Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PROIBIÇÃO DE PROVA
I. Relatório
Nos autos de inquérito n.º …/01.0GBSTS, o MP proferiu despacho de acusação (fls.1462 ss), contra os arguidos:
- B………., C………., D………., E………., F………., G………., H………., I………., J………. e K………. imputando-lhes a prática dos factos e dos crimes descritos a fls. 1462 e seguintes, que aqui se dão integralmente por reproduzidas.
Não se conformando com esse despacho, os arguidos B………., D………. e E………., requereram a abertura de instrução.
Após debate instrutório, indeferidas as nulidades arguidas, foi proferida decisão instrutória que decidiu pronunciar para julgamento em processo comum e com intervenção do tribunal colectivo os arguidos:
B……….;
C……….;
D……….;
E……….;
F……….;
G……….;
H……….;
I……….;
J……….;
e K……….;
todos devidamente identificados a fls. 1462 e 1463, pela prática dos factos e com a qualificação jurídica de fls. 1462 ss.
Os autos foram remetidos para a fase de julgamento, tendo, no entanto, subido os recursos interpostos pelos arguidos E………. e B………. .
Este Tribunal da Relação do Porto declarou a nulidade das intercepções telefónicas realizadas, tendo o Tribunal de Julgamento determinado a remessa dos autos para a fase de instrução criminal novamente, tendo em vista a reformulação da decisão instrutória, em específico para retirar as ilações do Acórdão proferido, designadamente no que concerne à manutenção da validade dos restantes meios de prova adquiridos nos autos, face à sua eventual dependência das intercepções telefónicas entretanto declaradas nulas . - (Cfr. fls. 2524 e 2572).
Na sequencia do que veio a ser proferida nova decisão instrutória que decidiu não pronunciar os arguidos B………., C………., D………., E………., F………., G………., H………., I………., J………. e K………., pela prática dos factos e dos crimes descritos na acusação pública deduzida a fls. 1462 e seguintes.
Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso, retirando da respectiva motivação as seguintes conclusões:
1. Contrariamente ao pelo Mº juiz "a quo" afirmado no douto despacho recorrido, previamente à realização das intercepções telefónicas julgadas nulas e ao tempo em que foi determinada a utilização de tal meio de prova existiam já nos autos, em resultado das iniciais diligências a respeito desenvolvidas pelo NIC da GNR, suspeitas e indícios, e mesmo as fortes suspeitas referidas (por referência à promoção em deferimento da qual foi proferido) no despacho que ordenou aquelas intercepções,
2. Quer do envolvimento dos arguidos B………. e D………. na actividade de tráfico de estupefacientes em causa, quer de que a mesma se desenvolveria no respectivo local de residência e na sede como nos estaleiros da sua empresa,
3. Razão pela qual, também contrariamente ao pelo Mº Juiz "a quo" afirmado naquele despacho, é perfeitamente seguro que, caso não existisse a possibilidade legal ou se não tivesse optado pela realização daquelas intercepções,
4. Sempre resultaria inevitável a opção, eventualmente após a efectivação de vigilâncias aturadas aos movimentos dos suspeitos em causa, dos seus familiares mais próximos e dos trabalhadores da empresa referida,
5. Pela realização, nos termos do disposto nos artigos 1740 a 1770 do Código de Processo Penal, das mais tarde efectuadas buscas domiciliárias à residência e anexos dos arguidos B………., C………., D………., E………. e F………., todos residentes no nº … da Rua ………., ………., ………., Trofa, bem como aos estaleiros da empresa L……….,
6. Como pela realização das inquirições e dos interrogatórios subsequentemente àquelas realizados,
7. Relativamente a umas e outros nada permitindo extrair a conclusão (e tudo indicando até o contrário) de que não viessem a produzir resultados idênticos ou similares aos efectiva e ulteriormente obtidos,
8. Ou seja, a localização e apreensão na residência daqueles arguidos, nos estaleiros da sua empresa e nos veículos pela mesma e pelos mesmos utilizados (e ao referido genro ou a qualquer dos restantes arguidos em circunstâncias idênticas ou similares às relatadas a fls. 1549 e 1550 do apenso do NIC) de objectos com resíduos de heroína, de embalagens e sacos com tal substância estupefaciente (de que sempre se mantinham abastecidos para «pagamento» aos trabalhadores da empresa), das armas e munições que vieram a ser apreendidas e do papel com as referências dos números de telemóvel do "M………." de Lousado de fls 1564 do apenso do NIC (cfr. também fls. 2143 do mesmo apenso),
9. E a confirmação testemunhal e por declarações de arguidos da actividade em causa relativa ao tráfico de estupefacientes referido na acusação produzida e do envolvimento activo na mesma dos arguidos B………., C………., D………., E………., G………., H………., I………., J………. e K……….,
10. Como a ulterior realização de buscas domiciliárias visando também os arguidos G………. e H………., relativamente às quais nada permite igualmente (tudo indicando o contrário) extrair a conclusão de que não viessem a ter resultados idênticos ou similares aos efectivamente nas realizadas obtidos.
11. Face ao exposto e ao facto de os elementos ora referidos, que foram desconsiderados no douto despacho recorrido com a consequente não pronúncia dos arguidos, terem sido colhidos nos autos através de meios legais de prova e com a observância de todos os formalismos e condicionalismos legais atinentes
12. E sempre teriam sido obtidos no curso normal das investigações caso não fosse legalmente possível ou se não tivesse optado pelas intercepções telefónicas ulteriormente declaradas nulas,
13. Deveria toda a restante prova produzida em causa ter sido considerada válida e tomada em conta na decisão instrutória, com a consequente pronúncia dos arguidos B………., C………., D………., E………., F………., G………., H………., J………. e K………. pela suficientemente indiciada prática dos crimes que na acusação pública lhe vêm imputados,
14. E com a não pronúncia apenas do arguido I………., relativamente ao qual haverá que reconhecer que, sem os elementos probatórios propiciados pelas anuladas intercepções telefónicas e apenas com as declarações contraditórias do mesmo e do arguido J………., se torna forçoso concluir pela não indiciação com suficiência da prática do crime por que vem acusado, nos termos pressupostos nos artigos 283°, n.º 2, e nos n.ºs 1 e 2 do artigo 308°, do Código de Processo Penal.
15. Decidindo diversamente e, considerando não se poderem"... ter as buscas e apreensões efectuadas como válidas, nem sequer os depoimentos testemunhais recolhidos, ..." por como aquelas surgidos "... na sequência e na dependência das intercepções telefónicas efectuadas",
16. Não atendendo aos elementos probatórios através de tais diligências nos autos colhidos e à suficiente indiciação deles decorrente da prática pelos arguidos B………., C………., D………., E………., F………., G………., H………., J………. e K………. dos crimes por que vêm acusados, proferindo a respeito a aludida decisão de não pronúncia,
17. Violou o Mº Juiz "a quo" o disposto nos artigos 126°, 189° e 308°, nºs 1 e 2, do Código de Processo Penal,
18. Razão pela qual o douto despacho recorrido deverá ser revogado e substituído por outro que pronuncie aqueles arguidos nos termos da acusação pública deduzida (devidamente expurgada evidentemente - e apenas - das referências directamente resultantes dos indícios recolhidos através dos meios de prova nos autos posteriormente declarados nulos).
Os arguidos C………., D………. e F………. contra motivaram concluindo nos seguintes termos:
1.- Anteriormente ao início das intercepções telefónicas julgadas nulas não existiam nos autos quaisquer indícios ou fortes suspeitas da eventual prática de crime ou crimes pelos arguidos recorridos.
2.- A referência à arguida D………. como a "puta do pai", e por alusão à matrícula de um automóvel, através do depoimento indirecto de um consumidor, é manifestamente insuficiente para indiciar a prática de crime de tráfico de estupefacientes por esta.
3.- Nenhuma vigilância aturada aos arguidos recorridos permitiria constatar quaisquer indícios de prática de crimes por estes.
4.- Todos os meios de prova colhidos nos autos foram-no através de meios ilegais, e na sequência de intercepções telefónicas ilegais.
5.- E por isso mesmo as buscas e apreensões efectuadas são nulas.
6.- Pelo que deve o douto despacho recorrido ser mantido, já que não viola qualquer disposição legal.
Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto teve vista dos autos lavrando parecer em que acompanha a motivação de recurso entendendo que deve ser dado provimento.
Apesar de ter sido dado cumprimento ao disposto no artigo 417.º n.º 2 do C. P. Penal, os arguidos não se pronunciaram.
Colhidos os vistos legais realizou-se a conferencia.
Segundo a jurisprudência dos tribunais superiores, o âmbito do recurso afere-se e delimita-se pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo do que deva ser conhecido oficiosamente (- art. 403 e 412º do CPP).
No caso em apreço, as questões a decidir passam pelo chamado «efeito-à-distância» da declaração de nulidade das escutas.
*
II – FUNDAMENTAÇÃOA decisão sob escrutínio, na parte relevante para efeitos de apreciação da questão suscitada no presente recurso, tem o seguinte teor:
(…)
No caso dos autos verifica-se que os mesmos tiveram início com uma denúncia anónima efectuada em 20 de Novembro de 2001 (cfr. fls. 01 do apenso de investigação do NIC); na sequência da mesma, foram efectuadas algumas diligências no terreno, sem que por tal via tenha sido produzido qualquer meio de prova formal, com excepção da recolha de depoimentos testemunhais.
O primeiro desses depoimentos foi prestado pela testemunha N………., o qual veio afirmar que por intermédio de um indivíduo denominado O………., adquiriu, no ano de Setembro de 2001, pelo preço de 1.500$00 um pacote de heroína, que o mencionado O………. teria adquirido ao arguido B………., também conhecido por B1………. ou B2………. (cfr. fls. 12 do apenso de investigação do NIC).
O segundo depoimento foi prestado pela testemunha P………., a qual veio afirmar que teve várias conversas com o arguido conhecido por B2………., onde ficou a saber que o filho da depoente, de seu nome Q………., no período compreendido entre meados de 1999 e 09 de Fevereiro de 2001, trabalhou para o mencionado B2………., sendo pago com produto estupefaciente (cfr. fls. 14 do apenso de investigação do NIC).
A partir de tal ponto processual, a investigação enveredou pela realização de intercepções telefónicas, conforme teor de fls. 26 a 30, rumo assumido em Abril de 2002, iniciando-se as intercepções no mês seguinte (cfr. fls. 40).
Previamente à realização de tais intercepções inexiste qualquer elemento de prova formal que se refira a qualquer dos restantes arguidos.
Estes mesmos restantes arguidos surgem referenciados na investigação (através de elementos de prova formais) apenas após a realização de tais intercepções e na sequência das mesmas, importando, por conseguinte, concluir, que por referência aos arguidos contra quem foi deduzida acusação pública: C………., D………., E………., F………., G………., H………., I………., J………. e K………, previamente ao recurso a tal meio de prova (intercepção das comunicações telefónicas) não havia qualquer meio de prova formal que os indiciasse pela prática dos factos pelos quais foi deduzida acusação pública.
As provas recolhidas contra os mesmos surgem na sequência dessas mesmas intercepções; mais do que isso: surgem na dependência dessas mesmas intercepções: não fosse o recurso a este meio de prova, as buscas e apreensões efectuadas não teriam sido realizadas, nem obtidos os resultados das mesmas, desde logo na medida em que tais arguidos não se encontravam indiciados ou sequer indicados como suspeitos e desde logo, também, na medida em que não havia qualquer meio de prova formalmente carreado para os autos que os implicasse como suspeitos da prática de qualquer crime e, designadamente, dos factos/crimes objecto dos autos.
Não obstante a posição assumida pelo Ministério Público, diremos que não se podem ter as buscas e apreensões efectuadas como válidas, nem sequer os depoimentos testemunhais recolhidos, na medida em que todas essas diligências, todos esses meios de prova surgem na sequência e na dependência das intercepções telefónicas efectuadas.
Se assim é, nos termos do art.º 189.º do Código de Processo Penal e no seguimento do entendimento preconizado por Manuel da Costa Andrade e Germano Marques da Silva, citados por Manuel Valente, in Escutas Telefónicas, Da excepcionalidade à Vulgaridade, Almedina, pág. 80, estaremos perante uma situação de proibição de prova, conforme prescrito pelos artigos 32.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa e 126.º do Código de Processo Penal, não podendo ser valorada no processo em curso, assim como não se poderão valorar as provas que surgem na sequência e na dependência das mesmas; entendimento contrário consubstanciaria uma inequívoca hipocrisia do sistema jurídico, que, para utilizar uma expressão popular, “deixaria entrar pela janela, aquilo que não se deixa entrar pela porta”.
Em conformidade com todo o exposto, importa concluir pela inexistência de meios probatórios validamente carreados para os autos que permitam a formulação de um juízo de prognose de condenação destes arguidos se sujeitos a julgamento pela prática dos factos que lhes são imputados na acusação pública, o que equivale a concluir pela prolação de despacho de não pronúncia dos mesmos.
Se assim é para estes nove arguidos, importa apreciar a concreta situação do arguido B………., uma vez que relativamente a este existiam já dois depoimentos que o associavam à prática do crime de tráfico de estupefacientes.
Afigura-se-nos que tais depoimentos não terão sido relevantes para as buscas efectuadas e apreensões consequentes.
Efectivamente, conforme se pode ler na promoção que esteve subjacente a tais buscas, constante de fls. 1462 e seguintes do apenso de investigação do NIC, logo à partida se refere, se fundamenta a promoção de autorização de tais diligências “nos elementos de prova vertidos nos autos e traduzidos em extensas transcrições de conversações telefónicas (…)”.
Foram esses os elementos de prova que estiveram subjacentes a tal promoção e subsequente autorização, não sendo efectuada qualquer alusão a qualquer outro elemento de prova, designadamente testemunhais, o que se compreende, pois se compulsarmos os autos e tais elementos probatórios, constatamos que dos simples depoimentos constantes de fls. 12 e 14 não resulta qualquer suspeita de que o arguido B………. detivesse produtos estupefacientes em qualquer dos locais visados; é na sequência e como dependência das intercepções efectuadas que tal suspeita resulta nos autos e que se fundamenta a promoção e autorização de realização de buscas e apreensões.
Nesta sequência, afigurando-se-nos que, mais uma vez teremos de ser coerentes com o sistema jurídico e as regras definidas pelo mesmo, não se poderão valorar as apreensões resultantes das buscas efectuadas.
Resta, por conseguinte, a prova testemunhal reportada aos dois mencionados depoimentos.
Ora, ponderando que o depoimento constante de fls. 12 não demonstra qualquer conhecimento directo dos factos, já que não comprova, de per si, uma aquisição de produto estupefaciente ao arguido B………. e a mesma, em si, não se encontra comprovada pelo depoimento prestado pela testemunha O1………., conforme teor de fls. 1719 do apenso de investigação do NIC, sendo certo que tal depoimento foi, também, prestado cercas de dois anos após o início das intercepções telefónicas, tudo ponderado, não se nos afigura este depoimento particularmente relevante.
Quanto ao depoimento constante de fls. 14, salientaremos que aí se refere apenas conversas nos termos das quais o arguido B………. teria referido a tal testemunha que procedia ao tráfico de produtos estupefacientes, sendo certo que tal testemunha não demonstra conhecimento directo, não revela conhecimento presencial de qualquer cedência de produto estupefaciente, tudo se resumindo à sustentação de tal testemunha de que o arguido lhe admitiu os factos, não tendo o arguido, no exercício de um direito que lhe assiste e pelo qual não pode ser prejudicado, prestado quaisquer declarações, afigura-se-nos que apenas com aquele depoimento (e admitindo, mesmo, também, o primeiro supra referido), à míngua de outros elementos, sendo conhecida a fragilidade e relatividade da prova testemunhal, estaremos perante muito pouco para se julgar qualquer factualidade e sobretudo a vasta factualidade descrita na acusação como indiciada, em conformidade com o conceito de indícios que deverá estar subjacente à prolação de um despacho de pronúncia, conforme por nós analisado tal conceito.
Nesta sequência, afigura-se-nos ser de concluir pela inexistência de elementos que permitam sustentar a versão constante da acusação, sendo de formular um juízo de prognose de absolvição, também deste arguido, se sujeito a julgamento pela prática dos factos que lhe são imputados na acusação pública, o que é sinónimo de prolação de despacho de não pronúncia do mesmo.
(…)
*
A questão que se nos coloca – entronca na discussão dogmática que tem vindo a ser feita em torno da extensão das proibições de valoração de prova em processo penal –, é a de saber se a prova entretanto declarada nula: no caso as escutas telefónicas, inquinam pelo chamado efeito-à-distância (- «fernwirkung», na terminologia alemã, ou, «fruit of poisonous tree», na designação saxónica -) a prova sequencial obtida e de alguma forma dependente ou emergente daquela.Sustenta o recorrente, na formulação que defende, que, “caso não existisse a possibilidade legal ou se não tivesse optado pela realização daquelas intercepções (com vista ao alcançar prévio às subsequentes diligências a desenvolver – correndo riscos mínimos de permitir aos visados detectar tal actividade investigatória – do «amadurecimento» da investigação com uma maior segurança dos indícios referido a fls.1457 do apenso do NIC em «Relatório/pedido de buscas»), sempre resultaria inevitável a opção, eventualmente após a efectivação de vigilâncias aturadas aos movimentos dos suspeitos em causa, dos seus familiares mais próximos e dos trabalhadores da empresa referida, pela realização das mais tarde efectuadas buscas domiciliárias à residência e anexos do arguido B………., esposa e filhos, bem como aos estaleiros da empresa L………. (…) Como pela realização das inquirições e dos interrogatórios subsequentemente àquelas realizados,
Relativamente a uns e outros nada permitindo extrair a conclusão (e tudo indicando até o contrário) de que não viessem a produzir resultados idênticos ou similares aos efectiva e ulteriormente realizados”. – cfr. motivação do recurso.
Por seu turno o entendimento plasmado no despacho recorrido é o de que as provas recolhidas contra a generalidade dos arguidos surgem na sequência e sobretudo na dependência das intercepções. Donde não fora o recurso a este meio de prova, as buscas e apreensões efectuadas não teriam sido realizadas, nem obtidos os resultados das mesmas, pelo que não se podem ter como válidas o que também ocorre com os depoimentos testemunhais recolhidos.
E, sendo assim, escreve-se na douta decisão recorrida “ nos termos do art.º 189.º do Código de Processo Penal e no seguimento do entendimento preconizado por Manuel da Costa Andrade e Germano Marques da Silva, citados por Manuel Valente, in Escutas Telefónicas, Da excepcionalidade à Vulgaridade, Almedina, pág. 80, estaremos perante uma situação de proibição de prova, conforme prescrito pelos artigos 32.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa e 126.º do Código de Processo Penal, não podendo ser valorada no processo em curso, assim como não se poderão valorar as provas que surgem na sequência e na dependência das mesmas; entendimento contrário consubstanciaria uma inequívoca hipocrisia do sistema jurídico, que, para utilizar uma expressão popular, “deixaria entrar pela janela, aquilo que não se deixa entrar pela porta”.
De acordo com esta tese tratando-se de uma situação de proibição de prova são invalidadas todas as provas que apareçam em momento posterior á prova ilegal e que surjam na sequência e dependência dela.
Cremos no entanto, tal como sustenta o nosso mais Alto tribunal[1], que “no âmbito dos efeitos à distância emergentes do recurso a «métodos proibidos de prova», haverá que dar-se consistência prática á distinção entre os métodos previstos no n.º1 do art. 126 do CPP e os previstos no seu n.º 3.
Com efeito, enquanto que o recurso aos meios radicalmente proibidos de obtenção de prova inutilizará – expansivamente – as provas por eles directa ou indirectamente obtidas, já deverá ser mais limitado – em função dos interesse conflituantes – o efeito à distância da «inutilização» das provas imediatamente obtidas através dos demais meios proibidos de obtenção de provas (ofensivos não do «valor absoluto da dignidade homem», mas de «interesse individuais não directamente contundentes com a garantia da dignidade da pessoa», como a intromissão sem consentimento do respectivo titular na vida privada, no domicilio, na correspondência ou nas telecomunicações)”.
“Sobretudo quando como in casu” – a situação dos autos é precisamente uma situação desse jaez “a nulidade do meio utilizado (a escuta telefónica) radica não nos seus requisitos e condições de admissibilidade (cfr. art. 187 do CPP) mas nos requisitos formais das correspondentes operações. Pois que, sendo esta modalidade, ainda que igualmente proibida (cf. art. 126 n.º 1 e 3 e 189, ambos do sobredito Código), menos agressiva do conteúdo essencial da garantia constitucional da inviolabilidade das telecomunicações (cf. art. 34 n.º 4 da CRP), na optimização e a concordância prática dos interesse em conflito (inviolabilidade das comunicações telefónicas versus verdade material e punição dos culpados mediante sentenciamento criminal em virtude de lei anterior que declare punível a acção) poderá reclamar a limitação – se submetida aos princípios da necessidade e da proporcionalidade – dos interesse individuais, ainda que emanações de direitos fundamentais, que não contendam directamente com a garantia da dignidade da pessoa”.[2]
Esta ponderação de interesse justifica que, “em determinadas circunstâncias, se projecte a invalidade de uma prova proibida, para além de nela própria, noutras provas e, em circunstâncias distintas, se recuse tal projecção. – cf. Acórdão TC n.º 198/2004, de 24.3.2004[3], (relator Conselheiro Rui Moura Ramos) acedido in www.dgsi.tc
Aí se diz também a determinado passo que “efectivamente, certas situações de «efeito á distância» não deixam de constituir uma das dimensões garantisticas do processo criminal, permitindo verificar se o nexo naturalístico que, caso a caso, se considere existir entre a prova inválida e a prova posterior é, também ele, um nexo de antijuridicidade que fundamente “efeito à distância" ou se, pelo contrário, existe na prova subsequente um tal grau de autonomia relativamente à primeira que a destaque substancialmente daquele”.
Neste sentido Acórdão do STJ de 7.6.2006, (relator Conselheiro Henriques Gaspar) in dgsi.pt/jstj, onde se escreve: “a projecção da invalidade da prova em matéria de ilegitimidade ou validade da prova sequencial a prova nula, não é automática, e que, em cada caso, há que determinar se existe um nexo de antijuricidade que fundamente o «efeito-à-distância», ou se, em diverso, existe na prova subsequente um tal grau de autonomia relativamente á prova inválida que destaque o meio de prova subsequente substancialmente daquela”.
Nesse mesmo Acórdão, escreve-se ainda que aquela distinção “esteve sempre presente na doutrina do fruit of poisonous tree desde a formulação na jurisprudência da Supreme Court, que exige a ponderação de cada caso, determinado a existência, ou não, desse nexo de antijuricidade entre a prova proibida e a prova subsequente.
A doutrina foi formada no contexto jurídico anglo-saxónica de afirmação da “regra de exclusão”, segundo a qual uma prova obtida em violação dos direitos constitucionais do acusado não pode ser usada contra este; mas a extensão da “regra da exclusão” às provas reflexas e a projecção de invalidade foi sempre conformada e limitada por circunstâncias particulares que determinaram que a invalidade da prova se não projecte à prova reflexa. São os casos de prova obtida por “fonte independente”, “descoberta inevitável” ou “mácula dissipada”, citando em abono, o Acórdão do TC antes mencionado.
Como se vê a mais recente doutrina e jurisprudência não aceita, como regra, naturalmente quando não estejam em causa “meios radicalmente proibidos de obtenção de provas”, o dogma das provas ilícitas por derivação. Nestes casos, há que determinar se existe um nexo de antijuricidade que fundamente o “efeito à distância”.
Acrescenta ainda o Acórdão do STJ, antes citado, que “a confissão, ou a prova testemunhal autónoma tem sido consideradas o paradigma da «chamada fonte independente»”.
No que respeita á confissão o Tribunal Constitucional entendeu que “esta tem tal autonomia que possibilita um acesso aos factos totalmente destacável de qualquer outra forma de acesso anteriormente surgida e afectada por um valor negativo”.[4]
Revertendo estes ensinamentos para o caso em apreço, impõe-se concluir pela validade das declarações nomeadamente dos arguidos K………. e J………. que confessam a participação nos factos (e envolvimento de outros arguidos nomeadamente dos arguidos B………., D………., E………., G………., H……….) e depoimentos de várias testemunhas, designadamente as testemunhas S………., T………., U………., V………., W………., X………., Y………., Z………., (no essencial, afirmam, ter recebido (heroína) como produto do trabalho que realizam por conta da sociedade do arguido B………., das mãos deste ou na sua ausência pela mulher C………., bem como pelos filhos D………. e E………., ou, na ausência destes, e até Junho de 2001, foi o arguido J………. assegurou essa distribuição, a partir dessa data e sempre na ausência dos referidos arguidos foi o arguido K………. quem cumpria essa incumbência. – cfr. nomeadamente fls. 2043-2044, 2048-2049, 2059, 2062, 2065, 2071, 2074-2075, 2076, todos do XI vol. do NIC.
Também a testemunha T………. afirmou ter presenciado o B………. a comprar droga ao “AB……….” ou “M……….”, o arguido G………. . Era ele um dos que a provava de modo a certificar a qualidade da mesma.
Esta prova, á luz dos ensinamentos supra, colhida embora já depois das escutas, não se mostra inquinada pelo efeito-à-distância, visto ser independente, e aponta indiciariamente pelo envolvimento dos aludidos arguidos no tráfico.
Já no que respeita às buscas e apreensões efectuadas cremos que a razão está do lado da decisão recorrida.
Com efeito, cremos que o caminho trilhado pelo recorrente vai no sentido da verificação da chamada “descoberta inevitável” (inevitable discovery limitation), que como acima se referiu pode funcionar como limitação á doutrina do “fruto da arvore venenosa” ( fruit of poisonous tree), e consequentemente pela aceitação como válida de uma prova reflexa, derivada embora de uma prova inválida.
Para a determinação do seu alcance socorremo-nos, de novo, do Acórdão do Tribunal Constitucional: “A limitação da «descoberta inevitável» assenta na ideia de que a projecção do efeito da prova proibida não impossibilita a admissão de outras provas derivadas quando estas tivessem inevitavelmente (would inevitably) sido descobertas, através de outra actividade investigatória legal. Note-se que o que aqui está em causa não é, contrariamente ao que sucede no caso da «fonte independente», a constatação de que através de uma actividade de investigação autónoma daquela que originou a prova ilegal se chegou efectivamente à prova derivada. Contrariamente, nestas situações, está em causa a demonstração pela acusação de uma outra actividade investigatória não levada a cabo, mas que seguramente iria ocorrer naquela situação, não fora a descoberta através da prova proibida, conduziria inevitavelmente ao mesmo resultado”.
Essa demonstração pela acusação de “uma outra actividade investigatória não levada a cabo” não se pode basear em meras “conjecturas” de investigação. Admitir isso seria, a nosso ver, a negação da «regra de exclusão», ou, e no que vai dar ao mesmo, considerar o seu âmbito de eficácia meramente formal. Propendemos por isso a circunscrever o seu âmbito de aplicação àquelas situações em que a investigação estava dirigida de tal modo que inevitavelmente essa prova ia ser obtida sempre por meios lícitos.
Vejamos agora o caso dos autos.
Recorde-se que na tese do recorrente “(…) é perfeitamente seguro que, caso não existisse a possibilidade legal ou se não se tivesse optado pela realização daquelas intercepções. Sempre seria inevitável a opção, eventualmente após a efectivação de vigilâncias aturadas aos movimentos dos suspeitos em causa, dos seus familiares mais próximos e dos trabalhadores da empresa referida. Pela realização, nos termos do disposto nos artigos 174º a 177º da Código de Processo Penal, das mais tarde efectuadas buscas domiciliárias (…). Nada permitindo extrair a conclusão (e tudo indicando até o contrário) de que não viessem a produzir resultados idênticos ou similares aos efectiva e ulteriormente obtidos”.
Salvo o devido respeito, o recorrente perspectiva a questão em termos que se nos afiguram conjecturais: “eventualmente após a efectivação de vigilâncias aturadas”, e que, como se disse, não têm a virtualidade de excluir a ilicitude da prova derivada.
Mesmo que assim se não entendesse, e com toda consideração por opinião divergente, tal tese não têm substracto que a alicerce.
Os autos tiveram origem, como bem refere o Mmo Juiz “com uma denúncia anónima efectuada em 20 de Novembro de 2001 (cfr. fls. 01 do apenso de investigação do NIC); na sequência da mesma, foram efectuadas algumas diligências no terreno, sem que por tal via tenha sido produzido qualquer meio de prova formal, com excepção da recolha de depoimentos testemunhais.
O primeiro desses depoimentos foi prestado pela testemunha N………., o qual veio afirmar que por intermédio de um indivíduo denominado O………., adquiriu, no ano de Setembro de 2001, pelo preço de 1.500$00 um pacote de heroína, que o mencionado O………. teria adquirido ao arguido B………., também conhecido por B1………. ou B2………. (cfr. fls. 12 do apenso de investigação do NIC).
O segundo depoimento foi prestado pela testemunha P………., a qual veio afirmar que teve várias conversas com o arguido conhecido por B2………., onde ficou a saber que o filho da depoente, de seu nome Q………., no período compreendido entre meados de 1999 e 09 de Fevereiro de 2001, trabalhou para o mencionado B2………., sendo pago com produto estupefaciente (cfr. fls. 14 do apenso de investigação do NIC).
A partir de tal ponto processual, a investigação enveredou pela realização de intercepções telefónicas, conforme teor de fls. 26 a 30, rumo assumido em Abril de 2002, iniciando-se as intercepções no mês seguinte (cfr. fls. 40)”.
Até aí e a partir daí, para além das escutas telefónicas, nenhuma outra diligência de investigação foi levada a cabo que pudesse levantar suspeitas da implicação dos arguidos C………., D………., E………., F………., G………., H………., I………., J………. e K………., na prática de quaisquer factos ilícitos.
Como se pode ler na promoção que esteve subjacente às iniciais intercepções telefónicas (fls. 13, vol. I do processo principal), o único suspeito aí referenciado é o arguido B………. . Daí se retira também que, após aqueles elementos iniciais (máxime depoimentos supra referidos), “a investigação não tinha tido uma evolução positiva”, devido ao facto de não ser possível o contacto com um dos consumidores através do qual vinham sendo colhidas algumas informações, alinhando-se logo pela intercepções telefónicas – único rumo seguido pela investigação - vide ainda relatório/pedido de buscas, baseadas e exclusivamente fundadas nas escutas; não sendo efectuado mesmo em relação ao arguido B………. qualquer alusão a qualquer outro elemento de prova, nomeadamente pessoal (fls.1457 do apenso do NIC) promoção do MP e despacho subsequente do Vol. VII do NIC).
Mesmo em relação a este arguido e apesar de já haver algumas suspeitas da sua implicação na prática dos factos, decorrentes designadamente dos depoimentos colhidos antes das intercepções telefónicas, o certo é que os memos “não terão sido relevantes para as buscas efectuadas e apreensões consequentes.
Efectivamente, conforme se pode ler na promoção que esteve subjacente a tais buscas, constante de fls. 1462 e seguintes do apenso de investigação do NIC, logo à partida se refere, se fundamenta a promoção de autorização de tais diligências “nos elementos de prova vertidos nos autos e traduzidos em extensas transcrições de conversações telefónicas (…)”.
Foram esses os elementos de prova que estiveram subjacentes a tal promoção e subsequente autorização, não sendo efectuada qualquer alusão a qualquer outro elemento de prova, designadamente testemunhais, o que se compreende, pois se compulsarmos os autos e tais elementos probatórios, constatamos que dos simples depoimentos constantes de fls. 12 e 14 não resulta qualquer suspeita de que o arguido B………. detivesse produtos estupefacientes em qualquer dos locais visados; é na sequência e como dependência das intercepções efectuadas que tal suspeita resulta nos autos e que se fundamenta a promoção e autorização de realização de buscas e apreensões”- cf. douta decisão recorrida.
Ou seja, mesmo neste caso, não fora a realização de tais escutas e a prova que dela deriva não teria sido obtida.
Verifica-se assim, a existência entre elas de um nexo de “antijuricidade”, que fundamenta o “efeito-à-distância”, donde se conclui pela invalidade das buscas e apreensões efectuadas. O que significa que estas provas não podem ser aceites como válidas.
Em resumo, a invalidade das escutas só não se projecta, in casu, nas declarações e depoimentos prestados e acima sucintamente mencionados, na medida em que constituem prova obtida por “fonte independente” e por isso autónoma relativamente á prova inválida (escutas).
III – DECISÃO
Em conformidade com o exposto, concede-se parcial provimento ao recurso interposto pelo MP e, consequentemente, revoga-se a decisão instrutória que deverá ser substituída por outra em conformidade com o acima exposto.
Sem custas.
Processado em computador e revisto pela Relatora, a primeiro signatária.
Porto, 26 de Setembro de 2007
Maria Elisa da Silva Marques Matos Silva
José Joaquim Aniceto Piedade (Voto vencido, conforme declaração)
Airisa Maurício Antunes Caldinho
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[1] Acórdão STJ de 6.5.2004, in www.dgsi.stj
[2] ibidem
[3] De leitura absolutamente imprescindível para a compressão da questão.
[4] Acórdão Tribunal Constitucional n.º 198/2004
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Declaração de Voto
Não Votei a decisão.
Das buscas efectuadas, foram recolhidas provas materiais, reais, do envolvimento dos acusados no tráfico de droga.
Estes têm de ser – em qualquer Ordenamento Jurídico de um Estado de Direito Democrático – a prova máxima.
Os meios de obtenção da prova que possibilitaram a obtenção dessas provas materiais, ou seja, as buscas e apreensões, foram efectuadas com respeito pelo procedimento legalmente fixado.
A aplicação, ao caso, de um conceito – ao que parece enxertado do Direito Anglo-Saxónico – denominado de “efeito á distância”, para declarar inválidos esses meios de prova que, face ao nosso Direito adjectivo, o não são, redunda num inaceitável atropelamento do princípio da descoberta da verdade material,; esse, sim, um princípio prevalecente no nosso Ordenamento Jurídico, no que à interpretação da Lei adjectiva respeita.