “não era exigível à ré que controlasse, a todo o instante, todo o tipo de material publicitário que as empresas suas clientes tinham exposto no interior das respetivas lojas”
3 - A contestação apresentada à “Ata de Leitura da Decisão sobre a Matéria de Facto” deveria ter sido aceite e, consequentemente, ser dado como provado o ponto 4 da Base Instrutória.
4 - Ficou provado, entre os demais factos, que a Ré agiu voluntária, ilícita e culposamente ao utilizar as fotos das campanhas publicitárias realizadas com o retrato da autora, para além do termo do contrato que as partes haviam celebrado.
5 - Não era a autora que tinha de provar que não deu autorização para a utilização da sua imagem por parte da ré para lá da data termo do contrato mas, pelo contrário, seria esta que teria de provar que a autora lhe havia dado tal autorização;
6 - O facto de a sua Imagem continuar associada a uma marca de produtos de forma abusiva e ilícita, a autora pediu que fosse determinada uma indemnização, pelos Danos Patrimoniais e Morais que lhe haviam sido causados, na ordem dos €25.000,00, valor económico que, basicamente, corresponderia à renovação do contrato por um ano, se este lhe tivesse sido proposto pela ré.
7 - Na douta sentença, a Exma. Sra. Juíza nunca se refere aos danos não patrimoniais causados pelo facto de a Imagem da autora ter sido utilizada de forma ilícita; porque se trata de uma violação a direito de personalidade, causador também de danos não patrimoniais, deve o Tribunal fixar equitativamente o montante dessa indemnização nos termos do art. 496º nº 3 do CC.
8 - A decisão em recurso tem subjacente em si a contradição de absolver a ré do pedido ao mesmo tempo que dá como provado que ela teve uma conduta ilícita e culposa, devendo esta decisão ser substituída por outra que sancione a conduta da ré.
A ré respondeu ao recurso. Nessa resposta, começa por suscitar a questão da extemporaneidade da apelação, dizendo, em suma, que a autora não cumpriu o disposto na alínea b) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 685.º-B do CPC, nomeadamente nas conclusões, não podendo beneficiar do prazo que resultaria da impugnação da matéria de facto. Depois, defende que a matéria de facto (assente, provada e não provada) não deve alterar-se e, consequentemente, a sentença recorrida deve ser mantida, porquanto elaborada com acerto e perfeita observância dos factos assentes e provados e da lei aplicável, "devendo por isso ser negado provimento ao recurso."
A 1.ª instância, depois de aguardar o prazo do contraditório, considerou que "apesar de tal não resultar das conclusões da alegação de recurso, resulta do teor global de tal alegação que a Autora/recorrente pretenderá impugnar a decisão da matéria de facto proferida (fls. 179), pelo que ao prazo geral de 30 dias para interposição do recurso acrescem 10 dias, tendo assim o recurso sido interposto dentro do prazo legal" e recebeu a apelação (Por legal, tempestivo e interposto por quem para tal tem legitimidade, admito o recurso interposto pela Autora a fls. 174 e seguintes da sentença proferida a fls. 162 e seguintes, o qual é de apelação, com subida imediata, nos próprios autos, e efeito meramente devolutivo).
Também nesta instância se considerou que nada obstava ao conhecimento da apelação da autora (o que, por ora, se diz sem prejuízo da questão prévia que se apreciará infra) e os autos correram os Vistos legais.
1.3 – Objeto do recurso:
Definido pelas conclusões da apelante, entendemos ser o seguinte o objeto do recurso:
1.3.1 – Se o facto quesitado com o n.º 4 – relativo ao (não) consentimento da autora – devia ter sido dado, ao contrário do que foi, como provado.
1.3.2 – Se a ré é obrigada a indemnizar os prejuízos sofridos pela autora (caso os tenha sofrido) e qual o montante destes.
1.3.3 – Se a 1.ª instância omitiu a pronúncia sobre a pretensão relativa aos danos morais, se estes são devidos e em que valor.
2 – Fundamentação:
2.1 – Fundamentação de facto
A 1.ª instância fixou a matéria de facto que, de seguida, se transcreve:
1 – A Autora outorgou, em 1 de agosto de 2005, um contrato de prestação de serviços com a Ré;
2 – O referido contrato teve como objeto a cedência da imagem da Autora para uma campanha promocional dos produtos das marcas “D…” e “E…”, registadas e comercializadas em nome da Ré;
3 – Tal contrato foi celebrado pelo período de 2 anos, tendo o seu início em 1 de agosto de 2005 e termo em 31 de julho de 2007;
4 – A campanha promocional consistiria, entre outras, na divulgação da imagem da Autora por “fotos para cartazes a colocar em diversas lojas”, “out doors” e “lançamento de novas coleções (catálogos)”;
5 – Por esse resultado, a Ré pagou à Autora a quantia de € 40.000,00;
6 – Decorrido um ano sobre o termo do contrato mencionado em 1., a imagem da Autora continuou a surgir relacionada com os produtos das marcas comercializadas pela Ré e referidas em 2.;
7 – Através de cartazes expostos em lojas de empresas clientes da Ré, como a loja “F…” e loja sita no “G…”;
8 – Situação que foi verificada, ainda, no sítio da Ré alojado na Internet, com a publicação da imagem da Autora associada às coleções “D… 2006” e “D… 2007”;
9 – A Autora não recebeu qualquer provento com o referido em 6. a 8.;
10 – A partir do termo do contrato mencionado em 1., a ré diligenciou junto de todos os seus clientes para que estes procedessem à entrega e substituição de todo o material publicitário referente à imagem da autora;
11 – Tendo sido informada por tais clientes que não se encontrava colocado e exposto ao público qualquer material publicitário contendo a imagem da Autora.
2.2 – Apreciação do mérito do recurso e aplicação do direito:
2.2.1 – Questão prévia: da tempestividade do recurso
Como se foi dizendo, a recorrida entende que o recurso é intempestivo, porquanto a autora beneficiou de um prazo alargado, previsto para quando ocorra impugnação da matéria de facto, e não cumpriu o ónus que tal impugnação da matéria de facto impõe. Ao não o fazer, ou ao não o fazer devidamente, a autora tinha apenas – segundo o raciocínio da ré – o prazo normal de trinta dias e não esse, acrescido de dez (artigo 685.º, n.º 1 e n.º 7 do CPC).
Ainda que a primeira instância já se tenha pronunciado no sentido da admissão do recurso, pressupondo – e mesmo afirmando – a sua tempestividade, importa, muito sucintamente, esclarecer o seguinte:
Ainda que de uma forma não totalmente clara – porquanto remetendo ou pressupondo a reclamação que fora apresentada na 1.ª instância – a autora, nas conclusões do seu recurso, expressamente invoca que o ponto 4.º da base instrutória devia ter tido uma resposta positiva, devia ter sido dado como provado, e igualmente refere que o não consentimento da autora (é esse o preciso objeto daquele concreto ponto de facto) ficou amplamente demonstrado, nomeadamente, com a prova produzida em audiência – conclusões 1, 3 e 5. Por outro lado, já no corpo das suas alegações, a autora identifica e transcreve o depoimento testemunhal que alicerça essa sua conclusão.
Assim, independentemente do que se dirá em sede da impugnação da matéria de facto, propriamente dita, entendemos que a autora impugnou de modo suficiente a matéria fixada pela 1.ª instância e essa impugnação, olhando as conclusões formuladas constitui objeto do recurso.
Por ser assim, beneficiando a autora do acréscimo legal de 10 dias ao prazo normal (de 30 dias) da apelação, o seu recurso é tempestivo.
2.2.2 – Reapreciação da matéria de facto
1.3.1 - A autora pretende que se dê como provado o facto perguntado no ponto 4.º da base instrutória, sustentando-se, além do mais, no depoimento da testemunha que sobre tal se pronunciou.
No ponto de facto em causa perguntava-se se "4) O referido em 1) a 3) não foi autorizado pela Autora?"
(sendo o seguinte "o referido em 1) a 3)":
1) Decorrido um ano sobre o termo do contrato mencionado em A), a imagem da autora continuou a surgir relacionada com os produtos das marcas comercializadas pela ré e referidas em B)?
2) Através de cartazes expostos em diversas lojas de empresas clientes da Ré, como a loja “F…” sita em H… e a loja “I…” sita no G…, S.A., em …?
3) Situação que foi verificada, ainda, no sítio da ré alojado na Internet, com a publicação da imagem da autora associada às coleções “D… 2006” e “D… 2007”?),
e tendo deposto a essa pergunta a testemunha J….
A resposta à pergunta foi negativa e, como tal, não se reflete nos factos (assentes ou provados) que foram considerados diretamente na sentença sob censura, ainda que nesta – reconheçamos – se faça referência (jurídica) a essa não prova. Dizemos mais: essa resposta é inócua à aplicação do direito e, nesse sentido, sequer nos parece adequado, útil ou necessário reapreciar o depoimento testemunhal gravado. De facto, como também alega a recorrente, a questão está na própria pergunta, antes de estar na resposta a ela.
O que queremos dizer, e nos parece relevante, é que, tendo a autora fundado a sua pretensão no uso abusivo da sua imagem e não tendo a ré (embora negando esse uso abusivo) alegado que esse uso, o uso além do tempo contratual, resultou de uma autorização da autora, o facto em causa nunca seria um facto a onerar a autora; seria, isso sim, um ónus da ré, se esta o tivesse alegado como fundamento do uso lícito da imagem da autora. Sucede que, não tendo sido assim, verdadeiramente o facto em causa, independentemente do ónus de prova, é um facto que não interessa à decisão da causa e, por isso, não tem de ser perguntado e não precisa – porque também não alegado pela ré – de ser fixado.
Por ser assim, entendemos que nada há a alterar à matéria de facto fixada e apreciaremos, mais adiante, na aplicação no direito, a questão da relevância, dada pela primeira instância, à resposta negativa ao ponto de facto n.º 4 da base instrutória.
2.2.3 – Reapreciação jurídica da decisão da 1.ª instância
Entende a autora, como decorre das suas alegações, que a decisão da 1.ª instância devia ter considerado a ação procedente. Assim, com a presente apelação, pretende que se revogue o decidido e se declare que a autora, exatamente ao contrário do que afirmou a 1.ª instância, é credora da (totalidade) da indemnização que peticiona.
É útil à apreciação desta apelação que vejamos, de modo sucinto, como se fundamentou a decisão sob censura. Depois, apreciaremos as questões colocadas pelo recurso.
Na 1.ª instância (onde, corretamente, se identificaram as questões pertinentes: "a) saber se assiste à Autora o direito a haver da Ré qualquer quantia indemnizatória e, em caso afirmativo, b) determinar o quantum indemnizatório a que a Autora tem direito pelos prejuízos que alega ter sofrido em virtude da conduta da Ré") considerou-se o seguinte:
"… foi celebrado um contrato de prestação de serviços, por meio do qual a autora cedeu a sua imagem à ré para uma campanha promocional, tendo recebido, como contrapartida, a quantia de €40.000,00. Tal contrato foi celebrado pelo período de 2 anos(…), decorrido um ano sobre o seu termo, a imagem da autora continuou a surgir relacionada com os produtos das marcas comercializadas pela ré (…) e a autora não recebeu da ré qualquer provento pela utilização da sua imagem.
Tendo em atenção a causa de pedir, a responsabilidade que eventualmente se poderá configurar é a responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, já que a conduta que a autora imputa à aqui ré não configura um incumprimento contratual “em si mesmo”, mas sim a utilização abusiva da imagem da autora após a cessação do contrato.
(…) a conduta do autor da lesão é, assim, apreciada como a de um homem médio, exigindo-se um comportamento prudente, ajuizado e diligente de uma pessoa medianamente cuidadosa e não de acordo com a diligência habitual do autor do facto ilícito, em concreto. Sendo a culpa elemento constitutivo do direito à indemnização, cabia à autora fazer a prova dela. Ora, dada a matéria de facto acima apurada (ou melhor, a falta dela), não é possível dar como verificados, no caso vertente, todos os pressupostos legais para a obrigação de indemnizar. Na verdade, mesmo que se considerasse que a utilização da imagem da autora para além do termo do contrato pudesse constituir um facto ilícito – o que “in casu” nem está demonstrado, já que não resultou provado que a autora não a tivesse autorizado (cf. resposta negativa ao facto descrito no item 4)) –, teria, ainda assim, que verificar-se uma atuação culposa por parte da ré, a existência de danos na esfera jurídica da aqui autora e a afirmação de um nexo de causalidade entre o aludido facto ilícito e tais danos.
Ora, ficou demonstrado que a partir do termo do contrato, a ré diligenciou junto de todos os seus clientes para que estes procedessem à entrega do material publicitário, tendo sido informada por tais clientes que não se encontrava colocado e exposto ao público qualquer material publicitário contendo a imagem da autora. Daqui resulta que a ré, ao diligenciar junto de todos os seus clientes para que procedessem à entrega e substituição de todo o material publicitário referente à imagem da autora, atuou de acordo com aquilo que, nas circunstâncias concretas, lhe era exigível, tanto mais que os seus mencionados clientes lhe asseveraram que não se encontrava colocado e exposto ao público qualquer material publicitário contendo a imagem da Autora; tendo, assim, agido com o cuidado a que as circunstâncias obrigavam e de que seria capaz, atuando com a diligência de um homem normal colocado na mesma situação.(…) aliás, do quadro factual não se retira que a utilização da imagem da autora para além do termo do contrato (no que diz respeito à exposição de cartazes) tenha sido feita diretamente pela ré, sabendo-se apenas que tal utilização se consubstanciou em cartazes expostos em lojas de empresas clientes da ré, como a loja “F…” e loja sita no “G…”. Ora, não era exigível à ré que controlasse, a todo o instante, todo o tipo de material publicitário que as empresas suas clientes tinham exposto no interior das respetivas lojas. Aquilo que lhe era exigível – e que a ré fez – era que, após o termo do contrato, avisasse tais empresas para que procedessem à entrega e substituição.
Já no que respeita à continuação da utilização da imagem no sítio da ré na Internet, seria de considerar que a ré agiu de forma negligente, pois que não cuidou de retirar atempadamente tal imagem do seu site. Mas, aqui chegados, sempre se imporia verificar se a autora sofreu algum dano em virtude de tal conduta (…).
Voltando ao caso, verifica-se que, a este propósito, nenhuma factualidade vem demonstrada. Como se referiu, o Tribunal havia convidado a autora a aperfeiçoar a petição, concretizando os “dividendos comerciais” alegadamente obtidos pela ré e os “prejuízos” que alegava ter sofrido com a descrita conduta daquela. A autora não acatou tal convite, sustentando que não conseguia determinar os benefícios que a autora poderá ter deixado de ganhar pelo facto de a sua imagem estar a ser utilizada abusivamente pela ré e que a indemnização deveria ser fixada equitativamente pelo tribunal. Ora, a alegação (e posterior demonstração) de factos concretos consubstanciadores dos prejuízos sofridos não se confunde com a questão da sua quantificação (…) a obrigação de indemnizar no quadro da responsabilidade civil depende da existência de danos e pressupõe, como é natural, a verificação do nexo de causalidade entre eles e o facto ilícito (…) os juízos de equidade não suprem a inexistência de factos reveladores do dano ou prejuízo reparável derivado de facto ilícito, porque o referido suprimento só ocorre em relação ao cálculo do respetivo valor em dinheiro. Por outro lado, em regra, a indemnização em dinheiro tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal e a que teria nessa data se não existissem danos (…) A regra de cálculo da indemnização em dinheiro, inspirada pelo princípio da diferença patrimonial, não dispensa, como é natural, o apuramento de factos que revelem a existência de danos ou prejuízos. Assim sendo, não tendo sido demonstrados (nem alegados) quaisquer prejuízos sofridos pela aqui autora com a continuação da utilização da sua imagem por parte da ré, sempre seria de concluir pela falta de verificação no caso vertente dos pressupostos legalmente exigíveis para a obrigação de indemnizar por parte da aqui Ré. A Autora invoca ainda o instituto do enriquecimento sem causa para fundar o seu pedido (…). A autora não concretizou os alegados “dividendos comerciais” obtidos pela ré com a utilização da imagem nem os “prejuízos” que alegava ter sofrido com tal conduta. Destarte, não é possível concluir que a ora ré tenha obtido qualquer enriquecimento[7] à custa da aqui autora e que esta tenha ficado empobrecida".
Apreciemos
1.3.2 – Se a ré é obrigada a indemnizar os prejuízos sofridos pela autora (caso os tenha sofrido) e qual o montante destes.
Como nota introdutória, permitimo-nos dizer que nem sempre a análise abstrata dos institutos jurídicos, bem feita que seja, corresponde da melhor maneira à correta perceção dos factos que a fundamentam. E se, por um lado, a sentença em crise insistiu em ver a responsabilidade civil extracontratual como uma - única e eventual – decorrência da causa de pedir alegada, o que, atenta a insistência da autora no incumprimento contratual, não sufragamos, por outro não deve esquecer-se o que está em causa, sempre que se fala em responsabilidade civil. Ora, se nem sequer é certo que quando se fala de responsabilidade e se caracteriza a mesma como extracontratual (artigos 483.º a 510.º do CC), se pode afirmar perentoriamente que ela é distinguível[8] da responsabilidade contratual (incumprimento das obrigações e mora do devedor – artigos 798.º a 812.º do CC) sempre se deve ter presente que "ambas" comungam da obrigação de indemnizar (artigos 562.º a 572.º do CC) e, acima de tudo, que o dano assume uma importância consensual e fundamental. Sofrido o dano – aqui entendido em sentido amplo – o que importa saber é se ele é imputável a alguém (o outro contraente ou um terceiro que perturbou um direito absoluto ou um interesse legalmente protegido) que possa/deva responder (responsabilizar-se) perante o lesado.
Sem embargo da nota anterior, o que nos parece fulcral é, antes de mais, verificar o que, de facto, aconteceu entre a autora e a ré, porquanto, se é certo que aquela invoca a violação de um direito de personalidade, não deixa de expressamente ligar essa invocada violação a um incumprimento do contrato.
As partes celebraram um contrato a que chamaram de prestação de serviços. E, ainda que o nome não defina o negócio, a sua própria existência formal indica que não estamos, pelo menos aquando da sua concretização, em sede de uma violação ou não violação do direito de personalidade, do direito à imagem. Dito de outro modo, assim que termina o contrato, não nasce, imediata e necessariamente, o direito à reserva da imagem, porque não pode apagar-se da realidade que as partes negociaram o seu uso, que foi comercializada a imagem da autora, através de um negócio que formalizaram. Ou seja, não estamos perante uma autora "indiferenciada" que viu a sua imagem utilizada comercialmente por uma empresa, estamos perante uma autora que (com capacidade comercial para tanto) cedeu onerosamente a sua imagem, mas que, tendo-o feito temporariamente, viu o uso da sua imagem (antes onerosamente cedida) continuar a ser aproveitado pelo outro contraente.
Esta realidade, salvo melhor saber, recoloca-nos no ponto relevante: saber se o uso prolongado da imagem da autora, feito pela ré, é uma (imediata) violação contratual do (mediato) direito à imagem, cedido, ou se é mais uma (imediata) violação daquele direito de personalidade, porque (já) não havia contrato.
Não pensamos que o resultado final fosse diverso, porque, como já se disse, "o que conta" é o dano e a imputação, mas parece-nos dogmaticamente mais correto que se afirme que o uso da imagem da autora, depois de findo o tempo da autorização negociada, é (ainda) uma violação contratual, ou seja, um incumprimento do contrato, uma atuação que consubstancia uma responsabilidade pós-contratual.
Para assim concluir, importa começar por dizer que, não obstante o nome que lhe foi dado pelas partes, o que verdadeiramente caracteriza o contrato junto aos autos é numa cedência, onerosa e temporária, da imagem da autora. Efetivamente, o contrato junto aos autos, a fls. 12/13, obrigava a autora a ceder a sua imagem (diz-se "a imagem de B…") que se materializaria numa campanha promocional das marcas (da ré) D… e E…, com diversas formas de divulgação (fotos a colocar em lojas, out door, divulgação em revistas, catálogos, autógrafos e outras maneiras que possam ser adequadas às realidades da ré). Acrescenta-se – cláusula 2.ª – que o contrato vigora de 1.08.2005 e terá a duração de dois anos, pagado a ré à autora a quantia total de 40.000,00€, em quatro prestações (cláusula 5.ª).
O contrato é claro no que a autora se obriga a ceder, a sua imagem, e é um contrato oneroso. Pode definir-se como um merchandising de direitos de personalidade, concretamente de direito à imagem, um "personality merchandising[9] ", um contrato atípico e ao qual serão aplicadas, naturalmente, as estipulações acordadas pelas partes e as regras gerais do direito obrigacional.
A possibilidade de ceder o direito de personalidade, concretamente o direito à imagem, evidencia a possibilidade do seu aproveitamento económico (Pedro Pais de Vasconcelos, Direito de Personalidade, Almedina, 2006, págs. 85/86; Maria Miguel Rocha Morais de Carvalho, Merchandising de…, cit., págs. 57/58 e Luís Couto Gonçalves, "contrato de merchandising", in Contratos de Direito de Autor e de Direito Industrial, Org. Carlos Ferreira de Almeida, Luís Couto Gonçalves, Cláudia Trabuco, Almedina, 2001, págs. 527 e ss, a págs. 535/537). Trata-se de uma cedência lícita, legalmente consentida, porquanto não se revela, minimamente, contrária aos princípios da ordem pública – artigo 81.º do CC (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, I Volume, 4.ª edição, Coimbra Editora, 1987, pág. 110 e Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, 1995, págs. 254 e ss.). Em casos como o presente, importa acentuar, é a notoriedade da contraente cedente que justifica o interesse económico da empresa que a contrata (melhor, que utiliza a sua imagem) e essa mesma notoriedade permite à cedente o aproveitamento (económico) da sua imagem.
No caso em apreço, como os autos revelam, a ré utilizou a imagem da autora para além do tempo contratado. De facto, depois de terem terminado os dois anos que eram o prazo estipulado para a cedência/utilização, a imagem da autora permaneceu em algumas lojas (clientes da ré) e indubitavelmente no sítio da internet.
A sentença em reapreciação, justificando a improcedência da pretensão indemnizatória da autora, entendeu que, em relação à permanência das imagens nas lojas, não houve culpa da ré (porque solicitou a devolução dos artefactos onde tal imagem se materializava e até lhe disseram que já não estavam expostas imagens da autora) e, quanto ao sítio da internet, embora a imagem tivesse continuado a ser usada, a autora não provou o dano. Dito de outro modo, no primeiro caso não houve culpa nem dano; no segundo caso, não houve dano; assim, num caso e no outro, não tinha que haver indemnização.
Deixando para mais adiante a questão do dano, parece-nos muito questionável que possa concluir-se, mesmo com os factos apurados (relativamente aos quais, diga-se, que a ré terá provado ter feito todas as diligências para que as lojas suas clientes retirassem a imagem da autora e "esqueceu-se" de a retirar do "seu" próprio sítio na internet) uma completa ausência de culpa da ré: foi a ré quem distribui os cartazes com a imagem da autora e só à ré a autora a cedeu, os cartazes eram propriedade da ré, e a ré, se bem vemos, responde pela ação (ou omissão) dos terceiros onde colocou a sua publicidade. Mesmo em sede de responsabilidade extracontratual a relação estabelece-se entre a detentora do bem jurídico violado e quem o violou, seja por si seja por outrem.
Com efeito, pensamos que não pode esquecer-se que estamos a falar de publicidade a duas marcas comercializadas pela ré e essa publicidade (interesse da ré e razão da aquisição do uso da imagem da autora) continua a ser publicidade às marcas da ré, esteja onde estiver a imagem; é um facto evidente que qualquer cartaz com a imagem da autora e do produto da ré faz publicidade ao produto da ré e quando está num dos seus clientes, continua a fazer publicidade ao produto, à marca que a ré comercializa. Salvo o devido respeito, pensar-se o contrário seria vir a admitir que a autora (que cedeu a imagem à ré – só à ré – para publicitar marcas da ré) teria de demandar todas as lojas onde a ré distribuiu publicidade!
A questão revela-se, no entanto, ainda mais clara, se pensarmos, como nos parece o mais correto, mesmo do ponto de vista dogmático, que estamos perante uma violação contratual.
À primeira vista não seria assim, se pensássemos que extinto o contrato, cessa qualquer responsabilidade contratual. Mas importa ver mais fundo.
No caso presente estamos perante uma cedência temporal da imagem e esta cedência concretiza-se na publicitação. O elemento temporal diz-nos que o uso da imagem só pode ser feito por dois anos e, é manifesto, quem controla esse uso (onde, quando, em que tempo) é a ré.
O contrato envolve, por isso, um dever lateral que se traduz na obrigação que, mesmo parecendo a obrigação abstrata de não uso, se concretiza na obrigação positiva de eliminar o uso.
O direito cedido concretiza-se na publicitação: quando esta adquire um caráter material de permanência, a extinção do contrato, por decurso do prazo contratado, impõe um dever de eliminação. E isto porque a cláusula do prazo (a temporalidade do negócio) é uma cláusula essencial.[10]
A responsabilidade pós-contratual abrange a inobservância de deveres laterais de conduta que, inequivocamente fundados na boa fé, se destinam, desde logo, não só à realização positiva do fim contratual, mas à proteção da pessoa e dos bens da outra parte – Carlos Alberto da Mota Pinto, Cessão da Posição Contratual, Almedina, 1982, págs. 337/346[11].
Aqui chegados, devemos concluir que a permanência pública da imagem da autora, depois do tempo contratualmente cedido, representa, da parte da recorrida, um incumprimento contratual, a violação de um dever lateral do contrato, fonte direta de responsabilidade pós-contratual e fundamento da obrigação de indemnizar.
Mesmo que assim se não considerasse, ou seja, mesmo que se seguisse outro caminho dogmático, entendemos que o comportamento ilícito da ré é também um comportamento culposo, na medida em que se deteta a imputação do facto (permanência publica da imagem) ao agente (a ré, agindo por si ou por outrem, mas sempre sendo ela a detentora do benefício da exposição da imagem).
A situação, porém, é ainda mais evidente quando se aborda o problema em sede de responsabilidade contratual: nos termos do artigo 799.º, n.º 1 do CC é ao devedor que cumpre provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua, dito de outro modo, a culpa do devedor presume-se.
Note-se, no entanto, que a questão só teria relevo para a permanência da imagem da autora em lojas que eram clientes da ré, porquanto, relativamente à sua permanência no sítio da internet, a 1.ª instância já afirmara – e bem – a culpa (negligência) da demandada e apenas afastara a pretensão indemnizatória em razão da omissão da prova de danos concretos na pessoa da autora.
Entendemos agora que a imputação do facto ilícito (incumprimento do dever lateral necessário à perfeição contratual) à ré abrange ambos os casos e, por isso, em ambos, a ré agiu culposamente, não tendo afastado a presunção prevista no artigo 799.º, n.º 1 do CC.
No mais, reafirmamos a nota que se deixou supra: irreleva por completo o facto de a autora não ter demonstrado que "não" autorizou a utilização da sua imagem, depois do tempo em que a autorizou. Nada tinha a autora que demonstrar, a tal respeito.
Dito isto, resta saber se a autora sofreu danos.
Independentemente do que é hoje chamada a "função punitiva da responsabilidade civil" (Paula Meira Lourenço, A Função Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra Editora, 2006 e Júlio Vieira Gomes, "O dano da privação do uso", in RDE, ano 12, 1986, págs. 196 e ss) pela qual se pretende sancionar o comportamento ilícito compensador, ou seja, os casos que revelam um benefício do lesante, independentemente do concreto dano do lesado, ou aqueles em que o benefício daquele é clamorosamente superior ao resultado indemnizatório decorrente da ponderação do dano concreto, pensamos que o caso presente revela elementos de facto concretos que nos não obrigam a seguir esse mecanismo punitivo.
Como se disse, a autora cedeu onerosamente a sua imagem. Cedeu-a por dois anos, contra o pagamento de 40.000,00€, divididos em quatro prestações. Se a ré tivesse cumprido integralmente o contrato (aí se incluindo o dever positivo de eliminação do uso da imagem) o pagamento daquele valor correspondia exatamente ao sinalagma acordado; no entanto – como os factos demonstram – o uso da imagem da autora prolongou-se por mais um ano. O dano da autora, salvo melhor saber, é exatamente o valor correspondente ao tempo de uso "gratuito" da sua imagem.
Repetimos: a autora cedeu onerosamente a imagem e a ré aceitou pagar um determinado preço pela cedência, durante dois anos. O que está em causa, quando pensamos no dano, não é, neste caso concreto, o resultado direto do desrespeito da imagem da autora, mas, isso sim, a perda do valor comercial que a imagem tem para a autora. Neste sentido, e ressalvando melhor saber, a autora não tinha de concretizar outros danos e igualmente não podia saber o benefício concreto que o prolongamento da sua imagem concedeu à ré: a ré pagou dois anos de uso e usou três; a autora cedeu dois anos e viu utilizarem a sua imagem durante três.
O prejuízo em causa, o dano, a perda económica da autora é, na falta de outro valor que pudesse considerar-se mais equilibrado, a ponderação no sinalagma contratual no tempo de "prolongamento" do uso da imagem da autora.
Por isso, a autora é credora da quantia de 20.000,00€ (vinte mil euros).
1.3.3 – Se a 1.ª instância omitiu a pronúncia sobre a pretensão relativa aos danos morais, se estes são devidos e em que valor.
Considera a recorrente que a 1.ª instância não se pronunciou sobre a pretensão relativa aos danos não patrimoniais e entende que estes devem ser também indemnizados.
Vejamos.
A não pronúncia da 1.ª instância, tendo efetivamente acontecido, compreende-se e é lógica, perante a decisão proferida: considerou-se que a autora não provou qualquer dano e que não havia lugar a qualquer indemnização da parte da ré.
Nesse sentido, a pronúncia sobre os danos morais ficou naturalmente prejudicada, daí não decorrendo qualquer nulidade ou sequer, nesse contexto, uma incorreta aplicação do direito. Com efeito, nos termos do artigo 660.º, n.º 2 do CPC, "o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras."
Para finalizar importa agora, depois do decidido em 1.3.2, saber se há danos morais que devam ser indemnizados.
E, salvo o devido respeito, entendemos que não. É certo que os danos não patrimoniais que mereçam a tutela do direito devem ser reparados (artigo 496.º, n.º 1 do CC), é verdade que não há razão para que a responsabilidade contratual seja alheia a essa eventual reparação (cf. Pedro Branquinho Ferreira Dias, O Dano Moral na Doutrina e na Jurisprudência, Almedina, 2001, págs. 33/37) e é certo que os direitos de personalidade têm sido um campo por excelência para a indemnização de danos não patrimoniais; no entanto, o caso presente revela contornos que, em nosso entender, afastam a pretendida indemnização.
Como se viu anteriormente, a autora cedeu onerosamente o uso da sua imagem, negociou, contratou esse uso pela ré. Não está em causa uma apropriação ilícita da imagem da autora, o que está aqui em causa é que a ré usou tempo a mais a imagem da autora, incumprindo o contrato que com esta firmara.
Ora, não resulta minimamente dos factos (e até seria incompreensível) que a autora seja contra o uso da sua imagem, porquanto a cede (cedeu) onerosamente e auferiu um provento económico com essa cedência. Como igualmente já se disse, a autora não é uma pessoa "indiferenciada" que, inopinadamente, viu a sua imagem colada a esta ou àquela marca, é uma pessoa com notoriedade que, porque tem notoriedade, recebeu um valor pela utilização promocional da sua imagem.
A autora pode ter ficado aborrecida e incomodada porque, findo o prazo do contrato, continuou a ver-se associada às marcas da ré, sem que a ré tenha consigo negociado qualquer prolongamento contratual e sem que ela, autora, tivesse recebido qualquer contrapartida económica, inerente a esse uso temporalmente excessivo.
Isso compreende-se, mas é subsumível ao dano patrimonial e por este compensado ou, se assim se não considerasse, era claramente insignificante para merecer a tutela do direito.
O que, no fundo, queremos vincar, é que o direito de personalidade comporta, no nosso ordenamento jurídico, "uma faceta que pode ser exclusivamente patrimonial", mesmo quando se não admita, ainda, e como no direito norte-americano, o chamado right of publicity (Maria Miguel Rocha Morais de Carvalho, Merchandising de…, cit., págs. 58 e 66/72) e, no caso presente, todos os danos sofridos pela autora estão indemnizados pelo pagamento da contraprestação, já acima referida. Esta parte necessariamente do pressuposto que a autora cede onerosamente a sua imagem e não vemos que outros danos – que não aqueles, patrimoniais – possam afetar a autora.
Assim, e nesta parte, improcede a apelação.
As custas são devidas, na 1.ª instância e no recurso, por ambas as partes e na medida do respectivo vencimento/decaimento
3 – Sumário:
1 – Não há que proceder à reapreciação da prova quando o único facto posto em crise no recurso não interessa à apreciação da causa.
2 – O contrato de cedência, temporária e onerosa, do uso de imagem envolve deveres laterais e nomeadamente a obrigação de, findo o prazo acordado, retirar da exposição pública a imagem da cedente.
4 – Decisão:
Por tudo quanto ficou dito, acorda-se na secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar parcialmente procedente a presente apelação, interposta pela autora B… contra a ré C…, Lda. e, mantendo os factos fixados na 1.ª instância, revogar a decisão aí proferida e substituí-la pela decisão de "condenar a ré no pagamento à autora da quantia de 20.000,00€ (vinte mil euros)."
Custas por autora e ré, em ambas as instâncias, na proporção, respectivamente, de 1/5 e 4/5.
Porto, 15.02.2012
José Eusébio dos Santos Soeiro de Almeida
Maria Adelaide de Jesus Domingos
Ana Paula Pereira Amorim
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[1]Escrevendo-se: Ora, ainda que deficientemente (conforme infra se explicitará), tal causa de pedir vem genericamente invocada nos artigos 1º a 9º e 12º a 21º da petição inicial.
Daqui decorre que a alegada utilização abusiva por parte da Ré da imagem da Autora se encontra suficientemente alegada na petição inicial, pelo que não se vislumbra a apontada falta ou ininteligibilidade da causa de pedir. De resto, da contestação apresentada pela Ré extrai-se que a mesma interpretou convenientemente a causa de pedir invocada na petição inicial, pois que se defendeu da mesma, aceitando parte dos factos alegados e impugnando motivadamente os restantes (cfr. artigos 33º e seguintes da contestação), o que sempre bastaria para julgar improcedente a exceção invocada, nessa parte – artigo 193º, nº3 do CPC. Também não se vislumbra a existência in casu de incompatibilidade entre causas de pedir e/ou pedidos, pois que a Autora, invocando a sobredita utilização abusiva da sua imagem por parte da Ré (causa de pedir), formula o correspondente pedido de condenação da Ré a pagar-lhe uma indemnização para ressarcimento dos alegados prejuízos sofridos com tal utilização.
De referir ainda, a este propósito, que a circunstância de a mesma causa de pedir poder, eventualmente e em abstrato, subsumir-se a mais do que um instituto jurídico (como é o caso da responsabilidade contratual e/ou extracontratual e do enriquecimento sem causa) não consubstancia causas de pedir incompatíveis, já que a causa de pedir “… é integrada pelo facto ou factos produtores do efeito jurídico pretendido, e não deve confundir-se com a valoração jurídica atribuída pelo autor, a qual, de todo o modo, não é vinculativa para o tribunal, devido ao princípio, consignado no artigo 664º, segundo o qual o tribunal conhece oficiosamente do direito aplicável.”, sendo que “… o preenchimento da causa de pedir, independentemente da qualificação jurídica apresentada, supõe a alegação dos factos essenciais que se inserem na previsão abstrata da norma ou normas jurídicas definidoras do direito cuja tutela jurisdicional se busca através do processo civil".
[29 Tendo-se escrito o seguinte: "Alega a Autora no artigo 15º da petição que a Ré vem obtendo dividendos pela utilização continuada da imagem da Autora na divulgação dos produtos. Não alega, porém, factos concretos em que consubstanciem os alegados dividendos nem os concretos montantes deles. Alega também que os potenciais clientes da Ré, ao saberem da utilização que está a ser feita da imagem da Autora, nem sequer a chegam a considerar como uma opção publicitária (cfr. artigos 18º e 19º da petição inicial). Ora, não indica a Autora quais os concretos clientes da Ré que poderiam estar interessados em utilizar a imagem da Autora, nem quaisquer factos concretos em que se traduzam os prejuízos daí advenientes para a aqui Autora. Também não alega quaisquer factos concretos em que se consubstancie a invocada “lesão grave ao seu direito de imagem” (20º da P.I.), nem explicita os concretos prejuízos sofridos para concluir pela peticionada indemnização".
[3] Tendo-se escrito: "…veio a Autora apresentar o requerimento de fls. 122 a 124, sustentando que na petição inicial se encontram suficientemente concretizados os factos alegados tendentes à procedência do seu pedido, não tendo assim correspondido ao convite que lhe foi feito. Conforme observa Abrantes Geraldes, as consequências da falta de acatamento do convite ao aperfeiçoamento da matéria de facto devem ser observadas no despacho saneador (se as falhas permitirem uma pronúncia antecipada quanto à questão de mérito), na base instrutória (condicionando a seleção aos factos alegados) ou apenas na decisão final (refletindo na decisão as consequências derivadas das falhas insupridas) ".
[4] "1) Decorrido um ano sobre o termo do contrato mencionado em A), a imagem da Autora continuou a surgir relacionada com os produtos das marcas comercializadas pela Ré e referidas em B)? 2) Através de cartazes expostos em diversas lojas de empresas clientes da Ré, como a loja “F…” sita em H… e a loja “I…” sita no G…, S.A., em …? 3) Situação que foi verificada, ainda, no sítio da Ré alojado na Internet, com a publicação da imagem da Autora associada às coleções “D… 2006” e “D… 2007”? 4) O referido em 1) a 3) não foi autorizado pela Autora? 5) Nem a mesma daí recebeu qualquer provento? 6) A partir do termo do contrato mencionado em A), a Ré diligenciou junto de todos os seus clientes para que estes procedessem à entrega e substituição de todo o material publicitário referente à imagem da Autora? 7) Tendo sido informada por tais clientes que não se encontrava colocado e exposto ao público qualquer material publicitário contendo a imagem da Autora?
[5] Em síntese: "(…) no que concerne aos artigos 1º, 2º e 3º, atendeu o Tribunal aos documentos juntos, onde é visível a imagem da Autora (…) e divulgada no site da Ré na Internet, já após julho de 2007. Em conjugação com tais elementos, considerou os depoimentos de J…, amiga da Autora e sua colaboradora; K…, gerente da loja “F…” e L…, a qual exerce as funções de escriturária na Ré. A testemunha J… referiu que viu a imagem da Autora associada às marcas da Ré em lojas do “G…”, bem como constatou que aparecia no site da Ré, já depois de ter terminado o contrato. Por sua vez, a testemunha K… confirmou que em 2008 ainda permanecia no interior da loja “F…”, sita no …, um cartaz com a imagem da Autora. Por último, a testemunha L… mencionou que a imagem da Autora continuou a aparecer no site da Internet da sociedade Ré, embora como historial da empresa. No que respeita ao facto vertido no artigo 5º, valorou o depoimento da testemunha J…, que mencionou que em 2008 a Autora não recebeu da Ré qualquer valor a título de publicidade. Quanto aos factos descritos nos artigos 6º e 7º, baseou-se o Tribunal na conjugação dos depoimentos das testemunhas L…, M…, o qual exerce as funções de vendedor na Ré (na zona da grande Lisboa) e N…, a exercer igualmente funções de vendedor (na zona do norte e centro do País). As testemunhas foram coincidentes e categóricas em afirmar que, no final do contrato, a Ré enviou uma circular a todas as suas clientes, para que recolhessem o material publicitário contendo a imagem da Autora. Mais referiram que, para além de tal circular, a Ré contactou telefonicamente com os responsáveis de cada loja para que daí retirassem todo o material com a imagem da Autora, pois iria iniciar a campanha publicitária da sua nova coleção. Explicaram ainda que este procedimento é o habitual (…). Relativamente ao facto considerado NÃO PROVADO, estribou-se na circunstância de sobre o mesmo não ter sido produzida prova bastante, capaz de convencer o Tribunal. Efetivamente, a única testemunha – J… – não demonstrou qualquer conhecimento pessoal e direto e minimamente fundamentado e seguro sobre tal matéria. Na verdade, mencionou que a Autora não terá dado autorização para que a sua imagem continuasse a ser utilizada a partir de 2007. Porém, nada soube adiantar, de relevante, acerca do teor do contrato celebrado entre as partes, nem sobre as negociações que o antecederam. É certo que do contrato resulta que tinha a duração de 2 anos. Todavia, não resulta a expressa proibição da Ré em utilizar a imagem da Autora para além daquele período. Tal matéria não ficou, assim, esclarecida, sendo certo que nenhuma das restantes testemunhas ouvidas lhe fez alusão e inexistem nos autos elementos documentais suscetíveis, por si só, de a demonstrarem".
[6] "- Artigo 1º: Provado; - Artigo 2º: Provado apenas que através de cartazes expostos em lojas de empresas clientes da Ré, como a loja “F…” e loja sita no “G…”; - Artigo 3º: Provado; - Artigo 4º: Não provado; - Artigo 5º: Provado; - Artigo 6º: Provado; - Artigo 7º: Provado".
[7] Sublinhados nossos.
[8] Pela generalidade dos autores ainda o é, mas vem sendo assumida dogmaticamente como disciplina autónoma, e abrangendo as duas realidades – Cf. Manuel Carneiro da Frada, Direito Civil Responsabilidade Civil – O método do caso, Almedina, 2010 (reimpressão), págs. 37 e ss. Sobre a “tese da unidade” das duas responsabilidades, António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, II, Tomo III, Almedina, 2010, págs. 387 e ss.
[9] Maria Miguel Rocha Morais de Carvalho, Merchandising de Marcas, Almedina, 2003, pág. 14.
[10] Não o fosse e estaríamos, então, perante um negócio não extinto ao qual faltava, ainda assim, a contraprestação sinalagmática da ré, havendo que considerar (parece-nos que com o mesmo resultado final), por interpretação da vontade omitida e convalidação do negócio, a omissão do pagamento correspondente ao tempo em que o contrato foi prolongado.
[11] Cf. Nuno Manuel Pinto de Oliveira, Estudos Sobre o Não Cumprimento das Obrigações, 2.ª edição, Almedina, 2009, pág. 135.
Texto escrito conforme o Acordo Ortográfico - convertido pelo Lince.