Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 809/12.2TACHV.P1 |  |
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO
REENVIO
II – Tal vício pode ser reparado oficiosamente se os exames toxicológicos existentes no processo tal permitirem ou determina o reenvio do processo para apuramento desses factos.
2ª Secção Criminal
CONFERÊNCIA
Relatora: Maria Deolinda Dionísio
Adjunta: Maria Dolores Sousa
Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
No âmbito do processo comum, com intervenção de tribunal colectivo, n.º 809/12.2TACHV, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Chaves, foram julgados e condenados, por acórdão do respectivo Círculo Judicial, proferido a 18 de Março de 2012, os arguidos:
1) B…, com os demais sinais dos autos, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo art. 21º n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1;
2) C…, com os demais sinais dos autos, na pena de 2 (dois) anos de prisão, pela prática de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelo art. 25º a), do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1;
3) D…, com os demais sinais dos autos, na pena de 2 (dois) anos de prisão, pela prática de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, agravado pela reincidência, previsto e punível pelos arts. 25º a), do Dec. Lei n.º 15/93, e 75º e 76º, do Cód. Penal;
4) E…, com os demais sinais dos autos, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelo citado art. 25º a).
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Inconformados com o decidido todos os arguidos interpuseram recurso finalizando a respectiva motivação com as seguintes conclusões: (transcrição)Arguido B…
[1] 2. O recorrente foi condenado na pena de 5 anos e seis meses de prisão. Pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º do D.L. 15/93.
3. A matéria que se impugna mais do que factos assentes no nosso entendimento traduzem conclusões que se repercutiram na dosimetria cominada e qualificação jurídica
4. Entende encontrarem-se erradamente provados os pontos 2, 6 (parcialmente), 10 (parcialmente), e 16, dos factos dados como provados.
5. Inexiste, de toda a prova, quer documental (relatórios de vigilância) quer testemunhal, produzida em julgamento, qualquer referência a preços, quer investidos, quer a preços de compra/venda e consequentemente, margens de lucro, que o arguido pudesse ter.
6. Não pode assim a defesa indicar concretas passagens que o demonstrem, pois como supra mencionado inexistem.
7. Dos depoimentos, nomeadamente dos consumidores, que no caso foram três não se retira qualquer prova neste sentido.
8. Ou porque admitindo terem solicitado o favor da compra, consumido em conjunto, não indicaram o preço da compra estando implícita uma partilha e sobretudo os consumos das designadas drogas leves.
9. A defesa insurge-se com as conclusões retiradas dos pontos 6) e 10) ainda que parcialmente na parte em que nos diz que os produtos estupefacientes encontrado na residência do arguido B… se destinavam à venda a terceiros, (pelo menos na sua totalidade) bem como as quantias em dinheiro fossem provenientes do ato de venda de produtos estupefacientes.
10. Tendo em conta que ele próprio era consumidor, que a droga não estava doseada, que o mesmo admitiu a sua posse, não existe prova de qualquer venda pelo menos no que a esta respeita, não pode a defesa indicar prova contrária do que não existe, devendo esta matéria dar-se por conseguinte por não provada, ou seja o arguido B…, não era procurado na sua residência para aí proceder à venda, ainda que se entenda que a detenção por si extravasa a posse legalmente permitida o Tribunal deveria ter dado corno assente que parte a detinha e que parte era destinada ao seu consumo.
11. No ponto 6) dos factos provados, após a busca à residência, diz-se que foi apreendida a quantia total de € 921.00. e na posse do arguido foi encontrada a quantia de €177,73 (ponto 10) e que tais numerários provinham da atividade de tráfico de estupefacientes. Resulta desde logo que o arguido B…, trabalhava num café (o café F…), que explorava e que retirava rendimentos.
12. Conforme se pode ler no ponto 17) dos factos provados, o arguido B… possui um estabelecimento comercial, ou seja, tem atividade profissional, logo é natural que retire de tal atividade rendimentos, e que de facto o dinheiro aprendido seja de tal atividade, e não de outras práticas ilícitas.
Na ausência de prova de vendas (valores recebidos) e tendo em conta os montantes considerados, (valores compatíveis com o circuito comercial, o tribunal deveria ter em conta que tais montantes não são incompatíveis com o exercício profissional, pelo que em obediência ao princípio in dubio pro reo deveria não ter dado provado a sua proveniência ilícita, veja-se que estava na casa de morada, onde tem os seus pertences, e os valores não são incompatíveis com a sua realidade laboral.
Ao fundamentar as parcas receitas pelo facto de os familiares necessitarem de receber o R.S. (o que resulta do teor do R.S) o tribunal sustenta tal com a realidade presente, não a que ocorria antes da sua detenção, incorre pois em nulidade que expressamente se invoca 379º b) e 374º n.º 2 do C.P.P., verifica-se ainda o vício da insuficiência da matéria de factos provada, art. 410º n.º 2 alínea a).
13. Não se apuraram preços de aquisição, a quem eram adquiridos os produtos comercializados, por quem eram comercializados na origem e por conseguinte quaisquer margens de lucro, sendo que também não sabemos que tipo de droga é que estamos a falar para poder contabilizar tal.
14. Ademais a defesa impugna a parte em que se refere que este arguido auferia desta atividade proventos económicos.
15. Em tudo o mais deveria dar-se como provado que o produto estupefaciente encontrado se destinava ao consumo pessoal do arguido, bem que os instrumentos ligados a tal consumo, ou pelo menos apenas o que se constata é uma detenção ilícita.
16. No presente caso resulta que foi aprendido ao arguido três pacotes de cocaína com o peso de 1,01 gr, quatro pacotes de cocaína com o peso bruto de 20,418 gr, cannabis com o peso bruto de 198,237gr, uma embalagem de liamba com o peso de 1,67 gr .
17. Resulta que o arguido tinha cannabis, cocaína, com um grau de pureza desconhecido.
18. No seguimento da Jurisprudência maioritária, designadamente a constante no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07/12/2011, proferido no âmbito do processo n.º 5/11.6 GACLD-A-L1-3, disponível em www.dgsi.pt consideramos que:
19. "Só se pode ver uma determinada porção desse produto excede ou não um determinado limite depois de ter sido determinado o seu peso líquido e grau de pureza."
20. Assim, atenta a ausência de apuramento da concentração média da substância ativa, não é possível aplicar o mapa a que alude o artigo 9º da Portaria 94/96 de 26 de Março,
21. Podemos constatar que o tribunal "a quo " não apurou, saber nem o grau de pureza das substâncias apreendidas, nem o grau de adição do arguido B….
22. Deste modo e tendo em conta que era essencial saber-se qual o grau de pureza, para se aferir as quantidades, e o grau de adição do arguido, para a boa decisão da causa, verifica-se que o douto acórdão enferma do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410º, n.º 2, e no artigo 374, n.º 2 do C.P.P) e conforme estabelece o artigo 379º, n.º l, alínea c), 1ª parte do C.P.P, é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
23. É nulo também o douto acórdão por violação do disposto no artigo 374° do CPP uma vez que de acordo com a articulação e análise crítica dos vários elementos trazidos aos autos, em que o Tribunal a quo alicerçou a sua convicção é de todo impossível afirmar que a decisão de condenar o arguido se encontra fundamentada.
24. Existe também a violação do princípio in dubio pro reo, pois que o princípio da livre apreciação da prova não abarca retirar de não factos, conclusões.
25. Enferma também de nulidade por omissão de pronúncia nos termos do artigo 374º, n.º l, alínea c), do C.P.P, porquanto o tribunal "a quo" não sabe quanta droga é que efetivamente o arguido detinha inexiste o respetivo grau de pureza.
26. Ora, conforme decidido no âmbito do processo n.º 62.12.8 PF GDM.P1 da 1ª Secção do tribunal da Relação do Porto, porque tal factualidade ainda é susceptível de ser apurada, importa concluir que se verifica o vício da alínea a) do art. 410º do C. P. P. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada vício que determina o reenvio do processo para novo julgamento para apurar essas concretas questões, após o que poderá condenar o arguido pelo tipo fundamental ou pelo tipo privilegiado, consoante a factualidade apurada.
Qualquer que seja o entendimento,
27. Deverá o presente acórdão ser considerado nulo, revogado, e substituído por outro que contemple o exposto de modo a que o acórdão contemple a real situação do recorrente.
28. Entende que existe violação do DL 15/93 de 22/01, por errada subsunção jurídica dos factos ao direito.
29. O arguido B… não deveria ter sido condenado pelo artigo 21º, mas sim pelo artigo 25° do DL 15/93 de 22/01, resulta uma ilicitude diminuída, o apurado traduz tempo restrito, não contínuo, foram identificados três consumidores que o relacionam ao consumo e que partilhavam erva substimam os consumos, não se apuraram preços e rentabilidade
30. A sua conduta encontra reflexo no estupefaciente aprendido aquando a busca domiciliária sempre tendo em conta a sua realidade de consumidor com uma visão mais redutora da ilicitude, porque também ele dependente.
31. Não existe qualquer comparação com atividades de tráfico organizado.
32. A moldura penal mais adequada, justa e proporcional, às exigências de prevenção geral e especial do crime, e que o tribunal "a quo" entendeu não aplicar, seria a prevista pelo artigo 25° do mesmo diploma legal.
33. Parte do produto traduz droga leve, bem como os artefactos revelam o manuseamento para consumo de tal substância, no demais não se provou atividade, a droga não estava manuseada, não se apurou preço, nãos e sabe qual o grau de pureza, o que é sobremaneira importante pois estamos no patamar mais baixo da cadeia da droga em que esta já foi sujeita ao longo do circuito comercial a muitos corte e já passou certamente por muito retalhistas.
34. Assim as necessidades de prevenção geral positiva ou de integração não são elevadas e tem de ser aferidas com a realidade factual pois traficar gramas não é certamente o mesmo que traficar Kg.
35. É dado como provado que o arguido era à data dos factos toxicodependente, facto que por si só não pode deixar de condicionar a sua vontade, perante os factos pelos quais foi condenado, circunstância que o douto acórdão não atendeu, ou pelo menos é omisso em termos de aplicação de pena.
[2] 36.
37. O tribunal socorre-se do peso bruto, para se apurar verdadeiramente a quantidade de produto estupefaciente se deverá atender ao seu peso líquido e ao grau de pureza conforme já sublinhado.
38. Temos também a apreensão de Liamba e cannabis.
39. Fala-se de um tipo de droga considerada "leve", menos perniciosa para a saúde.
40. Também aqui falamos de quantidades diminutas.
41. Deveríamos ver que estamos perante uma ilicitude consideravelmente diminuída, porque o arguido B… não fazia do tráfico modo de vida, nem procurava obter proventos económicos, devendo ter-se em conta que o mesmo trabalhava, era de condição modesta, era consumidor.
42. Os rendimentos advinham do seu trabalho...
43. Entende estar perante o artigo 25º e não o artigo 21º do DL 15/93 de 22 de Janeiro.
44. Estamos pois em crer que errou o tribunal "a quo", fazendo uma incorreta apreciação da prova, já que a matéria apurada, no que a estes factos diz respeito, é manifestamente insuficiente para a condenação do arguido pelo artigo 21º do DL 15/93 de 22/01.
45. A aplicação de uma pena pressupõe a proteção jurídica dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade,
46. Pretende-se também é a ressocialização do arguido, não traduzindo os atos assentes um dolo que justifique pena tão exagerada (próxima dos seis anos de prisão), tendo em conta os princípios da adequação e proporcionalidade deve a mesma ser reduzida
47. Por respeito à eminente dignidade da pessoa, a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40º, n.º 2 do C. P), designadamente por razões de prevenção.
48. Para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras as circunstâncias seguintes:
49. - O arguido confessou os factos de que vinha acusado. (ainda que parcialmente). Revelou capacidade para avaliar conduta ilícita
50. - É consumidor já fez inclusive tratamento, frequentando o CAT de Vila Real.
51. - O arguido não tem antecedentes por crime de tráfico de estupefacientes.
52. - Inexistem sentimentos de rejeição no meio pelo contrário tem imagem favorável, tem retaguarda familiar e filhos menores.
53. - Quando restituído à liberdade pretende continuar a trabalhar no café que explora.
54. O tribunal "a quo" aplicou ao arguido uma pena de prisão de 5 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º do DL15/93 de 22/01, pena essa que o arguido considera excessiva.
55. O facto de o arguido B… ter confessado os factos
56. Pelo que a aplicação e subsequente cumprimento de uma pena de prisão de cinco anos e seis meses de prisão, acarretará uma dessocialização do arguido, tanto mais que o mesmo encontra-se inserido profissionalmente, é casado, tem filhos menores a cargo, é estimado no meio onde vive, não tendo registos ou condenações pelo crime de tráfico de estupefacientes.
57. O arguido à data dos factos era consumidor de droga.
58. No cálculo da medida da pena deve atender-se ao necessário para a reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário, de forma a aproximá-lo dos princípios dominantes na comunidade.
59. Pelo que, pena privativa da liberdade causará ao arguido um mal maior, pois ao invés de o aproximar dos princípios da comunidade, afasta-o, isto não olvidando que nas cadeias prolifera a droga, não sendo este meio inibidor dos consumos ou de recaídas entre outros.
60. Deverá assim o Tribunal Superior, de quem se espera uma melhor e mais adequada aplicação de justiça, quer pela experiência, quer pelo seu reconhecimento, dar preferência fundamentada a uma pena não privativa da liberdade, pois que ela se mostra suficiente à recuperação social do arguido e satisfaz as exigências de recuperação e de prevenção do crime (Cfr. Acórdão da Relação de Évora de 6.11.1984 (R.142/84), Boletim do Ministério da Justiça, 343, 396).
61. Deve, salvo opinião mais douta, ser a pena de prisão revogada, reduzida no seu quantum, suspendendo-se a sua execução, nos termos do artigo 50º do C.P., de modo a permitir a dissuasão e reintegração do arguido (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.07.1991 (p.41940), Coletânea de Jurisprudência 1991, 4, 15).
62. Considerando ainda que, nos termos do artigo 28º da Constituição da República Portuguesa, as normas penais, hão-de ser estritamente necessárias, devendo os limites máximos da legislação Penal aferir-se pela sua necessidade, cremos assim, que o recorrente deveria ser condenado em pena mais próxima do limite mínimo da norma incriminadora.
[3] 63.
64. É por deverás evidente que o arguido reúne todas as condições para que lhe seja aplicada uma pena suspensa na sua execução e para a sua reintegração social.
***
Arguido E…1.
O presente recurso tem por fundamento a discordância do ora recorrente face à não suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado e face à dosimetria da mesma, entendendo também o Recorrente que a pena deve ser especialmente atenuada nos termos dos artigos 72º e 73º do Código Penal.
2.
A suspensão da execução da pena de prisão é um poder-dever ao qual o julgador se encontra vinculado, sendo que, sempre que aplique uma pena de prisão não superior a 5 anos, deverá, obrigatoriamente, ponderar a respectiva suspensão, fundamentando quer a concessão, quer a denegação da suspensão, realizando, para tal efeito, um juízo de prognose do comportamento futuro do arguido, pesando as necessidades de prevenção geral e de prevenção especial aplicáveis ao caso.
3.
No caso presente, o Tribunal "a quo" não cumpriu com a obrigação que lhe impendia, não tendo ponderado devidamente uma possível suspensão da execução pena de prisão aplicada (limitou-se a referir que o período de atividade desenvolvida pelo arguido não aconselha que se tome a opção de suspensão da execução da pena, quando o período de tempo que durou a atividade, 2/3 meses, foi até considerado, no acordão, como atenuante e fundamento para concluir pela baixa ilicitude), sendo que, tal omissão acarreta a nulidade do Acórdão, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379º n.º 1 c) do C.P.P., a qual, para todos os efeitos, é aqui arguida e cujo suprimento se requer perante esse Venerando Tribunal, por se entender reunirem os autos os elementos para tal.
4.
De todo modo, sem prejuízo da nulidade ora arguida e sem dela prescindir, caso o Tribunal "ad quem" entenda que possui todos os elementos fácticos para poder suprir a dita nulidade, sempre se dirá que se encontram preenchidos os pressupostos formais e materiais para a suspensão da execução da pena e salvaguarda das necessidades de prevenção geral e de prevenção especial aplicáveis.
5.
Por sua vez, um juízo de prognose social favorável ao arguido, a esperança de que sentirá a condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime, deverá levar à suspensão da execução da respectiva pena de prisão.
6.
Este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido (acórdãos do STJ, de 17/09/1997, in proc. n.º 423/97 da 3ª Secção e de 29/03/2001, in proc. n.º 261/01 da 5ª Secção).
7.
Compulsados os autos, não podemos deixar de concluir por um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do Arguido, acreditando que a severa censura do facto e a ameaça de pena de prisão, são mais que suficientes para afastar o arguido da criminalidade.
8.
Ora, tais conclusões são facilmente apreendidas pela análise da matéria fáctica apurada, nomeadamente os pontos 20 (ausência de passado criminal relevante) e 24 a 27 da matéria de facto provada e que aqui se dão por inteiramente reproduzidos.
9.
Acresce ainda que deve ser dada ao Recorrente a possibilidade de não cair, aos 28 anos, no lodaçal da prisão, atendendo à filosofia que subjaz ao Código Penal, que aponta no sentido de, não se descurando o carácter sancionatório das penas, se procure humanizar o direito penal, não se esquecendo que por detrás do mais infame condenado, há sempre um ser humano.
10.
Ora, nesse sentido, surge alguma jurisprudência a sufragar o entendimento de que as razões de prevenção geral não podem, por si só e sem mais, justificar em todos os casos de tráfico de droga, nomeadamente em casos como o sub judice (arguido sem antecedentes criminais relevantes, adicto à liamba e que vendia liamba e não outras drogas pesadas), a não aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, nomeadamente:
O Ac. da R.L. de 09/04/2008, tirado no recurso n.º 1962/08-3, relatado pelo Sr. Desembargador Varges Gomes, citado pelo Ac. do T.R.L. Ac. de 05-03-2009 (in www.dgsi.pt), que mantém a suspensão da execução de penas de prisão de 5 anos, 4,5 anos e 4 anos, por crimes de tráfico de droga, p. e p. pelo art.º 21º do DL 15/93, de 22/01;
O Ac. do STJ de 13/03/2008, relatado pelo Sr. Conselheiro Arménio Sottomayor, in CJSTJ, I, (Ref. 4694/2008);
O Ac. da RP de 17/09/2008, relatado pelo Sr. Desembargador Manuel Joaquim Braz, in JusNet 3952/2008;
E ainda o Ac. do T.R.L. de 05-03-2009 (in www.dgsi.pt).
11.
Acresce que, também nos parece que não foi intenção do legislador afastar o instituto da suspensão da execução da pena nos crimes de tráfico de droga, conforme aponta o douto Ac. do T.R.L. Ac. de 05-03-2009 (in www.dgsi.pt), que refere: "Por outro lado, sendo o legislador, certamente conhecedor das penas que os tribunais vinham aplicando aos condenados por tráfico de droga, na modalidade conhecida como "correio de droga", nos termos do art.º 21º do DL 15/93, de 22/01, situando-se muitas delas entre os 3 e os 5 anos de prisão, por ocasião da última reforma do Código Penal, optou por alargar a possibilidade da suspensão da execução das penas de prisão até aos 5 anos, sem fazer qualquer ressalva relativamente a este tipo de crimes. Há, pois, que concluir que o legislador quis que às penas de prisão aplicadas por tráfico de droga se aplicassem os mesmos critérios que aos restantes crimes, para aferir da possibilidade de suspensão da sua execução, nos termos do disposto no art.º 9º do CC.
12.
Acrescendo ao que já foi dito acerca da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao Recorrente, também entendemos que existem razões ponderosas para que a mesma seja especialmente atenuada, nos termos do artigo 72º do Código Penal ou, caso assim se não entenda e sem prescindir, que a medida concreta da pena seja revista e reduzida para o patamar do limite mínimo legal.
13.
Ora, atendendo à matéria fática dada como provada, que aqui se dá por inteiramente reproduzida, podemos constatar que existe uma acentuada diminuição da ilicitude dos factos e da acção do agente.
14.
Pelo exposto, a pena do Recorrente deverá ser especialmente atenuada nos termos do artigo 72º n.º 2 b) e 73º do C.P., fixando-se a mesma em não mais do que 1 ano de prisão, em qualquer caso, sempre suspensa na sua execução.
15.
De todo modo, sem prescindir e se assim se não entender, sempre se dirá que a pena fixada de 3 anos e 6 meses é desproporcionada e demasiado gravosa, considerada a ilicitude e o grau de culpa do Agente.
16.
A pena em que foi condenado, parece-nos, com o devido respeito, desajustada à conduta e personalidade do recorrente, às suas condições de vida, ao seu passado (o passado pessoal do arguido foi considerado no acordão recorrido como justificador da diminuição do seu grau de culpa), à sua conduta anterior e posterior aos factos puníveis, demais envolvente processuais e ainda as necessidades e finalidades da pena, sendo estes os factores fulcrais para a determinação do "quantum punitivo".
17.
Deste modo e sem conceder, a pena de prisão aplicada deveria estar mais próxima do limiar mínimo legal, fixando-se neste, sempre suspensa na sua execução.
18.
O Acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 50º, nº 1, 70º, 71º, 72º e 73º, n.º 1, b), todos do Código Penal e o artigo 379º n.º 1 c) do C.P.P.
***
Arguido D...A - Com respeito a opinião adversa, o Recorrente entende não acertada a condenação na pena de 2 anos de prisão efetiva.
B - Da matéria dada como provada resulta que o Recorrente era proprietário ou possuidor cerca de 1,380 substância que continha heroína, não tendo sido avaliado o seu respectivo valor em moeda, nem a qualidade ou grau de pureza da substância apreendida.
C - O Tribunal a quo ao entender pela condenação do Recorrente, deveria ter atendido as condições pessoais do agente e as circunstâncias concretas da conduta ilícita do mesmo, tais como a quantidade diminuída de estupefacientes apreendidos e a pouca organização na prática da conduta.
D - Assim, ainda que seja a conduta do agente tipificada como tráfico de menor gravidade e agravado pela situação de reincidência do mesmo, a pena não deveria exceder os limites legais mínimos previstos em abstracto.
E - Diante do exposto, com respeito a opinião em contrário, parece que no caso em apreço, a condenação do Recorrente é elevada, face à moldura penal e à factualidade dada como provada.
F - Deveria ser a pena em concreto atenuada dada as circunstâncias de facto, a quantidade de estupefacientes apreendida, a pouca organização na prática da conduta e as condições pessoais do Recorrente, fixando-se a pena no mínimo permitido em lei.
***
Arguido C…1º
Atentando aos factos provados, e a todo o conteúdo do acórdão proferido, o enquadramento legal não foi apropriado.
2º Com todo o respeito por opinião adversa, que é muito e devido, entendemos que, para além de algumas contradições entre a fundamentação e a decisão, e verificou-se no caso sub judice, erro claro na apreciação da prova, não tendo sido feita, de forma acertada, a subsunção fática às normas incriminadoras.
3º Ninguém das testemunhas arroladas pelo MP, disse que o arguido C…, traficava droga, ninguém ali disse que lhe tinha comprado, nem heroína, nem outra substância psicotrópica, nem ninguém ali disse que ao arguido C… cedeu a qualquer título estas x substâncias. Não se fez a mínima prova de tal tivesse sucedido. Aliás é do Douto Acórdão ressalta que o ato do arguido C… foi isolado. Quanto ao demais, nunca encontraram alguém que lhe tenha comprado estupefacientes, ou que este tenha cedido o que quer que fosse. Nas vezes que dizem que o viram com outros toxicodependentes, nunca o abordaram e não levaram a Tribunal ninguém que dissesse que lhe tinha adquirido droga. Não existe prova objetiva, concreta de que o arguido tenha alguma vez vendido estupefacientes. Não lhe foram encontrados quaisquer objetos conotados com o tráfico como sejam sacos em plástico, balanças, etc. Não se conhecem ao C… sinais exteriores de riqueza ou meios de fortuna que lhe pudessem advir da venda de estupefacientes, mesmo que de menor gravidade.
4º
Desde então, até à audiência de discussão e julgamento (mais de um ano e meio) nunca, pelas testemunhas que foram arroladas pelo MP, mormente pelos agentes da PSP que o abordaram no dia 3 de maio de 2012, e pelos outros agentes que efetuaram vigilância e buscas ao outro co-arguido B…, posteriores a 3 de maio de 2012, ninguém nomeou ou disse rigorosamente nada em relação ao arguido C….
5º
A suspensão da execução pena de prisão é um poder-dever ao qual o julgador se encontra vinculado, sendo que, sempre que aplique uma pena de prisão não superior a 5 anos, deverá, obrigatoriamente, ponderar a respetiva suspensão, fundamentando quer a concessão, quer a denegação da suspensão, realizando, para tal efeito, um juízo de prognose do comportamento futuro do arguido, pesando as necessidades de prevenção geral e de prevenção especial aplicáveis ao caso. Nestes Douta Decisão, o Tribunal "a quo" não cumpriu com a obrigação que era exigida, não tendo ponderando devidamente uma possível suspensão da execução pena de prisão aplicada (limitou-se a referir que o arguido praticou um ato isolado), sendo que, tal omissão acarreta a nulidade do Acórdão, por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379º, n.º 1, alínea c) do C.P.P., a qual, se invoca e cujo suprimento se requer perante esse Venerando Tribunal, por se entender reunirem os autos os elementos para tal. Assim, sem prejuízo desta nulidade arguida e sem dela prescindir, caso o Tribunal "ad quem" entenda que possui todos os elementos fácticos para poder suprir a dita nulidade, sempre se dirá que se encontram preenchidos os pressupostos formais e materiais para a suspensão da execução da pena e salvaguarda das necessidades de prevenção geral e de prevenção especial aplicáveis.
6º
Por sua vez, um juízo de prognose social favorável ao arguido, a esperança de que sentirá a condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime, deverá levar à suspensão da execução da respetiva pena de prisão. Tal juízo deverá ser ponderado, atendendo à personalidade do agente, às suas condições de vida, à capacidade deste manter, no futuro, um comportamento consentâneo à ordem jurídico-penal, à conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste. Além do realizado juízo prognose positivo quanto ao arguido, mostrando-se especialmente atenuadas as razões de prevenção especial, entendemos que a suspensão da execução da pena de prisão, neste caso concreto, satisfaz as necessidades de tutela dos bens jurídicos violados, satisfazendo as exigências mínimas e irrenunciáveis da defesa do ordenamento jurídico. Ponderadas as exigências da prevenção geral e as necessidades da prevenção especial de ressocialização e tendo-se em consideração a personalidade do arguido, a sua situação económica, e de toxicodependência, que decisivamente condicionaram e determinaram a sua conduta, afigura-se-nos como mais ajustado a suspensão da execução da pena.
7º
Acrescendo ao que já foi dito, entendemos que existam razões ponderosas para a pena em causa que a mesma seja especialmente atenuada, nos termos do artigo 72° do Código Penal ou, caso assim se não entenda e sem prescindir, que a medida concreta da pena seja revista e reduzida para o patamar do limite mínimo legal. Pelo exposto, a pena do arguido. C… deverá ser especialmente atenuada nos termos do artigo 72º, n.º 2, alínea b) e artigo 73º do C.P., fixando-se a mesma em não mais do que 1 ano de prisão, em qualquer caso, sempre suspensa na sua execução. Assim,
8º
A pena em que foi condenado, parece-nos, com o devido respeito, desajustada à conduta e personalidade do recorrente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior aos factos puníveis, demais envolvente processuais e ainda as necessidades e finalidades da pena, sendo estes os fatores fulcrais para a determinação do "quantum punitivo". Deste modo e sem conceder, a pena de prisão aplicada deveria estar mais próxima do limiar mínimo legal, fixando-se neste, sempre suspensa na sua execução.
9º
O Acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 50º, n.º 1, 70º, 71º, 72º e 73º, n.º 1, b), todos do Código Penal e o artigo 379º n.º 1 c) do C.P.P.
*
Admitidos os recursos, por despacho proferido a fls. 1189/90, respondeu o Ministério Público pugnando, sem sumariar conclusões, pela manutenção do decidido e improcedência dos recursos, por entender que “o douto acórdão recorrido decidiu, no mais, correctamente as matérias de Facto e de Direito aí controvertidas e sob concreta apreciação não se mostrando violada qualquer norma legal, substantiva ou adjectiva, que imponha a sua alteração ou revogação”. *
Neste Tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto elaborou douto parecer aderindo à mencionada resposta do Ministério Público.Cumprido o disposto no art. 417º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, não houve resposta.
Realizado o exame preliminar e nada obstando ao conhecimento do mérito da causa, vieram os autos à conferência, que decorreu com observância das formalidades legais.
***
II – FUNDAMENTAÇÃO1. Consoante decorre do disposto no art. 412º n.º 1, do Código de Processo Penal, e é jurisprudência pacífica (cf., entre outros, Acórdão do STJ de 20/12/2006, Processo n.º 06P3661, in dgsi.pt), as conclusões do recurso delimitam o respectivo objecto e âmbito do seu conhecimento, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso.
In casu e na sua pré-ordenação lógica, são suscitadas as seguintes questões:
Recurso do arguido B…
1. Vícios da decisão [art. 410º n.º 2, do CPP]
• Insuficiência da matéria de facto para a decisão
• Contradição da fundamentação
2. Nulidade da decisão [arts. 379º e 374º n.º 2, do CPP]
• Insuficiência de fundamentação
• Omissão pronúncia
3. Impugnação da matéria de facto
• Insuficiência/inexistência de prova
• Violação do princípio in dubio pro reo
4. Errada subsunção jurídica dos factos
5. Redução e suspensão da execução da pena
Recurso do arguido E…
a) Nulidade da decisão [art. 379º n.º 1 c), do CPP]
• Omissão pronúncia
b) Atenuação especial, redução ao mínimo e suspensão da pena
Recurso do arguido D…
- Redução da pena ao limite mínimo legal
Recurso do arguido C…
1. Vícios da decisão [art. 410º n.º 2, do CPP]
> Contradição da fundamentação com a decisão
> Erro notório na apreciação da prova
2. Nulidade da decisão [arts. 379º e 374º n.º 2, do CPP]
> Omissão pronúncia
3. Errada subsunção jurídica dos factos
4. Atenuação especial, redução ao mínimo e suspensão da pena
***
2. Com interesse para a causa, importa considerar a seguinte fundamentação de facto da decisão recorrida: (transcrição)A) Factos Provados
1)
Em data indeterminada, mas que se pode situar em Abril/Maio de 2013, em relação aos arguidos E… e B…, decidiram os mesmos levar a cabo, sem limite temporal definido, a actividade de tráfico - directo - de estupefacientes, e em 03/05/2012, os arguidos D… e C… procederam à actividade de tráfico de estupefacientes, tal como se refere infra em 3).
2)
Assim, os arguidos E… e B…, pelo menos desde aquela data e até à detenção deste, a 19-06-2013, investiam dinheiro, compravam e vendiam/distribuíam produtos estupefacientes, essencialmente, liamba, quanto ao primeiro, e essencialmente liamba e cocaína, quanto ao segundo, tendo em vista a prossecução de um mesmo fim - retirar de tal atividade o máximo de proveitos económicos que conseguissem.
3)
No dia 03 de Maio de 2012, cerca das 15h30min, os arguidos C… e D… encontravam-se na via pública, em … – Chaves, rodeados de indivíduos conotados com o consumo de estupefacientes, seus clientes, motivo pelo qual foram abordados por elementos da P.S.P. que patrulhavam o local.
4)
O arguido C… tinha na sua posse 14 (catorze) embalagens, divididas em doses individuais, que destinava à venda ou à cedência a terceiros, de um produto de cor castanha que, submetido a exame laboratorial no laboratório de Polícia Científica, revelou ser uma substância activa - heroína - abrangida pela Tabela I-A do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, com o peso bruto de 1,736 (cfr. exame de fls. 78).
5)
O arguido D… tinha na sua posse 10 (dez) embalagens, divididas em doses individuais, que destinava à venda ou à cedência a terceiros, de um produto de cor castanha que, submetido a exame laboratorial no laboratório de Polícia Científica, revelou ser uma substância activa - heroína - abrangida pela Tabela I-A do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, com o peso bruto de 1,380 (cfr. exame de fls. 78).
6)
No dia 19-06-2013, cerca das 22h30min, o arguido B… tinha na sua posse, no interior da sua residência, sita na Rua …, bloco ., ..º D, nesta cidade de Chaves, no seu quarto, na mesinha de cabeceira, três pacotes de cocaína com o peso de 1,01gr., que destinava à venda ou à cedência a terceiros, um moinho de cor preto, próprio para moer Liamba, uma bolsa amarela que continha no seu interior 850,00€ em notas do BCE e dois sacos de moedas, totalizando 71,00€, num valor global de € 921,00, provenientes da atividade de venda a terceiros de produto estupefacientes.
7)
Tinha ainda este arguido na sua posse, também no quarto, na gaveta do guarda-fatos, dissimulado no interior de uma meia, para venda ou cedência a terceiros, quatro embalagens de um produto que, submetido a exame laboratorial no laboratório de Polícia Científica, revelou ser uma substância activa - cocaína - abrangida pela Tabela I-B do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, com o peso bruto de 20,418 (cfr. exame de fls. 487); em cima da cómoda encontrava-se um moinho e noventa e oito saquetas de plástico, próprias para a embalagem, acondicionamento e divisão, em saquetas individuais, de liamba.
8)
Tinha ainda na sua posse, na cozinha, duas embalagens de bicarbonato de sódio, de 30 gr. cada, próprios para misturar com a cocaína.
9)
Mais tinha o arguido na sua posse, na sala, numa caixa própria para telemóveis da rede G…, um produto que, submetido a exame laboratorial no laboratório de Polícia Científica, revelou ser uma substância activa - cannabis - abrangida pela Tabela I-C do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, com o peso bruto de 198,237 (cfr. exame de fls. 487), que destinava à venda ou à cedência a terceiros, dois telemóveis, um de marca “Nokia” e outro de marca G…, um moinho de cor azul, próprio para moer liamba e uma lata Bob Marl, com resíduos de liamba.
10)
Em revista sumária, foi encontrada na posse deste arguido uma embalagem que continha 1,67 gramas de liamba e a quantia de € 177,73, igualmente provenientes da atividade de venda a terceiros de produtos estupefacientes.
11)
No interior do F…, sito na Rua …, nesta cidade de Chaves, explorado pelo arguido B…, tinha este na sua posse oito saquetas próprias para embalar liamba.
12)
O arguido D…, no dia 20-06-2013, pelas 09h10min, tinha na sua posse, no interior da sua residência, sita em …, bloco .., ..º Dto., Chaves, uma planta de cannabis, ainda em vaso e em estado verde, um recorte em plástico de cor branca, um moinho próprio para moer liamba e uma balança eletrónica.
13)
O arguido E…, no F…, procede à venda directa de produto estupefaciente aos consumidores que ali se deslocam, entre outros, para esse efeito.
14)
No dia 20-06-2013, pelas 09h25min, tinha o arguido E… na sua posse, no interior da sua residência, sita na …, Bloco ., ..º E, em Chaves, três plantas de cannabis, ainda em vaso, em fase de crescimento e em estado verde, dois moinhos trituradores de cannabis, com resíduos de produto estupefaciente, uma embalagem em plástico contendo dez sementes de cannabis e uma balança eletrónica.
15)
O arguido B…, pelo menos desde Abril/Maio de 2013 e até ser detido, dedicou-se à venda a terceiros de produtos estupefacientes, nomeadamente a H…, I… e J….
16)
Os arguidos bem sabiam que era proibida a aquisição, detenção ou cedência, por qualquer forma, das substâncias referidas, cujas características bem conheciam, mas mesmo assim, não se abstiveram de as deter, as quais pretendiam deter, ceder ou transacionar, como fizeram, sendo que o arguido B… tinha mesmo na sua residência e no interior do F… os instrumentos necessários para corte, pesagem, moagem, acondicionamento e posterior venda do produto estupefaciente.
17)
Com exceção do arguido B… que possui o dito estabelecimento comercial, aos restantes arguidos não lhes é conhecida qualquer atividade profissional, sendo certo que a droga que detinham se destinava a ser disseminada em Chaves, por quem dela é dependente, para desta forma obter lucros/dinheiro.
18)
Sabiam os arguidos que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
19)
O arguido D… foi condenado no processo comum colectivo com o n.º 446/07.3PBCHV, do 1.º Juízo deste Tribunal, por Acórdão já transitado em julgado, na pena de 2 (dois) anos de prisão efetiva, pela prática em 31-07-2007, de um crime de roubo e, ainda não decorridos 5 anos, em momento relativo ao mês de Maio de 2012, praticou os factos que ora lhe são imputados, sendo certo que apesar daquela condenação não interiorizou o desvalor da sua conduta, tendo voltado a delinquir.
20)
O arguido E… sofreu já as seguintes condenações judiciais com trânsito em julgado em data anterior à prática dos factos objecto destes autos:
- multa de 25 dias, pela prática em 09/02/2009 de um crime de consumo de estupefacientes;
- multa de 90 dias, pela prática em 04/10/12 de um crime de condução de veículo sem habilitação legal.
21)
O arguido B… sofreu já as seguintes condenações judiciais com trânsito em julgado em data anterior à prática dos factos objecto destes autos:
- multa de 110 dias pela prática em 08/08/2001 de um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal;
- multa de 120 dias pela prática em 21/12/2001 de um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal;
- multa de 90 dias pela prática em 02/07/2001 de um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal;
- prisão de 6 meses, suspensa por um ano, pela prática em 17/01/2002 de um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal;
- prisão de 8 meses, suspensa por dois anos, pela prática em 25/05/2006 de um crime de desobediência, p.p. pelo art.º 348.º do Código Penal;
- prisão de 4 meses, suspensa por 1 ano, pela prática em 28/06/2006 de um crime de desobediência p.p. pelo art.º 348.º o Código Penal;
- prisão de 1 ano e 2 meses, suspensa por igual período, pela prática em 09/11/2006 de um crime de furto qualificado p.p. pelo art.º 204.º do Código Penal;
- prisão de 10 meses, suspensa por igual período, pela prática em 10/08/2006de um crime de furto p.p. pelo art.º 203.º, n.º 1, do Código Penal.
22)
O arguido C… sofreu já as seguintes condenações judiciais com trânsito em julgado em data anterior à prática dos factos objecto destes autos:
- prisão de 1 ano e 3 meses, suspensa pelo período de 2 anos, pela prática de um crime de furto de uso de veículo p.p. pelo art.º 208.º do Código Penal;
- prisão de 20 meses, suspensa por 3 anos, pela prática em 22/11/1999 de um crime de furto;
- multa de 174 dias pela prática em 07/08/2000 de um crime de furto;
- prisão de 2 anos, suspensa por 2 anos, pela prática em 08/03/99 de um crime de furto qualificado;
- multa de 160 dias pela prática em 31/03/2007 de um crime de condução sem habilitação legal;
- multa de 120 dias pela prática em 24/01/2007 de um crime de condução sem habilitação legal;
- multa de 75 dias pela prática em 12/02/2007 de um crime de condução sem habilitação legal;
- multa de 70 dias pela prática em 01/01/2008 de um crime de condução sem habilitação legal;
- multa de 200 dias pela prática em 08/09/2007 de um crime de condução sem habilitação legal;
- prisão de 6 meses, substituída por 480 dias de multa, pela prática em 08/09/2007 de dois crimes de condução sem habilitação legal;
- prisão de 6 meses, substituída por 180 dias de multa, pela prática em 29/11/2007 de um crime de condução sem habilitação legal;
- prisão de 20 meses pela prática em 20/12/2006 de um crime de tráfico de estupefacientes.
23)
O arguido D…, para além da condenação já referida, sofreu ainda as seguintes condenações judiciais com trânsito em julgado em data anterior à prática dos factos objecto destes autos:
- prisão de 20 meses, suspensa por 3 anos, pela prática em 31/08/2006 de um crime de detenção ilegal de arma, e de um crime de ofensa à integridade física;
- multa de 120 dias pela prática em 04/05/2005 de um crime de ofensa à integridade física;
- prisão de 1 ano e 6 meses, suspensa por igual período, pela prática em 23/11/2010 de um crime de tráfico de estupefacientes.
24)
O arguido E… é proveniente de família estável, sendo os pais trabalhadores (construção civil e operária), ingressou na escola, com aproveitamento até ao 8.º ano, altura em que teve três retenções, tendo deixado os estudos, para trabalhar na construção civil.
25)
Por volta dos 16 anos inicia os contactos com os estupefacientes e percorre vária actividades profissionais, até ao início de 2012, chegando a auferir cerca de € 500,00 mensais.
26)
Entretanto casa, mas acaba por se separar e em Janeiro de 2012 volta a morar com os seus pais, retomando companhias que o levam de novo para o caminho da adição.
27)
Actualmente vive com os pais e a seu cargo, num apartamento nesta cidade, tendo-se mantido desocupado, tendo retomado o tratamento para adição.
28)
O arguido D… provém de um agregado familiar com problemas psiquiátricos, sofrendo a mãe de esquizofrenia, o que levou a que tivesse sido a sua avó a ajudar na sua criação, sendo o seu pai mecânico, a quem foi amputada uma perna em 2001.
29)
Por volta dos 12 anos, o arguido é internado numa instituição, a pedido da SS, devido à grave situação de negligência familiar em que se encontrava.
30)
O arguido nunca se adaptou, tendo fugido, reintegrando o seu agregado familiar.
31)
Por volta dos 14/15 anos começa a rejeitar a actividade escolar, acentuando-se muito a dificuldade dos progenitores em lidar com ele, demonstrando profunda instabilidade emocional, chegando ao ponto de tentar a suicídio.
32)
Em Agosto de 2006 falece o pai do arguido, continuando a mãe muito perturbada por causa da sua doença.
33)
Em 2011 inicia relação amorosa com Vanessa Ramos, tendo nascido um filho, actualmente com 18 meses.
34)
Por tudo isto e pelas companhias que adoptou passou a encaminhar-se pela adição.
35)[4]
Vive com a companheira e o filho em casa da sua mãe, em casa arrendada pela CMC, em bairro social, não tendo ocupação laboral.
36)
O arguido está a frequentar um curso de formação profissional, pelo qual recebe € 250,00 mensais, a que acresce a reforma da mãe, de igual valor, e o abono do filho de € 30,00, com o que o agregado familiar sobrevive.
37)
No seu meio social não há manifestações de rejeição à sua presença.
38)
O arguido B… provém de família atingida pelo divórcio, tendo ficado confiado, desde os seus cinco anos, à guarda da sua mãe.
39)
Manifestou dificuldades na escola, tendo concluído o 6.º ano,
40)
Começou a trabalhar logo a seguir, primeiro na agricultura sazonal em Espanha e depois na construção civil.
41)
Aos 17 anos iniciou-se no consumo de haxixe, e, posteriormente nas chamadas drogas duras.
42)
Em 2005 iniciou tratamento de recuperação da adição no CAT de Chaves, que abandonou por sua iniciativa.
43)
Teve vários relacionamentos amorosos, tendo casado em Espanha, mas divorciou-se ao fim de três anos, tendo voltado a Portugal, onde conheceu K…, de quem teve três filhos, mantendo, simultaneamente, um relacionamento com uma funcionária do F….
44)
O arguido explora o F…, no que é ajudado pelas duas “companheiras” acima referidas, mas os proventos são escassos, necessitando a família de ajudas das instituições de apoio social da área de residência.
45)
O arguido pretende voltar a explorar o café quando recuperar a liberdade.
46)
O arguido C… vive em casa (arrendada) da companheira, que não tem actividade profissional, dedica-se ao pastoreio, no que aufere cerca de € 400,00 por mês e completou o 2.º ano de escolaridade.
***
B) Factos Não Provados- Em data indeterminada (mas anterior ao mês de Maio) do ano de 2012 os arguidos decidiram unir-se, conjugando esforços e meios, sob o comando de B…, delineando em conjunto os planos de actuação e definindo as tarefas que a cada um (ou a quem quer que viesse a aderir a tal plano) cabia desempenhar, para se dedicarem assim à prática do tráfico de estupefacientes;
- Que os factos referidos supra em 3) tenham sido praticados na concretização deste plano e objectivo conjunto;
- O arguido E… auxilia o arguido B… no F…, na venda directa de produto estupefaciente aos consumidores que ali se deslocam, entre outros, para esse efeito;
- Que a actividade do arguido B…, acima descrita, dure há alguns anos;
- Que os arguidos E… e B… se dedicassem também à compra e venda de heroína e que o arguido E… se dedicasse também à compra e venda de cocaína;
- Que na prática dos factos referidos em 15), o arguido B… tenha sido coadjuvado diariamente pelos demais arguidos, que se encarregam da distribuição e venda directa aos inúmeros consumidores que os procurem, seja em casa daquele, seja no interior ou nas imediações do F… ou até mesmo na rua, sendo o arguido B… que encabeça o negócio.
- Que a actividade dos arguidos D… e C… se tenha caracterizado por uma tomada de decisão de levar a cabo sem limite temporal definido o tráfico de estupefacientes, e que desde a data referida supra em 3) e até à detenção do arguido B…, a 19-06-2013, investiam dinheiro, compravam e vendiam/distribuíam produtos estupefacientes, essencialmente, liamba, cocaína e heroína, tendo em vista a prossecução de um mesmo fim - retirar de tal actividade o máximo de proveitos económicos que conseguissem.
- Arguido B… goza de imagem favorável no exterior, é primário, sendo este o seu primeiro contacto com o sistema judicial – contestação de fls. 916/917; quanto à expressão “discernimento afectado”, entende-se que se trata de juízo conclusivo.
*
C) MotivaçãoDeclarações do arguido B…, que negou frontalmente qualquer trabalho de equipa entre ele e os restantes arguidos, reconhecendo que os mesmos vendem estupefacientes para uma pessoa desta cidade, que disse chamar-se L…, assumindo-se como consumidor e apontando justificação para tudo o que lhe foi apreendido – o estupefaciente apreendido era para seu consumo, o dinheiro era da exploração do bar, as saquetas eram para guardar as moedas do bar, os moinhos eram para moer tabaco, o bicarbonato era para os problemas de estômago da companheira, e até a cocaína só deveria ser metade da que foi encontrada, o mesmo se passando com a liamba, pois só essa quantidade adquiriu, e que tudo isso, de qualquer modo, seria para o seu consumo; admitiu, contudo, que por vezes aceitava encomendas de terceiros para trazer estupefacientes quando os ia buscar para si, pelo que recebia baixa remuneração, na casa de uns parcos euros, e nem sempre; ora, o tribunal não acreditou nestas convenientes justificações, pois não é normal haver enganos (ainda por cima por excesso) nas quantidades de produtos estupefaciente vendidos, as saquetas de plástico eram em número inadequado (exagerado) para as moedas que poderiam existir, e eram iguais a outras que foram encontradas, ao próprio arguido, com estupefaciente, está completamente em desuso o bicarbonato para os problemas digestivos, e também não resultou demonstrado que o arguido se dedicasse à moagem de tabaco, nem resíduos disso havendo nos instrumentos de moagem apreendidos; ao contrário, faz todo o sentido que quem venda estupefacientes tenha moinhos (para a liamba), bicarbonato (para a cocaína), saquetas (para embalar o produto), e quantidades relevantes, pois só assim a coisa dá algum lucro; por outro lado, o tribunal teve dúvidas sobre a existência do alegado trabalho de equipa entre os arguidos, pois foi muito escassa a prova apresentada em audiência a esse respeito, pelo que, pelo princípio do in dubio pro reo, deu essa factualidade como não provada; quanto à tese das encomendas a pedido, o tribunal não acreditou no arguido, porque nada justifica que o mesmo corresse riscos por causa de outros sem qualquer lucro relevante, e porque os escasso elementos de prova que secundaram esta afirmação não foram credíveis, como se verá adiante; assim, pouco ficou das declarações do arguido, o qual procurou livrar-se das imputações que lhe são feitas nos autos através de desculpas e justificações que não colheram;
Documental:
- Documentos de fls. 2-5, 11, 20-25, 32, 40-43, 50/51, 90-A, 93/94, 98-105, 241 e 693-696;
- Registos fotográficos de fls. 79-85, 90/94, 118-131 e 174/184;
- Autos de ocorrência de fls. 194-196 e 221-223;
- Testes rápidos de fls. 6/7, 88, 197/198, 224/225 e 273-276;
- Autos de apreensão de fls. 8/9, 87, 199 e 226;
- Autos de busca e apreensão de fls. 244/245, 248/249, 261-266 e 270/271;
- CRC’s de fls. 561-565 e 569-607.
- relatórios sociais de fls. 939 e segs.
Pericial:
- Exames de fls. 78, 444 e 487/488.
Testemunhal:
- M…, Agente da P.S.P./Chaves com a matrícula n.º ……, melhor id. a fls. 3 e 78; que interveio na detenção dos arguidos D… e C… no dia 03 de Maio de 2012 (apenso NUPIC 236/12.1PBCHV), descreveu as circunstâncias de tempo e lugar em que isso ocorreu, e o que foi apreendido a cada um deles; assim, atendendo a que estavam juntamente com indivíduos conhecidos pela PSP como toxicodependentes, que tinham consigo produtos estupefacientes em relevante quantidade e previamente doseados, concluiu o tribunal que os arguidos se preparavam para efectuar transacções com esse material, e que só a presença da autoridade policial o evitou;
- N…, Agente da P.S.P./Chaves com a matrícula ……, melhor id. a fls. 3/vs. e 77, que depôs no mesmo sentido da anterior testemunha pois interveio na mesma acção policial;
- O…, Agente da P.S.P./Chaves com a matrícula ……, melhor id. a fls. 255 e 420, que participou nas acções de vigilância ao que se passava no F…, estando a uma distância considerável deste estabelecimento, mas em contacto via rádio com um colega seu que estava junto ao mesmo, e, por sua indiciação, interceptou duas pessoas, de nome P… e Q…, que provinham de tal estabelecimento, e, segundo informação do seu colega, ali haviam adquiridos estupefacientes, vindo-se a confirmar tal detenção, estando os respectivos produtos apreendidos nos autos; participou ainda na busca efectuada a casa do arguido B…, descrevendo o que ali viu, estando os objectos relevantes apreendidos nos autos, tendo reconhecido que os moinhos são pequenos, referindo, com especial interesse, que as saquetas plásticas apreendidas (e que o arguido B… dizia serem para as moedas do bar) eram iguais às saquetas de plástico que serviam de invólucro á liamba que o arguido tinha com ele;
- S…, Agente da P.S.P./Chaves com a matrícula ……, melhor id. a fls. 255e 422, que, a partir de Abril/Maio de 2013 efectuou várias vigilâncias ao F…, onde acorriam invariavelmente ajuntamentos de indivíduos conhecidos pela PSP de Chaves como toxicodependentes, os quais entravam e saiam do café sem tomar nada, concretizando que o arguido E… andava sempre por lá e que os toxicodependentes o contactavam a ele ou ao arguido B… (numa proporção de, respectivamente, 80% - 20%), o que está documentado em várias imagens fotográficas por si recolhidas e juntas aos autos, confirmando que ocorreram três intersecções de toxicodependentes que dali saíam (uma eventualmente para outra investigação a correr termos); esclareceu ainda que o F… fica a cerca de 100 metros do CAT de Chaves, e que o arguido B… também era consumidor de estupefacientes – liamba;
- T…, Agente da P.S.P./Chaves com a matrícula ……, melhor id. a fls. 419,que participou na busca a casa do arguido D…, tendo descrito o que aí viu, encontrando-se os objectos de relevo para a prova apreendidos nos autos, designadamente uma balança digital e uma planta de liamba; referiu-se ainda ao motivo pelo qual o arguido D… deixou de frequentar o F…, por ter passado a frequentar um curso de formação, referindo que chegou a ver o arguido B… a ir ter com ele duas vezes a esse local; todavia, esta circunstância não foi valorada pelo tribunal para efeito de dar como provado o alegado trabalho de equipa, por ser meramente circunstancial;
- U…, Agente da P.S.P./Chaves com a matrícula ……, melhor id. a fls. 421, que efectuou várias vigilâncias ao F…, tendo dito que o mesmo era explorado pelo arguido B…, e que por ali andavam várias pessoas por si conhecidas como toxicodependentes, às vezes esperando horas, o que sucedia também com o arguido E…; quando ali chegava o arguido B…, contactava o arguido E… e começava a actividade; reconheceu que nunca viu o arguido C… no café e também disse que o arguido D… deixou de por ali andar quando passou a frequentar um curso de formação; referiu em concreto duas detenções de consumidores que acabavam de sair do café e que teriam adquirido estupefaciente ao arguido B…, confirmando-se, aquando da detenção, que efectivamente transportavam estupefacientes consigo, tendo identificado essas pessoas – o Q… (“Q…”) e o P… – disse ainda que o estupefaciente só poderia ter sido adquirido ao arguido B…, pois, nessa altura, só ele estava no café; a parte do seu depoimento que poderia inculcar o tal “trabalho de equipa”, e que consistiu, basicamente, em dizer que a actividade de tráfico só começava quando o arguido B… chegava, foi também considerado insuficiente para a demonstração daquela factualidade;
- V…, Agente da P.S.P./Chaves com a matrícula ……, melhor id. a fls. 424, que apenas teve intervenção acidental na investigação, tendo detido o arguido B… por este lhe ter cheirado a estupefaciente quando chegou a um local por causa de uma queixa de barulho excessivo;
- W…, melhor id. a fls. 75, que disse que em 2013 chegou a comprar cocaína ao arguido B…, mas nunca comprou nada ao arguido D…; não foi muito claro quando ao número de vezes em que isso sucedeu, mas deu para perceber que foi mais que uma; esclareceu ainda que as compras que fez ao arguido B… tiveram lugar no F…; disse também que lhe chegou a dar dinheiro para lhe trazer cocaína, mas não sabe de onde provinha; ora, isto é diferente do que ao arguido B… disse, pois a testemunha não descreveu a situação como um quase favor, tal como fez o arguido; disse que as compras tiveram lugar de ambas as maneiras, conforme a ocasião, o que infirma a teste do arguido de que aquele “transporte” era um favor que fazia aos seus amigos;
- X…, melhor id. a fls. 76, amigo dos arguidos, teve um depoimento completamente inútil para a apreciação dos factos, confirmando que estava em casa do arguido B… quando teve lugar a busca, mas negando que tenha comprado estupefaciente a este ou que o mesmo lho tenha oferecido;
- Y…, melhor id. a fls. 370, que vive em união de facto com uma irmã do arguido E…, e é amigo dos restantes arguidos, reconheceu que os clientes do F… eram, em grande parte, pessoas ligadas ao consumo de estupefacientes, mas nada mais que isso;
- Z…, melhor id. a fls. 375, amigo dos arguido, teve um depoimento totalmente inútil para a apreciação da matéria em causa nos autos, negando qualquer compra de estupefacientes a qualquer dos arguidos;
- AB…, melhor id. a fls. 377, que disse que em 2013 consumia era e pólen, e que o arguido B… lhe arranjava às vezes “um charrito” por € 3,00, outras vezes dava-lhos, e disse ainda que “fora do F… havia uma rapazito ou dois que vendiam”, o que está de acordo com os dados resultantes das vigilâncias dos agentes da PSP;
- AC…, melhor id. a fls. 379, que não afirmou de modo expresso qualquer factualidade directamente em causa nos autos, mas reconheceu que vários toxicodependentes frequentavam o F… e que às vezes levava amigos seus a casa do arguido B… e que esperava por eles e depois trazia-os; é certo que estes amigos poderiam ir lá fazer muitas coisas; mas, no contexto geral dos autos, o tribunal ficou convencido de que iriam lá adquirir estupefaciente, até porque não é habitual este serviço de táxi personalizado e gratuito;
- I..., melhor id. a fls. 381, amiga dos arguidos, reconheceu que ia comprar estupefacientes ao F…, mas que não era ao B…, dizendo que se tratava de um marroquino (nunca visto em qualquer vigilância, e, portanto, de existência não credível), afirmando, contudo, que às vezes, o arguido B… lhe “desenrascava” um “charrinho”, mas que nada pagava por isso, assegurando que o arguido E… nunca lhe vendeu nada; ora, esta gratuitidade não é curial nem razoável neste meio, pelo que, o tribunal não acreditou na gratuitidade; garantiu que o B… só fumava liamba, o que ajudou a consolidar a ideia de que a heroína apreendida a este arguido era para venda;
- AE…, melhor id. a fls. 384, que, para além de reconhecer que o F… era frequentado por toxicodependentes, na mais de relevo disse;
- AF…, melhor id. a fls. 386, que reconheceu que era frequentador do F… e, por uma vez ou duas, ainda comprou estupefaciente ao arguido E…, mas que com o arguido B… apenas partilhava;
- AG…, melhor id. a fls. 396, amigo dos arguidos teve um depoimento inútil para a apreciação dos factos;
- AH…, melhor id. a fls. 401, amigo dos arguidos, que reconheceu que vários consumidores de droga frequentavam o F…, como a testemunha, aliás, reconhecendo que o veículo de matrícula ..-..-EM é de sua mãe e que chegou a transportar nele os arguidos D… e B… para irem a casa deste, afirmando, contudo, que nunca lhes comprou droga;
- P…, melhor id. a fls. 403, que negou qualquer acto de compra de estupefacientes a qualquer dos arguidos, tendo dito que quando foi interceptado pelos agentes da PSP depois de sair do F… com estupefacientes, disse que já os tinha e que foi lá comprar duas mortalhas; ora, esta teoria das mortalhas não convenceu o tribunal, designadamente em face dos depoimentos dos agentes da PSP que efectuavam vigilância e que procederam á detenção, sendo totalmente inusitada a venda de mortalhas a retalho, não sendo mais do que uma desculpa para a testemunha ilibar o arguido B… de responsabilidades;
- AI…, melhor id. a fls. 405, que disse ter chegado a comprar a droga no exterior do F…, e que estava em casa do arguido B… quando teve lugar a busca, mas que nunca comprou droga a qualquer dos arguidos, dizendo que estava lá a “fumar um charrito”, bem como o AJ…, a convite do arguido B…;
- J…, melhor id. a fls. 407, que disse que chegou a ir buscar ao F… cocaína para a sua companheira, de nome AL…, tendo, por isso, sido interceptado pela PSP ao volante do seu automóvel, dando a entender que esta entrega de droga do B… para a AL… ocorreu mais do que uma vez;
- AM…, melhor id. a fls. 412, que embora negando qualquer compra de estupefacientes, reconheceu que chegou a comprar amoníaco ao arguido B…, e que tal produto se destinava a “cozinhar” a cocaína;
- AJ…, melhor id. a fls. 416/417, que estava em casa do arguido B… no dia em que teve lugar a busca, pois tinha ido com ele a Montalegre, onde o viu falar com uma pessoa, sem se aperceber do que se estaria a passar, e que ele trazia consigo uma caixa de telemóvel, mas que só viu que a mesma tinha liamba em casa deste;
- AN…, testemunha arrolada pelo arguido B…, que é vizinho do estabelecimento F…, disse que este era boa pessoa;
*
Em síntese, o tribunal entende que da prova produzida não ficou suficientemente demonstrado o alegado “trabalho de equipa” dos arguidos, tendo ficado suficientemente demonstrada a actividade, por um lado, dos arguidos C… e D… (um único acto, cujo teor está já acima explicitado), e, por outro, dos arguidos E… e B…, mais desenvolvida no tempo e no espaço mas sem a associação imputada, embora de maior dimensão quanto a este último, que tinha no café que explorava o palco principal de tal actividade, sendo bem demonstrativo do que vem de se dizer os diferentes resultados das buscas efectuadas nos autos – na verdade, a quantidade de produtos e equipamentos encontrados em casa do arguido B… demonstram bem o calibre da sua acção, quando comparada com a dos outros arguidos; quanto à “associação” entre os arguidos E… e B… temos, essencialmente, os depoimentos das testemunhas S… e U…, que forneceram alguns indícios de que assim poderia ser, indícios esses que, no entender do tribunal não chegaram a ser provas seguras, pelo que não tiveram o alcance que a acusação lhes pretendia dar; igualmente se apurou que os produtos transaccionados eram essencialmente, liamba, quanto ao arguido E…, e liamba e cocaína quanto ao arguido B…, sendo certo que o termo essencialmente não exclui completamente a possibilidade de surgimento ocasional de outros produtos – o que se pretendeu dizer na decisão é que a heroína não era abrangida pelo termo “essencialmente”; quanto aos dinheiros apreendidos ao arguido B…, que ele dizia serem provenientes da exploração do café, não podemos esquecer que consta do relatório social que são muito parcos tais proventos, tendo o arguido de recorrer aos serviços de apoio social da sua área de residência, pelo que se deverá concluir que tais verbas apreendidas derivavam da sua actividade ilícita.***
3. Apreciando de mérito §1º É consabido que o nosso sistema jurídico-processual penal configura os recursos como remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo especificamente indicados pelo recorrente, não comportando qualquer finalidade de busca e sobreposição de diferentes sensibilidades sobre a questão em litígio.
No entanto, pressuposto prévio da apreciação de qualquer recurso é a inexistência de imperfeições que inquinem de modo relevante a essência da decisão ou mesmo do julgamento e que, sendo muito gravosas, podem até ser objecto de conhecimento oficioso.
§2º Entre estas, figuram as nulidades da sentença, autonomizadas do regime regra com base nos especiais requisitos legalmente impostos aos actos que revistam tal natureza – v. arts. 118º e segs., 374º n.º 2 e 379º n.º 2, do Cód. Proc. Penal,
Assim, consagra o seu citado art. 379º, que:
“1 – É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do art. 374º;
b) Que conhecer de factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstas nos arts. 358º e 359º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”
A obrigação de fundamentação das decisões judiciais [que, no caso das sentenças, há-de concretizar-se pela enumeração dos factos provados e não provados essenciais à caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes, acrescida de uma exposição dos motivos, de facto e de direito, que a fundamentam, com indicação e exame crítico das provas, de molde a exteriorizar e permitir apreender o raciocínio lógico subjacente à convicção adquirida] decorre da exigência constitucional e legal estatuída nos arts. 205º n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, e 97º n.ºs 1 e 5, do Cód. Proc. Penal.
Por seu turno, a cominação de nulidade para os casos em que a condenação se alicerça em factos que não constavam da acusação ou pronúncia, fora dos condicionalismos previstos nos arts. 358º e 359º, do Cód. Proc. Penal, tem na sua génese a garantia do cabal exercício dos direitos de defesa e do processo justo e equitativo inerente aos estados de direito e a recusa das condenações surpresa.
Finalmente, a omissão de pronúncia reporta-se à ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa, seja porque submetidas à sua apreciação pelos sujeitos processuais interessados seja porque de conhecimento oficioso.
Daí, o entendimento unânime de que não há omissão de pronúncia quando o Tribunal:
i) Deixa de apreciar todos os argumentos invocados pelo interessado;
ii) Não se pronuncia sobre todas as opiniões ou doutrinas expendidas pelas partes em defesa da sua tese;
iii) Não deu aos meios probatórios invocados pelo recorrente a mesma relevância que este lhe atribuiu;
iv) Difere no modo de valoração das provas e no juízo daí resultante relativamente ao perspectivado pelo recorrente.
Resta concluir que é pacificamente aceite que a declaração de nulidade implica a invalidade do acto em que se verificar e bem assim daqueles que dele dependerem ou puder afectar [art. 122º n.º 1, do mesmo diploma legal].
§3º Porém, anomalias há que, tendo ainda a sua fonte na decisão recorrida, podem extravasá-la e inquinar, total ou parcialmente, o próprio julgamento, se não puderem ser colmatados no tribunal de recurso, como decorre do estatuído nos arts. 410º n.º 2, 430º n.º 1 e 431º a) e c), do Cód. Proc. Penal.
São vícios que devem patentear-se no texto da decisão, por si ou em conjugação com as regras de experiência, sem esforço de análise ou apelo a elementos que lhe sejam estranhos,[5] e relativamente aos quais o tribunal superior mantém intactos os poderes de cognição devendo, pois, também, ser declarados independentemente de requerimento nesse sentido ou mesmo que a impugnação se limite a matéria de direito, logo que contendam com a apreciação do facto.
O elenco legal destes vícios, como decorre das alíneas a), b) e c), do citado art. 410º n.º 2, abrange a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [lacunas factuais que podiam e deviam ter sido averiguados e se mostram necessários à formulação de juízo seguro de condenação ou absolvição], a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão [incompatibilidade entre factos provados ou entre estes e os não provados e entre a matéria fáctica e a conclusão jurídica] e o erro notório na apreciação da prova [erro patente que não escapa ao homem comum].
§4º O recurso em matéria de facto abrange ainda uma outra vertente [mais ampla já que possibilita a reapreciação da prova] impondo, porém, ao interessado um ónus de impugnação especificada que pressupõe, a título necessário, a indicação dos concretos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados, as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e as provas que devem ser renovadas, nos termos do disposto no art. 412º n.º 3, do Cód. Proc. Penal.
Acresce que, havendo gravação da prova, a impugnação deve ser feita por referência ao consignado na acta, nos termos do art. 364º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, e com indicação das concretas passagens da gravação em que se apoia a pretensão ou, inexistindo referência em acta ao início e termo das declarações, através da transcrição dos segmentos probatórios que se entenda imporem decisão diversa, consoante jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão n.º 3/2012, de 8/3/2012, por referência ao n.º 4 do citado art. 412º.[6]
§5º Assentes estes pressupostos distintivos cumpre agora descer ao caso concreto. E fazendo-o começaremos, antes de mais, por analisar as questões atinentes à perfectibilização da sentença sob censura, já que a sua eventual procedência terá necessárias repercussões nas demais podendo inclusive prejudicar o seu conhecimento.
*
3.2 Invalidades da decisão recorrida3.2.1 Dos Vícios e Nulidades
Percorrida a síntese conclusiva dos recursos apresentados facilmente se verifica que, com excepção do arguido D… que apenas questiona a medida da pena que lhe foi aplicada, todos os demais recorrentes invocam vícios, nulidades e erros de julgamento, por vezes sem qualquer sustentação de suporte e outras em simultâneo a propósito da mesma matéria e praticamente com os mesmos argumentos, dificultando a real compreensão e âmbito das suas pretensões.
Mas vejamos em concreto.
O arguido B… esgrimindo a ausência de prova de concretas vendas de produtos estupefacientes, o facto se desconhecer o grau de pureza destes e do seu grau de adição ao consumo dos mesmos e bem assim a circunstância de exercer uma actividade profissional, conclui que a articulação e análise crítica dos vários elementos trazidos aos autos e em que o tribunal fundou a sua convicção não sustentam a decisão de condenação.
E, com base em tal argumentação, sustenta a existência do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto e de nulidade por insuficiência de fundamentação e omissão de pronúncia.
Alega ainda que o tribunal a quo teria incorrido na nulidade prevista no art. 379º n.º 1 b), do Cód. Proc. Penal, por ter fundamentado as suas parcas receitas com o facto de os seus familiares receberem rendimento social, recorrendo, assim, a factos da realidade presente que não era a que se verificava à data dos factos.
Por seu turno, os arguidos E… e C… sufragam existir omissão de pronúncia por virtude do tribunal a quo não ter ponderado devidamente a suspensão da execução da pena, aludindo ainda o último recorrente que a decisão conteria “algumas contradições entre os fundamentos e a decisão” e evidenciaria erro claro na apreciação da prova visto que ninguém afirmou que traficava droga, que lhe tivesse comprado heroína ou outra substância psicotrópica, ou que tivesse cedido a qualquer título estas substâncias, não existindo prova objectiva, concreta, de que tenha alguma vez vendido estupefacientes. Acrescenta que não lhe foram encontrados quaisquer objectos conotados com o tráfico nem ostenta sinais exteriores de riqueza ou meios de fortuna que lhe pudessem advir da venda de estupefacientes.
Começando já pelas questões suscitadas por estes recorrentes, cumpre afirmar a sua manifesta improcedência.
Assim, pese embora o recorrente C… invoque, de forma genérica e concludente, a existência de algumas contradições, o certo é que não concretizou qualquer específica crítica ao texto da decisão recorrida susceptível de tornar perceptível a razão da sua censura, inviabilizando, pois, a respectiva apreciação por parte deste tribunal ad quem[7].
Por seu turno, a invocação do erro notório por referência à ausência de prova de concretas vendas e lucros daí advindos não faz qualquer sentido já que ao arguido C…, nos termos da matéria provada e respectiva motivação da convicção, apenas está imputada uma intenção de venda, não concretizada por ter sido travada pela intervenção policial, reportada a uma única ocasião, o dia 3/5/2012. Tal factualidade é perfeitamente consentânea com o contexto descrito e está fundamentada na prova testemunhal dos agentes que presenciaram a ocorrência, não se detectando do texto da decisão recorrida, por si ou em conjugação com as regras de normalidade de acontecer, qualquer desarmonia ou erro crasso que não passasse despercebido ao homem médio, circunstância que contraria a existência do invocado erro notório.
Finalmente, a aplicação da suspensão da execução da pena foi ponderada, abordada e afastada - como ressalta da própria síntese recursiva do recorrente E… - visto o tribunal a quo ter considerado que o período da actividade desenvolvida [arguido E…] e os relevantes antecedentes criminais [arguido C…] não aconselhavam tal opção.
Deste modo e considerando o já anteriormente explicitado âmbito da omissão de pronúncia, é óbvio que tal nulidade não se verifica, tudo se resumindo ao inconformismo dos recorrentes pelo facto de não lhes ter sido fixada pena de substituição estando, pois, em causa uma questão relativa à adequação da escolha da pena e não de nulidade.
No entanto, ao abrigo do poder de conhecimento oficioso resultante do n.º 2, do art. 379º, do Cód. Proc. Penal, cumpre recordar que as penas concretas de prisão até 2 anos [caso dos arguidos C… e D…] podem ser substituídas não só por suspensão da execução mas também por trabalho a favor da comunidade (v. art. 58º, do Cód. Penal) pelo que, sendo a privação de liberdade entendida como a ultima ratio da política criminal, constitui poder/dever do julgador apreciar integralmente a possibilidade de substituição não bastando concluir pela inadequação e afastamento [aliás e salvo o devido respeito, em moldes quase telegráficos] da suspensão da execução da pena aplicada, o que a acontecer, como aconteceu, redunda em omissão de pronúncia, com a consequente nulidade da decisão e actos dela dependentes.
Vejamos agora as questões suscitadas pelo primeiro recorrente.
Invocando não ter sido apurado o grau de pureza do produto estupefaciente e o grau da sua adição ao consumo do mesmo, circunstâncias, em seu entender, imprescindíveis à resolução da causa visto não se terem provado concretas vendas de qualquer substância ilícita, o arguido B…, alega que a decisão impugnada padece, por isso, de insuficiência da matéria de facto, insuficiência de fundamentação e omissão de pronúncia.
Pese embora a quantidade de invalidades assim imputadas à decisão, o certo é que a questão carece de pertinência porque descontextualizada da hipótese em análise nos autos.
Com efeito, a questão do grau de pureza dos produtos estupefacientes, tem sido colocada nas situações de mera detenção por parte de arguidos toxicodependentes, considerando-se tal demonstração necessária para, em razão da real quantidade da substância ilícita, destrinçar comportamentos de simples consumo por contraponto aos de tráfico que, como sabemos, se basta com a demonstrada posse.
Ora, na hipótese em apreço, considerou o tribunal a quo - mal ou bem não vem agora ao caso - que os produtos encontrados na posse do ora recorrente se destinavam à venda ou cedência a terceiros [v., além do mais, pontos 6, 7 e 9 da matéria provada supra transcrita].
E, assim sendo, basta a comprovação de que os mesmos integravam substâncias estupefacientes, sendo inócuo o seu grau de pureza ou o facto do arguido ser também consumidor, porquanto a venda/cedência é incompatível com a previsão típica do crime de consumo de estupefacientes.
Deste modo e salvo o devido respeito, o recorrente confunde a falta ou insuficiência de provas – que em seu entender se verifica quanto a determinada factualidade dada como assente na decisão recorrida e que, por isso, devia ter sido considerada não provada – com a existência de hiatos factuais que obviassem a apreciação e decisão do objecto do processo e cujo apuramento se impusesse ao tribunal por força da lei ou dos princípios que regem em sede de julgamento.
É que o vício da insuficiência da matéria de facto apenas ocorre quando da leitura da decisão é patente a omissão de factos que podiam e deviam ter sido averiguados - por se mostrarem necessários à formulação de juízo seguro de condenação ou absolvição - e não o foram, em prejuízo do dever de descoberta da verdade e boa decisão da causa que incumbe ao tribunal e decorre, entre outros, do estatuído no art. 340º, do Cód. Proc. Penal.
Por seu turno, a “insuficiência de fundamentação” é reportada à análise do acervo probatório, sendo certo que esta apenas se compagina com a impugnação prevista no art. 412º n.ºs 3 e 4, do Cód. Proc. Penal, não tendo sido invocada, nem se vislumbrando neste preciso segmento decisório, qualquer falha na enumeração dos factos provados e não provados ou na exposição de motivos, com indicação e exame crítico das provas, essenciais à declaração de nulidade com base na violação do dever de fundamentação.
De igual modo, inexiste omissão de pronúncia porquanto, face à factualidade apurada e descrita, a questão referida pelo recorrente não se colocava ao tribunal a quo como concernente ao thema decidendum.
E também a nulidade da previsão do art. 379º n.º 1 b), do Cód. Proc. Penal, mais não é que uma divergência do recorrente sobre o juízo probatório expendido pelos julgadores, visto que não refere qualquer alteração factual antes sindicando os considerandos feitos na motivação da convicção a propósito dos proventos que retirava da exploração do café.
Ora, a avaliação do juízo e credibilidade probatórios expendidos na decisão recorrida apenas poderão ser questionados em sede de erros de julgamento, por referência ao limite imposto pelas regras de experiência, já que a simples leitura do texto respectivo não patenteia distorções de lógica, nem apreciação arbitrária ou, pelo menos, fora de qualquer contexto racional, de molde a evidenciarem-se à simples observação e verificação comum do homem médio, escapando, pois, à previsão do erro notório na apreciação da prova.
Todavia, ainda em sede do grau de pureza dos produtos estupefacientes que lhe foram apreendidos, alude o recorrente, embora já a propósito da questão da subsunção jurídica da matéria fáctica a crime menos gravoso [tráfico de menor gravidade], ao facto do tribunal a quo ter atendido ao peso bruto daqueles e não ao seu peso líquido como se impunha.
Aqui, assiste-lhe inteira razão.
E, a circunstância da decisão recorrida omitir o peso líquido das substâncias estupefacientes integra o vício previsto no art. 410º n.º 2 a), do Cód. Proc. Penal, visto que tal factualidade é essencial, não só para questionada subsunção jurídica, mas também para a escolha e determinação da pena.
Na verdade, as quantidades de heroína e cocaína referidas nos factos provados integram o peso das embalagens onde as substâncias estavam acondicionadas (tara), sendo óbvio que para efeitos criminais tal é inadmissível. Os arguidos respondem pela quantidade de estupefaciente que possuem e intentavam vender e não pelo material (plástico, papel, etc.) utilizado para acondicionamento do mesmo.
Pese embora a questão tenha sido deficientemente suscitada na sua caracterização jurídica e nem sequer tenha sido objecto de censura pelos demais recorrentes, o certo é que, tal como já se explicitou antecedentemente, isso não obsta ao seu conhecimento e reparação oficiosos, na medida do possível, de harmonia com o disposto nos arts. 410º n.º 2 a), 431º a) e 426º n.º 1, a contrario, do Cód. Proc. Penal.
Com efeito, como adiante se verá, o confronto da matéria fáctica apurada e descrita, motivação da convicção e relatórios dos exames toxicológicos, não permitem sanar totalmente o vício em causa.
Nesta conformidade, tendo presentes os exames toxicológicos constantes de fls. 78, do apenso n.º 236/12.1PBCHV [cópia no processo principal a fls. 621], e 444, 487 e 488 destes autos, eliminam-se as referências aos pesos brutos dos produtos estupefacientes que constavam da matéria provada infra especificada substituindo-as pelo respectivo peso líquido, obtido pela subtracção da tara ao peso bruto[8], nos seguintes moldes:
4 – Heroína com o peso líquido de 1,090g;
5 - Heroína com o peso líquido de 0,899g;
7 – Cocaína com o peso líquido de 19,810g;
9 – Cannabis com o peso líquido de 198,237g;
Relativamente à cocaína mencionada no ponto 6 da matéria provada não logramos alcançar correspondência nos exames toxicológicos de suporte [e só estes são prova fidedigna ao contrário dos invocados “testes rápidos” que servindo a investigação não sustentam a condenação], nem o tribunal a quo esclarece o fundamento da sua convicção, limitando-se a elencar os meios de prova, em manifesta violação do art. 374º n.º 2. do Cód. Proc. Penal.
Admite-se que aí se tenham considerado, em conjunto, as quantidades referidas em 1 e 3 do exame de fls. 487, porém, anotando-se, ainda assim, divergência de peso (1,01g vertido na decisão para 1,057g que resultam do exame – PB 0,289g+0,768g) e não havendo na motivação da convicção qualquer elemento auxiliar, soçobra o esforço de compreensão e reparação pretendido por este tribunal ad quem.
Acresce ainda a circunstância de igual situação se verificar relativamente à quantidade de “liamba” mencionada no ponto 10 da matéria provada, sendo que a substância examinada mais aproximada é a canabis (fls/sumidades) examinada sob o n.º 5 do exame de fls. 487, com o peso de 1,352g.
Ocorre, porém, que a fls. 444 existe um outro exame de canabis (fls/sumidades), com o peso de 0,543g, referenciado como meio de prova atendido na decisão recorrida, sem que, porém, se descortine em que concreta matéria factual isso aconteceu, já que não é perceptível a imputação da apreensão de tal produto a qualquer dos arguidos, referenciando-se apenas apreensões de canabis (arguido B…) e plantas de canabis (arguidos D… e E…).
E, o mesmo se passa com a heroína examinada sob o n.º 2 do exame de fls. 487 (PB 0,182g/PL 0,142g), que não aparece referenciada (pelo menos em termos perceptíveis) na matéria provada ou não provada.
Neste conspecto, sem prejuízo da modificação da matéria de facto já operada, facilmente se conclui que subsiste o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto, relativamente à omissão dos pesos líquidos das substâncias constantes dos pontos 6 e 10 da factualidade provada e que, por insuficiência de exame crítico da prova, não é viável suprir nesta sede.
Todavia, os vícios da decisão recorrida são bem mais amplos como intentaremos demonstrar de seguida.
Assim:
a) Relativamente ao arguido D… foi considerada a circunstância modificativa agravante da reincidência que pressupõe, além do mais, a reiteração criminosa após condenação anterior, com trânsito em julgado, em pena de prisão superior a 6 meses – v. art. 75º n.º 1, do Cód. Penal.
Em consequência, é fulcral a demonstração de que o trânsito em julgado da decisão fundamento se verificou antes da prática dos novos factos delituosos.
Ora, como melhor se vê da matéria provada sob o ponto 19 da decisão impugnada, o tribunal a quo limitou-se a referir um acórdão transitado em julgado, sem especificar a respectiva data, e a prática de novos factos sem que tivessem decorrido 5 anos desde a verificação dos anteriores, circunstância insuficiente para demonstrar que o necessário trânsito da decisão ocorrera em momento anterior aos factos ora em análise.
Em conformidade, tratando-se, mais uma vez, de insuficiência para a decisão da matéria de facto e estando disponíveis os elementos necessários ao suprimento da omissão (cfr. CRC fls. 603/604), altera-se, por esta via, o referido ponto 19 da matéria provada de modo que aí fique a constar que o trânsito em julgado do acórdão mencionado se verificou a 9/1/2008.
b) No que concerne ao arguido E… percorrendo o teor da decisão recorrida, mais concretamente os factos provados e não provados e a motivação, facilmente se intui contradição que poderá ser insanável ou meramente aparente, consoante o juízo que lhe subjaz e que não é perceptível, mais uma vez, por insuficiência da análise crítica da prova.
Na verdade e começando pelos factos provados facilmente se constata que a matéria que sustenta a condenação deste arguido é, essencialmente, conclusiva, muito genérica e sem substrato factual de suporte, com a agravante de exceder largamente o acervo probatório referenciado na motivação.
Assim, o ponto 1 da matéria provada reproduz um processo de intenções sem qualquer relevo prático (o arguido decidiu levar a cabo a actividade de tráfico).
O ponto seguinte (2) refere a execução dessa intenção mas em moldes vagos e perfeitamente desprendidos de qualquer “concreto e definido pedaço de vida” (o arguido investiu dinheiro, comprava e vendia/distribuía produtos estupefacientes, essencialmente, liamba, com vista a retirar proveitos económicos de tal actividade…).
E o mesmo se passa com o ponto 13, referenciando venda de produto estupefaciente no F… aos consumidores.
Como é bom de ver tal matéria poderia relevar se coadjuvada pela demonstração de factos que traduzissem a realidade subjacente a tais conclusões e juízos de valor.
Para tanto e uma vez que nenhum dos pretensos consumidores seus clientes foi interceptado, nem foi apreendida qualquer quantidade de produto estupefaciente cuja venda/distribuição pudesse ser imputada ao arguido e muito menos lhe foi encontrado dinheiro ou bens que pudessem considerar-se o lucro de tal actividade, como evidencia a matéria provada e a motivação da convicção [a posse de uma balança e moinho é claramente insuficiente para o efeito ainda para mais sendo ele próprio consumidor], é medianamente claro que a imputação da actividade de tráfico, nos moldes aludidos, apenas seria sustentável por associação à concreta e comprovada conduta delituosa de outro arguido.
Todavia, consoante ressalta do confronto entre os factos provados e não provados e a motivação da convicção, não é esse o caso, já que o tribunal a quo considerou insuficiente a prova produzida para dar como assente a associação entre os arguidos B... e E… alegando que foram fornecidos alguns indícios nesse sentido os quais, porém, não podiam ser considerados provas seguras.
Mas, se assim é, resta a circunstância do arguido “gravitar” pelo F…, à semelhança de muitos outros indivíduos conhecidos como toxicodependentes esperando, também ele, por vezes horas, pela chegada do arguido B…, sem que os registos fotográficos das vigilâncias denunciem qualquer acto que possa ser claramente identificado como específica transacção de estupefacientes levada a cabo pelo arguido E… [ele próprio consumidor como patenteia a condenação sofrida e referenciada no ponto 20 dos factos provados e bem assim a matéria vertida nos pontos 25 e 27], e com a agravante dos toxicodependentes interceptados pelas autoridades terem feito aquisição de produto estupefaciente no F… em ocasião em que apenas lá se encontrava o arguido B… e já não o E… [v., além do mais, referência na motivação da convicção ao depoimento das testemunhas U… e S…, agentes da PSP encarregues de várias vigilâncias ao local].
Neste conspecto, a fundamentação de facto relativamente à conduta deste arguido, tal como apresentada na decisão recorrida, é profundamente contraditória e só não se afirma a existência de erro notório na apreciação da prova porquanto existe referência a uma testemunha que menciona uma ou duas compras de “estupefaciente” ao mesmo, desconhecendo-se a valoração que os julgadores fizeram de tal depoimento, já que é apenas feito um breve resumo do mesmo sem qualquer apreciação crítica da sua credibilidade e eventual ponderação para efeitos probatórios.
E daí que também se apresente como contraditório o afastamento da suspensão da pena com base no “período de actividade desenvolvida” quando, afinal, os contornos de actuação do arguido são perfeitamente indefinidos e genéricos não sustentando minimamente esse tipo de conclusão.
De todo o modo e ainda assim, a merecer crédito o depoimento da testemunha AF…, tal apenas permitirá afirmar que em data indeterminada mas situada no período mencionado na decisão recorrida, o arguido E… terá procedido, no F…, por duas vezes, à venda de produto estupefaciente, havendo que concretizar os elementos possíveis sobre tais actos (quantidade e tipo de estupefaciente, preço, etc.), com a consequente modificação do teor dos pontos 1, 2 e 13 da matéria provada e todos os segmentos da fundamentação e da decisão com eles conexos.
Não sendo suficientemente fidedigno, restará a eliminação da matéria constante desses pontos subsistindo apenas o cultivo das três plantas de canabis (ponto 14) cujo destino importa tentar apurar (venda, consumo próprio) e, não sendo viável, motivar tal circunstância no exame crítico da prova, daí se extraindo depois as necessárias consequências jurídicas.
Sendo este o panorama que a decisão recorrida exibe, outro caminho não resta senão o de decretar o reenvio (parcial) do processo para novo julgamento relativamente ao apuramento dos pesos líquidos das restantes substâncias estupefacientes em causa e determinação dos arguidos a quem foram apreendidas as substâncias examinadas a fls. 444 e sob os n.ºs 1, 2, 3 e 5 de fls. 487, e bem assim a concreta conduta que, por si, perpetrou o arguido E… [ficando excluída a possibilidade de reverter a não provada comparticipação delituosa], de harmonia com o estatuído nos arts. 426º n.º 1 e 426-A, do Cód. Proc. Penal,[9] ficando prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas pelos recorrentes já que, embora não podendo ser prejudicados com a reabertura da audiência (proibição de reformatio in pejus) o certo é que a matéria a esclarecer tem influência directa na subsunção jurídica, escolha e determinação da medida da pena que, assim, poderão ser modificadas em seu benefício.
Cumpre ainda recordar que a enumeração dos antecedentes criminais dos arguidos - sobretudo quando estes sejam extensos – deve ser feita em moldes que não admitam dúvidas sobre as condenações atendidas e meios de prova que as sustentam, em homenagem aos deveres de descoberta da verdade, de boa decisão da causa e de fundamentação decorrentes dos arts. 369º e 374º n.º 2, do Cód. Proc. Penal.[10]
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3.2.2 Em resumo:Considerando o supra exposto é inegável que para além das denunciadas nulidades, a decisão recorrida enferma ainda de insuficiência para a decisão da matéria de facto e evidentes contradições de fundamentação, parte das quais, pela sua natureza, não são susceptíveis de suprimento neste tribunal superior, circunstância que, integrando os vícios previstos no art. 410º n.º 2 als. a) e b), do Cód. Proc. Penal, afectam o próprio julgamento realizado impondo a reabertura da audiência para resolução das precisas questões supra referenciadas.
Nesta conformidade e tendo presentes os segmentos anteriormente assinalados, forçosa é a conclusão que haverá que recolher e esclarecer devidamente os factos provados, não provados e, de seguida, harmonizar a motivação da convicção e proceder à integração jurídica do acervo probatório, de forma a expurgar as desconformidades referidas e estabelecer a responsabilidade criminal de cada um dos arguidos e bem assim proceder à comunicação e trâmites previstos no art. 358º, do Cód. Proc. Penal, se vier a considerar-se a possibilidade de alteração fáctica e/ou de qualificação jurídica diversa dos factos imputados/apurados, com a reserva imposta pela proibição de reformatio in pejus já anteriormente mencionada.
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III – DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os juízes desta Relação:
1 - ALTERAR a matéria fáctica provada nos moldes e pontos supra mencionados; e
2 - DECRETAR, nos termos dos arts. 426º n.º 1, parte final, e 426º-A, todos do Cód. Proc. Penal, o reenvio parcial do processo para novo julgamento restrito às concretas questões anteriormente especificadas, sem prejuízo da nova sentença a proferir dever suprir todas as invalidades assinaladas, se necessário for.
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Sem tributação – art. 513º n.º 1, do Cód. Proc. Penal.*
[Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, do CPP]Porto, 1 de Outubro de 2014
Maria Deolinda Dionísio – Relatora
Maria Dolores da Silva e Sousa - Adjunta
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[1] Numeração original.
[2] Sem qualquer texto no original.
[3] Idem.
[4] Numeração rectificada já que na decisão, por lapso, retorna-se ao n.º 25.
[5] Cfr., Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, Vol. III, pág. 339. E Ac. STJ de 11/7/2007 - Proc. 07P1416/relator Armindo Monteiro -, in dgsi.pt.
[6] Publicado no DR, I Série, n.º 77, de 18/4/2012.
[7] Sem prejuízo da apreciação oficiosa que adiante se fará, em conformidade com os poderes de “revista ampliada” que a este tribunal ad quem incumbem, como já antes explicitado.
[8] A diferença relativamente à amostra cofre resulta da circunstância de uma pequena porção do produto ser gasta/inutilizada na realização do exame.
[9] Nos casos de reenvio o julgamento compete ao mesmo tribunal (ou juízo que resultar da distribuição sendo vários), estando, porém, impedido de nele participar o juiz que participou no anterior julgamento – arts. 426º-A, n.ºs 1 e 2 e 40º c), do CPP.
[10] V.g., in casu, relativamente ao arguido E… é referida uma condenação em multa por condução sem habilitação legal que a ser, como supomos, a do processo n.º 469/12.0PBCHV, foi substituída por trabalho a favor da comunidade; no caso do arguido C… temos dúvidas se foram consideradas as condenações dos processos n.ºs 461/07.7PBCHV e 61/07.1PBCHV e a condenação de 20 meses de prisão não é compaginável com o crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º (circunstância que nos leva a não conhecer das questões de direito suscitadas relativamente à pena); finalmente, no caso do arguido D… parece não ter sido especificado correctamente um crime de ofensa à integridade física qualificada na forma tentada (diverso de um simples crime de ofensa à integridade física) e é referenciado um crime de tráfico de menor gravidade - art. 25º a) - como crime de tráfico de estupefacientes (art. 21º).