Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 106/08.8GBAMT.P1 |  |
PERDA DE INSTRUMENTO DO CRIME
CAUSALIDADE ADEQUADA
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
II - A mera circunstância de o arguido ter em seu poder, no momento em que foi detido, um telemóvel, um canivete e uma determinada quantia em dinheiro não permite decidir-se pela declaração de perdimento destes objectos a favor do Estado: tal só pode acontecer quando do factualismo provado resulta que entre a utilização do objecto e a prática do crime existe uma relação de causalidade adequada, de tal forma que sem essa utilização, a infracção em concreto não teria sido praticada ou não o teria sido na forma e com a significação penal relevante verificada; e, de todo o modo, que a perda do instrumento do crime equacione, à luz do princípio da proporcionalidade, a gravidade da actividade levada a cabo e a serventia que ao objecto foi dada na sua execução, de forma a não se ultrapassar a "justa medida".
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1.Relatório
No 3º juízo do Tribunal Judicial de Amarante, em processo comum com intervenção do tribunal singular, foi submetido a julgamento o arguido B…, devidamente identificado nos autos, tendo no final sido proferida sentença, na qual se decidiu condená-lo, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25º al. a) do DL nº 15/93 de 22/1[1], na pena de 3 anos de prisão, cuja execução foi suspensa pelos mesmos 3 anos, tendo ainda sido declarados perdidos a favor do Estado todos os objectos apreendidos.
Inconformado com a sentença, dela interpôs recurso o arguido, pretendendo que se declare nula tal decisão em virtude de não ter sido observado o disposto no art. 358º nº 1 do C.P.P. ou, assim se não entendendo, que seja alterada a decisão da matéria de facto e, em função dessa alteração, reduzida a pena que lhe foi aplicada para não mais de um ano e mantendo-se a suspensão da sua execução, bem como que seja revogada a declaração de perda a favor do estado dos objectos apreendidos, para o que apresentou as seguintes conclusões:
1°. O arguido encontrava-se acusado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade (detenção), p. e p. pelos art°s 21° n°1 e 25°, ai. a), do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às tabelas I-A anexa ao mesmo diploma legal.
2°. No âmbito da douta sentença em mérito, sob os pontos 8., 9. e 10. dos factos provados, foi dado como provado, no essencial, que o arguido detinha para venda a outrem a heroína que lhe foi apreendida;
3°. Sucede, porém, que tal factualidade (detenção para venda) não constava da douta acusação pública e consubstancia-se numa alteração não substancial dos factos (modificação da factualidade) impondo-se que a M.a Juíza “a quo” a comunicasse ao arguido, porque tinha relevo para a decisão da causa (venda/cedência e não detenção) e, caso este o requeresse, deveria conceder-lhe o prazo estritamente necessário para a defesa, -cf. art° 358°, n° 1 do C.P.P.
4°. Porque não procedeu na indicada forma, a douta sentença é nula ao abrigo do preceituado na alínea b) do n° 1 do art° 379° do C.P.P., na medida em que condena “por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia...fora dos casos e das condições previstos nos art. 358° e 359.°”.
5°. Ainda que assim não se entendesse, o que não se concede, a factualidade constante dos aludidos pontos 8., 9. e 10. dos factos provados (ou seja, que o arguido destinava à venda a heroína apreendida) foi indevidamente julgada, pois tal não se extrai do depoimento da única testemunha ouvida em audiência de julgamento, C…, soldado da GNR, como pretende fazer crer a M.a Juíza “a quo”;
6°. O que de forma esclarecida a testemunha refere é que acreditou que o arguido destinava a droga a consumo próprio e que o facto de a deter na quantidade apreendida se ficou a dever ao facto de aproveitar o dinheiro da venda de uma mota para se deslocar ao Porto e comprar uma maior quantidade, tudo conforme flui da prova gravada; - cf. registo da fita magnética (Lado A da Cassete 1a), rotações 040 a 046, 060 a 063, 066 a 071 e 072 a 074.
7°. Acresce que, o arguido foi sujeito a vigilância (fls. 66 e 67), na área de Peso da Régua e Mesão Frio, não sendo conhecido pelos indivíduos ligados ao consumo de estupefacientes, nem frequenta locais de venda desse tipo de produtos;
8°. Por outro lado, consta do ponto 6. dos factos provados, além do mais, a afirmação de que o arguido não apresentou qualquer justificação para ser portador da importância de € 1.386,80;
9°. Tal matéria encontra-se igualmente indevidamente julgada impondo-se a sua reapreciação, uma vez que resulta claro e transparente do depoimento da testemunha C…, soldado da GNR em mérito, (registo da fita magnética (Lado A da Cassete 1a), rotações 040 a 046, 060 a 063, 066 a 071 e 072 a 074) que o arguido apresentou uma justificação para ser portador “de tal soma de dinheiro”;
10°. Tal testemunha afirma, no essencial, que o arguido justificou a posse de tal quantia com o facto de ter vendido uma mota, afirmação que a testemunha acreditou corresponder à verdade atendendo à forma séria e convincente como foi produzida; (registo da fita magnética (Lado A da Cassete 1a), rotações 040 a 046, 060 a 063, 066 a 071 e 072 a 074)
11°. Por outro lado, decorrente do depoimento da testemunha C…, soldado da GNR, (registo da fita magnética (Lado A da Cassete 1a), rotações 040 a 046, 060 a 063, 066 a 071 e 072 a 074) deve dar-se como provado que o dinheiro apreendido proveio da venda de uma mota que o mesmo havia efectuado e, como era consumidor, havia comprado a quantidade de heroína apreendida valendo-se de tal importância.
12°. Certo é que, foi o arguido punido pela prática do crime supra enunciado na pena de 3 anos de prisão, declarando-se suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, a qual se afigura exagerada;
13°. Quer face à factualidade constante da douta sentença, quer por via da reapreciação da matéria factual no sentido pugnado, ao arguido não deve ser aplicada pena superior a um ano de prisão, suspensa na sua execução por um período que se aceita não superior a três anos;
14°. Finalmente, deve ser revogada a determinada perda de tais objectos (veículo automóvel, canivete e telemóvel) e dinheiro a favor do Estado, porque não se verifica o condicionalismo enunciado no art° 109° do C.P.;
15°. Ao não decidir no sentido pugnado a douta sentença, além da nulidade invocada (art°s 358°, n° 1 e 379°, n° 1, alínea b), ambos do C.P.P.), fez uma incorrecta avaliação da prova, violando, por erro de interpretação e aplicação, o preceituado nos art°s 71°, 124° e 127° do C.P.P., e art° 109° do C.P.;
Na resposta, o MºPº defendeu a improcedência do recurso, concluindo como segue:
1ª A douta sentença agora em recurso proferida pela Mma. Juiz está devidamente fundamentada e não viola quaisquer disposições legais.
2ª Os factos que foram dados como provados na douta sentença, nomeadamente que a heroína encontrada na posse do arguido destinava-se à venda, constam da acusação deduzida nos autos, pelo que não estamos perante uma alteração não substancial dos factos e consequente nulidade.
3ª O Tribunal fundou a sua convicção relativamente aos factos dados como provados na douta sentença agora em recurso nos depoimentos das testemunhas que foram ouvidas na audiência de julgamento, mas também nas regras da experiência, do senso comum e da vida em sociedade livremente apreciadas pela Mma. Juiz, como seja, elevadas quantidades de heroína e de dinheiro que o arguido tinha na sua posse e, ainda, a circunstância deste ter sido encontrado num local referenciado como sendo de venda de produtos estupefacientes.
4ª Não basta o arguido dizer que a elevada quantia monetária que tinha consigo era proveniente da venda de uma mota para se dar como provada esta factualidade, pois impunha-se que o arguido fizesse prova desta transacção ou negócio, quer através de documentos, quer através de testemunhas, o que não aconteceu no presente caso.
5ª A pena em que o arguido foi condenado é adequada e ajustada ao caso concreto, sabido como é que o crime de tráfico de estupefacientes é dos mais graves do nosso ordenamento jurídico-penal e dos mais odiados pela sociedade em geral, desde logo devido às suas graves consequências.
6° Face aos factos que foram dados como provados, ou seja, que a heroína que o arguido trazia consigo era para ser vendida a consumidores, mostra-se correcta a decretada perda a favor do Estado de todos os objectos apreendidos nos autos, ao abrigo do disposto no art. 109° o Código Penal e no art. 35° do Decreto-Lei n° 15/93 de 22 de Janeiro.
Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência parcial do recurso, apenas no que concerne à condenação da perda dos objectos apreendidos por, em seu entender, não ter sido feita prova de que o veículo serviu para o transporte da droga que o recorrente detinha nem de que o dinheiro e os demais objectos tinham alguma relação com a compra ou venda de droga, e não existir, por isso, fundamento para a declaração da perda de tais bens a favor do Estado, quanto a tudo o mais, considerou não assistir razão ao recorrente.
Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que tivesse sido apresentada resposta.
Colhidos os vistos, foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre decidir.
2.Fundamentação
Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
1. No dia 23 de Janeiro de 2008, cerca das 23 horas e 30 minutos, o arguido encontrava-se no interior de um veículo automóvel de marca Renault, modelo …, de cor amarela, com a matrícula ..-..-HD, na recta de …, freguesia de …., nesta comarca.
2. O referido local é conhecido nesta comarca por ser frequentado por pessoas ligadas à prostituição e toxicodependência.
3. Nas referidas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido foi observado por uma patrulha da GNR, quando abandonava o local a toda a pressa, na companhia de uma mulher regressando ambos no veículo, decorridos cerca de 3 minutos.
4. Como o arguido deixasse a mulher que o acompanhara e seguisse viagem, veio a ser localizado numa rua paralela à recta de …, no interior do dito veículo.
5. Abordado pelos soldados da GNR C… e D…, o arguido demonstrou nervosismo pelo que foi sujeito a revista, tendo-lhe sido encontrado no interior das cuecas que vestia um embrulho em plástico, com o peso bruto de 2,542 gramas, contendo heroína com o peso líquido de 2,096 gramas.
6. O arguido trazia ainda consigo a quantia de € 1.386,80 euros, repartida por uma nota de € 200, 5 notas de € 100, onze notas de € 50, seis notas de € 20, uma nota de € 10, uma nota de € 5 e o restante em moedas do BCE não apresentando justificação para ser portador de tal soma.
7. O arguido guardava também no bolso do casaco um canivete e um telemóvel.
8. O produto que o arguido detinha para venda a outrem – heroína – é uma substância cuja detenção não autorizada é considerada proibida e que integra o rol de produtos expressamente previstos na Tabela I-A anexa ao DL. n.º 15/93 de 22/01, que deste diploma faz parte integrante.
9. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, detendo para vender, sem para tal se encontrar autorizado, produtos de natureza estupefaciente.
10. Sabia o arguido das características e natureza estupefaciente daquele produto, e bem assim, que a sua cedência não autorizada era proibida e punida por lei.
11. O arguido já foi condenado pelos crimes de condução sem habilitação, consumo de estupefacientes, ofensa à integridade física e falsas declarações, sempre em penas de multa.
Quanto a factos não provados, consignou-se que:
Não se logrou provar quaisquer outros factos relevantes para a boa decisão da causa, designadamente, qualquer outra materialidade - alegada ou não - que esteja em oposição com os factos que se provaram, especialmente, que o arguido fosse mero consumidor.
A convicção do tribunal foi assim explicada:
O Tribunal fundou a sua convicção, relativamente aos factos constantes da acusação, no depoimento isento e esclarecido das testemunhas ouvidas e na apreensão dos objectos constantes dos autos referidos em 10, designadamente, da droga mencionada e aí apreendida.
Relevou neste sentido o depoimento testemunhal de C…, agente autuante que conhecia a senhora como sendo prostituta e toxicodependente, não se descortinando outra razão para uma abordagem tão rápida de 3 minutos, para o nervosismo do arguido, o manancial de notas e o canivete que trazia consigo, senão para a venda daquela heroína
Mais se serviu o Tribunal das conclusões da perícia feita ao produto apreendido no Laboratório de Polícia Científica (exame n.º 200802679), a fls. 91.
O facto provado sob o n.º 11 assenta no teor do registo criminal do arguido, junto a fls. 110.
Todos os documentos referidos foram devidamente examinados e compulsados em audiência.
Os factos não provados resultaram de nenhuma prova convincente e irrefutável sobre os mesmos ter sido produzida em audiência, de molde a convencer este Tribunal, não sendo, designadamente, plausível, ou sequer, equacionável, que se o arguido fosse um mero consumidor, ou um “leigo” andasse com tanto dinheiro e tanta droga no bolso.
3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[2], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[3].
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões submetidas à nossa apreciação são as seguintes:
- nulidade da sentença por alteração não substancial dos factos descritos na acusação sem observância do disposto no art. 358º do C. Penal;
- erro de julgamento quanto aos pontos 6., 8., 9. e 10. dos factos provados;
- medida da pena;
- perda dos objectos apreendidos.
3.1. O recorrente começa por arguir a nulidade da sentença de acordo com o disposto na al. b) do nº 1 do art. 379º do C.P.P. em virtude de ter sido dada como provada, nos pontos 8., 9. e 10., factualidade que não constava da acusação contra ele deduzida, em concreto, que detinha para venda a outrem a heroína que lhe foi apreendida, factualidade essa que consubstancia uma alteração não substancial dos factos, sem que tenha sido observado o disposto no nº 1 do art. 358º do C.P.P.
A definição do objecto do processo pela acusação é uma das decorrências do processo de estrutura acusatória consagrado pela nossa Constituição no nº 5 do art. 32º e constitui uma das garantias de defesa do arguido, que assim vê salvaguardada a possibilidade de delinear e desenvolver a sua estratégia de defesa sem o risco de ser surpreendido com a imputação de factos novos relativamente aos quais não tenha tido oportunidade de se defender. A lei prevê, no entanto, que durante as fases subsequentes ao termo do inquérito, e mormente durante o julgamento, na busca da verdade material (que é um dos fins do processo penal), se venham a apurar factos novos e/ou se conclua (ou, pelo menos, preveja) que os factos apurados merecem, ou poderão vir a merecer, uma diferente qualificação jurídica; no entanto, ainda como salvaguarda dos direitos de defesa do arguido e do exercício do contraditório, as alterações relevantes supervenientes só podem ser levadas em consideração na decisão dentro dos limites e observados os procedimentos definidos nos arts. 358º e 359º do C.P.P.[4] (diploma ao qual pertencerão os preceitos adiante citados sem menção especial), consoante em causa esteja uma alteração não substancial ou uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia. Sendo a referida em segundo lugar, na definição legal constante da al. f) do art. 1º, “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”, a referida em primeiro lugar abrange todas as demais modificações de factos que, embora relevantes, não produzam qualquer daqueles efeitos, bem como as alterações que apenas envolvam a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
Especificamente no que concerne à alteração não substancial, que aqui nos interessa, o nº 1 do art. 358º impõe que, perante a sua verificação no decurso da audiência, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, faça a respectiva comunicação ao arguido e lhe conceda, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa. Dessa obrigação de comunicação só estão excluídos, de acordo com a ressalva contida no nº 2 do mesmo preceito, os casos em que a alteração haja derivado de factos alegados pela defesa.
A condenação por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, sem observância do disposto nos dois preceitos acima aludidos determina a nulidade da sentença (com os efeitos e regime de sanação previstos no art. 122º), que pode ser arguida e conhecida em recurso, tudo de acordo com o preceituado na al. b) do nº 1 e no nº 2 do art. 379º.
Feito o confronto entre a acusação deduzida nos autos e os segmentos da sentença em que o recorrente aponta ter havido alteração de factos, facilmente se constata que assim efectivamente sucedeu.
Com efeito, da matéria fáctica vertida na primeira daquelas peças processuais resulta claramente, sem margem para dúvidas, que ao recorrente apenas foi imputada a detenção do embrulho em plástico, contendo heroína, que lhe foi apreendido durante a revista a que foi sujeito, pois ali apenas vem alegado que ele “guardava” tal produto e que sabia que “não podia adquirir a referida substância”. Em passo algum se refere o destino concreto que o recorrente pretendia dar ao dito produto, nomeadamente que esse destino fosse a venda, o que, contrariamente ao defendido pelo MºPº na resposta ao recurso não se pode extrair do segmento onde vem alegado que “Como é do conhecimento público, há muito anos que a cidade de Amarante é conhecida como um ponto de venda de drogas duras, com elevado grau de pureza, o que leva traficantes e consumidores de produtos estupefacientes a radicarem-se nesta cidade de Amarante ou a deslocarem-se a esta última, vindos de comarcas próximas e de outros locais mais distantes”. Uma mera afirmação desta natureza não esclarece, de todo, se o recorrente se enquadrava nalgum dos grupos nela referidos, e especificamente no primeiro, limitando-se a caracterizar uma extensa área geográfica dentro da qual se situa o local onde o recorrente foi objecto de abordagem e fiscalização por agentes da GNR. Já na decisão recorrida, em concreto nos pontos indicados pelo recorrente, foi dado como provado que ele destinava a heroína que detinha à venda.
Estando incluídas, quer a mera detenção de estupefacientes, quer a sua detenção para venda, no rol de condutas típicas integradoras da previsão do crime de tráfico (tanto o tipo fundamental como o tipo privilegiado que para ele remete), e apontando em qualquer dos casos a imagem global do facto para o tipo legal privilegiado do art. 25º do DL nº 15/93 de 22/1, é inquestionável que a alteração dos factos em questão não tem qualquer reflexo na respectiva qualificação jurídica, correctamente efectuada na acusação e mantida na sentença recorrida. É também ponto assente que em momento algum durante a fase de julgamento foi feita a comunicação aludida no nº 1 do art. 358º e que a dita alteração não derivou de factos alegados pela defesa.
Há, então, que determinar se a alteração dos factos, de mera detenção para detenção para venda, ainda assim se deve ou não considerar como de relevo para a decisão da causa. E a resposta a esta questão parece-nos que não pode deixar de ser afirmativa pois é bem de ver que a natureza da conduta típica concretamente praticada sempre influi nalguma medida no grau de ilicitude e no grau de culpa – circunstâncias estas que devem ser ponderadas na determinação da medida concreta da pena (cfr. nº 2 do art. 71º do C. Penal) -, sendo, em regra, objectivamente mais grave e subjectivamente mais censurável a detenção para venda (com todo o risco de disseminação e de perigo para a saúde de um número indeterminado de consumidores que envolve) do que a mera detenção de um produto estupefaciente.
Assim sendo, é forçoso concluir que a sentença recorrida - na parte em que deu como provado que o recorrente destinava a heroína que foi apreendida em seu poder a venda e, consequentemente, também naquela em que procedeu à determinação da medida da pena tendo como suporte essa matéria factual -, enferma da nulidade arguida. No entanto, entendemos que, neste caso, não é necessário determinar à 1ª instância que proceda à sanação da nulidade e elaboração de nova decisão porque, tendo o recorrente impugnado subsidiariamente a decisão da matéria de facto, o conhecimento desta questão, que em seguida iremos fazer, vai demonstrar que a prova produzida não confere suporte à alteração factual efectuada e, por isso, estamos em condições de suprir o vício detectado.
3.2. Conforme acabámos de referir, o recorrente veio, em segunda linha, defender que a factualidade aludida no ponto anterior, e bem assim a que consta do ponto 6. dos factos provados, foi erradamente julgada, indicando o teor dos relatórios de vigilância externa a que foi sujeito, a fls. 66 e 67 dos autos, e o depoimento da única testemunha inquirida em julgamento, o soldado da GNR C…, como provas que impunham decisão diversa já que nos primeiros vem referido não ser ele conhecido dos indivíduos ligados ao consumo de estupefacientes nem frequentar locais de venda desse tipo de produtos e daquele depoimento não é possível extrair que ele destinava o estupefaciente apreendido à venda, antes foi referido por essa testemunha que acreditou que esse produto era para consumo próprio em face da explicação que lhe foi dada na ocasião pelo recorrente. Assim, considera que não se deve dar como provado que destinasse o referido estupefaciente a venda e como provado que o dinheiro apreendido proveio da venda de uma mota que havia efectuado e que foi por ser consumidor e ter tal importância que comprou aquela quantidade de heroína.
Tendo o recorrente dado cumprimento satisfatório aos ónus de especificação impostos nos nºs 3 e 4 do art. 412º, vamos conhecer desta questão, adiantando desde já que no essencial lhe assiste inteira razão nas objecções que coloca à forma como foi decidida a matéria de facto.
Na motivação da decisão de facto vem esclarecido que a convicção da julgadora, na parte respeitante aos factos integradores do ilícito criminal cuja prática vinha imputada ao recorrente, se fundou no depoimento de C… – a única testemunha ouvida em julgamento, realizado na ausência do recorrente, que nisso expressamente consentiu – no auto de apreensão de fls. 10 e no exame de fls. 91.
Ouvida a gravação daquele depoimento e conferida toda a prova documental constante dos autos, entendemos que, efectivamente, esses meios de prova não suportam a convicção alcançada na parte que foi objecto de impugnação.
Com efeito, e no que concerne ao ponto 6. dos factos provados, a referida testemunha, agente da GNR que interveio na detenção do recorrente e elaborou a participação que deu origem a estes autos, afirmou que, logo naquela ocasião, ele lhe disse que tinha vendido uma mota e que, tendo-se apanhado com dinheiro, tinha ido ao Porto comprar heroína em maior quantidade para seu consumo, acrescentando ter acreditado nessa versão. É certo que o facto de a dita testemunha ter acreditado no recorrente não implica que o tribunal também tenha de o fazer. Por isso, e contrariamente ao pretendido pelo recorrente, não se impunha que tivesse sido dado como provado que o dinheiro apreendido proveio da venda de uma mota e que havia sido com parte do produto dessa venda que o recorrente havia comprado a heroína apreendida. Não tendo sido posta em causa a credibilidade da dita testemunha e não tendo sido produzida prova em contrário, não se vê, no entanto, como se pode ter dar como provado que o recorrente não apresentou nenhuma justificação para ser portador da soma que detinha em seu poder. Uma coisa é a apresentação de uma justificação, outra bem diferente é a plausibilidade dessa justificação e, no caso concreto, à míngua de outra prova em contrário, não era sequer possível afastar, com a necessária segurança, a versão oferecida pelo recorrente àquela testemunha. Assim, o segmento do ponto 6. onde ficou a constar “não apresentando qualquer justificação para ser portador de tal soma”, deve ser alterado de forma a passar a ter a seguinte redacção: “tendo na altura referido ao autuante que tal soma era proveniente da venda de uma mota”.
No que respeita aos demais pontos impugnados, também entendemos que a prova produzida, mesmo apreciada de forma concatenada e à luz das regras da experiência comum, não permite de forma alguma concluir que a heroína que o recorrente detinha se destinava a venda: nem o mero facto de o local onde o recorrente se encontrava ser frequentado por pessoas ligadas à prostituição e à toxicodependência, nem a brevidade do encontro entre o recorrente e a mulher conotada como prostituta e toxicodependente – que, apesar das diligências efectuadas, e mesmo depois de identificada, nunca foi possível ouvir nos autos -, permite inferir que esse encontro tivesse tido como finalidade a venda ou sequer a simples entrega de produto estupefaciente, nenhum indício tendo sido recolhido que o pudesse evidenciar; a quantidade de estupefaciente que o recorrente tinha em seu poder, com peso líquido de cerca de 2 grs., correspondendo ao dobro da quantidade prevista na lei como correspondente ao consumo médio individual no período de 10 dias, ainda é compatível com uma aquisição em maior escala para consumo, correspondendo à explicação por ele oferecida ao agente autuante, havendo ainda que notar que se tratava de estupefaciente de uma só qualidade, heroína, e que se encontrava acondicionado num só embrulho, quando em regra, quando destinada a venda, vem dividida em panfletos; o nervosismo denotado pelo recorrente aquando da abordagem pelos agentes da GNR bem pode ter-se devido apenas ao facto de ter um produto estupefaciente em seu poder e de estar ciente e com receio das prováveis consequências da sua conduta; o facto de ter em seu poder um canivete e um telemóvel não permitem concluir que tais objectos estavam de algum modo relacionados com a venda de estupefacientes, sendo que se trata de objectos que, naquela quantidade, muitas pessoas trazem habitualmente consigo e para fins totalmente distintos daquele e, de qualquer modo, nada foi apurado que demonstrasse que estivessem ligados a qualquer actividade delituosa; não há a mínima referência a ligações do recorrente à actividade de venda de estupefacientes ou a qualquer contacto com toxicodependentes para além do breve encontro acima aludido, antes das diligências levadas a cabo tanto na cidade de Amarante como na área de Peso da Régua e Mesão Frio, onde o recorrente residia, foi apurado que nem ele nem o veículo em que se fazia transportar aquando da detenção eram conhecidos pelos indivíduos ligados ao consumo de estupefacientes ou pelos agentes de serviço no posto da GNR de …, e tão pouco que ele frequentasse os locais referenciados como locais de venda daqueles produtos (cfr. relatos de diligência externa a fls. 44, 45, 46, 66 e 67); finalmente, a quantidade de numerário que o recorrente trazia consigo e o facto de se encontrar dividido em notas de diversos valores e em moedas, se bem que não seja muito comum o transporte de uma quantia tão elevada, desacompanhados de outros indícios concludentes, não permitem concluir que fosse proveniente da venda de estupefacientes, podendo na realidade ter tido a proveniência indicada pelo recorrente, o que devia concitar pelo menos uma dúvida razoável que não foi removida e que, por isso, devia ter sido resolvida a seu favor. Por esta ordem de considerações, porque a prova directa é escassa e a indiciária não é suficientemente consistente, temos de concluir não ter sido produzida prova que confira suficiente suporte à convicção formada pela julgadora no sentido de que a heroína detida pelo recorrente se destinava a venda, estando apenas demonstrado que ele a detinha. E, assim sendo, devem os pontos 8., 9. e 10. dos factos provados ser alterados de forma a eliminar-se a referência neles contida a venda ou cedência como sendo o destino que ele pretendia dar àquele produto, assim readquirindo a matéria de facto provada, no essencial, os contornos que lhe haviam sido dados na acusação.
3.3. As razões da discordância do recorrente incidem também sobre a medida da pena que foi fixada e que reputa de exagerada, defendendo que com a reapreciação da matéria de facto impugnada a pena deve ser reduzida para não mais de 1 ano de prisão, mantendo-se a suspensão da sua execução por um período não superior a 3 anos.
Conferida a parte da sentença recorrida em que vem explicada a forma como foi determinada a medida concreta da pena, face a uma moldura abstracta de prisão de 1 a 5 anos que corresponde ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade praticado pelo recorrente, verificamos que aí foram ponderados, em seu desfavor, o dolo directo e as fortíssimas exigências de prevenção geral, e a seu favor apenas a circunstância de não ter antecedentes criminais pela prática de idêntico ilícito.
Considerando os princípios e os critérios legais que devem presidir a esta operação, plasmados nos arts. 40º e 71º do C. Penal, e levando em devida conta um grau de ilicitude e um grau de culpa ainda mais diminutos face à matéria de facto depois de alterada em conformidade com o supra indicado, o facto de se tratar de uma droga “dura”, por um lado, mas sendo pouco significativa a quantidade de estupefaciente que o recorrente detinha, por outro, a natureza dos seus antecedentes criminais (5 condenações, entre 1998 e 2008, em penas de multa, sendo uma pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, outra pela de um crime de consumo de estupefacientes, outra ainda pela de um crime de ofensa à integridade física simples e as duas restantes pela de outros tantos crimes de falsidade de depoimento ou declaração), e os critérios jurisprudenciais em casos de contornos semelhantes, consideramos ajustado fixar a pena em 1 ano e 6 meses de prisão, devendo manter-se a suspensão da sua execução, mas agora por período com duração igual à da pena de prisão, por força do disposto no nº 5 do art. 50º do C. Penal.
3.4. Finalmente o recorrente pretende a revogação da perda do dinheiro e dos objectos (veículo automóvel, canivete e telemóvel) apreendidos por considerar não se verificar o condicionalismo enunciado no art. 109º do C. Penal.
Conferida a sentença recorrida, verificamos que na parte do respectivo dispositivo consta de forma lacónica e sem qualquer fundamentação de facto ou de direito a decisão de “Declarar perdidos a favor do Estado todos os objectos apreendidos.”
Vejamos, então e antes de mais, o enquadramento legal da matéria pertinente à decisão da questão suscitada.
A perda de objectos que tiverem servido ou se destinassem a servir a prática de infracções previstas no DL nº 15/93 de 22/1 – como sucede no caso sub judice -, bem como a de objectos ou direitos com elas relacionados, é regulada pelo disposto nos arts. 35º e 36 º daquele diploma, normas especiais que prevalecem sobre o regime geral instituído nesta matéria no C. Penal.
Na sua primitiva redacção, o nº 1 do citado art. 35º dispunha que “São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos quando, pela natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas ou a ordem pública, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.”. Com a alteração introduzida a esta norma pela Lei nº 45/96 de 3/9, que eliminou a sua parte final, a perda de objectos, que tenham servido ou estejam destinados a servir para a prática de infracções previstas no DL nº 15/93 ou que por esta tiverem sido produzidos, deixou de depender do perigo que deles possa resultar para a segurança das pessoas ou para a ordem pública ou do risco sério de serem utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos. Tem-se entendido que o legislador, com esta alteração, pretendeu ampliar as situações em que a declaração de perda dos objectos deverá ocorrer. Assim, na criminalidade prevista no DL nº 15/93, tal perda passou a depender apenas, quando se trate de instrumentos do crime (“instrumenta sceleris”), da verificação de um requisito em alternativa – o de que tenham servido, ou que estivessem destinados a servir, para a prática de uma infracção prevista naquele diploma -, e quando se trate de produtos do mesmo (“producta sceleris”), tão só da circunstância de serem um resultado da infracção. No entanto, e com vista a evitar excessos que poderiam decorrer de uma interpretação que conduza a uma aplicação automática do perdimento dos veículos automóveis utilizados na prática de infracções daquela natureza, tem vindo a jurisprudência a temperá-la com alguns elementos moderadores, nomeadamente a noção de instrumentalidade, esclarecida pela invocação da causalidade adequada, e o princípio da proporcionalidade (consagrado no nº 2 do art. 18º da CRP)[5]. Em consonância, vem-se exigindo que “do factualismo provado resulte que entre a utilização do objecto e a prática do crime, em si próprio ou na modalidade, com relevância penal, de que se revestiu, exista um relação de causalidade adequada, por forma a que, sem essa utilização, a infracção em concreto não teria sido praticada ou não o teria na forma, com significação penal relevante, verificada”[6], e que a perda dos instrumentos do crime, medida preventiva que não está submetida ao princípio da culpa, seja equacionada com o princípio da proporcionalidade[7] entre a gravidade da actividade levada a cabo e a serventia que ao objecto foi dada na sua execução, de forma a não se ultrapassar a “justa medida”.
Revertendo ao caso sub judice, nada na matéria de facto provada permite o estabelecimento de qualquer relação entre o telemóvel, o canivete e a quantia em dinheiro apreendidos ao recorrente e a prática do crime pelo qual foi condenado. Apenas, a mera circunstância de ele ter em seu poder tais objectos e aquela quantia quando foi detido com heroína em seu poder. O que, manifestamente, não confere fundamento legal para fundamentar a respectiva perda a favor do Estado.
Conclusão idêntica se tem de alcançar no que respeita ao veículo automóvel, pois, desde logo, a detenção e transporte da quantidade de heroína apreendida podia perfeitamente ser feita sem a utilização daquele veículo.
Donde que, sem necessidade de quaisquer outras considerações, haja de proceder mais este fundamento do recurso.
4. Decisão
Pelo exposto, julga-se o recurso procedente e, em consequência, determina-se:
a) a alteração dos pontos 6., 8., 9. e 10. dos factos provados, de forma a que fiquem com a seguinte redacção:
6. O arguido trazia ainda consigo a quantia de € 1.386,80 euros, repartida por uma nota de € 200, 5 notas de € 100, onze notas de € 50, seis notas de € 20, uma nota de € 10, uma nota de € 5 e o restante em moedas do BCE, tendo na altura referido ao autuante que tal soma era proveniente da venda de uma mota.
8. O produto que o arguido tinha em seu poder – heroína – é uma substância cuja detenção não autorizada é considerada proibida e que integra o rol de produtos expressamente previstos na Tabela I-A anexa ao DL. n.º 15/93 de 22/01, que deste diploma faz parte integrante.
9. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, detendo, sem para tal se encontrar autorizado, produtos de natureza estupefaciente.
10. Sabia o arguido das características e natureza estupefaciente daquele produto, e bem assim, que a sua detenção não autorizada era proibida e punida por lei.
b) a redução da pena aplicada ao recorrente para 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, com execução suspensa por igual período;
c) a revogação da declaração de perda dos objectos (telemóvel, canivete e veículo automóvel) e dinheiro apreendidos nos autos.
Em tudo o mais, mantém-se a decisão recorrida.
Sem tributação.
Porto, 25 de Maio de 2011
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
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[1] Por lapso manifesto, vem referido no dispositivo da sentença o C. Penal como sendo o diploma ao qual o receito em questão pertence.
[2] (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[3] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[4] “Que o facto é a base e o núcleo do objecto do processo, temo-lo como certo, mas não é correcto inferir daqui que ele surja à partida cristalizado e imodificável, o que se traduziria numa verdadeira rigidez do próprio objecto do processo. Se as garantias de defesa são um bastião fundamental por que deve pautar-se o processo penal, elas não podem, porém, obnubilar a procura da verdade material e portanto, a própria justiça do caso concreto, sob pena, não só de se falsear a verdade, como também e fundamentalmente, de atingir o próprio Estado mesmo nos seus fundamentos. Toda a protecção e todas as garantias ao arguido, sim, mas não a qualquer preço. Deve por isso o objecto do processo ser suficientemente rígido, não permitindo pôr em causa a posição da defesa nem condenações à margem dos princípios basilares do modelo acusatório, fundamentalmente os princípios do acusatório e do contraditório - mas deve, por outro lado, ser suficientemente elástico, para permitir um conhecimento e uma investigação esgotantes do facto - face aos princípios da identidade e da indivisibilidade - tendo em vista os efeitos do caso julgado e o princípio ne bis in idem.” cfr. Frederico Isasca, “Alteração Substancial dos Factos e sua Relevância no Processo Penal Português”, 1992, págs. 243.
[5] cfr. Ac. STJ 21/10/04, proc. nº 04P3205, no qual esta matéria vem amplamente desenvolvida e acompanhada de profusas referências jurisprudenciais.
[6] cfr. Ac. STJ 2/6/99, proc. nº281/99; nas palavras do Ac. STJ 24/3/04, proc. nº 04P270: “A perda dos «objectos que tiverem servido» «para a prática de uma infracção» relacionada com estupefacientes, tem como fundamento a existência ou a preexistência de uma ligação funcional e instrumental entre o objecto e a infracção, de sorte que a prática da infracção tenha sido especificamente conformada pela utilização do objecto; este há-de ter sido elemento integrante da concepção material externa e da execução do facto, de modo que a execução não teria sido possível, ou teria sido essencialmente diferente, na modalidade executiva que esteja em causa, sem a utilização ou a intervenção do objecto.
Na especificidade de execução dos diversos e amplos casos de factualidade típica dos crimes ditos de "tráfico de estupefacientes", a possibilidade, concreta e determinada, da utilização de certos objectos depende muito do tipo de actuação que estiver em causa. O objecto há-de ser, por um lado, apto à execução, ou para contribuir e condicionar de modo especifico ou modelar dos termos da execução, de tal sorte que sem o auxílio ou o uso do objecto os factos que constituem a infracção não teriam sido praticados, ou apenas teriam sido praticados de modo diferente, independente e autónomo, ou com neutralidade executiva do objecto.
Tudo dependerá, assim, da especificidade da conduta típica que esteja em causa, e da intervenção, neutra, directa ou instrumental, que o objecto possa ter tido, ou possa vir a ter, na execução do facto.”
[7] cfr. Ac. STJ 27-01-1998, proc. nº 97P575.