Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 28924/17.1YIPRT.P1 |  |
RESOLUÇÃO CONTRATUAL
OBJECTO DO RECURSO
II - Porque têm essa função probatória, além de poderem ser atendidos mesmo quando não alegados (alínea a), do nº 2, do artigo 5º do actual Código de Processo Civil e antes a parte final do nº 2, do artigo 264º do anterior Código de Processo Civil), os factos instrumentais não devem em regra ser incluídos na fundamentação de facto da sentença (factos provados ou não provados), só assim não sendo quando estejam em causa factos que integrem a base de presunções legais.
III - As limitações probatórias à produção da prova testemunhal são extensivas à prova por presunções (artigo 351º do Código Civil) e, por identidade de razão, à prova por declarações de parte sempre que sujeitas à livre apreciação do tribunal, ou seja, quando não tenham caráter confessório (artigo 466º, nº 3, do Código de Processo Civil).
IV - A doutrina e a jurisprudência têm flexibilizado a previsão do nº 1, do artigo 394º, do Código Civil, admitindo a produção de prova testemunhal nos casos aí previstos, pelo menos sempre que exista um começo de prova por escrito.
V - A resolução contratual constitui uma forma unilateral de extinção do vínculo contratual motivada em fundamento legal ou contratual e efectiva-se mediante declaração à outra parte.
VI - O direito de resolução clausulado no contrato celebrado entre as partes constitui uma faculdade, aliás sem conteúdo útil pois não indica concretamente os incumprimentos geradores daquela faculdade de resolução contratual, o que a transforma numa cláusula resolutiva de estilo, remissiva para o regime geral supletivo previsto no artigo 801º, nº 2, do Código Civil.
VII - O direito potestativo de resolução contratual é uma faculdade que assiste ao contraente adimplente e que nunca lhe retira o direito ao cumprimento.
VIII - Ao réu não recorrente demandado na qualidade de fiador e principal pagador, condenado na decisão recorrida solidariamente com a ora recorrente, aproveita o recurso interposto pela outra ré, por razões que não lhe respeitam unicamente.
Sumário do acórdão proferido no processo nº 28945/17.1YIPRT.P1 elaborado pelo seu relator nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil:
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Acordam os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:*
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1. Relatório[1]
Em 16 de março de 2017, no Balcão Nacional de Injunções, B…, S.A. intentou procedimento de injunção contra C…, Lda. e D… pedindo a notificação de ambos para lhe pagarem a quantia de €11.722,03, sendo €8.856,00 de capital, €2.764,03 de juros de mora e taxa de justiça no montante de €102,00, tudo com base num contrato celebrado em 28 de novembro de 2015, alegando para o efeito no requerimento de injunção o seguinte:“1. Por Contrato de Reserva do Direito de Ingresso no Centro Comercial E… e Promessa de Cessão de Espaço Integrado no referido Centro" (DOC. 1), celebrado entre a Requerente e a Requerida C…, LDA. e datado 28 de Novembro de 2005, a Requerente B… aceitou o ingresso e a reserva à Requerida C… do espaço correspondente à loja número 15, com área de 24, 5 m2 integrado no Centro Comercial denominado E..., sito na Estrada Nacional n.º .., Km …, …. - … ….
2. Nos termos daquele contrato e como contrapartida da referida reserva do direito do direito de ingresso, a Requerida C… obrigou-se a pagar à Requerente a quantia de €14.400,00, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, sendo o pagamento efectuado em duas prestações: uma no montante de €7.200,00 mais IVA, na data da assinatura do referido contrato de reserva do direito de ingresso; e outra prestação em igual montante (€7.200,00, acrescido do IVA) a pagar doze meses após a abertura (Cláusula 4.ª do Contrato).
3. No âmbito da relação comercial estabelecida, a Requerente emitiu a factura n.º …….. (DOC. 2), emitida em 23.11.2012, no valor global de €8.856,00 (oito mil oitocentos e cinquenta e seis euros), sendo €7.200,00 atinente à segunda Tranche dos direitos de ingresso e o restante valor (€1.656,00) referente ao IVA.
4. A Requerida C… não efectuou o pagamento da quantia em dívida, situação que até à presente data nunca ficou regularizada.
5. Ao não proceder ao pagamento da quantia em dívida na data do seu vencimento, nem posteriormente, a Requerida constituiu-se em mora.
6. Pelo que, a Requerida é também responsável pelo pagamento de juros de mora, à taxa legal, os quais, na presente data, se fixam em €2.764,03 (dois mil setecentos e sessenta e quarto euros e três cêntimos).
7. A Requerida é ainda devedora à Requerente da quantia de €102,00 (cento e dois euros), a título de taxa de justiça que a mesma teve de despender com a propositura do presente procedimento, pelo que o montante global em dívida ascende a €11.722,03 (onze mil setecentos e vinte e dois euros e três cêntimos).
8. A Requerente é ainda credora dos juros que se venham a vencer até efectivo e integral pagamento da quantia em dívida.
9. Acresce que, o Requerido D… constituiu-se fiador e principal pagador, com renúncia ao benefício da excussão prévia, responsabilizando-se solidariamente pelo pronto, cabal e fiel pagamento das obrigações decorrentes para a Requerida C… do contrato celebrado com a Requerente.
10. Atento o exposto, a Requerente é credora dos Requeridos da quantia de €11.722,03 (onze mil setecentos e vinte e dois euros e três cêntimos), montante que se peticiona.”
A requerida foi notificada do requerimento de injunção e deduziu oposição pugnando pela improcedência da pretensão formulada no requerimento de injunção e pedindo a condenação da autora como litigante de má-fé.
Para sustentar a improcedência do procedimento de injunção alega que o contrato escrito que serve de fundamento à pretensão da requerente não corresponde ao que foi acordado entre as partes, invocando, em síntese, que ficou acordado com a requerente que a requerida reservaria o espaço comercial em causa para posteriormente ser arrendado a um “franchisado” quando o centro comercial estivesse concluído e não à requerida, uma vez que ela não explora diretamente lojas fora da área metropolitana do Porto; mais ficou acordado que caso não conseguisse encontrar um “franchisado” para aquele centro comercial, assumiria ela própria a obrigação de celebrar o contrato de cessão de loja e de a explorar directamente; a requerida logrou encontrar um “franchisado” em tempo e comunicou à requerente que era a sociedade F…, Lda. quem iria celebrar o contrato de cessão do espaço comercial; alega ainda que a requerente informou a requerida que passaria a negociar diretamente com o “franchisado” os termos do contrato de cessão do espaço comercial e que considerava resolvido o contrato de reserva do direito de ingresso no Centro Comercial, ficando a requerida dispensada de pagar a segunda prestação da reserva da loja.
O requerido foi notificado do requerimento de injunção e não deduziu oposição.
Os autos foram remetidos à distribuição ao Juízo Local Cível do Porto, Comarca do Porto e em 22 de junho de 2017 foi proferido despacho a declarar a incompetência territorial do referido juízo, sendo os autos remetidos ao Juízo Local Cível de Vila Nova de Gaia, Comarca do Porto.
Após convite ao Sr. Advogado dos requeridos, este veio esclarecer que a oposição deduzida é em nome de ambos os requeridos e só por lapso não foi o requerido identificado como opoente, consignando-se em despacho, nessa sequência, que ambos os requeridos deduziram oposição.
A audiência final realizou-se numa sessão após o que, em 23 de abril de 2018, foi proferida sentença[2] que terminou com o dispositivo que na parte pertinente se reproduz de seguida:
“a) Condena-se os Réus C…, Lda e D… solidariamente pagarem à Autora B…, SA, a quantia de 7.200€ (sete mil e duzentos euros) acrescida IVA à taxa legal, bem como dos juros de mora à taxa legal em vigor para as operações comerciais a contar do dia seguinte ao do vencimento da fatura de fls. 34 verso (24.11.2012) até integral e efetivo pagamento.
b) Absolve-se a Requerente do pedido de condenação como litigante de má fé.”
Em 06 de junho de 2018, inconformada com a sentença, C…, Lda. interpôs recurso de apelação, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
“A. Vem o presente recurso interposto da decisão proferida pela 1ª instância que, em suma, condenou a Recorrente a pagar à Recorrida a quantia de €7.200,00 – acrescida de IVA e juros à taxa legal desde 24/11/2012.
B. Do julgamento efetuado resultou claro que nunca foi intenção da Recorrente “tomar para si” a cessão de espaço no centro comercial da Recorrida.
C. Foi sempre assumido pelas partes, desde o início, que o único intuito da Recorrente com este contrato era reservar um espaço para ali ser aberta uma loja em regime de franchising por outra empresa – como veio a suceder.
D. O legal representante da 1ª Requerida, D… (cujo depoimento ficou gravado em 15:45:14 até 16:04:44) afirmou que:
“… a C… faz franchising, temos lojas próprias no Grande Porto e fora do Grande Porto franchisamos e portanto a nossa … na altura mostramos interesse em procurar franchisados para lá simplesmente isto depende sempre do timing em que encontramos as pessoas, temos de as procurar. O 1º passo é ter o sítio que é para apresentar digamos o local. A partir do momento em que celebramos o contrato ficou sempre claro, foi sempre assim, que seria para franchisar ” – Cfr. em concreto 1:48 a 2:18 do aludido depoimento gravado.
“Na sequência desse tal contacto 1º na feira quando o projeto estava digamos já na fase de construção eles voltaram ao me contacto para ir visitar o local e para enfim manifestar o interesse e fazer uma reserva e portanto esclarecemos a forma como trabalhávamos, aliás, eles já sabiam desde o 1 dia, trabalhávamos em franchising, e a loja seria para franchisar” (passagem entre minutos 2:27 a 2:50).
E. A própria testemunha G…, Diretora Financeira da Recorrida (cujo depoimento está gravado entre 14:34:33 e 14:54:11 da gravação), afirmou que: “houve diligências no sentido de cobrar o valor em dívida, emitindo o extrato de conta corrente daquele cliente, que nós chamamos cliente, do lojista, neste caso F…” – minutos 14:46 a 15:00.
Deste modo, o ponto 3. dos Factos Provados deve ser alterado para:
“A Requerente prometeu garantir a cessão do espaço correspondente à loja referida para a empresa que a 1ª Requerida viesse a indicar e a 1ª Requerida prometeu encontrar um franchisado para a referida cessão”.
F. Das passagens já transcritas supra resulta evidente que a fatura referente à 2ª prestação dos direitos de ingresso era devida pela empresa-lojista (nas palavras da Diretora Financeira da Recorrida, a “cliente”).
G. A emissão da fatura da 2ª tranche resulta das relações comerciais entre a Requerida e a cliente-lojista que efetivamente ocupa a loja – e não das relações comerciais entre a Recorrente e a Recorrida.
H. A referida Diretora Financeira da Recorrida afirmou categoricamente que:
“… era assim que funcionava: no 1º aniversário do Centro, e porque fazíamos uma grande festa, uma grande campanha, umas grandes promoções, é aí que normalmente, porque o Centro traz mais clientes consequentemente haveria mais clientes também para os lojistas e portanto aí o lojista teria teoricamente uma folga para pagar o restante dos direitos de ingresso, uma folga financeira” – Cfr. passagem do depoimento entre 16:53 a 17:20.
I. A constante referência ao “lojista” não deixa margem para dúvidas que a relação comercial sobre a qual assenta a obrigação de pagamento da 2ª tranche dos direitos de ingresso é a estabelecida entre o Centro e o lojista.
J. A fatura em causa nos autos foi emitida em nome da empresa errada (como demonstraremos mais à frente) e a sua e emissão em nome da Requerente não se apoia em qualquer relação comercial entre ambas.
K. O ponto 5. dos Factos Provados deve passar a ter a seguinte redação:
5. A Requerente emitiu a fatura nº ……… em 23.11.2012, no valor global de €8.856,00 quando já não tinha qualquer relação comercial com a 1ª Requerida”.
L. As declarações de parte do legal representante da 1ª Requerida foram muito claras ao afirmar que:
“A C… faz franchising, temos lojas próprias no Grande Porto e fora do Grande Porto franchisados” – Declarações de parte acima referidas, em concreto 1:48 a 1:54 do aludido depoimento gravado.
M. O contrato de franchising junto aos autos corrobora esta afirmação – fls. 18 a 21 dos autos.
N. O tribunal a quo deveria ter dado como provado que fora do Grande Porto (e a loja em causa nos autos é fora desta demarcação” a Recorrente só atua em regime de franchising.
O. O ponto 6. dos factos dados como provados deve ser alterado e constar da seguinte redação:
“6. A 1ª Requerida exerce a sua atividade quer diretamente, no caso das lojas do Grande Porto, quer em regime de franchising, nos caso das lojas fora do Grande Porto”.
P. A Recorrente alegou – E PROVOU – que foi acordado pelas partes (Requerente e 1ª Requerida) que esta última não pretendia celebrar o contrato de cessão de loja mas apenas reservar o espaço para depois tal contrato ser celebrado diretamente com o franchisado.
Q. Tal decorre do facto dado como provado em 6. (com a correção acima alegada).
R. O legal representante da Recorrente afirmou – num depoimento sério, isento e imparcial – que o primeiro contacto que teve, e que veio a materializar-se no contrato de reserva de loja em causa nos autos, foi numa feira de franchising:
“… há muitos anos numa feira de franchising fui abordado por 2 senhores franceses (…) que estavam a desenvolver 2 projetos de 2 hipermercados E… (…) e procurava o nosso conceito de negocio para lá…” – passagem 0:51 até 1:19.
S. A Recorrida sempre soube, desde o início (pois o 1º contacto partiu dos representantes desta e numa feira de franchising) que a Recorrente não explorava diretamente lojas fora do Grande Porto.
T. Pelo que, impõe-se levar aos factos provados um novo facto com a seguinte redação:
“13. Ambas as pares acordaram que a requerida apenas pretendia a reserva do espaço até encontrar um franchisado que celebrasse o contrato de cessão de loja com a requerente”.
U. Como já se disse supra, o legal representante da Recorrente afirmou claramente que o contrato de reserva (em causa nos autos) mais não era do que uma minuta-tipo fornecida pela Recorrida, muito simplista e sem refletir os termos exatos acordados:
“as minutas eram da B… não eram nossas, portanto eram minutas tipo que eles tinham para o contrato de reserva, não fomos nós a fazer isso, se fossemos nós a fazer isso com certeza estaria mais detalhado …“ – passagem entre minutos 5:12 a 5:25.
V. Também a testemunha G… afirmou, no seu depoimento (acima indicado), que:
“nós temos inúmeras lojas que nem sequer assinaram, portanto, um contrato de direitos de reserva, de direitos de ingresso…” 18:27 a 18:43.
W. A Recorrida nunca valorizou a letra do contrato (ou mesmo a existência de um contrato escrito) pois sempre fez depender o pagamento da 2ª tranche dos direitos de ingresso.
X. O contrato de reserva (e, mormente, a conformidade da letra do mesmo ao estipulado pelas partes) era totalmente menorizado pela Recorrida já que, enquanto a 1ª tranche não fosse paga a Recorrida não tinha obrigação de reservar qualquer espaço (nem para a entidade que pretendia a reserva nem para um terceiro a quem esta fosse ceder a reserva) e no caso da 2ª como a empresa lojista já estaria a funcionar em pleno no Centro, há pelo menos 1 ano, estaria também salvaguardada pela posição de força resultante do facto de ser a dona do espaço onde a lojista já tinha o negócio instalado.
Y. Impõe-se levar aos factos provados o seguinte facto:
“14. O contrato de reserva do direito de ingresso assinado pelas partes tratou-se de uma minuta elaborada pela Requerente que não reflectia todos os termos acordados, designadamente que o contrato de cessão seria celebrado por um franchisado da 1ª Requerida que assumiria a obrigação de pagar a 2ª tranche”.
Z. Resultou da prova produzida, e com relevância para a causa, um facto instrumental que deveria ter sido levado aos factos provados – relativo à natureza da 2ª tranche dos direitos de ingresso.
AA. A fatura que está em causa nos autos refere-se à 2ª tranche dos direitos de ingresso (tendo a 1ª tranche sido paga inda pela Recorrente, aquando da assinatura do contrato de reserva).
BB. Se este contrato de reserva consubstancia um contrato promessa de cessão de loja, o pagamento da 2ª tranche, já depois da celebração do contrato de cessão (que consubstancia o contrato prometido) é anómalo face ao regime do contrato promessa, pois é como se uma parte do sinal fosse já pago depois do preço final.
CC. A 1ª tranche é paga logo no ato de reserva pela empresa que assina o contrato de reserva e tem como contrapartida a garantia de que a Recorrida não celebra com terceiros um contrato de cessão de loja referente a espaço reservado.
DD. A 2ª tranche á paga 1 ano após a abertura do centro (e de todas as lojas, pois estas têm obrigação de abrir no mesmo dia do Centro) e tem como contrapartida retribuir ao Centro o conjunto de serviços que este proporciona a cada lojista pelo facto de estarem inseridos num espaço multi-lojas.
EE. Voltando ao depoimento da testemunha G…, supra indicado, foi por esta testemunha afirmado, quanto à natureza dos direitos de ingresso, que:
“A 1ª vertente é reservar um espaço no futuro centro. Quando é assinado esse tipo de contrato o centro ainda esta em obras, não está aberto ao público. É um compromisso de reserva de um espaço. E a 2ª vertente é pelo facto do centro, bom, ser um centro, incluir diversas lojas, com diversas marcas, diversos serviços, ou seja que beneficia todas as pessoas que ingressarem nessa galeria comercial” – Cfr passagem de 3:00 a 3:33 do aludido depoimento.
FF. Esta passagem deve ser conjugada com a passagem acima transcrita em que a mesma testemunha afirmou que:
“… era assim que funcionava: no 1º aniversário do Centro, e porque fazíamos uma grande festa, uma grande campanha, umas grandes promoções, é aí que normalmente, porque o Centro traz mais clientes consequentemente haveria mais clientes também para os lojistas e portanto aí o lojista teria teoricamente uma folga para pagar o restante dos direitos de ingresso, uma folga financeira” – Cfr. passagem do depoimento entre 16:53 a 17:20.
GG. E temos então o facto instrumental relevante de que a 2ª tranche dos direitos de ingresso cabe sempre ao lojista que efetivamente ocupa a loja reservada pois visa compensar o centro pelos vários serviços que proporciona ao lojista, que tem como contrapartida as vantagens inerentes à integração da loja num espaço mais vasto de outras lojas e que só é exigido após 1 ano de atividade e num dia de promoções e festa de modo a permitir aos lojistas terem mais folga orçamental para poderem pagar a dita 2ª tranche.
HH. Impõe-se levar aos factos provados o seguinte facto:
“15. A 2ª tranche dos direitos de ingresso traduz a contrapartida da Requerente por proporcionar ao lojista uma série de serviços e benefícios por estar inserido num centro comercial e é devido pelo lojista que efetivamente desenvolve atividade na loja e apenas 1 ano
após a abertura de modo a permitir a este uma folga monetária que permita pagar esta 2ª tranche.
II. Os factos dados como provados na sentença em crise, mesmo sem as alterações referidas supra, deveriam, por si só, ter levado a uma diferente decisão de Direito.
JJ. A data de vencimento da 2ª tranche é demonstratória de como esta apenas faz sentido para o lojista – e não para a empresa que reservou o espaço mas nunca chegou a celebrar a cessão de loja.
KK. Ao vencer-se tal obrigação 1 ano após a abertura do centro (e das lojas) nunca a Recorrente poderia / deveria saber quando ocorreu esse aniversário.
LL. Tendo o contrato de cessão sido celebrado com uma empresa distinta da empresa que assinou o contrato de reserva, este, por si só, deixou de valer como fonte da obrigação de pagamento para a Recorrente
MM. O contrato de reserva obrigava a Recorrida a celebrar com a Recorrente o contrato de cessão (e a obrigação de pagar a 2ª tranche só ocorreria 1 ano após).
NN. Ao ter celebrado o contrato de cessão com terceiro, o contrato de reserva foi automaticamente resolvido.
OO. E, sem a subsequente celebração do contrato de cessão (o contrato-prometido) a Recorrida também deixou de poder exigir da Recorrente a 2ª tranche.
PP. A 2ª tranche estava intrinsecamente ligada ao exercício de uma actividade comercial na loja durante 1 ano, em pleno benefício das vantagens proporcionadas pelo Centro e já com uma folga monetária importante (de 1 ano de atividade).
QQ. O contrato de reserva – que está na base da presente ação e constitui a causa de pedir da mesma – prevê expressamente, na sua cláusula 5ª, as consequências para o não pagamento de qualquer uma das prestações dos direitos de ingresso.
RR. As únicas sanções previstas para a falta de pagamento da 2ª tranche são:
o direito de resolução do contrato de reserva, por parte da Recorrida;
a perda da 1ª tranche já paga anteriormente, por parte da Recorrente;
o direito de resolução do contrato de cessão de loja, por parte da Recorrida – no caso de o ter celebrado com a Recorrente.
SS. A 1ª tranche nunca seria um problema pois essa sempre seria paga na data de assinatura do contrato de reserva.
TT. Quanto à 2ª tranche, a Recorrida nunca pretendeu ter a possibilidade contratual de a cobrar coercivamente (motivo pelo qual, nem sequer assinou contratos de reserva com a obrigação de pagamento dos direitos de ingresso com algumas das lojas, como foi referido pela sua Diretora Financeira).
UU. Não se admite que o tribunal a quo se substitua à vontade das partes e queira impor uma sanção legal quando o contrato (e as partes que o subscreveram) previram as sanções que queriam para o incumprimento.
VV. Ao ter celebrado o contrato de cessão de loja (cujos efeitos dependiam do contrato de reserva) com um contraente distinto do que celebrou o contrato de reserva, a Recorrida correu o risco de havendo incumprimento do pagamento da 2ª tranche não poder lançar mão da sanção de resolução do contrato de cessão (ainda que não seja líquido que não o pudesse fazer).
WW. Tendo sido a Recorrida a minutar ambos os contratos, cabia-lhe proteger-se e incluir no contrato de cessão a obrigação da lojista pagar a 2ª tranche no prazo de 1 ano após a abertura.
XX. Tal como a Recorrente se precaveu ao incluir no contrato de franchising com a lojista o reembolso da 1ª tranche já paga, acreditou que a Recorrida faria o mesmo e incluiria no contrato de cessão de loja a obrigação da lojista-cessionária pagar a 2ª tranche.
YY. Como bem sabia a Recorrida, para além de não fazer qualquer sentido cobrar da Recorrente a 2ª tranche, contratualmente as únicas sanções que poderia impor-lhe seriam a resolução do contrato de reserva com a consequente perda das quantia já pagas, seja, a 1ª tranche.
ZZ. A Recorrida se esqueceu de incluir no contrato de cessão de loja a obrigação da lojista-cessionária lhe pagar a 2ª tranche e só quando percebeu esse seu erro (depois de intentar uma ação de cobrança contra aquela e perder essa ação) é que veio tentar a cobrança junto da Recorrente – 5 ANOS APÓS A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE CESSÃO DE LOJA COM A F….
AAA. Ao ter celebrado o contrato de cessão de loja com um terceiro (e não com a contraente do contrato de reserva) a Recorrida considerou o contrato de reserva tacitamente resolvido.
BBB. A Recorrente pagava a totalidade dos direitos de ingresso mas não explorava qualquer loja no centro comercial.
CCC. Ambas as contraentes do contrato de reserva acordaram que este ficava sem efeito (resolvido) com a celebração do contrato de cessão entre a Recorrida e um terceiro (a F…).
DDD. Assim sendo, funcionava a cláusula 5ª do referido contrato de reserva: a Recorrente perdia a 1ª tranche já paga e a Recorrida exigiria a 2ª tranche da lojista (cessionária) 1 ano após a abertura, sob pena de poder resolver o contrato de cessão.
EEE. O contrato de reserva aqui em causa, consubstancia um verdadeiro “contrato promessa de cessão de espaço integrado em centro comercial” – como o próprio Tribunal a quo considerou.
FFF. Os direitos de ingresso configuram uma sinal pago pelo “promitente-cessionário” ao “promitente-cedente”.
GGG. O não pagamento do sinal acordado, no regime do contrato promessa, nunca tem como consequência a exigência do sinal coercivamente.
HHH. O contrato de reserva tem de ter-se por resolvido logo que a Recorrente apresentou à Recorrida a sociedade que iria celebrar o contrato de cessão de loja tendo aquela aceitado – como consta dos factos provados.
III. A celebração do contrato de cessão de loja com entidade diversa da contraente do contrato de reserva opera um corte no sinalagma desta obrigação de pagamento da 2ª tranche que a torna inexigível pois deixa de fazer qualquer sentido para a entidade que apenas celebrou o contrato de reserva.
JJJ. No limite, mesmo que se entendesse que o contrato de reserva não foi resolvido com a celebração do contrato de cessão de loja com outra empresa, sempre seria um claro ABUSO DE DIREITO a exigência desta 2ª tranche à ora Recorrente.
KKK. Este direito da Recorrida de exigir a 2ª tranche da Recorrente, por força do contrato de reserva, ficou totalmente desligado da contra-prestação que lhe estava subjacente (e que consubstanciava a celebração do contrato de cessão de loja com a Recorrente).
LLL. Seja pela resolução do contrato de reserva (operada automaticamente pela celebração do contrato de cessão de loja com terceiro) seja pelo abuso de direito que consubstancia a exigência deste pagamento a quem nunca foi lojista, nunca beneficiou das vantagens de estar inserido num centro comercial e não teve 1 ano a beneficiar destas vantagens para ganhar folga financeira e pagar a 2ª tranche, a verdade é que a cobrança desta tranche à Recorrente é
totalmente injusta, injustificada e ilegal.
MMM. A sentença em crise, ao não ter em conta o clausulado do contrato de reserva, nomeadamente o seu artigo 5º, fez errada aplicação do artigo 406º do Código Civil.
NNN. Sem prescindir, a situação em apreço é um caso evidente de abuso de direito dado que o direito da Recorrida de exigir esta 2ª tranche se revela totalmente injusta uma vez que o corte que sofreu o sinalagma inerente a tal obrigação eliminou qualquer contra-crédito resultante desta obrigação.
OOO. A sentença em crise viola expressamente o disposto no artigo 334º do Código Civil, motivo pelo qual deve ser revogada.
PPP. Por mero dever de patrocínio, importa ainda impugnar a parte da sentença que condenou a Recorrente no pagamento de juros de mora desde a data da emissão da fatura em crise.
QQQ. A Recorrente desconhece a data em que a obrigação se venceu pois nunca foi interpelado para o pagamento com base nesse facto contratual.
RRR. Como resultou provado, a Recorrida emitiu uma 1ª fatura em nome da cessionária da loja em causa, a F… (pois sabia que era esta quem teria de pagar) em 22/09/2010 (conforme certidão junto aos autos do processo de cobrança que a Recorrida intentou contra aquela).
SSS. Não tem qualquer sentido nem fundamento que os juros de mora se contem da data arbitrária em que a Recorrida decidiu emitir a fatura em nome da Recorrente, mesmo porque a obrigação deriva do contrato de reserva e não de uma fatura que a Recorrida emite quando quer.
TTT. Tanto mais que, nem sequer se fez prova nos autos da data em que a Recorrente recebeu efetivamente a fatura em causa.
UUU. A Recorrente só deveria ser condenada no pagamento de juros contados desde o trânsito em julgado da sentença de condenação e não antes.
VVV. Deve ser revogada a parte da sentença que condena a Recorrente a pagar juros de mora desde 24.11.2012 e substituída pela obrigação de pagamento de juros desde o trânsito em julgado da sentença condenatória.
WWW. O 2º Requerido, na qualidade de fiador da 1ª Requerida, apenas responde pelas obrigações desta.
XXX. Sendo o presente recurso procedente, como se espera, fica também o 2º Requerido desobrigado de qualquer pagamento à Recorrida, nos mesmo termos em que ficará a Recorrente.”
B…, S.A. contra-alegou pugnando pela total improcedência do recurso de apelação interposto por C…, Lda..
Colhidos os vistos, cumpre agora apreciar e decidir.
2. Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redação aplicável a estes autos), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil
2.1 Da reapreciação dos pontos 3, 5, 6 dos factos provados e da ampliação da decisão da matéria de facto;
2.2 Da repercussão da eventual alteração da decisão da matéria de facto na solução jurídica do caso;
2.3 Da resolução automática do contrato de reserva por efeito da celebração do contrato de cessão com terceiro;
2.4 Das sanções contratuais para o incumprimento do contrato de reserva do direito de ingresso no centro comercial;
2.5 Do abuso do direito da B…, SA ao exigir a segunda prestação da contrapartida pela reserva do direito de ingresso no Centro Comercial a quem não explora a loja;
2.6 Dos juros de mora.
3. Fundamentos
3.1 Da reapreciação dos pontos 3, 5, 6 dos factos provados e da ampliação da decisão da matéria de factoA recorrente pretende que as respostas aos pontos 3, 5 e 6 dos factos provados sejam alteradas e que seja aditada à factualidade provada matéria que indica. A recorrente assenta as alterações e ampliações pretendidas exclusivamente em prova pessoal que indica e alega tratar-se de “factos instrumentais essenciais à boa decisão da causa que se impunha terem sido dados como provados.”
Os pontos de factos cujas respostas são impugnadas são os seguintes:
- B…, S.A. prometeu garantir a cessão do espaço correspondente à loja referida e a C…, Lda. prometeu tomar para si a referida cessão (ponto 3 dos factos provados);
- No âmbito da relação comercial estabelecida, B…, S.A. emitiu a fatura nº …….. em 23.11.2012, no valor global de €8.856,00 referente à segunda prestação dos direitos de ingresso, que C…, Lda. não pagou (ponto 5 dos factos provados);
- C…, Lda. Requerida exerce a sua atividade quer diretamente, quer em regime de franchising (ponto 6 dos factos provados).
A matéria que a recorrente pretende ver incluída na factualidade provada é a seguinte:
- Ambas as par[t]es acordaram que a requerida apenas pretendia a reserva do espaço até encontrar um franchisado que celebrasse o contrato de cessão de loja com a requerente (ponto 13 aditado);
- O contrato de reserva do direito de ingresso assinado pelas partes tratou-se de uma minuta elaborada pela Requerente que não refletia todos os termos acordados, designadamente que o contrato de cessão seria celebrado por um franchisado da 1ª Requerida que assumiria a obrigação de pagar a 2ª tranche (ponto 14 aditado);
- A 2ª tranche dos direitos de ingresso traduz a contrapartida da Requerente por proporcionar ao lojista uma série de serviços e benefícios por estar inserido num centro comercial e é devido pelo lojista que efetivamente desenvolve atividade na loja e apenas 1 ano após a abertura de modo a permitir a este uma folga monetária que permita pagar esta 2ª tranche (ponto 15 aditado).
A recorrente pretende que aos pontos de facto por si impugnados sejam dadas as seguintes respostas:
- A requerente prometeu garantir a cessão do espaço correspondente à loja referida para a empresa que a 1ª Requerida viesse a indicar e a 1ª Requerida prometeu encontrar um franchisado para a referida cessão (proposta de resposta ao ponto 3 dos factos provados);
- A requerente emitiu a fatura nº …….. em 23.11.2012, no valor global de €8.856,00 quando já não tinha qualquer relação comercial com a 1ª Requerida (proposta de resposta ao ponto 5 dos factos provados);
- A 1ª Requerida exerce a sua atividade quer diretamente, no caso das lojas do Grande Porto, quer em regime de franchising, nos caso[s] das lojas fora do Grande Porto (proposta de resposta ao ponto 6 dos factos provados);
Cumpre apreciar e decidir.
Os factos instrumentais contrapõem-se aos factos essenciais e têm uma função probatória destes últimos. Dito de outro modo, os factos instrumentais por si[3] ou conjugados com outros ou com regras da experiência servem para provar os factos essenciais que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções deduzidas.
Porque têm essa função probatória, além de poderem ser atendidos mesmo quando não alegados (alínea a), do nº 2, do artigo 5º do atual Código de Processo Civil e antes a parte final do nº 2, do artigo 264º do anterior Código de Processo Civil), os factos instrumentais não devem, em regra, ser incluídos na fundamentação de facto da sentença (factos provados e não provados)[4], só assim não sendo quando estejam em causa factos que integrem a base de presunções legais[5].
Porém, a razão pela qual a recorrente pretende ver incluída na matéria de facto provada factualidade que qualifica de instrumental tem a ver com a circunstância de se tratar de matéria essencial para o triunfo da posição que assumiu nos autos.
No entanto, se para a matéria instrumental as partes não estão estritamente sujeitas ao ónus de alegação, outro tanto não sucede relativamente à matéria essencial para individualizar a causa de pedir e as exceções invocadas (artigo 5º, nº 1, do Código de Processo Civil), devendo, além disso, ser também considerados os factos essenciais que complementem ou concretizem os que as partes tenham alegado e que resultem da instrução da causa, desde que sobre os mesmos as partes tenham tido a oportunidade de se pronunciar (artigo 5º, nº 2, alínea b), do Código de Processo Civil), bem como os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento no exercício das suas funções (artigo 5º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Civil).
A impugnação da decisão da matéria de facto deduzida pela recorrente tem a particularidade de na sua quase total extensão incidir sobre factos de conteúdo oposto ou adicionais aos que constam de documento particular por si assinado.
Neste contexto, antes ainda de entrar na reapreciação requerida, importa determinar se a mesma é legalmente admissível com base em meios de prova sujeitos à livre apreciação deste tribunal, como é pretendido pela recorrente.
Na verdade, de acordo com o disposto no nº 1, do artigo 394º do Código Civil[69, “[é] inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objeto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373º a 379º quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas deles, quer sejam posteriores.”
Sublinhe-se que a proibição de prova por testemunhas de convenções anteriores, contemporâneas ou posteriores à formação do documento com força probatória plena, que sejam contrárias ou adicionais ao conteúdo desse documento, pressupõe a validade das cláusulas em apreço[7], validade que no caso assenta no disposto no artigo 222º do Código Civil e no caráter consensual ou informal da realidade que a recorrente pretende provar[8].
As limitações probatórias à produção da prova testemunhal são extensivas à prova por presunções (artigo 351º do Código Civil) e, por identidade de razão, à prova por declarações de parte, sempre que sujeitas à livre apreciação do tribunal, ou seja, quando não tenham caráter confessório (artigo 466º, nº 3, do Código de Processo Civil).
Ora, no caso dos autos, boa parte da factualidade impugnada ou cuja ampliação é pretendida colide diretamente com o conteúdo do contrato outorgado com data de 28 de novembro de 2005 e em que foram outorgantes a recorrida e a ora recorrente (documento junto de folhas 16 a 17 verso destes autos).
Vejamos de forma detalhada.
A alteração do ponto 3 dos factos provados colide diretamente com o ponto 1 da cláusula segunda do contrato celebrado entre as partes com data de 28 de novembro de 2005, cláusula contratual que o tribunal recorrido relevou atenta a força probatória plena de que goza esse instrumento contratual.
A alteração ao ponto 5 da factualidade provada incide sobre matéria não coberta pela força probatória plena do instrumento contratual celebrado entre a recorrida e a recorrente.
Porém, a matéria que a recorrente pretende ver incluída na factualidade provada é nitidamente conclusiva e de direito, carecida de factos concretos que, depois de juridicamente qualificados permitam firmar a conclusão de que na data da emissão da aludida fatura não subsistia já qualquer relação contratual entre as partes.
Para tanto, o que importava era alegar e provar a ou as vicissitudes que levaram à alegada inexistência de qualquer relação contratual entre as partes aquando da emissão da fatura cujo pagamento se pretende obter nestes autos, sendo certo que face à globalidade da matéria que se apurar esse juízo terá que ser feito, em sede de qualificação jurídica.
Por outro lado, a factualidade que a recorrente pretende ver retirada deste segmento de facto e relativa ao contexto em que a aludida fatura foi emitida é inócua, pois que a referenciação da fatura estabelece inequivocamente a fonte da pretensão da recorrida, sem que isso signifique que essa pretensão é fundada, juízo que se há de formular em face da globalidade da factualidade provada.
No que tange a alteração ao ponto 6 dos factos provados, está em causa matéria sujeita a prova livre e que foi alegada no artigo 2º da oposição.
No que respeita ao ponto 13 que a recorrente pretende que seja aditado à factualidade provada é ostensivo que colide com o nº 1 da já citada cláusula segunda do contrato celebrado entre recorrente e recorrida com data de 28 de novembro de 2005.
Quanto ao ponto 14 que a recorrente pretende que seja aditado à factualidade provada, apenas a primeira parte incide sobre matéria passível de prova sujeita à livre apreciação (ser o contrato de reserva assinado pelas partes com base numa minuta elaborada pela recorrida).
A parte restante deste ponto de facto recai sobre matéria contrária à que se acha clausulada no contrato datado de 28 de novembro de 2005.
Finalmente, o ponto 15 que a recorrente pretende que seja aditado à factualidade provada, colide com a cláusula quarta do contrato datado de 28 de novembro de 2005, matéria que se acha plenamente provada.
Apurado que alguns dos pontos de facto que a recorrente pretende provar em via de reapreciação da decisão da matéria de facto colidem com a força probatória plena do contrato subscrito por recorrente e recorrida com data de 28 de novembro de 2005, importa agora determinar se o obstáculo decorrente do nº 1, do artigo 394º do Código Civil é inultrapassável ou, pelo contrário, se face a alguma da prova documental oferecida pela ré essa proibição de produção de prova testemunhal não opera.
De facto, a doutrina[9] e a jurisprudência[10] têm flexibilizado a previsão do nº 1, do artigo 394º, do Código Civil, admitindo a produção de prova testemunhal nos casos aí previstos, pelo menos sempre que exista um começo de prova por escrito.
Assim, importa determinar se no caso dos autos existe um começo de prova por escrito que permita a produção de prova pessoal sujeita à livre apreciação do julgador sobre matéria que se inclui na previsão do nº 1, do artigo 394º do Código Civil.
A nosso ver, esse princípio de prova por escrito resulta do procedimento de injunção que a recorrida intentou contra a sociedade “F…, Lda.” imputando-lhe a obrigação de pagar a segunda prestação dos “direitos de ingresso” (folhas 82 verso), da correspondência expedida pela recorrida contra a mesma sociedade reclamando o pagamento da aludida prestação (folhas 83 e 86 verso) e da resposta da mesma sociedade à recorrida em que não enjeita a responsabilidade pelo pagamento do referido valor (folhas 83 verso e 84).
Neste contexto, proceder-se-á à reapreciação da totalidade da matéria de facto indicada pela recorrente, não obstante alguns factos probandos caiam sob a alçada do nº 1, do artigo 394º do Código Civil, por se entender existir um começo de prova por escrito.
Procedeu-se à análise crítica da prova documental pertinente junta de folhas 16 a 17 verso[11], 18 a 21[12], 21 verso a 27 verso[13], 30 verso[14], 31 a 32[15] e 82 a 97 verso[16] e à audição da prova pessoal produzida na audiência final.
A testemunha H…, directora financeira da autora, depôs de forma aparentemente isenta, declarando que emitiu a fatura acionada nestes autos em virtude de se tratar de um contrato já muito antigo (de 2005), não sendo prática habitual a emissão de faturas por si. A fatura respeitava a uma reserva de um direito de ingresso num Centro Comercial e que não foi paga, tendo a autora recebido uma carta da ré a negar a obrigação de a pagar. A fatura era no valor de €7.200,00, acrescido de IVA e respeitava a uma segunda prestação, tendo a primeira sido paga pela ré. O direito de ingresso tem duas vertentes: a primeira a de reservar um espaço no Centro Comercial; a segunda tem a ver com a remuneração das mais-valias que a organização do Centro Comercial propicia aos diversos lojistas nele instalados. Existiu uma fatura anterior que não foi por si emitida, em nome da lojista, desconhecendo por que razão assim sucedeu e quem foi o autor dessa emissão, tendo essa fatura sido anulada na sequência de um processo judicial contra essa lojista, a sociedade F…. Nega que tenham existido negociações no sentido da ré ficar dispensada do pagamento da segunda prestação do direito de ingresso ou de a mesma ser suportada pela sociedade F…. Não existem outros casos de lojas ocupadas por lojistas que tenham celebrado um contrato de franquia. Não participou nas negociações do contrato celebrado em 2005, até porque nessa data ainda não havia sido recrutada pela autora, já que apenas a partir de janeiro de 2006 exerce funções na autora. Finalmente, declarou que o hiato no pagamento das prestações relativas ao direito de ingresso se destina a dar alguma “folga” aos lojistas.
M…, director-geral da autora desde julho de 2010, não teve intervenção no contrato celebrado em 2005. Está em causa o não pagamento da segunda prestação de direitos de ingresso, tendo a primeira prestação sido paga pela ré, aquando da celebração do contrato. Não sabe por que razão num primeiro momento a segunda prestação foi faturada à lojista “F…”, não constando do contrato celebrado com esta qualquer referência à reserva do direito de ingresso no Centro Comercial. Não tem conhecimento da dispensa do pagamento da segunda prestação desses direitos. Os direitos de ingresso foram negociados entre a autora e a ré. A fatura relativa à segunda prestação continua por pagar, destinando-se esse valor a remunerar o direito de ocupação de um espaço no Centro Comercial. A ocupação de uma loja ao abrigo de um contrato de “franchising” como sucedeu com a “F…” é caso único no referido Centro Comercial. O contrato de “franchising” com a “F…” teve a concordância da autora, tendo presumido que nesse contrato tinha sido salvaguardada a questão do pagamento da segunda prestação do direito de ingresso. O contrato relativo ao direito de ingresso é um contrato igual para todas as lojas, referindo que esse valor é a remuneração do direito de ocupação de um lugar. Confrontado com a cópia da carta junta a folhas 83 verso, declarou não se recordar de ter reunido com a “F…”.
K…, empresário, foi sócio e gerente da sociedade “F…, Lda.”, tendo alienado a sua posição na mesma em 2013 e crê que essa sociedade entretanto já fechou. Contactou com a ré no sentido de celebrar um contrato de “franchising” de chaves e fechaduras, tendo esta disponibilizado um espaço que tinha reservado para uma futura loja da C…, tendo ido para essa loja quando o Centro Comercial abriu. Falou-se que havia que pagar o valor de €7.200,00 acrescido de IVA em duas “tranches”, tendo a “F…” pago a primeira e sendo a segunda, supostamente também para ser paga pela mesma “F…”, tendo-lhe isso sido transmitido pela ré, não tendo recebido da autora nenhuma indicação a esse propósito. Só muito mais tarde, passados dois ou três anos é que a autora falou na segunda “tranche”. A ré transmitiu-lhe que tinha que pagar essa segunda “tranche” eventualmente um ano depois da abertura da loja, não tendo essa questão ficado a constar do contrato. Quando estavam para sair da loja foi emitida uma fatura relativa a essa prestação, tendo entretanto saído do Centro Comercial. Foram demandados judicialmente para pagamento desse valor quando já não estavam no Centro Comercial, referindo que o pagamento do direito de ingresso é para pagar o benefício da inserção num Centro Comercial. Pensa que a autora sabia que a loja era para ser objeto de um contrato de franquia.
D…, ouvido em declarações de parte, gerente comercial da ré, referiu ter tido contactos negociais com a autora há muitos anos atrás, tendo sido abordado por dois senhores franceses que lhe apresentaram dois projetos de Centros Comerciais da cadeia E.... A ré tem lojas no Porto e fora do Porto celebra contratos de “franchising”. Foi contactado para fazer a reserva da loja, informando a autora de que a loja era para um “franchisado”, tendo que assinar o contrato e de pagar o sinal, pois ainda não tinham quem fosse ocupar o espaço reservado. Se porventura não arranjassem interessado na loja, a ré ficaria com ela. A loja foi aberta pelo “franchisado”, tendo repercutido naquele o pagamento que a ré efetuou pela reserva. O contrato foi elaborado em minuta da autora. A segunda “tranche” do direito de ingresso seria paga um ano após a abertura do Centro Comercial. O “franchisado” começou a trabalhar mas as coisas não correram como previsto, havendo um défice de exploração. Em seu entender, a relação negocial com a autora terminou no dia em que fizeram o contrato de “franchising” com a “F…”. Se não cumprissem o contrato relativo ao direito de ingresso perdiam a prestação já paga. Só há três ou quatro anos atrás é que lhes foi exigido o pagamento da segunda prestação. Apenas foi contemplado no contrato de “franchising” a primeira prestação relativa ao direito de ingresso porque consideraram então resolvido o contrato relativo a tais direitos.
Resumido o essencial da prova pessoal produzida na audiência final, debrucemo-nos agora sobre a reapreciação em ampliação requerida pela recorrente.
Começando pelo ponto 3 dos factos provados, verifica-se que em parte no sentido pretendido pela recorrente[17], apenas depôs o réu D…, sem que tal depoimento tenha tido qualquer corroboração por qualquer outro elemento de prova. Estas declarações provêm de uma pessoa interessada num certo desenlace do litígio e sem uma corroboração imune a esses interesses ou pelo menos infalsificável, não devem prevalecer sobre o texto do contrato subscrito pelas partes.
De todo o modo, se acaso a vontade das partes foi no sentido indicado pela recorrente, por que razão não foi inserida no contrato uma cláusula de pessoa a nomear (artigo 452º do Código Civil), cláusula tão corrente na contratação preliminar?
Assim, neste circunstancialismo probatório, inexiste fundamento para a alteração do ponto 3 dos factos provados, improcedendo nesta parte a reapreciação da decisão da matéria de facto.
Vejamos agora o ponto 5 dos factos provados.
Como já se disse anteriormente, a matéria que a recorrente pretende ver incluída na factualidade provada é nitidamente conclusiva e de direito, carecida de factos concretos que, depois de juridicamente qualificados permitam firmar a conclusão de que na data da emissão da aludida fatura não subsistia já qualquer relação contratual entre as partes.
Para tanto, o que importava era alegar e provar a ou as vicissitudes que levaram à alegada inexistência de qualquer relação contratual entre as partes aquando da emissão da fatura cujo pagamento se pretende obter nestes autos, sendo certo que face à globalidade da matéria que se apurar esse juízo terá que ser feito, em sede de qualificação jurídica.
Por outro lado, a factualidade que a recorrente pretende ver retirada deste segmento de facto e relativa ao contexto em que a aludida fatura foi emitida é inócua, pois que a referenciação da fatura estabelece inequivocamente a fonte da pretensão da recorrida, sem que isso signifique que essa pretensão é fundada, juízo que se há de formular em face da globalidade da factualidade provada.
Assim, não obstante as declarações interessadas de D… no sentido de que com a celebração do contrato de franquia consideraram “resolvido”[18] o contrato de reserva do direito de ingresso no centro comercial E... e cessão de espaço integrado no referido centro, pelas razões antes enunciadas, deve manter-se intocado o ponto 5 dos factos provados.
Apreciemos agora o ponto 6 dos factos provados.
Sobre este ponto de facto, uma vez mais apenas D… depôs referindo que a ré exerce a sua atividade quer diretamente, no caso das lojas do Grande Porto, quer em regime de franchising, nos casos das lojas fora do Grande Porto, acrescentando contudo que no caso em apreço, se acaso não conseguissem encontrar um “franchisado”, a loja seria explorada pela ré.
Neste circunstancialismo probatório apenas se pode dar como provado que a ré exerce a sua actividade quer directamente quer em regime de franchising, pelo que se deve manter intocada a resposta do tribunal recorrido.
Debrucemo-nos agora sobre o ponto 13 que a recorrente pretende que seja aditado à factualidade provada.
Pelas razões já adiantadas quando se reapreciou o ponto 3 dos factos provados, esta pretensão recursória não tem base probatória que a sustente, pelo que deve ser indeferida.
Vejamos agora o proposto ponto 14 da factualidade provada.
No que respeita este ponto de facto, os depoimentos de M… e de D… convergem no sentido do contrato de reserva do direito de ingresso ter sido celebrado com base numa minuta elaborada pela recorrida, pelo que este segmento de facto deve ser aditado à factualidade provada, devendo consequentemente extirpar-se da resposta negativa ao artigo 7º da oposição esta realidade factual que passará a integrar os factos provados.
Na parte restante, pelas razões adiantadas quando se analisou a pretensão de alteração do ponto 3 dos factos provados, não foi produzida prova que suporte a pretensão recursória.
Anote-se que K…, empresário, que foi sócio e gerente da sociedade “F…, Lda.”, assumiu uma posição em contradição com a que assumiu a sua representada quando foi demandada pela recorrida a fim de proceder ao pagamento da segunda prestação do direito de ingresso, pois que referiu que esta prestação era, supostamente, também para ser paga pela mesma “F…”, tendo-lhe isso sido transmitido pela ré, não tendo recebido da autora nenhuma indicação a esse propósito. Estas declarações não oferecem qualquer credibilidade pois que se assim fosse, por que razão não ficaria isso convencionado no contrato de “franchising”, como sucedeu relativamente à primeira prestação ou pelo menos no contrato de cessão da loja?
Vejamos agora o ponto 15 que a recorrente pretende ver aditado aos factos provados.
No que respeita esta matéria, foi produzido o depoimento de G… que referiu que o pagamento da reserva do direito de ingresso tinha duas vertentes: a primeira a de reservar um espaço no Centro Comercial; a segunda tinha a ver com a remuneração das mais-valias que a organização do Centro Comercial propicia aos diversos lojistas nele instalados.
Por seu turno, M… declarou que a contrapartida pela reserva do direito de ingresso no Centro Comercial é a remuneração do direito de ocupação de um lugar no Centro Comercial.
Já K… declarou que o pagamento do direito de ingresso é para pagar o benefício da inserção num Centro Comercial.
Dos depoimentos produzidos na audiência final ressalta que a contrapartida devida pela subscrição do contrato de reserva do direito de ingresso num centro comercial tem natureza unitária, não tendo a segunda prestação natureza distinta da primeira, visando-se com essa contrapartida tanto a remuneração da reserva propriamente dita, como das vantagens de que beneficia a exploração de uma loja integrada num centro comercial.
Assim, também no que respeita este ponto de facto improcede a pretensão da recorrente.
Pelo exposto, apenas se deve aditar à factualidade provada que o contrato de reserva do direito de ingresso foi celebrado com base numa minuta elaborada pela recorrida, mantendo-se no mais intocada a factualidade provada.
3.2 Fundamentos de facto exarados na decisão recorrida e resultantes da parcial procedência da reapreciação da decisão da matéria de facto
3.2.1 Factos Provados
3.2.1.1
Em 28 de novembro de 2005, B…, S.A. celebrou com C…, Lda. o contrato intitulado “Contrato de Reserva do Direito de Ingresso no Centro Comercial E... e Promessa de Cessão de Espaço Integrado no referido Centro”, nos termos do qual aceitou o ingresso e a reserva à C…, que por sua vez aceitou ingressar mediante essa reserva, do espaço correspondente à loja número 15, com área de 24,5 m2 integrado no Centro Comercial denominado E…, sito na Estrada Nacional n.º .., Km …, …. – … ….3.2.1.1
3.2.1.2
Como contrapartida da referida reserva do direito do direito de ingresso, a C… obrigou-se a pagar à B…, S.A. a quantia de €14.400,00, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, sendo o pagamento efetuado em duas prestações: uma no montante de €7.200,00 mais IVA, na data da assinatura do contrato de reserva do direito de ingresso; e outra prestação em igual montante (€7.200,00, acrescido do IVA) a pagar doze meses após a abertura (1º Aniversário).3.2.1.3
B…, S.A. prometeu garantir a cessão do espaço correspondente à loja referida e a C…, Lda. prometeu tomar para si a referida cessão.3.2.1.4
D… declarou expressamente que assumia como fiador e principal pagador das obrigações assumidas pela C…, Lda. no contrato, incluindo as obrigações decorrentes das disposições dos documentos anexos ao contrato e que dele ficaram a fazer parte integrante.3.2.1.5
No âmbito da relação comercial estabelecida, B…, S.A. emitiu a fatura nº …….. em 23.11.2012, no valor global de €8.856,00 referente à segunda prestação dos direitos de ingresso, que C…, Lda. não pagou.3.2.1.6
C…, Lda. Requerida exerce a sua atividade quer diretamente, quer em regime de franchising.3.2.1.7
C…, Lda. reservou o espaço comercial referido em 1) [3.2.1.1] para posteriormente, depois de encontrar um franchisado, ser este a contratar a cessão da loja diretamente com o Centro Comercial.3.2.1.8
Logo que o Centro Comercial estava apto a celebrar os contratos de cessão das lojas, C…, Lda. já tinha escolhido o franchisado que iria operar no Centro Comercial, e celebrou, em 27/11/2007, com a sociedade F…, Lda., com o NIPC ……….., o contrato de franchising cuja cópia consta a fls. 18 a 21, sociedade esta que iria exercer a sua atividade na mesma loja que C…, Lda. tinha reservado para si.3.2.1.9
Assim, a C…, Lda. informou B…, S.A. que quem iria celebrar o contrato de cessão de espaço em Centro Comercial era a sociedade franchisada F…, Lda. – o que foi aceite por B…, S.A. - tendo sido a sociedade franchisada que negociou diretamente com B…, S.A. os termos do contrato de cessão da loja do Centro Comercial, que foi celebrado em 1 de dezembro de 2007, cuja cópia consta a fls. 21 verso a 27 verso.3.2.1.10
C…, Lda. fez incluir, no contrato de franchising que celebrou com a sociedade F…, Lda, a obrigação desta pagar àquela (C…, Lda.) a quantia correspondente à 1ª prestação do direito de reserva que havia pago à B…, S.A..3.2.1.11
Correu termos no 6º Juízo do extinto Tribunal da Comarca de Loures, sob o n.º 214048/11.3YIPRT uma ação especial advinda da transmutação de uma injunção interposta pela B…, S.A. contra a F…, Lda., com base em faturas emitidas a esta, umas referentes a rendas não pagas e outra referente à aludida 2ª prestação dos direitos de ingresso, no âmbito da qual foi proferida sentença, em 05.11.2012, que absolveu a F…, Lda. do pedido, por se ter considerado que o contrato de reserva do direito de ingresso celebrado entre B…, S.A. e C…, Lda. não podia servir de suporte ao pedido de pagamento desta última fatura, nos termos constantes de fls. 28 a 30 verso.3.2.1.12
Em 23.11.2012, B…, S.A. emitiu, em nome da C…, Lda., a fatura no valor de €7.200,00 + IVA à taxa de 23%) onde declara expressamente tratar-se da “segunda tranche – direitos de ingresso” – a qual foi devolvida pelo Exmo. Mandatário da C…, Lda. por carta registada datada de 14.12.2012, nos seguintes termos:“Serve a presente para, em nome e a pedido da N/Cliente, acima identificada, devolver a V. Exas. A V/ fatura nº …….., emitida em 23/11/2012 que, certamente por mero lapso, foi enciada com o propósito de obter o pagamento da quantia de €8.856,00 (e que se junta em anexo).
Com efeito, a C… não tem qualquer débito pendente para com a V/empresa, muito menos referente a uma “segunda tranche – direitos de ingresso período de 23/11/2012 a 23/11/2012”!!!
Para além do mais, e apesar de emissão da referida fatura ser tão despropositada que não se baseia em nenhum contrato ou relação comercial em concreto entre ambas as empresas, também já adiantamos que caso a “pretensa” dívida se refira ao contrato de reserva do direito de ingresso no cento comercial da E…, …, celebrado entre V.Exas. e a M/Cliente em 28/11/2005, esta também não reconhece tal débito uma vez que do referido contrato não resulta a obrigação de pagamento (atento o facto de nunca se ter celebrado o contrato de cessão do espaço ali identificado).
Ou seja, o aludido contrato de reserva apenas previa a obrigação de pagar a segunda tranche dos direitos de ingresso caso ocorresse a cessão da loja em causa à M/Cliente (o que nunca aconteceu) – e apenas 1 ano após a abertura da loja por parte da C… (o que nunca se verificou).
Acresce ainda que, nos termos do referido contrato (Cfr. Cláusula 5ª), o não pagamento de qualquer das prestações dos direitos de ingresso apenas confere a V. Exas. o direito de resolução do mesmo com perda das quantias já pagas.
Ainda assim, tais consequências assentam no pressuposto de que o não pagamento das prestações se deve ao incumprimento da M/Cliente – o que nem sequer é líquido que assim seja.
Na verdade, não está demonstrado que a não realização do contrato de cessão de utilização de loja se tenha ficado a dever à M/Cliente pelo que, caso venha a existir alguma ação judicial de cobrança, não deixaremos de invocar a quebra contratual que partiu da V/ empresa (por ter cedido a referida loja a um terceiro quando a mesma estava reservada à C…) e, nessa medida, iremos exigir a restituição da quantia já paga (1ª tranche) acrescida de juros de mora.
Em todo o caso, também deixamos claro que não é intenção da M/Cliente litigar em tribunal o que quer que seja, apenas o podendo vir a fazer caso seja forçada a contestar algum tipo de acção.
Certos de que este lapso será corrigido e a fatura anulada, subscrevemo-nos”.
3.2.1.13
O contrato de reserva do direito de ingresso foi celebrado com base numa minuta elaborada por B…, SA.3.2.2 Factos Não Provados
3.2.2.1
Foi acordado entre ambas as partes que a sociedade C…, Lda. iria reservar uma loja para a sua marca mas que seria arrendada, quando o centro comercial estivesse concluído, a um franchisado – e não à C…, Lda., uma vez que esta não explora lojas diretamente fora da área metropolitana do Porto.3.2.2.1
3.2.2.2
Apesar de nunca ter acontecido tal situação, caso a C…, Lda. não conseguisse encontrar um franchisado para aquele Centro Comercial, assumiria a obrigação de celebrar o contrato de cessão de loja e explorar a mesma diretamente (até encontrar franchisado que a substituísse).3.2.2.3
Delineados os termos do acordo, B…, SA apresentou à C…, Lda. um contrato de reserva do direito de ingresso no centro comercial E… que a C…, Lda. aceitou mesmo sabendo que não refletia todo o acordado.3.2.2.4
De acordo com o combinado desde o início, enquanto decorriam as obras de conclusão do Centro Comercial, C…, Lda. procurou um franchisado para abrir a loja que tinha reservado à B…, SA.3.2.2.5
E como era habitual nestas situações, dado que iria celebrar o contrato de cessão de loja no Centro Comercial com outra sociedade que não a C…, Lda. (que tinha o direito de reserva), considerava o contrato de reserva do direito de ingresso no Centro Comercial resolvido.3.2.2.6
B…, SA deixou bem claro à C…, Lda. que, perante a resolução do contrato de reserva, esta ficava dispensada de pagar a 2ª prestação da reserva da loja (prevista na cláusula 4ª, 2.2. do documento nº 1) mas, simultaneamente, perderia a 1ª prestação já paga (prevista na cláusula 4ª, 2.1 do documento nº 1).4. Fundamentos de direito
4.1 Da repercussão da eventual alteração da decisão da matéria de facto na solução jurídica do casoA recorrente pugnou pela revogação da decisão recorrida com base na alteração factual derivada da impugnação da decisão da matéria de facto que deduziu.
Sucede que a alteração da matéria de facto decidida em sede de reapreciação da decisão da matéria de facto foi ínfima e é inócua para as pretensões da recorrente, porque inidónea para revelar a desvinculação da recorrente da obrigação de pagamento da segunda prestação da contrapartida do direito de ingresso no Centro Comercial E….
Assim sendo, há que prosseguir no conhecimento das questões de direito suscitadas pela recorrente e enunciadas para serem conhecidas de seguida.
4.2 Da resolução automática do contrato de reserva por efeito da celebração do contrato de cessão com terceiro.
A recorrente pugna pela revogação da decisão recorrida porque, em seu entender, com a celebração do contrato de cessão da loja que estava reservada para si com um terceiro, o contrato em que se estabeleceu essa reserva resolveu-se automaticamente.
Cumpre apreciar e decidir.
A resolução, como é sabido, constitui uma forma unilateral de extinção do vínculo contratual motivada em fundamento legal ou contratual[19] e efetiva-se mediante declaração à outra parte (vejam-se os artigos 432º a 436º do Código Civil).
Ora, no caso em apreço, com a aceitação da celebração da cessão da loja que estava reservada para a ora recorrente, por indicação desta (veja-se o ponto 3.2.1.9 dos factos provados deste acórdão), verifica-se um cumprimento parcial do contrato celebrado em 28 de novembro de 2005, entre a recorrida e o ora recorrente.
Um cumprimento parcial de um contrato, como é de todos sabido, não implica a extinção desse mesmo contrato, permanecendo incólumes as obrigações ainda por cumprir.
Não resulta da aceitação da celebração do contrato de cessão da loja com terceiro, nem isso foi alegado, que tenha havido uma cessão da posição contratual da ora recorrente para a sociedade que celebrou o contrato de franquia na qualidade de franqueada, tanto mais que para esse efeito era necessário o consentimento da ora recorrida.
O que se verificou foi a celebração de um negócio prometido – a cessão de uma loja no Centro Comercial – com uma certa sociedade, com base na indicação da beneficiária dessa promessa e com o acordo da obrigada por essa promessa, tudo se passando como se tivesse sido prevista uma cláusula para pessoa a nomear (artigo 452º do Código Civil).
A cessão só não foi a favor da ora recorrente porque esta assim não o quis e porque a recorrida aceitou seguir a sua indicação de outro contraente para contraparte em tal negócio, mas sem a desvincular das obrigações assumidas a título de contrapartida devida pela reserva do direito de ingresso no centro comercial.
A ora recorrente não cuidou sequer de transmitir para a sociedade franqueada a dívida que sobre si impendia por efeito do contrato de reserva e que era exigível logo que decorresse um ano sobre a inauguração do centro comercial, obtendo para tanto o necessário consentimento expresso da credora, ora recorrida (veja-se o artigo 595º, do Código Civil, especialmente o nº 2 deste normativo).
Anote-se que para o credor não é inócua a pessoa do devedor, tendo plena legitimidade para não aceitar a transmissão da dívida, já que a garantia geral da obrigação não se transmite como o vínculo obrigacional, mas apenas as garantias adrede constituídas e nos termos previstos no artigo 599º do Código Civil.
Não existe, como afirma a recorrente, qualquer contradição entre os factos dados como provados no ponto 3.2.1.7 dos factos provados e a decisão de mérito, já que não se vê como pelo simples facto de certa sociedade celebrar um contrato de cessão de certa loja ficaria automaticamente obrigada a pagar certa contrapartida monetária assumida num contrato em que não foi parte.
A circunstância do pagamento da segunda prestação da contrapartida pela reserva do direito de ingresso no centro comercial ocorrer um ano após a inauguração do centro não significa que essa obrigação apenas pode impender sobre quem estiver a explorar a loja, significando apenas uma dilação no pagamento.
Ao contrário do que a afirma a recorrente, esta estava em perfeitas condições de saber quando ocorria o vencimento dessa obrigação, já que, na qualidade de franqueadora, acompanhava o exercício da atividade comercial da sua franqueada.
O local cedido para o exercício da atividade franqueada não é inócuo e com contraentes diligentes isso reflete-se necessariamente nas condições em que é celebrado o contrato de franquia, ou noutro negócio paralelo, já que o acesso a um local não integra necessariamente o contrato de franquia.
Assim, uma coisa é celebrar um contrato de franquia sem que o franqueador faculte o acesso a um local e outra bem diversa é celebrar esse mesmo contrato de franquia facultando o acesso a um certo local e no caso concreto um local integrado numa certa organização que permite ao estabelecimento comercial que nele venha a ser instalado uma capacidade reditícia acrescida.
É lamentável que a recorrente venha erigir o cumprimento da recorrida da promessa de celebração de uma cessão de certa loja com pessoa por si indicada como um incumprimento contratual da sua contraparte no negócio de reserva dos direitos de ingresso.
Uma tal conduta constitui um ostensivo abuso do direito por parte da recorrente, por violação grave das exigências da boa-fé, já que, por um lado, indica certa entidade para ser a contraparte da recorrida no contrato de cessão prometido e depois, por outro lado, por ter sido seguida essa sua indicação, afirma existir incumprimento do contrato de reserva.
Assim, por tudo quanto se acaba de expor, improcede esta questão recursória.
4.3 Das sanções contratuais para o incumprimento do contrato de reserva do direito de ingresso no centro comercial.
A recorrente pugna pela revogação da decisão recorrida em virtude do contrato de reserva e de promessa de cessão estabelecer concretamente as sanções aplicáveis no caso de incumprimento desse contrato por parte da recorrente, sanções que consistem na resolução do contrato de reserva, na perda das quantias já pagas e na resolução do contrato de cessão, não sendo admissível que o tribunal se substitua à vontade das partes e imponha uma sanção legal quando as partes previram as sanções que queriam para o incumprimento. Por outro lado, a primeira prestação paga pela recorrente deve ser configurada como um sinal, o que confere à recorrida o direito de não celebrar o contrato definitivo, o direito de fazer suas as quantias já pagas ou, caso isso esteja previsto, a execução específica da promessa.
Cumpre apreciar e decidir.
Recordemos, antes de mais, as cláusulas contratuais do denominado contrato de reserva do direito de ingresso sobre as quais a recorrente funda esta questão recursória.
“Cláusula Quinta 1. O não pagamento de qualquer uma das prestações acordadas, ou qualquer outra forma de incumprimento de qualquer uma das obrigações ora estipuladas, por parte da Segunda Outorgante faculta à Primeira Outorgante o direito de resolver, de imediato, o presente contrato, com a consequente perda das quantias até então já entregues e do Direito de Ingresso na loja nº 15; 2. A Primeira Outorgante terá igualmente direito a resolver qualquer outro contrato que tenha entretanto celebrado com a Segunda Outorgante e cujos efeitos dependam do presente contrato. 3. A resolução do presente contrato ou qualquer outro, nos termos do disposto no ponto anterior, será efectuada por carta registada com aviso de recepção, para a morada indicada no presente contrato, produzindo efeitos imediatos”.
Como é bom de ver e foi já justamente assinalado na decisão recorrida, o direito de resolução é uma faculdade concedida à recorrida, faculdade aliás sem conteúdo útil pois não indica concretamente os incumprimentos geradores daquela faculdade de resolução contratual, o que a transforma numa cláusula resolutiva de estilo, remissiva para o regime geral supletivo previsto no artigo 801º, nº 2, do Código Civil[20].
Porém, o direito potestativo de resolução contratual é uma faculdade que assiste ao contraente adimplente e que nunca lhe retira o direito ao cumprimento[21] (veja-se o artigo 817º do Código Civil), tanto mais que uma eventual renúncia antecipada a esse direito seria nula (artigo 809º do Código Civil).
Ao contrário do que invoca a recorrente, a importância que a mesma prestou à recorrida aquando da assinatura do contrato de reserva do direito de ingresso não constitui um sinal, porque as partes não lhe atribuíram essa natureza (veja-se a parte final do artigo 440º do Código Civil) e, por outro lado, porque a contrapartida do direito de ingresso não constitui sequer uma antecipação do cumprimento do contrato prometido[22], pois que este constituía uma concessão remunerada do gozo temporário de certo espaço.
Além disso, não estando em causa uma promessa de compra e venda, é inaplicável a presunção legal iuris tantum prevista no artigo 441º do Código Civil.
O contrato prometido foi celebrado com entidade diversa da recorrente por sua indicação expressa, assim cumprindo a recorrida a prestação de facto a que se obrigou, faltando a recorrente cumprir por sua vez o pagamento da segunda prestação acordada a título de contrapartida pela reserva do direito de ingresso.
Pelo exposto, improcede também esta questão recursória.
4.4 Do abuso do direito da B…, SA ao exigir a segunda prestação da contrapartida pela reserva do direito de ingresso no Centro Comercial a quem não explora a loja
A recorrente pugna pela revogação da decisão recorrida porque, na sua perspectiva, a celebração do contrato de cessão de loja com entidade diversa da contraente do contrato de reserva opera um corte no sinalagma da obrigação de pagamento da segunda prestação da contrapartida devida pela reserva dos direitos de ingresso e que a torna inexigível para a entidade que apenas celebrou o contrato de reserva, constituindo nesse circunstancialismo um abuso do direito da recorrida exigir o pagamento dessa segunda prestação à ora recorrente.
Cumpre apreciar e decidir.
Nos termos do disposto no artigo 334º do Código Civil é “ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”
Dada a natureza da contrapartida acordada entre as partes para a reserva do direito de ingresso, independente dos resultados do exercício da atividade na loja objeto da cessão prometida, a recorrente tinha um valor na sua esfera jurídica que lhe cabia rentabilizar, exigindo da entidade interessada em aceder a essa loja o correspetivo pecuniário necessário para pelo menos a reintegrar do valor que aceitou pagar a tal título.
Se assim não procedeu, não pode fazer recair na parte contrária essa omissão e muito menos imputar-lhe abuso do direito quando a mesma se limita a exigir o que lhe é devido, com total respeito das exigências da boa-fé, dos bons costumes e do fim social e económico do seu direito de crédito.
A recorrida apenas tinha de aceitar ou não a indicação de outro contraente para o contrato de cessão da loja, não tendo que renegociar com a contraente indicada as contrapartidas pelo direito de acesso, contrapartidas cuja obrigação de pagamento recaía sobre a ora recorrente nos termos do contrato de reserva do direito de ingresso.
Se acaso a recorrente pretendia desvincular-se dessa obrigação, fazendo-a recair sobre a contraente que indicou para beneficiária da cessão da loja, competia-lhe negociar isso com a recorrida e obter dela o necessário consentimento.
Pelo exposto, não se verifica qualquer abuso do direito por parte da recorrida, improcedendo esta questão recursória.
4.5 Dos juros de mora
A recorrente pugna pela revogação da sentença recorrida na parte em que a condenou ao pagamento de juros de mora desde o do e dia imediato à emissão da fatura emitida pela autora até efetivo e integral pagamento, sustentando que tais juros apenas são devidos desde o trânsito em julgado da sentença de condenação.Cumpre apreciar e decidir.
A obrigação cujo pagamento é nestes autos exigido à recorrente não tinha prazo certo para cumprimento e não provindo de ilícito extracontratual, nem sendo alegado que a recorrente impediu a interpelação, deve considerar-se uma obrigação pura cujo vencimento só ocorre com a interpelação (artigo 805º do Código Civil).
No caso, a recorrida exigiu o pagamento de uma fatura emitida com data de emissão de 23 de novembro de 2012, desconhecendo-se quando essa fatura foi recebida pela recorrente.
No entanto, sabe-se que pelo menos em 14 de dezembro de 2012 essa fatura havia sido recebida pela recorrente, pois é dessa data a carta enviada pelo mandatário da ora recorrente à recorrida (veja-se o ponto 3.2.1.12 dos factos provados deste acórdão).
Neste circunstancialismo fáctico, deve considerar-se que a recorrente pelo menos foi interpelada para pagar a aludida fatura em 14 de dezembro de 2012, pelo que tendo em conta que a mora só se verifica no dia seguinte ao da interpelação, os juros apenas são devidos desde 15 de dezembro de 2012 até efetivo e integral pagamento, procedendo parcialmente esta questão recursória.
Importa agora determinar se esta decisão aproveita ao réu não recorrente que, recorde-se, foi demandado na qualidade de fiador que assumiu a obrigação de principal pagador e que na decisão recorrida foi condenado solidariamente com a ora recorrente.
O objeto do recurso não se funda num motivo que respeita exclusivamente à recorrente.
Neste enquadramento, face ao disposto na alínea c), do nº 2, do artigo 634º do Código de Processo Civil, este recurso aproveita ao réu não recorrente.
As custas do recurso são da responsabilidade da recorrente e da recorrida na exata proporção do decaimento, sendo as custas da ação da responsabilidade da autora e dos réus na exata proporção do decaimento (artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).
5. Dispositivo
Pelo exposto, os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto por C…, Lda. e, em consequência, altera-se a decisão da matéria de facto nos termos antes explicitados e revoga-se a decisão recorrida na parte em que condenou solidariamente C…, Lda. e D… a pagarem a B…, S.A., além do mais, juros de mora a partir de 24 de novembro de 2012 e, em substituição, condenam-se solidariamente C…, Lda. e D… a pagarem a B…, S.A. juros de mora, com a incidência e a taxa definidas na sentença recorrida, desde 15 de dezembro de 2012 até integral e efetivo pagamento, mantendo-se em tudo o mais a decisão impugnada.As custas do recurso são da responsabilidade da recorrente e da recorrida na exata proporção do decaimento, sendo as custas da ação da responsabilidade da autora e dos réus na exata proporção do decaimento, aplicando-se a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso.
***
O presente acórdão compõe-se de trinta e quatro páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.***
Porto, 15 de novembro de 2018Carlos Gil
Carlos Querido
Correia Pinto
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[1] Segue-se, com alterações, o relatório da decisão recorrida.
[2] Notificada às partes mediante expediente eletrónico elaborado em 24 de abril de 2018.
[3] Será, por exemplo, o caso da paternidade “praticamente provada” resultante de exame pericial para determinação da paternidade e correspondente a uma probabilidade de 99,99999% de que o investigado seja o progenitor daquele cuja paternidade se acha omissa.
[4] O lugar natural dos factos instrumentais é na motivação da decisão da matéria de facto, com indicação e análise crítica das provas de que resultam pois também eles podem ser impugnados a fim de ficar sem suporte o facto essencial que se destinam a provar.
[5] Sobre esta problemática, por todos, veja-se O Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina 2018, António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, páginas 29 e 30, anotações 16 e 17.
[6] Anote-se que a recorrente não pretende provar por testemunhas um facto plenamente provado por documento ou por outro meio com força probatória plena, já que se assim fosse a proibição a convocar seria a constante do nº 2, do artigo 393º, do Código Civil. A propósito veja-se Comentário ao Código Civil, Parte Geral, Universidade Católica Portuguesa 2014, página 891, anotação III.
[7] Neste sentido veja-se Comentário ao Código Civil, Parte Geral, Universidade Católica Portuguesa 2014, página 891, anotação IV; em sede de trabalhos preparatórios, já o Sr. Professor Vaz Serra fazia esta distinção, como se vê da leitura do que escreveu in Provas (Direito Probatório Material), separata do Boletim do Ministério da Justiça, Lisboa 1962, páginas 534 e 535, nº 133).
[8] A natureza consensual do contrato de instalação de lojistas em centros comerciais não é doutrinalmente pacífica, havendo quem simultaneamente sustente a sua natureza atípica e formal (neste sentido veja-se Os Contratos de Instalação de Lojistas em Centros Comerciais, Qualificação e Regime Jurídico, Porto 2003, Publicações Universidade Católica, Ana Isabel da Costa Afonso, páginas 267 a 269; na jurisprudência veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de março de 1992, publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência Ano 128, páginas 278 a 286; no sentido da consensualidade deste contrato pronunciou-se o Sr. Professor Antunes Varela na Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 128, páginas 368 a 373 e Ano 129, páginas 49 a 50).
[9] Vejam-se: Provas (Direito Probatório Material) separata do Boletim do Ministério da Justiça, Lisboa 1962, Adriano Paes da Silva Vaz Serra, páginas 574 a 588, escrito produzido em sede de trabalhos preparatórios do atual Código Civil; Comentário ao Código Civil, Parte Geral, Universidade Católica Portuguesa 2014, páginas 891 e 892, anotações VII e VIII.
[10] Vejam-se os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça: de 22 de maio de 2012, relatado pelo Sr. Juiz Conselheiro Fonseca Ramos no processo nº 82/04-6TCFUN-A.L1.S2; de 09 de julho de 2014, relatado pelo Sr. Juiz Conselheiro Paulo Sá, no processo nº 28252/10.0T2SNT.L1.S1; de 15 de abril de 2015, relatado pelo Sr. Juiz Conselheiro Pires da Rosa, no processo nº 28247/10.4T2SNT-A-L1.S1, todos acessíveis na base de dados da DGSI.
[11] Documento intitulado “Contrato de Reserva do Direito de Ingresso no Centro Comercial E... e Promessa de Cessão de Espaço Integrado no Referido Centro”, datado de 28 de novembro de 2005, em que figura como primeira outorgante “B…, S.A.”, como segunda outorgante “C…, Lda.” e como terceiro outorgante D…. Deste documento destacam-se as seguintes cláusulas: “Cláusula Quarta 1. Como contrapartida da reserva do direito de ingresso da loja nº 15, já identificada, a Segunda Outorgante pagará à Primeira Outorgante a quantia de 14.400.00€, acrescida do I.V.A. à taxa legal em vigor (21%), num total de 17.424.00€. 2. O referido pagamento será efectuado do seguinte modo: 21.7200.00€, nesta data; 22.7200.00€, 12 meses após a abertura (1º Aniversário). Cláusula Quinta 1. O não pagamento de qualquer uma das prestações acordadas, ou qualquer outra forma de incumprimento de qualquer uma das obrigações ora estipuladas, por parte da Segunda Outorgante faculta à Primeira Outorgante o direito de resolver, de imediato, o presente contrato, com a consequente perda das quantias até então já entregues e do Direito de Ingresso na loja nº 15; 2. A Primeira Outorgante terá igualmente direito a resolver qualquer outro contrato que tenha entretanto celebrado com a Segunda Outorgante e cujos efeitos dependam do presente contrato. 3. A resolução do presente contrato ou qualquer outro, nos termos do disposto no ponto anterior, será efectuada por carta registada com aviso de recepção, para a morada indicada no presente contrato, produzindo efeitos imediatos; Cláusula Sexta O contrato de cessão de espaço integrado no Centro entrará em vigor um mês antes que o mesmo seja inaugurado. A data da conclusão das obras que a Segunda Outorgante irá efectuar no espaço ora prometido ceder, não deverá ultrapassar a data da abertura do Centro. À Primeira Outorgante se reserva o direito de penalizar a Segunda Outorgante no caso do seu incumprimento.”
[12] Documento denominado “Contrato de Franchising”, datado de 27 de novembro de 2007, em que figura como primeira outorgante e “franchisador” “C…, Lda.” e como segunda outorgante e “franchisada” “F…, Lda.”. Destacam-se deste contrato as seguintes cláusulas: “Cláusula 1ª O Franchisador, pelo presente contrasto, concede ao Franchisado o direito de usar a marca e logotipos registados, próprios dos estabelecimentos daquele, sito no Hipermercado E…, loja nº .., freguesia de …, no concelho de Loures. (…) Cláusula 3ª A duração inicial do contrato é de cinco anos. Cláusula 4ª O Franchisador entregará, no dia 5 de Dezembro de 2007, ao Franchisado, a loja identificada na cláusula 1ª, devidamente montada e decorada, isto é, a loja pronta tipo “chave na mão, incluindo stock inicial no valor de custo de aproximadamente 4.000€, software, equipamentos, ferramentas ligeiras e materiais publicitários, conforme anexos 1 e 2. (…) Cláusula 6ª Por acordo entre Franchisador e Franchisado, este entregará àquele, a quantia de 57.200,00€ + 21% IVA, a título de compensação global pelo stock inicial, software, equipamentos, ferramentas ligeiras e materiais publicitários e decoração de estabelecimento, conforme listagem dos anexos 1 e 2, assim como a primeira tranche dos direitos ingresso liquidados ao “E…”; a qual será liquidada nas seguintes condições: 12.200€ + 21% IVA no acto de celebração do presente contrato e o restante através de Leasing de equipamentos já aprovado no banco do Franchisado. (…) Cláusula 14ª O Franchisado entregará mensalmente, no primeiro ano, ao Franchisador, a quantia de 200€, a título de taxa de serviço administrativo, que inclui todo o apoio prestado pelo Franchisador, uso da marca e logotipo e outros encargos administrativos. Esta quantia será actualizada anualmente, até um máximo de 300€, em tranches de 25,00€ Parágrafo Único: Tal quantia deverá ser liquidada até ao dia 8 de cada mês através de sistema de débito directo (S.D.D.) Cláusula 15ª Todas as despesas derivadas da gestão e exploração do estabelecimento do Franchisado são da exclusiva responsabilidade deste.”
[13] Documento titulado como “Contrato de Cessão de Espaço Integrado em Centro Comercial”, datado de 01 de dezembro de 2007, em que figura como primeira outorgante “B…, S.A.”, como segunda outorgante “F…, Lda.” e como terceiros outorgantes D… e H… de que se destacam as seguintes cláusulas: “Cláusula Primeira (Objecto) Pelo presente contrato, a Primeira Outorgante cede à Segunda Outorgante o espaço correspondente à Loja número 13, com a área de 24,5 m2, integrada no Centro e identificada na planta anexa, que constitui parte integrante do presente contrato como Anexo I (…) Cláusula Quarta (Prazo) 1. A cessão objecto deste contrato tem o prazo de 5 (cinco) anos, com início no dia 01 (um) de Dezembro de 2007 e o seu termo em 01 (um) de Dezembro de 2012. 2. No final do prazo estabelecido no número anterior, o contrato considera-se anulado. Cláusula Quinta (Retribuição) 1. Pela cessão do espaço objecto deste contrato, a Segunda Outorgante pagará, mensalmente, à Primeira Outorgante, uma “Retribuição”, constituída por um valor fixo de 24,5 m2 x €48,98 = €1.200 (mil e duzentos euros). 2. À “Retribuição” fixada nos termos do número anterior acrescerá o I.V.A. à taxa de 21% ao ano, ou outra que vier a ser legalmente fixada. 3. A “Retribuição” vencer-se-á no dia 1 (um) de cada mês e deverá ser paga até ao dia 5 (cinco) de cada mês, mediante transferência bancária para a conta da qual a Primeira Outorgante é titular ou no local que essa indique. 4. Para garantia do bom cumprimento das obrigações assumidas no presente contrato, a Segunda Outorgante deverá pagar à Primeira Outorgante, aquando do início da vigência do contrato, dois meses de renda a título de caução, para além da Retribuição do mês corrente.
[14] Cópia da fatura nº ………, emitida por “B…, SA”, com data de 23 de novembro de 2012, endereçada à sociedade “C…, Lda.”, no valor de €8.856,00, incluindo IVA, alegadamente referente à “segunda tranche – direitos de ingresso período do 23/11/12 a 23/11/12”.
[15] Carta com data de 14 de dezembro de 2012, remetida pelo Sr. Dr. I… à administração de “B…, S.A.”, indicando como assunto a devolução da fatura nº ………, de 23 de novembro de 2012, e com o seguinte teor: Serve a presente para, em nome e a pedido da N/Cliente, acima identificada, devolver a V. Exas. A V/ fatura nº ………., emitida em 23/11/2012 que, certamente por mero lapso, foi enciada com o propósito de obter o pagamento da quantia de €8.856,00 (e que se junta em anexo). Com efeito, a C… não tem qualquer débito pendente para com a V/empresa, muito menos referente a uma “segunda tranche – direitos de ingresso período de 23/11/2012 a 23/11/2012”!!! Para além do mais, e apesar de emissão da referida fatura ser tão despropositada que não se baseia em nenhum contrato ou relação comercial em concreto entre ambas as empresas, também já adiantamos que caso a “pretensa” dívida se refira ao contrato de reserva do direito de ingresso no cento comercial da E…, celebrado entre V.Exas. e a M/Cliente em 28/11/2005, esta também não reconhece tal débito uma vez que do referido contrato não resulta a obrigação de pagamento (atento o facto de nunca se ter celebrado o contrato de cessão do espaço ali identificado). Ou seja, o aludido contrato de reserva apenas previa a obrigação de pagar a segunda tranche dos direitos de ingresso caso ocorresse a cessão da loja em causa à M/Cliente (o que nunca aconteceu) – e apenas 1 ano após a abertura da loja por parte da C… (o que nunca se verificou). Acresce ainda que, nos termos do referido contrato (Cfr. Cláusula 5ª), o não pagamento de qualquer das prestações dos direitos de ingresso apenas confere a V. Exas. o direito de resolução do mesmo com perda das quantias já pagas. Ainda assim, tais consequências assentam no pressuposto de que o não pagamento das prestações se deve ao incumprimento da M/Cliente – o que nem sequer é líquido que assim seja. Na verdade, não está demonstrado que a não realização do contrato de cessão de utilização de loja se tenha ficado a dever à M/Cliente pelo que, caso venha a existir alguma ação judicial de cobrança, não deixaremos de invocar a quebra contratual que partiu da V/ empresa (por ter cedido a referida loja a um terceiro quando a mesma estava reservada à C…) e, nessa medida, iremos exigir a restituição da quantia já paga (1ª tranche) acrescida de juros de mora.
Em todo o caso, também deixamos claro que não é intenção da M/Cliente litigar em tribunal o que quer que seja, apenas o podendo vir a fazer caso seja forçada a contestar algum tipo de acção.
Certos de que este lapso será corrigido e a fatura anulada, subscrevemo-nos”.
[16] Certidão extraída do processo nº 214048/11.3YIPRT, do 6º Juízo Cível, da Comarca de Loures de que se destaca o seguinte: a folhas 82 verso, requerimento de injunção nº 214048/11.3YIPRT, entregue em 06 de agosto de 2011, em que B…, SA pediu a notificação de F…, Lda. a fim de lhe pagar a quantia global de €9.949,13, sendo €9.843,13 de capital e €102,00 de taxa de justiça, com base em contrato de 01 de dezembro de 2007 e com referência ao período de 22 de Setembro de 2010 a 01 de julho de 2011, invocando a falta de pagamento das retribuições por utilização de espaço, fatura nº ……… €8.712,00; fatura …….. €34,13 e fatura ……… €1.107,00 que totalizam a quantia de €9.843,13; a folhas 83, cópia de carta endereçado pelo Sr. Dr. J… à sociedade “F…, Lda.”, Rua …, nº .. – … …, ….. - … …, datada de 14 de maio de 2011, com o seguinte teor: “Exmos Senhores, Fui mandatado pela minha Cliente “B…, S.A., para resolver o problema da falta de pagamento dos “direitos de ingresso” em devido tempo, referentes à factura nº ………, no valor de €8.712,00 (Oito Mil Duzentos e Doze euros). A minha Constituinte já várias vezes interpelou V. Exas. para fazerem o pagamento da factura em dívida, sem que o mesmo tenha sido efectuado. Assim sendo e face ao incumprimento de V. Exa. se ter já constituído em mora, solicita-se se digne proceder à liquidação do valor em dívida, €8.712,00, acrescido dos respectivos juros de mora, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, a contar da data da recepção desta carta, findo o qual não se mostrando efectuada essa liquidação, será intentada a competente acção judicial para o efeito, sem necessidade de nova interpelação”; a folhas 83 verso, cópia de carta endereçada por “F…, Lda.” ao Sr. Dr. J…, com data de 24 de junho de 2011, identificando-se no lugar destinado à assinatura, na qualidade de sócio gerente, o Sr. K…, tendo a missiva o seguinte teor: “Exmos Srs, Vimos por este meio, acusar a recepção da vossa carta, de solicitação de pagamento dos direitos de ingresso em falta referente à factura nº ……… no valor de €8.712,00 (Oito Mil Duzentos e Doze euros). Ao contrário do que diz na sua carta, nós apenas tivemos uma única reunião com a pessoa responsável do centro, Sr. M…, na qual não chegámos a nenhum acordo em relação à forma de pagamento da dívida em causa, tendo ficado agendada uma outra reunião que até à data não se proporcionou, mas que estamos receptivos a que o seu cliente agende uma nova data para se reunir connosco. Devo dizer também que a nossa Empresa, tem por hábito honrar os seus compromissos e que nunca nos recusámos a pagar esta factura, apenas tentámos que nos fosse facilitado, o pagamento da mesma”; a folhas 84, cópia de mensagem de correio electrónico datada de 27 de abril de 2011, pelas 12h31, remetida por “….C…@gmail.com à contabilidade…@B….pt, com o seguinte teor: “Boa Tarde D. L…, Junto envio comprovativo de todos os pagamentos efectuados das rendas e electricidade do ano de 2011. Como pode comprovar está tudo em dia, excepto a renda de Abril que vou pagar em Maio como sempre fiz, aqui e em qualquer outro estabelecimento comercial em que a nossa Empresa tem aluguer de espaços. Quanto ao pagamento restante dos direitos de entrada, tenho por agendar uma reunião com o Sr. M… para encontrarmos uma solução, que não será fácil tendo em conta o reduzido fluxo de clientes que este centro continua a apresentar”; a folhas 86 verso, cópia de carta remetida por E... B…, Sociedade de Distribuição, SA à sociedade “F…, Lda.”, datada de 24 de agosto de 2010, com o seguinte teor: “Exmos. Senhores, Vimos por este meio solicitar solicitar que nos indiquem qual a data em que V. Exas. irão efectuar o pagamento da última tranche do Contrato de Reserva do Direito de Ingresso, no valor de €8.712. Se já tiver efectuado o pagamento aquando da recepção desta carta, queira dar a mesma sem efeito”; a folhas 95 verso, cópia da fatura nº …….., emitida por B…, com data de 22 de Setembro de 2010, identificando-se como devedora “F…, Lda.”, com referência à última “tranche” dos direitos de ingresso no valor de €7.200,00 acrescido de IVA à taxa de 21%, tudo no valor global de €8.712,00, indicando-se como vencimento a receção da fatura.
[17] Em parte porque este declarante referiu que a loja era para um “franchisado”, mas, se à data da abertura do Centro Comercial ainda não tivessem encontrado um “franchisado”, a exploração da loja seria assumida pela ré.
[18] Anote-se o uso deste vocábulo com uma carga eminentemente jurídica por parte de um leigo, o que indicia uma contaminação das suas declarações por alguém com conhecimentos jurídicos.
[19] Por todos veja-se Da Cessação do Contrato, 2ª edição, Almedina 2006, Pedro Romano Martinez, página 67, II.
[20] A este propósito veja-se Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Coimbra 1987, João Calvão da Silva, páginas 321 a 325.
[21] Leia-se, de novo a obra citada na nota que precede, nas páginas 324 e 325.
[22] Esta contrapartida é um valor ajustado entre as partes para garantir o acesso a um certo espaço comercial integrado numa certa organização comercial que de acordo com previsões económicas permitirá uma rentabilidade superior ao dos espaços não integrados em centros comerciais e não uma remuneração do gozo concedido mediante o contrato de cessão prometido. Sobre a natureza desta contrapartida, por todos, veja-se Os Contratos de Instalação de Lojistas em Centros Comerciais, Porto 2003, Ana Isabel da Costa Afonso, páginas 331 a 334.