Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CAUSA DE RECUSA DA EXECUÇÃO DO MDE
II - No caso da alínea c), a garantia consiste na assunção por parte do Estado de emissão do compromisso de que devolverá, depois de ser ouvida, a pessoa procurada ao Estado de execução, para nele cumprir a pena ou medida de segurança privativas da liberdade a que seja condenada naquele, se o último sujeitar a decisão de entrega a essa condição.
III - Tal garantia tem de ser prestada antes da decisão de entrega, pois não assumindo o Estado de emissão esse compromisso, o Estado de execução, se condicionar a decisão de entrega à devolução da pessoa, para aqui cumprir a pena ou medida de segurança privativas da liberdade a que seja eventualmente condenada, não tem a garantia de que a condição será cumprida.
IV - A consequência da não prestação da garantia é a não prolação de decisão de entrega.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
O MP junto deste tribunal, em execução de mandado de detenção europeu, requereu a entrega às autoridades judiciárias italianas da cidadã portuguesa B……… para efeito de procedimento criminal por crimes previstos no CP italiano correspondentes aos crimes de burla qualificada, p. e p. pelo artº 218º, nº 2, alínea a), e falsificação de documento, p. e p. pelo artº 256º, nºs 1, alínea a), e 3, do CP português.
Procedeu-se ao interrogatório da requerida, apresentada sob detenção, tendo-lhe sido aplicadas, para além do termo de identidade e residência, anteriormente prestado, as medidas de coacção de apresentação periódica e obrigação de não se ausentar para o estrangeiro.
Foram solicitadas ao Estado de emissão informações complementares sobre elementos referidos no artº 3º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto.
Juntas aos autos essas informações e notificado o seu conteúdo à requerida, esta deduziu oposição nos seguintes termos:
-O Estado da emissão do mandado de detenção europeu pretende a entrega da requerida com vista a assegurar a sua prisão preventiva, já aplicada sem prévia audição, quando o MDE só pode ser emitido para efeitos de procedimento criminal ou para cumprimento de uma pena ou medida de segurança privativas da liberdade.
-A ser cumprido o MDE, a requerida só podia ser sujeita a procedimento criminal pelo crime p. e p. pelo artº 416º do CP italiano, na medida em que é o único ilícito referido nos formulários devidamente traduzidos que justificaram a detenção da requerida e no requerimento do senhor procurador-geral-adjunto que abriu este processo.
-A dar crédito à documentação posteriormente junta aos autos, a norma que poderia tipificar e punir a actuação da requerida foi introduzida pela Lei nº 146, de 16/03/2006, que não entrou em vigor antes de finais de Março de 2006.
-Ora, a entidade emitente ignora o momento em que terão terminado os pretensos factos ilícitos, falando em Março/Abril de 2006.
-Por isso, a execução do MDE violaria os princípios da presunção de inocência, in dubio pro reo e da não retroactividade da lei penal.
-Além disso, ocorre a causa de recusa da execução do MDE prevista na alínea h), ponto i), do artº 12º da Lei nº 65/2003, pois parte dos factos que lhe são imputados ocorreram em território nacional.
-Não foi dada pelo Estado da emissão a garantia prevista no artº 13º, alínea c), do referido diploma legal.
-A entender-se que inexiste causa de recusa, o que deveria fazer era proceder à audição da requerida sem necessidade de entrega às autoridades italianas, nos termos previstos no artº 18º, nº 1, alínea a), da Decisão-Quadro do Conselho, de 13/07/2003, visto ser cidadã portuguesa e ter aqui a sua residência.
-A instauração do procedimento criminal pelos pretensos factos poderia ter lugar em Portugal.
Notificado da oposição, o MP pronunciou-se pela sua improcedência.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Fundamentação:
Começa a requerida por dizer que o Estado da emissão do mandado de detenção europeu pretende a entrega da requerida com vista a assegurar a sua prisão preventiva, quando o MDE só pode ser emitido para efeitos de procedimento criminal ou para cumprimento de uma pena ou medida de segurança privativas da liberdade.
Não tem razão.
Se existe um processo criminal a correr termos no Tribunal de Pádua, em Itália, na fase de investigação contra a requerida (a fls. 48 informa-se que esta «é submetida a investigações») e foi no âmbito desse processo que se emitiu o MDE, a entrega é evidentemente para efeitos de procedimento criminal. Isso mesmo é afirmado desde logo no instrumento traduzido a fls. 13-15: «Foi emitido um Mandado de Detenção Europeu, por uma ofensa punível, de acordo com o MDE (e, I), para efeitos da condução de prossecução criminal».
Percebe-se, assim, que se pretende a entrega da requerida para o efeito de procedimento criminal.
É certo que a fls. 46 se diz que a decisão que fundamenta o MDE é um despacho que «dispõe a medida da detenção cautelar no cárcere». Mas isso não significa que o MDE tenha como finalidade a execução dessa medida. A indicação prestada quer dizer simplesmente que no âmbito do procedimento instaurado contra a requerida foi já decidido aplicar-lhe essa medida, que não é um fim em si mesma, mas apenas um meio de acautelar certos interesses envolvidos no procedimento.
E o facto de essa medida haver sido aplicada sem audição prévia da requerida não viola o artº 28º, nº 1, da Constituição, onde se prevê o interrogatório do arguido em acto seguido a detenção, situação diversa da configurada no processo. E admite-se nessa norma constitucional a detenção do arguido antes de ser interrogado por um juiz. Ora, no caso, para além da referida medida cautelar haver sido aplicada por um juiz, em circunstâncias que tornavam impossível a sua audição prévia, a autoridade judiciária da emissão dá a garantia de que a requerida será interrogada por um juiz, no prazo máximo de 5 dias após a sua entrega às autoridades italianas, sendo então reavaliada a situação. Nada, pois, de substancialmente diferente do que se prevê no nosso ordenamento jurídico.
Diz depois a requerida que
-só pode ser sujeita a procedimento criminal pelo crime p. e p. pelo artº 416º do CP italiano, na medida em que é o único ilícito referido nos formulários devidamente traduzidos que justificaram a detenção da requerida e no requerimento do senhor procurador-geral-adjunto que abriu este processo;
-a dar crédito à documentação posteriormente junta aos autos, a norma que poderia tipificar e punir a actuação da requerida foi introduzida pela Lei nº 146, de 16/03/2006, que não entrou em vigor antes de finais de Março de 2006;
-ora, a entidade emitente ignora o momento em que terão terminado os pretensos factos ilícitos, falando em Março/Abril de 2006;
-por isso, a execução do MDE violaria os princípios da presunção de inocência, in dubio pro reo e da não retroactividade da lei penal.
É verdade que as peças inicialmente apresentadas referiam apenas o crime de «participação em conspiração criminal com vista ao cometimento de crimes de fraude e falsificação» p. e p. pelo artº 416º do CP. Mas, por se haver entendido que as informações aí fornecidas eram insuficientes, foram solicitadas à autoridade da emissão informações complementares. Nestas já se referem vários outros crimes. Porém, não se descrevem factos novos. A factualidade aí descrita mais não é que o desenvolvimento da indicada nas peças iniciais (fls. 14), que era simplesmente uma súmula, por isso considerada insuficiente. O que há de novo é, assim, apenas a qualificação jurídica.
A circunstância de a factualidade assim desenvolvida não estar nos autos na altura em que a requerida foi interrogada não seria motivo para negar a entrega ou para estabelecer qualquer limitação, que nem se vê como estabelecê-la, em face da incidibilidade dos factos. Essa circunstância poderia simplesmente justificar nova audição. Mas, no caso, essa nova audição não tem razão de ser, na medida em que a requerida foi notificada da junção das informações complementares e pôde por isso pronunciar-se sobre o seu conteúdo na oposição que deduziu.
E não se pode dizer que se está perante a aplicação retroactiva de lei penal.
Certo que vem afirmado no MDE que os factos em que a requerida teria participado ocorreram em Março/Abril de 2006 e que relativamente ao crime do artº 416º do CP italiano se faz menção à Lei nº 146 de 16 de Março de 2006, sem se esclarecer qual o alcance desta última lei, designadamente se tem relevância a nível de punibilidade dos factos. Mas no MDE informa-se inequivocamente que os factos imputados à requerida são previstos e punidos pelo artº 416º do CP italiano, sendo que «o mecanismo do mandado de detenção europeu é baseado num elevado grau de confiança entre os Estados-Membros», como se lê no nº 12 dos considerandos com que abre a Decisão-Quadro do Conselho relativa ao mandado de detenção europeu, e este é executado com base «no princípio do reconhecimento mútuo», como se estabelece no artº 1º, nº 2, do mesmo diploma e no artº 1º, nº 2, da Lei nº 65/2003. Há, assim, que ter como boa a informação sobre a punibilidade dos factos alegadamente cometidos pela requerida.
Em terceiro lugar invoca a requerida a causa de recusa da execução do MDE prevista na alínea h), ponto i), do artº 12º da Lei nº 65/2003, dizendo que parte dos factos que lhe são imputados ocorreram em território nacional.
Mas essa é informação que não consta do MDE. Em lado algum deste encontra a requerida fundamento para essa alegação. Diz-se que a requerida desenvolveu pelo menos parte da actividade que lhe é atribuída no estrangeiro, mas não que o tenha feito em território nacional. Como países de actuação da associação criminosa pretensamente constituída indicam-se Itália, Alemanha, Inglaterra e Suíça.
Em quarto lugar alega a requerida que não foi dada pelo Estado da emissão a garantia prevista no artº 13º, alínea c), do referido diploma legal.
Vejamos.
Diz-se nesse artº 13º:
A execução do mandado de detenção europeu só terá lugar se o Estado membro de emissão prestar uma das seguintes garantias:
a) Quando o mandado de detenção europeu tiver sido emitido para efeitos de cumprimento de pena (...);
b) Quando a infracção que motiva a emissão do mandado de detenção europeu for punível com pena ou medida de segurança privativas da liberdade com carácter perpétuo (...)
c) Quando a pessoa procurada para efeitos de procedimento penal for nacional ou residente no Estado membro de execução, a decisão de entrega pode ficar sujeita à condição de que a pessoa procurada, após ter sido ouvida, seja devolvida ao Estado membro de execução para nele cumprir a pena ou medida de segurança privativas da liberdade a que foi condenada no Estado membro de emissão.
Na resposta à oposição, o magistrado do MP defende que a garantia da alínea c) «não é exigível, a não ser para detenção e entrega para cumprimento de pena (ou medida de segurança privativa da liberdade)» e que a garantia «está formulada, essencialmente, para os casos de detenção para cumprimento de pena ou de medida de segurança». Mas a norma refere-se expressamente à entrega «para efeitos de procedimento penal» e tem em vista claramente uma situação anterior à condenação.
É, pois, para situações como a presente que a garantia é exigível: pretende-se a entrega para efeitos de procedimento criminal de pessoa que não só tem a nacionalidade portuguesa como aqui reside.
De acordo com este artº 13º, a execução do MDE não terá lugar se não for prestada a garantia prevista para cada uma das distintas situações que elenca. A expressão «só terá lugar» tem carácter peremptório. A garantia é, assim, obrigatória.
No caso da alínea c), que é o que está em discussão, a garantia consiste na assunção por parte do Estado de emissão do compromisso de que devolverá, depois de ser ouvida, a pessoa procurada ao Estado de execução para nele cumprir a pena ou medida de segurança privativas da liberdade a que seja condenada naquele, se o último sujeitar a decisão de entrega a essa condição.
Essa garantia não foi prestada. E tinha de sê-lo antes da decisão de entrega. Como é óbvio, não assumindo o Estado de emissão esse compromisso, o Estado de execução, se condicionar a decisão de entrega à devolução da pessoa para cumprir no último a pena ou medida de segurança privativas da liberdade a que eventualmente seja condenada no primeiro, não tem a garantia de que a condição será cumprida. Daí que não possa concordar-se com o MP no ponto em que propõe que, a entender-se que a garantia é exigível, «sempre poderia a execução do MDE ser autorizada, ficando a mesma subordinada à condição de, em caso de condenação, a requerida ser devolvida a Portugal para aqui poder ser executada a pena que viesse a ser-lhe aplicada». A condição poderia ser estabelecida, mas não haveria qualquer garantia de que a devolução tivesse lugar. Se bastasse a sujeição por parte do Estado de execução da decisão de entrega à condição da posterior devolução, não teria sentido falar em garantia a prestar pelo Estado de emissão. O Estado de execução pode ou não impor a condição, mas tem de ter o compromisso do Estado de emissão de que, se a impuser, ela será cumprida.
Nem se pode decidir a entrega, sujeita à condição da posterior devolução em caso de condenação em pena ou medida de segurança privativas da liberdade, ficando a entrega por sua vez condicionada à prestação da garantia de que essa devolução terá lugar, na medida em que a lei não prevê esse mecanismo. A consequência da não prestação da garantia é a não prolação de decisão de entrega, o que está expressamente previsto nos casos das alíneas a) e b) – só será proferida decisão de entrega se (...) –, não sendo essa a formulação escolhida para a alínea c) possivelmente por ser menos adequada ao seu conteúdo. Parece não haver justificação para que em qualquer dos três casos previstos a consequência da falta de prestação da garantia não seja a mesma. Ainda que tenham valor diferente os interesses a acautelar em cada uma das situações, estabelecendo-se para duas delas a consequência da falta de prestação da garantia, e nada se dizendo a esse respeito em relação à outra, deve entender-se que a consequência não é diferente, se para todas vale a obrigatoriedade da prestação da garantia: A execução do mandado de detenção europeu só terá lugar se (...).
É certo que, uma vez que a sujeição por parte do Estado de execução da decisão de entrega à condição da devolução pode ou não ter lugar, pode questionar-se se, não sendo prestada a garantia e não sendo caso de impor aquela condição, a execução do MDE não deve ter lugar. Mas, no caso, a condição de devolução não poderia deixar de ser estabelecida, na medida em que seria mais favorável à reinserção social da requerida que a pena ou medida de segurança privativas da liberdade a que poderia ser condenada em Itália fosse cumprida em Portugal, onde poderia beneficiar do apoio da sua família.
Por último, diz a requerida que
-a entender-se que inexiste causa de recusa, o que deveria fazer-se era proceder à audição da requerida sem necessidade de entrega às autoridades italianas, nos termos previstos no artº 18º, nº 1, alínea a), da Decisão-Quadro do Conselho, de 13/07/2003, visto ser cidadã portuguesa e ter aqui a sua residência.
-a instauração do procedimento criminal pelos pretensos factos poderia ter lugar em Portugal.
Em face do que se disse, está prejudicado o conhecimento destas questões. Sempre se dirá, porém, que a possibilidade daquela audição não é uma alternativa ao MDE nem um obstáculo à sua execução. A audição prevista é um mecanismo de que pode lançar-se mão enquanto se aguarda uma decisão sobre a execução do MDE.
E a possibilidade de instauração em Portugal do procedimento criminal também não está prevista como motivo de recusa da entrega.
Decisão:
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em decidir a não entrega às autoridades judiciárias de Itália da requerida, B………. .
Sem custas.
Porto, 17/09/2008
Manuel Joaquim Braz
Francisco Marcolino de Jesus