Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 314/09.4GAPVZ.P2 |  |
RECURSO DE SENTENÇA ANULADA
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
II – Assim, tendo o arguido sido primitivamente condenado em pena de multa e, na nova sentença, condenado em pena de prisão, mesmo que substituída, em obediência ao aludido princípio pode o Arguido impugnar a decisão quanto à matéria de facto ainda que o não tenha feito no anterior recurso.
Processo 314/09.4GAPVZ.P2
Relator: Melo Lima
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
1. Julgado em Processo Comum, com intervenção de Tribunal Colectivo, no 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Póvoa de Varzim, B…., viu, a final ser proferida a seguinte DELEBERAÇÃO:
A) Parte Criminal
a) Condenado o arguido B…. pela prática, em autoria material, de seis crimes de importunação sexual, previstos e puníveis pelo artigo 170º do Código Penal, na pessoa das ofendidas C…., D…., E…., F…., G…. e H…., na pena de 5 (cinco) meses de prisão, por cada um dos crimes.
b) Em cúmulo jurídico das penas de prisão referidas na alínea a) condenado o arguido B…., na pena única de 20 (vinte) meses de prisão.
c) Nos termos dos arts. 50°, n°s 1 e 5 e 53° do Código Penal, declarada suspensa, pelo período de 20 (vinte) meses, a execução da pena de 20 (vinte) meses de prisão em que o arguido B…. foi condenado, sendo a suspensão acompanhada de regime de prova, que vigorará durante o período de suspensão, o qual assentara num plano de reinserção social, a elaborar, no prazo de 30 dias, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social, e que deverá incluir uma avaliação do foro clínico ao arguido, com recurso a profissionais especializados das disciplinas de psiquiatria, psicologia e/ou sexologia.
d) Absolvido o arguido B…. da prática dos crimes de abuso sexual de crianças que lhe era imputada nestes autos.
B) Parte Civil:
1. Na parcial procedência do pedido de indemnização cível formulado pelos demandantes I…. e J…., em representação da filha menor E…., condenado o demandado B…. a pagar aos mesmos demandantes a quantia 2.000,00€ (dois mil euros), a título de compensação dos danos morais sofridos pela referida menor, acrescida de juros, à taxa legal de 4%, desde a data da presente decisão.
2. Absolvido o demandado B…. do demais peticionado pelos demandantes I…. e J…..
3. Julgado improcedente o pedido de indemnização cível formulado pela demandante K…., em representação da filha menor L….. e, em consequência, dele absolvido o demandado B…..
2. Inconformado, o Arguido interpôs para este Tribunal da Relação recurso daquela decisão, rematando a sua motivação com as seguintes conclusões:
2.1 O arguido veio a ser condenado por 2 (duas) das 7 (sete) condutas imputadas na acusação, sendo que, por serem 2 ofendidas num caso (de 20.11.2009) e 4 ofendidas noutro caso (de 25.11.2009), acabou condenado pela prática de 6 crimes de importunação sexual.
2.2 O acórdão recorrido dá como provado facto constante de 16. da matéria de facto provada, que não poderia, face á prova produzida ser julgado provado, porquanto, no episódio de 25/11/2009, a distância entre o arguido e as ofendidas era de, pelo menos, 30 metros e não de 5/10 metros como ali se refere.
2.3 Tal notório erro na apreciação dos factos deve-se ao facto de não ter sido ponderado devidamente, como devia, o depoimento do funcionário M…. que descreveu o local onde ocorreram os factos mediante a análise de fotografia do local de fls. 334, meio de prova também ignorado em sede de fundamentação.
2.4 Desse depoimento aqui transcrito e confirmado pelas ofendidas que ao local se referem resultam ainda outros factos relevantes para o enquadramento da conduta do episódio de 25.11.2009, os quais não foram levados à matéria de facto provada e deveriam ter sido, por se revelarem cruciais para o enquadramento jurídico penal dessa conduta.
2.5 Além da questão relevante da distância entre arguido e ofendidos, deveriam ter sido julgados provados factos relevantes referentes a esse episódio, como sejam o facto de entre o arguido e as ofendidas se interpor a vedação da escola e portão fechado a cadeado, com pelo menos 2 metros de altura; de estarem cerca de 30 alunos no local e não apenas as 4 ofendidas, bem como o facto de as ofendidas terem começado a rir perante a conduta do arguido (o que resulta dos próprios depoimentos de duas delas referidos no Acórdão).
2.6 Tais factos teriam que conduzir ao julgamento de não provados os factos de 19. e 20 relativamente aos factos de 25/11, e, em qualquer caso da conclusão de que esse episódio de 25.11.2009 não enquadra o tipo legal do crime de importunação sexual, por não estar verificado o elemento subjectivo, porquanto a liberdade de auto-determinação sexual das 4 ofendidas nunca foi posta em causa, sendo que sempre deveria o arguido ser absolvido da prática dos 4 crimes em causa e pelos quais veio condenado.
2.7 Na verdade, actualmente e após a reforma de 2007, para a consumação do crime p.p no art. 171°, n° 3, ai. a), com referência ao art. 170°, ambos do C Penal, exige-se que o agente importune o menor, isto é, ponha real e efectivamente em perigo a sua liberdade de autodeterminação sexual, o que manifestamente não sucede in casu, em que os menores estavam em local vedado, dento de uma escola, a mais de 30 metros do arguido e na companhia de dezenas de colegas, sendo que 2 das arguidas relataram que todas começaram a rir da situação.
2.8 A decisão a quo não procedeu a uma análise, muito menos crítica, de todas as provas produzidas, designadamente da fotografia junta pelo arguido a fls. 334, a qual é ignorada em sede de exame critico, sendo que uma análise crítica da mesma, mormente conjugada com o depoimento da testemunha M…. perante a sua exibição, teria que levar a uma apreciação diferente dos factos.
2.9 Sendo completamente ignorado esse meio de prova em sede de motivação é nula a sentença, por violação do art. 379°, n°1, al.s a) e c) do CPP, nulidade que não integra o catálogo das insanáveis do art. 119°, do CPP e não estando especificamente prevista como tal, está dependente de ser suscitada, podendo sê-lo em sede de recurso (art. 120°, n°1 e 379, n°2CPP).
2.10 A decisão em crise incorre em erro notório na análise de um meio de prova - relatório pericial, pois, no exame crítico do mesmo em sede de fundamentação e na escolha da pena, adere tout court às suas conclusões quanto ao eventual perigo de reincidência do autor dos factos, olvidando e nem ressalvando que o arguido foi condenado por apenas 2 dos 7 episódios sob investigação à data da entrevista para efeitos de relatório, sendo manifesto do teor desse relatório que parte do pressuposto de ser um só o autor de todos os casos indiciados no processo, pelo que nunca poderia fundamentar uma condenação do arguido que apenas foi condenado por 2 das 7 condutas sob investigação à data do relatório.
2.11 Sem prescindir ou conceder, o arguido não tem antecedentes criminais, sendo irrepreensível a sua conduta anterior e posterior aos factos pelos quais veio condenado, depondo a seu favor todas as circunstâncias pessoais, pelo que não se alcança a razão que motivou o afastamento da preferência da pena de multa, sendo certo que aquando dos “actos exibicionistas” em causa as ofendidas estão junto da escola e dentro da mesma, rodeadas por dezenas de alunos, além de professores e funcionários.
2.12 De igual modo, no caso em concreto o elevado número de crimes tem origem no elevado número de ofendidos e não de condutas (apenas duas), pelo que sempre se deveria optar por penas perto do mínimo da moldura, não se vislumbrando fundamento para que cada uma das penas se aproximem do “meio da pena”, o que se revela sem fundamento, manifestamente desproporcionado e contrário ao fim das penas.
2.13 Em face de tudo o exposto, em face de uma nova análise crítica da prova, à luz das regras da experiência e princípios constitucionais aplicáveis, terá que ser a decisão recorrida substituída por outra que absolva o aqui recorrente da prática dos 4 crimes pelos quais veio condenado e respeitantes aos factos ocorridos em 25/11/2009, sempre e em qualquer caso sendo substituídas as penas de prisão aplicadas por penas de multa.
2.14 Nestes termos, deverá o Acórdão ser revogado e substituído por outro que altere a matéria de facto julgada provada no sentido pugnado e em qualquer caso absolva o arguido da prática de 4 crimes por que veio condenado referentes à sua conduta de 25.11.2009, nas pessoas de E…., F…., G…. e H…..
2.15 Sem prescindir ou conceder, que sempre se substitua as penas de prisão aplicadas por pena de multa por inexistirem razões ou fundamentos para o afastamento da preferência que é dada àquela pena pelo nosso ordenamento jurídico penal, bem como para que não se aproximem do mínimo legal.
2.16 Sem prescindir, declare a nulidade da Sentença nos termos pugnados
3. Responderam no Tribunal recorrido,
3.1 O Exmo. Magistrado do «Ministério Público, pronunciando-se nos seguintes termos:
3.1.1. Quanto às questões I e II colocadas pelo arguido na motivação de recurso [respetivamente: Erro na apreciação da prova produzida e impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada// Errada qualificação jurídica de factos nos quais assenta a condenação do arguido pela prática de 4 crimes de importunação sexual], nada se dirá, uma vez que esse Douto Tribunal já se pronunciou, como resulta dos autos, afigurando-se manifestamente inútil tudo o que vem alegado a tal respeito.
3.1.2 No que concerne à questão III [Nulidade da sentença por violação do art. 379, n°1, ai. c), por falta de pronúncia e necessário exame crítico de provas (fotografia de fls. 334), bem como erro notório na apreciação da perícia médica], entendemos que no acórdão em crise se fez a devida apreciação do relatório pericial de fis. 97/8, bem como do relatório social de fis. 559/62, tendo sido inclusivamente transcritos excertos do mesmo a fis. 809 e 810. Não descortinamos a existência de qualquer nulidade do acórdão, designadamente a prevista no art. 379.° n.° 1 ai. c) do CPP, ainda que se nos afigure ser totalmente inócua a respectiva arguição, atento o teor do douto acórdão de fis. 723 e ss.
3.1.3 No que toca à questão IV [Em qualquer caso sindicar a escolha da pena de prisão aplicada a todos os crimes], o tribunal “a quo” fundamentou, …., com o necessário rigor, a opção pela pena de prisão e a concreta moldura fixada, fazendo novamente apelo às conclusões do relatório pericial — cfr. fis. 810 — bem como, tendo de novo em conta as conclusões do relatório social — cfr. fis. 811 —, a decisão de suspender a execução de tal pena. Assim, estamos perante sanção adequada e proporcional, tendo em conta a moldura penal abstractamente aplicável, os factos apurados relativamente à personalidade do arguido, e ainda as concretas circunstâncias do caso, bem como as especiais necessidades de prevenção geral e especial.
3.2 A assistente E…, rematando nos seguintes termos:
3.2.1 A matéria de facto encontra-se corretamente fixada.
3.2.2 A medida concreta da pena a que o arguido/recorrente foi condenado apresenta-se justa e adequada.
3.2.3 O Tribunal a quo julgou, valorando as provas corretamente, conjugando-as e analisando-as à luz das regras da experiência, pelo que observadas estas premissas, outro resultado não pode ser obtido que não seja a justeza da condenação aplicada ao recorrente, assim como se apresenta como justa e adequada a medida concreta da pena àquele aplicada.
3.2.4 Atenta a questão prévia suscitada (incumprimento do disposto no artº 412º/4 do CPP), deve o recurso ser rejeitado, por ser manifesta a sua improcedência.
3.2.5 Caso assim não se entenda, sendo o recurso conhecido, deverá ser julgado totalmente improcedente.
4. Neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu mui douto Parecer no sentido de que o recurso deve ser rejeitado, por Decisão Sumária, por se verificar causa que devia ter determinado a sua não admissão, assim fundamentando:
4.1 Tendo sido interposto recurso pelo Ministério Público, em 08.Set.201 1 [fls 663 e
664/684], sindicando o primitivo acórdão proferido pela 1ª instância aos 06.Jul.201 1 [fVs
6 15/6571], pelo sobredito acórdão deste TRP, de 02.Maio.2012 [fias 723/758], concluiu-se, na sua parte dispositiva, que [passamos a transcrever]: (i) A decisão recorrida não enferma dos vicias enumerados nas als. a,), b) e c,., do n°2 do art°410°n°2do CPP;(ii) A subsunção dos factos ao direito mostra-se correcta; (iii) A decisão deverá ser reformulada, nos pontos referidos, com devida fundamentação e exame critico, para melhor habilitar sobre a ponderação e decisão da escolha e medida da pena a aplicar.
4.2 Tendo, assim, no parcial provimento ao recurso, sido determinada a anulação da decisão recorrida para que fosse suprida a omissão de pronúncia e falta de exame crítico sinalizados [no caso, quanto relatório de psiquiatria forense e ao relatório social], para efeitos da escolha e medida da pena [fias 7581;
4.3 Acresce que nas conclusões da motivação do seu recurso — delimitadoras do seu objecto, como se infere do disposto no art° 412°, n° 1, do CPP, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios elencados no art° 410º n° 2 do mesmo Código e das nulidades - o Ministério Público suscitava — como se retira da síntese constante do próprio acórdão deste TRP que conheceu daquele recurso — “(...) vícios da decisão (ais. b) e c), do n°2, do art°410°, do CPP), pretendendo extrair da sua alegada existência uma subsunção jurídica diversa da alcançada pela 1’° instância; ainda que o acórdão padece de nulidade por falta de exame crítico de provas relevantes e ainda omissão de pronúncia sobre tais provas” [fias 750];
4.4 Donde decorre — a nosso ver — que as questões que não foram suscitadas pelo Ministério Público naquele recurso, com particular relevo para a impugnação da decisão de facto, ou que foram decididas a final pelo acórdão que dele conheceu [v.g. a questão da existências dos vícios do art° 410º no 2 do CPP e da subsunção dos factos ao direito], se encontram estabilizadas no processo, recaindo sobre elas a força do caso julgado formal
4.5 Caso julgado formal que, dizendo respeito ao efeito da decisão no próprio processo, impede que sobre a mesma matéria seja proferida nova pronúncia, uma vez que relativamente a ela se esgotou o poder jurisdicional;
4.6 Ou seja, assim, não tendo sido impugnada, naquele primitivo recurso, a decisão proferida sobre a matéria de facto, a mesma encontra-se definitivamente assente, não podendo, agora, o arguido/recorrente vir suscitar a reapreciação da prova gravada
4.7 Deste modo, tendo o acórdão ora recorrido sido lido em audiência pública, no dia 05.Set.2012, na presença do arguido e sido depositado na secretaria do tribunal nesse mesmo dia 05.Set.2012 [fias 826];
4.8 É a partir dessa data que se conta o prazo para a interposição do recurso;
4.9 Assim, sendo peremptório o prazo de 20 dias para a interposição de recurso [art° 411°, nº 3, do CPP], já se havia expirado tal prazo [o que aconteceu em 25.Set.2012 ou em 28.Set.2012 (3° dia útil após] quando, em 08.Out.2012, foi o recurso interposto [fias 830], mesmo considerando, assim, já o disposto no art° 145° n°5 do CPC, aplicável ex vi do art° 104º, no 1, do CPP.
5. Cumprida a notificação a que alude o artigo 417º/2 do CPP, o Recorrente respondeu, dizendo em síntese:
5.1 Na sequência de Recurso apresentado pelo Ministério Público, este Venerando Tribunal decretou a anulação da decisão recorrida, para que fosse suprida omissão de pronúncia quanto ao exame crítico de um meio de prova, para efeitos de escolha e medida da pena
5.2 Ora, baixado o processo à primeira instância, é proferido um novo acórdão, o qual não se limita ao exame crítico do meio de prova em causa, mas ALTERA A PENA, SUBSTITUINDO A PENA DE MULTA POR PENA DE PRISÃO!
5.3 Ora, segundo a tese a que se responde, o arguido, ao ver assim, por um novo Acórdão do mesmo Colectivo, alterado o tipo de pena de uma pena não privativa da liberdade para pena privativa da liberdade, porque não recorrera do primeiro acórdão, estaria totalmente limitado no seu direito ao recurso a questões novas, neste caso inexistentes, pois o Acórdão limita-se quase exclusivamente à alteração da pena de multa aplicada para pena de prisão!
5.4 É evidente que este entendimento constituiria uma frontal violação de direitos constitucionalmente consagrados, designadamente o princípio da legalidade em matéria criminal (arts. 29°, n°1, e 32°, n°1, da CRP), porquanto cercearia indirectamente o arguido do inalienável e constitucional direito de recorrer, um dos principais, senão mesmo o principal, meio de defesa.
6. Colhidos os Vistos, cumpre conhecer e decidir.
II. Fundamentação de facto
1. É a seguinte a factualidade considerada provada pelo Tribunal:
1.1 No mês de Maio de 2009, em dia não concretamente apurado, da parte da tarde numa rua, de nome não apurado e sita entre as freguesias de …. e …., desta comarca da Póvoa de Varzim, um indivíduo do sexo masculino, cuja identidade não foi possível apurar, parou o veículo que conduzia, de marca Opel, modelo Corsa, cuja matrícula não foi possível apurar, e interpelou a ofendida N…., nascida a 1 de Abril de 1996, então com 13 anos de idade, que se dirigia para a explicação e, ignorando o que o arguido disse, seguiu o seu caminho.
1.2 Sequentemente, o mesmo indivíduo não identificado, prosseguindo os seus intentos, parou mais à frente e após sair do veículo, virou-se para a ofendida, baixou as calças, retirou o seu pénis para fora da roupa interior e, agarrando-o com as mãos, oscilando-as num movimento de vaivém, masturbou-se à sua frente.
1.3 A ofendida, receosa do que o referido indivíduo lhe pudesse fazer, fugiu do local, acabando por contar o sucedido à sua explicadora.
1.4 No mês de Agosto de 2009, em dia não concretamente apurado, da parte da tarde, no adro da Igreja de …., em …, Póvoa de Varzim, um indivíduo do sexo masculino, cuja identidade não foi possível apurar, parou o veículo que conduzia, de marca Opel, modelo Corsa, cuja matrícula não foi possível apurar, em frente, junto à parede da pré-escola, saiu do seu interior, e, após contornar o veículo, virou-se para as ofendidas N…., acima identificada e então com 13 anos, e O…., nascida a 11 de Outubro de 1996, então com 12 anos, baixou as calças, retirou o seu pénis para fora da roupa interior e, agarrando-o com as mãos, oscilando-as num movimento de vaivém, masturbou-se à sua frente.
1.5 Como as menores fugissem para a Avenida Eng° Ezequiel de Campos, o mesmo indivíduo não identificado seguiu-as com o veículo, só desistindo do seu propósito quando entraram na residência da avó da menor N…..
1.6 No mês de Outubro de 2009, em dia não concretamente apurado, pelas 17 horas, na Rua do …., …, Póvoa de Varzim, quando a ofendida P…., nascida a 6 de Janeiro de 1996, então com 13 anos, regressava da escola na companhia da sua colega Q…., um indivíduo do sexo masculino, cuja identidade não foi possível apurar, que se encontrava de pé entre o veículo de marca Opel, modelo Corsa, cuja matrícula não foi possível apurar, que conduzia e a parede, com as calças e a roupa interior para baixo, ao aperceber-se que a ofendida se virou para trás para chamar a sua colega, posicionou-se de frente para a ofendida e, exibindo o seu pénis, começou a encetar movimentos de vaivém com as mãos, assim se masturbando.
1.7 A menor Q…. só não viu o referido indivíduo a masturbar-se porque foi, atempadamente, avisada pela ofendida e, assim, depois de passar pelo referido veículo não olhou para trás, com receio do que fosse ver.
1.8 De seguida, as menores, receosas, abandonaram prontamente o local.
1.9 No mês de Outubro de 2009, em dia não concretamente apurado, sensivelmente pelas 17 hi 5m, na citada Rua do …, em …, Póvoa de Varzim, um indivíduo do sexo masculino, cuja identidade não foi possível apurar, parou um veículo cuja marca, modelo e matrícula não foi possível apurar, saiu do seu interior e, virando-se para as ofendidas R…. nascida a 22 de Agosto de 1995, então com 14 anos, e S…., nascida a 15 de Setembro de 1995, também com 14 anos, que regressavam da escola para casa, baixou as calças e, retirando o seu pénis para fora da roupa interior, agarrou-o com as mãos e, oscilando-as num movimento de vaivém, começou a masturbar-se à sua frente.
1.10 Uma vez que as menores abandonaram de imediato o local, o mesmo indivíduo não identificado, decorridos cerca de 5 minutos, insistindo nos seus intentos, voltou a parar o veículo, 10 metros à frente da menor R…., que já se encontrava sozinha, abriu a porta e gesticulou para aquela ir ter com ele, o que motivou que a ofendida, com receio do mal que o arguido lhe pudesse infligir, abandonasse o local a correr.
1.11 No dia 20 de Novembro de 2009, cerca das 16 horas, no Largo da …., em frente à Escola … de …, na freguesia de …, Póvoa de Varzitn, o arguido, parou o seu veículo, de marca Opel, modelo Corsa, cor cinzenta, com a matrícula ..-..-ZZ, do outro lado da rua, saiu do seu interior, dirigiu-se ao lado direito do mesmo, abriu uma das portas laterais e, virando-se de frente para ofendidas C…., nascida a 3 de Junho de 1993, então com 16 anos e D…., nascida a 13 de Fevereiro de 1995, com 14 anos, subiu a camisola e mostrou-lhes a barriga.
1.12 Como as ofendidas demonstrassem medo e fugissem para o interior do parque, o arguido, dirigindo-se até à parte da frente do veículo e posicionandose de frente para as ofendidas, de forma a ser visto por elas, desceu as calças até aos joelhos e, retirando o seu pénis para fora da roupa interior, agarrou-o com as mãos e, oscilando-as num movimento de vaivém, começou a masturbar-se, ao mesmo tempo que olhava para as ofendidas, que ao verem o que o arguido fazia, fugiram para a portaria da aludida Escola.
1.13 No dia 19 de Novembro de 2009, pelas 12 horas, um indivíduo do sexo masculino, cuja identidade não foi possível apurar, parou o veículo, de cor cinzenta, cuja marca, modelo e matrícula não foi possível apurar, à beira da menor L…., nascida a 22 de Novembro de 1993, então com 15 anos, que se dirigia para a escola, perguntando-lhe onde era a Póvoa de Varzim.
1.14 Como a ofendida, depois de prestar a informação solicitada, seguiu o seu caminho, o mesmo indivíduo do sexo masculino, cuja identidade não foi possível apurar, voltou a chamá-la e, quando aquela se abeirou novamente do veículo, do lado do condutor, tal indivíduo mostrou-lhe o pénis erecto e perguntou-lhe ‘Estás interessada nisto ?‘
1.15 Perante isso, a menor, apavorada, fugiu em direcção à escola, tendo, posteriormente, contado o sucedido às suas colegas e à sua mãe.
1.16 No dia 25 de Novembro de 2009, pelas 14 horas, no Largo …., freguesia de …, concelho da Póvoa de Varzim, quando as menores E….., nascida a 27 de Março de 1998, F…., nascida a 17 de Março de 1998, G….., nascida a 24 de Novembro de 1998, e H….., nascida a 27 de Janeiro de 1998, então todas com 11 anos, se encontravam no interior da Escola … de …, junto ao pavilhão gimnodesportivo, o arguido parou o seu veículo, de marca Opel, modelo Corsa, cor cinzenta, com a matrícula ..-..-ZZ, na via pública, saiu do seu interior e posicionando-se a cerca de 5/10 metros das ofendidas, virou-se de lado para as mesmas, baixou as calças e, retirando o seu pénis para fora da roupa interior, agarrou-o com as mãos e, oscilando-as num movimento de vaivém, começou a masturbar-se, ao mesmo tempo que olhava para as ofendidas.
1.17 O arguido apenas abandonou o local quando as ofendidas foram chamar um funcionário da escola.
1.18 0 arguido na prática dos factos supra descritos fez-se transportar sempre no mesmo veículo, cujas características, nomeadamente marca, modelo, cor e matrícula foram identificadas e descritas pelas ofendidas.
1.19 Ao agir da forma descrita, o arguido quis que o seu pénis fosse visto pelas ofendidas, bem como os movimentos de vaivém que fazia com as mãos, masturbando-se, tendo actuado também com a intenção, concretizada, de dar satisfação aos seus instintos lascivos e libidinosos, utilizando as ofendidas acima identificadas para potenciar a sua excitação sexual, consciente de que eram menores de 18 anos, mas indiferente às consequências que advinham para as menores de tal actuação.
1.20 O arguido bem sabia que perturbava e prejudicava o pudor e o desenvolvimento da personalidade das ofendidas, que atenta a idade não tinham capacidade para se determinarem no que diz respeito ao sexo e que, assim, punha em causa o são desenvolvimento da sua consciência sexual.
1.21 Agiu de forma voluntária, livre e consciente, ciente que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
1.22 Mercê da conduta do arguido a ofendida E…. ficou perturbada e psicologicamente afectada.
1.23 Foi em estado de choque e de acanhamento simultâneo que, nesse mesmo dia e, quando a mãe a foi buscar à escola, lhe relatou o sucedido.
1.24 A partir de então a menor, mercê da conduta do arguido, passou a sentir medo que este regressasse à escola e, durante algum tempo, passou a ser acompanhada pela mãe nas deslocações de ida para a escola e de regresso a casa.
1.25 Nos dias seguintes ao sucedido a menor evitava sair de casa e, durante algum tempo, deixou de querer sair sozinha à rua.
1.26 Nos dias seguintes a menor foi interpelada por professores, funcionários e colegas de escola sobre o sucedido, o que a constrangeu. Durante a investigação teve ainda de se deslocar ao posto da GNR da Póvoa de Varzim e ao Tribunal, tendo, para isso, faltado à escola
1.27 Nos dias seguintes sonhou com o ocorrido.
1.28 Mercê da conduta do arguido a menor foi obrigada a tomar conhecimento com uma realidade que até então desconhecia.
1.29 A ofendida L…., mercê do sucedido, ficou perturbada e com medo que o indivíduo em causa praticasse um qualquer acto sexual contra a sua vontade.
1.30 O arguido é proveniente duma família de inserção rural, constituída pelos progenitores e quatro descendentes do casal, perturbada no seu funcionamento pelos hábitos etílicos do progenitor.
1.31 A gestão doméstica e responsabilidades educativas sempre foram lideradas pela progenitora, que também contribuiu para os recursos do agregado, através do exercício laboral remunerado numa fábrica de cordoarias e redes, O progenitor foi operário da construção civil.
1.32 O arguido frequentou o sistema de ensino até cerca dos 15 anos de idade, altura em que abandonou a escola e iniciou actividade laboral remunerada, mantendo-se desde então no sector da construção civil. Está habilitado com o 6° ano de escolaridade.
1.33 Trabalha na empresa de construção civil “T….., Lda.”, desde 01.03.1992, actualmente com a categoria de trolha — oficial de segunda, auferindo uma remuneração mensal no valor de cerca de 485€, a que acresce um rendimento extra sempre que trabalha aos sábados.
1.34 É considerado um trabalhador assíduo, empenhado e zeloso no cumprimento das suas tarefas, bem como respeitador dos seus superiores hierárquicos e colegas de trabalho.
1.35 O arguido mantém um relacionamento próximo com os pais e irmãos, sendo o único que mantém coabitação junto dos progenitores, os quais estão laboralmente inactivos.
1.36 Com o rendimento que aufere o arguido ajuda os pais, contribuindo para o seu sustento.
1.37 Nos momentos extra-laborais o arguido circunscreve-se predominantemente ao contexto doméstico e convívio familiar, ocupando-se também em pequenas reparações e trabalhos de conservação.
1.38 Não lhe é conhecida qualquer relação afectiva duradoura, apesar de duas relações de namoro pregressas, pouco significativas.
1.39 O arguido continua a beneficiar da aceitação, confiança e retaguarda do seu contexto sócio-familiar. Na comunidade local o arguido é considerado pessoa responsável e merecedora de confiança.
1.40 Nada consta do certificado de registo criminal do arguido.
2. Factos não-provados:
2.1 No mês de Maio de 2009, em dia não concretamente apurado, o arguido B…. fosse o condutor do veículo de marca Opel, modelo Corsa que circulou numa rua de nome não apurado e sita entre as freguesias de … e …, da comarca da Póvoa de Varzim;
2.2 Nesse dia o arguido B…. tenha interpelado a ofendida N…. e tenha praticado os factos referidos;
2.3 No mês de Agosto de 2009, em dia não concretamente apurado, o arguido B…. fosse o condutor do veículo de marca Opel, modelo Corsa que parou no adro da Igreja de …, em …, junto à parede da escola;
2.4 Nesse dia o arguido B.... se tenha virado para as ofendidas N.... e O.... e tenha praticado os factos referidos;
2.5 No mês de Outubro de 2009, em dia não concretamente apurado, pelas 17 horas, na Rua do …, …, Póvoa de Varzim, o arguido B.... fosse o condutor do veículo de marca Opel, modelo Corsa;
2.6 Nesse dia o arguido B.... se tenha posicionado de frente para a ofendida P..... e tenha praticado os factos acima descritos;
2.7 No mês de Outubro de 2009, em dia não concretamente apurado, sensivelmente pelas 17 hl5m, na citada Rua do J…, em …, Póvoa de Varzim, o arguido fosse o condutor do veículo cuja marca, modelo e matrícula não foi possível apurar;
2.8 Nesse mesmo dia o arguido tenha saído do interior do referido veículo, se tenha virado para as ofendidas R..... e S….., e tenha praticado os factos acima descritos
2.9 No dia 19 de Novembro de 2009, pelas 12 horas, o arguido tenha parado o veículo de cor cinzenta, cuja marca, modelo e matrícula não foi possível apurar, à beira da menor L…. e lhe tenha perguntado onde era a Póvoa de Varzim;
2.10 Nesse mesmo dia o arguido tenha voltado a chamar a ofendida L....., lhe tenha mostrado o pénis erecto e lhe tenha perguntado ‘Estás interessada nisto?”;
2.11 O pénis do arguido nas situações descritas estivesse erecto;
2.12 O arguido soubesse que a ofendida C….. tinha então 16 anos de idade;
2.13 O arguido soubesse que a ofendida D…. tinha então 14 anos de idade;
2.14 O arguido soubesse que a ofendida E…. tinha então 11 anos de idade;
2.15 O arguido soubesse que a ofendida F…. tinha então 11 anos de idade;
2.16 O arguido soubesse que a ofendida G….. tinha então 11 anos de idade;
2.17 O arguido soubesse que a ofendida H….. tinha então 11 anos de idade;
2.18 Ainda hoje a menor E…. tenha receio que o arguido volte a aparecer;
2.19 Em virtude do comportamento do arguido a mesma menor tenha ficado irremediavelmente prejudicada em termos de relacionamento social, confraternizando muito menos com os colegas e amigos;
2.20 Como consequência desta situação a menor E…. tenha demonstrado dificuldade no desempenho escolar, ao nível da concentração e de auto estima;
2.21 A ofendida L..... ainda hoje tenha acompanhamento psicológico;
2.22 O rendimento escolar da mesma ofendida tenha diminuído.
3. Motivação da decisão sobre a matéria de facto.
O artigo 127° do Código de Processo Penal estabelece que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do tribunal.
O tribunal formou a sua convicção a partir de toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, depois de criticamente analisada, de acordo com os critérios legais e com as regras de experiência comum e da verosimilhança, o depoimento prestado em audiência pelas testemunhas, neles se incluindo as declarações para memória futura prestadas nos autos pelas ofendidas, os documentos juntos e a prova pericial efectuada.
Assim, a ponderação crítica e conjugada de toda a prova testemunhal, documental e pericial, efectuada de acordo com os critérios legais e com as regras de experiência comum, permitiram ao Tribunal formar a sua convicção no sentido supra exposto.
Na realidade, conjugados, confrontados e entrecruzados entre si os depoimentos prestados, os documentos juntos aos autos e a prova pericial neles produzida, buscando-se os seus pontos de concludência, coerência e de consistência, a prova é contundente e clarificadora nos termos supra expostos, uma vez que são factos que constituíram um denominador comum de toda a prova produzida. No que respeita aos depoimentos das ofendidas e demais testemunhas, dispensamo-nos, aqui, de reproduzir tais declarações e depoimentos, uma vez que a audiência foi objecto de gravação. Assim, a convicção do tribunal baseou-se, quanto aos factos considerados provados, no conjunto da prova produzida em julgamento, designadamente:
- Nas declarações para memória futura, prestadas pela menor N...., que confirmou que em Maio de 2009, quando se dirigia de casa para a explicação, em …., viu um senhor do lado esquerdo, de carro. Então esse senhor entrou para o carro, parou mais à frente e disse-lhe alguma coisa que ela não percebeu. Essa pessoa estava virada para ela, com a parte genital de fora, estava a masturbar-se, sendo que ela ao vê-lo fugiu para a explicação. Referiu que o veículo era um Opel Corsa, cinzento, metalizado e o referido senhor não era alto, nem baixo e tinha o cabelo escuro. Nunca o tinha visto antes. Confirmou também que em Agosto de 2009, de tarde, às 16 horas, ela estava com uma amiga, a O...., quando apareceu a mesma pessoa e veio atrás delas. Fez a mesma coisa que havia feito anteriormente, ou seja, estava a masturbar-se virado para elas e encostado ao carro. Referiu ainda que nunca mais viu essa pessoa, não se recorda da cara dele, acrescentando que pela cara não o consegue reconhecer.
- Nas declarações para memória futura, prestadas pela menor O...., que relatou e confirmou que se encontrava com a amiga N...., num sábado ou domingo, no verão, no átrio da igreja de …. quando ali parou um carro, da marca Opel Corsa, cinza claro, com portas atrás. Um senhor saiu do carro e foi para o outro lado, para o lado do passageiro. Depois, de repente, a N.... levantou-se e disse que conhecia o carro. Foi então que viu o homem nu da parte de baixo e a masturbar-se, a andar naquela figura em direcção a elas, que resolveram fugir. Referiu não conseguir descrever tal pessoa, adiantando que era médio e achando que não o consegue identificar, pois nunca mais o viu. Confirmou que nem ela nem a N.... tiraram a matrícula do carro.
- Nas declarações para memória futura prestadas pela menor P....., que confirmou que, em Outubro de 2009, quando vinha da escola para casa com a Q…., ainda perto da escola, passaram por um carro escuro. Quando a Q…. estava a passar junto ao carro, ela viu um senhor entre a parede e o carro a masturbar-se, sem roupa da parte de baixo, virado para a frente, para onde ela estava. A porta do carro estava aberta e o senhor não lhe disse nada, só olhou para ela. Elas não fugiram, nem ele foi atrás delas. Referiu que nunca tinha visto aquele carro, nem aquela pessoa. Era um Opel escuro, preto e a pessoa devia ter mais de 1,70m, não mais de 50 anos.
- Nas declarações para memória fritura prestadas pela menor Q…., que confirmou que, no fim de Outubro de 2009, cerca das 17 horas, se encontrava com a amiga P....., sendo que esta ia mais à frente. Viu um homem, de fora do carro e encostado ao mesmo. Não se apercebeu do que ele estava a fazer, não viu o que ele fez, só viu a cara dele. O homem era baixo, cerca de 1,60m, gordo, forte. O carro era um Corsa, cinzento claro. Foi a P..... que lhe contou que o homem estava a masturbar-se, ela da cintura para baixo, não viu nada. A menor em causa, ouvida no decurso da audiência de julgamento, referiu ainda que a pessoa em causa tinha o rosto gordo, cabelo castanho escuro, parecendo-lhe ser o arguido.
- Nas declarações para memória fritura prestadas pela menor R....., que confirmou que no inverno de 2009, em Outubro ou Novembro, foi levar a S…. à explicação. Iam a pé e passaram por um carro. A dada altura a S…. disse para ela não olhar para trás. Viu um homem em pé, fora do carro, virado para elas, com as calças pelo joelho, a masturbar-se. Quando ela voltou da explicação o homem disse-lhe qualquer coisa, fez-lhe sinal com a mão, para ela ir na direcção dele, tendo ela fugido de volta para a explicação. Não sabe a marca do carro, nem matrícula, sabe que era branco acinzentado. Lembra-se pouco dessa pessoa, era um homem na casa dos 30 anos, mais ou menos magro, e nunca mais o viu. A menor em causa, ouvida no decurso da audiência de julgamento, referiu ainda que a pessoa em causa tinha trinta e tal anos, era gordinho e tinha cabelo curto escuro, não conseguindo identificar tal pessoa.
- Nas declarações para memória futura prestadas pela menor S…., que confirmou que estava com a R.....e iam da escola para a explicação. Era Outubro de 2009, cerca das 17.15h. Ela olhou para trás e viu um homem ao lado do carro, do lado do condutor, e estava a masturbar-se, virado para elas. Estava com as calças despidas, um bocadinho acima do joelho. Quando elas passaram por ele não o viram, só quando olharam para trás. Nunca o tinha visto antes, não lhe pareceu alto, não parecia ter cabelo e tinha trinta e tal anos. O carro era cinzento claro, não sabe a marca.
- Nas declarações para memória futura prestadas pela menor C…., que confirmou que, em Novembro ou Dezembro de 2009, entre as 16h e 17h, estava com a amiga D….. à frente da escola quando passou um Opel Corsa, cinzento claro. Ela já tinha ouvido falar noutros casos e tirou logo a matrícula desse veículo com o telemóvel. Viu um senhor sair do referido veículo e abrir as duas portas, do lado do pendura e da bagagem, que depois fechou. Depois levantou a camisa e mostrou a barriga. De seguida baixou as calças até ao joelho e mexeu nos órgãos genitais, masturbando-se, virado para elas. O homem não lhes disse nada, subiu as calças e foi-se embora. Tinha entre 30 a 40 anos, não era magro, era normal, tinha barba de quem não tem tempo, de dias. Referiu que talvez o consiga identificar. Foram então chamar a funcionária da escola, que já não o conseguiu ver, pois o homem já tinha fugido. A menor em causa, ouvida no decurso da audiência de julgamento, referiu ainda que a pessoa em causa não tinha barba, tinha cabelo curto e era baixo. Adiantou que na altura lhe viu a cara, tendo identificado o arguido como o autor dos referidos factos. - Nas declarações para memória futura prestadas pela menor D…., que confirmou que em Novembro ou Dezembro de 2009, de tarde, cerca das 17.30h, se encontrava com a C…., quando de repente passou um Opel Corsa de matrícula “ZZ”. A C…. já lhe tinha dito que andava um homem a perseguir miúdas e a fazer coisas indecentes. Então o carro voltou e parou à beira delas. O condutor abriu as portas e a mala do carro e depois fechou. A C…. viu-o com a camisola para cima e disse-lhe para começarem a correr. Então elas correrem e quando olharam para trás viram o mesmo homem, à frente do carro, virado para elas, a tocar no pénis, com as calças em baixo e começou a masturbar-se. Foram para a escola e contaram à funcionária. Quando esta olhou ele já tinha subido as calças e foi-se embora. Nunca mais viu o homem, que não é nem baixo nem alto, tem cerca de 35 anos, um bocado mais para o forte e cabelo pequenino. O carro era cinzento, intermédio, modelo Corsa e a última parte da matrícula era “ZZ”. A menor em causa, ouvida no decurso da audiência de julgamento, referiu ainda que na altura viu a cara da pessoa, era de estatura média, cheiinho, cabelo curto. Adiantou ter a certeza de que foi o arguido o autor dos factos por ela relatados.
- Nas declarações para memória futura prestadas pela menor L....., que referiu que, no dia 19.11.2009, cerca das 12h, ia a pé para a escola, quando um carro, cinzento claro, de duas portas, pequeno, parou à frente dela e lhe perguntou onde era a Póvoa de Varzim. Ela explicou. Mais à frente o mesmo homem, que permaneceu dentro do carro, sentado ao volante, chamou-a e mostrou-lhe o pénis. Perguntou-lhe se ela estava interessada. Não sabe se ele baixou as calças. Ela disse-lhe que não queria e chamou-lhe porco. Fugiu então para a escola. Referiu que o homem tinha óculos de sol e cerca de 20 anos. A menor em causa, ouvida no decurso da audiência de julgamento, referiu ainda que o homem tinha cabelo curto, com picos, escuro, era de estatura média, magro, adiantando não o conseguir identificar.
- Nas declarações para memória futura prestadas pela menor E…., que confirmou que em Novembro de 2009, numa 4a feira, cerca das 15 horas, quando ia começar a aula de educação física e, ela estava junto ao pavilhão, viu um carro, Opel Corsa, cinzento, aproximar-se, ficar de frente para elas e as colegas e depois ficar de lado. O condutor do carro saiu e começou a baixar as calças e a mexer no pénis. Estava virado para o campo, e a olhar para elas. Não dizia nada. Então ela e as colegas foram chamar o Sr. M…., o funcionário do pavilhão, e tirou a matrícula. Depois o referido homem fugiu. Quando parou o funcionário, o Sr. M…. tirou a matrícula. Confirmou que elas estavam a 5 metros do senhor do carro, que era um bocado baixo, gordo, cabelo rapado, curto castanho. A menor em causa, ouvida no decurso da audiência de julgamento, referiu ainda que o homem era baixo, gordo, cabelo rapado, não tendo dúvidas que essa pessoa corresponde ao arguido. - Nas declarações para memória futura prestadas pela menor F…., que confirmou que estava na aula de educação física com as colegas, quando viu chegar um carro e depois um homem a mexer no pénis. O homem saiu do carro e estava virado para os arbustos, pensa que com as calças em baixo, O homem estava de lado para elas e dava para perceber o que ele fazia. Acha que o homem não estava a urinar e o que ele fez não era normal. A pessoa em causa não era muito alta, tinha cerca de 40 anos, O carro era cinzento. Na ocasião elas chamaram o M…. que tirou a matrícula do carro. Este não teve tempo de ir ter com o homem pois este já tinha ido embora.
- Nas declarações para memória futura prestadas pela menor G…., que confirmou que em Novembro de 2009, entre as 1 4h e as 1 5h, estava no pavilhão com as amigas à espera que começasse a aula de educação fisica. Apareceu um carro, Opel Corsa, cinzento, que parou e de onde saiu um homem, da idade do pai dela, que não tinha muito cabelo e este era castanho. Esse homem foi para a frente do carro, para mais perto delas, ficou junto ao campo e baixou as calças até aos joelhos e fez chichi. Depois referiu que o dito homem estava só lá a mexer, não viu fazer chichi. Elas e as colegas começaram a rir e o funcionário — M..... — veio ver, tirou a matrícula e o homem foi-se embora. Ela estava a pouco mais de 5 a 10 metros do homem e conseguia ver o que ele estava a fazer. - Nas declarações para memória fritura prestadas pela menor H…., que confirmou que quando se encontrava com as colegas na aula de educação física, no pavilhão, ao princípio da tarde, parou um carro, um Opel cinzento e saiu um homem, de estatura média com cerca de 35/40 anos. Ela pensou que o homem estava a urinar mas o homem olhou para elas, virou-se e começou a rir-se para elas. O homem desceu as calças, virou-se para elas e começou a abanar-se todo, a abanar o pénis. Começou o pandemónio. O M…. viu-as a grisar, veio cá fora e o homem entrou para dentro do carro e foi embora. Acrescentou que mal o M…. abriu a porta o homem subiu as calças, entrou no carro e foi embora. Ela estava a cerca de 10 metros do homem, que estava virado para um campo. - No depoimento das testemunhas U…., mãe da ofendida N...., V…., mãe da ofendida O...., W…., mãe da ofendida P....., X…., mãe da ofendida R…., Y…., mãe da ofendida S….., Z…., mãe da ofendida C….., AB…., mãe da ofendida D…., I…., mãe da ofendida E…., AC….., mãe da ofendida F….., AD…., pai da ofendida G…., AE…., pai da ofendida H…., que relataram o que lhes foi contado pelas filhas no dia dos factos. Pronunciaram-se ainda sobre o estado em que as menores se encontravam, sendo unânimes em considerar que as menores estavam perturbadas e assustadas com a situação.
A testemunha I…., mãe da ofendida E....., adiantou ainda que, quando foi buscar a filha à escola, a mesma estava constrangida, em pânico e em estado de choque. Desde então a filha ficou com medo de andar naquela escola, com receio, durante algum tempo, de que o que aconteceu se voltasse a repetir. Houve uma altura em que a ofendida tinha receio de sair de casa sozinha. Alguns dias depois do sucedido sonhou com isso. Agora já não fala muito no assunto, mas recorda-se de vez em quando. Confirmou que a filha lhe disse que uma das miúdas tirou a matrícula do carro.
- No depoimento da testemunha AF…., agente da Guarda Nacional Republicana, autuante e que explicou como o arguido surgiu como suspeito da prática dos factos. Confirmou que o arguido é o proprietário do veículo, de marca Opel, modelo Corsa, cor cinzenta e de matrícula ..-..-ZZ, matrícula que lhe foi fornecida na Escola de …. Chegou ao seu conhecimento que houve funcionários que apontaram a matrícula em causa. Adiantou ainda que averiguou que habitua]mente era o arguido que conduzia tal veículo, sendo que se deslocou a casa do mesmo, que aí não se encontrava, e falou com a mãe dele, que esta que era o filho (arguido) era quem habitualmente conduzia o referido veiculo.
- No depoimento da testemunha AG…., auxiliar de acção educativa na escola de …., que confirmou que no ano de 2009 se encontrava de serviço da escola quando viu duas meninas a correr assustadas. Uma delas era a D….. As mesmas contaram o que aconteceu e apontaram para um senhor ali ao fundo. Ela ainda viu essa pessoa. Era baixo, de 30 anos e estava a entrar no carro, calmamente. O carro era um Opel Corsa, tendo as miúdas tirado a matrícula do mesmo. Ela não conseguiu.
- No depoimento da testemunha M…., auxiliar de acção educativa na escola de …. e que na ocasião foi chamado ao pavilhão de educação física. Explicou que foram chamá-lo porque “estava ali um senhor com as calças na mão”. Não se recorda quem eram os alunos. Ele foi a correr e ainda viu um senhor a puxar as calças e a meter-se no carro e fugir. O carro era um opel Corsa, cinza. As miúdas tiraram-lhe a matrícula.
- No depoimento da testemunha AH…., professora adjunta da direcção da escola de …., que esclareceu como se despoletou a situação em causa. Referiu que a funcionária AG…. lhe comunicou a situação ocorrida e já relatada por ela. Pouco tempo depois ocorreu outra situação na parte de trás da escola. Pensa que uma das alunas tirou a matrícula do carro. Confirmou que as miúdas estavam perturbadas, nervosas e ansiosas.
Relativamente aos depoimentos das menores ofendidas, ouvidas em declarações para memória futura (e também no decurso da audiência de julgamento), que descreveram as situações de que foram alvo e que presenciaram, há a considerar que as mesmas conseguiram relatar, com coerência, o período em que os factos ocorreram, onde e como decorreram, descrevendo com minúcia os factos em que intervieram e de que tiveram conhecimento.
Tais depoimentos revelaram-se credíveis, atento o pormenor com que foram prestados, o que lhes conferiu a necessária consistência, acabando por poder merecer do tribunal credibilidade bastante. As ofendidas pareciam ainda vivenciar o sucedido, mostrando-se incomodadas com tal situação, descrevendo os factos por palavras suas desde o seu início até ao fim.
Diga-se neste momento que não é fácil para uma criança destas idades (quatro delas com 11 anos de idade) relatar situações como as que estão em causa, o assunto por si já é difícil e, a descrição de certos comportamentos, envolve conhecimentos que elas necessariamente ainda não adquiriram. Por isso, não se pode exigir a uma menor desta idade que consiga descrever “tecnicamente” uma situação como a que está em causa.
Importa também aqui e agora reiterar o que anteriormente já se disse quanto ao facto de algumas das menores terem relacionado o arguido com os factos em causa, ou seja, terem identificado o arguido como o autor dos factos. Tal identificação foi valorada pelo tribunal enquanto prova testemunhal, no conjunto de toda a prova testemunhal produzida, e não enquanto prova por reconhecimento, prevista no artigo 147° do Código de Processo Penal. Assim, o tribunal considerou o depoimento das ofendidas em causa, conjugou-os com a restante prova produzida e, conferiu-lhes credibilidade. Diga-se ainda que, nas situações em que o veículo do arguido foi identificado e este relacionado com a prática dos factos em causa, a credibilidade das ofendidas em nada ficou abalada pelo depoimento das testemunhas AI…. e AJ…., sócios-gerentes da entidade patronal do arguido e que referiram que este raramente falta ao trabalho, sendo que é transportado na carrinha da entidade patronal pelas 7 horas da manhã e só regressa ao final do dia, por volta das 19 horas. Tais testemunhas quiseram passar a mensagem que era impossível ao arguido estar nos locais em causa, naquelas datas, uma vez que se encontrava a trabalhar no metro do Porto.
No entanto, sempre se dirá que tais testemunhas admitiram que o arguido faltou algumas (poucas) vezes ao trabalho, não conseguindo concretizar tais datas. A própria testemunha que afirmou ter assinado a declaração constante de fis. 465, que lhe foi exibida, esclareceu que é feito o controlo das faltas, mas não concretizam os dias em que se falta: só fazem constar as faltas, não os dias em que ocorrem tais faltas. O que desde logo coloca em causa a credibilidade da referida declaração.
O mesmo se diga quanto ao depoimento das testemunhas AK…. e AL…., respectivamente, cunhado e irmão do arguido, e que tentaram fazer crer ao tribunal que também conduziam o veículo pertencente ao arguido, sendo que ambos são proprietários de outros veículos.
Ora, não é normal nem é credível que, sendo uma pessoa proprietária de um dado veículo e, tendo o mesmo à sua disposição, vá conduzir veículo alheio. E não colhe o argumento apresentado de que o veículo do arguido seria o que estaria mais à mão, já que como as próprias testemunhas referiram, o arguido pouco saía de casa e pouco conduzia o seu veículo, o que desde logo denota que estaria perfeitamente estacionado na garagem (menos à mão, portanto).
Acresce que tais depoimentos não são consentâneos com o depoimento da testemunha AM…., que se pronunciou nos termos acima expostos.
Ainda no que respeita às faltas dadas pelo arguido e ao que foi dito pelos seus “patrões”, há que acrescentar que a testemunha AL…., irmão do arguido afirmou que desde há cinco anos que a família, incluindo o arguido, no dia 13 de Maio, se deslocam a Fátima. Fica a dúvida se a testemunha em causa conhecia o teor da declaração junta a fis. 465, pois aí consta que o arguido faltou ao trabalho no dia 13.05.2009, quando o próprio “patrão” e subscritor dessa declaração não conseguiu afirmar que o arguido faltou nesse dia. Ou se tal declaração surgiu tendo por base qualquer indicação que não a da entidade patronal (talvez o próprio arguido, como chegou a ser referido por uma das testemunhas).
Já nos pronunciámos sobre a credibilidade de tal declaração. Mas ainda nos falta dizer que ela também não está de acordo com as faltas ao trabalho dadas pelo arguido e que constam dos recibos de vencimento juntos pelo próprio e constantes de fis. 545 a 548.
Importa também acentuar a similitude de comportamento adoptado pelo arguido em ambas as situações: o local é o mesmo, o veículo é o mesmo e os actos praticados pelo arguido são exactamente iguais, sendo que as ofendidas são todas alunas da escola EB 2,3 de …..
Assim, por todo o exposto, o depoimento das referidas testemunhas em nada abalou a credibilidade das ofendidas acima identificadas. Considerou também o tribunal a seguinte prova documental:
- Print de fis. 13, quanto à propriedade do veículo automóvel, da marca Opel e de matrícula ..-..-ZZ;
- Assentos de nascimento das ofendidas de fis. 142 a 172, 175 e 176;
- Fotografia de fis. 334;
- Declaração de fis. 465;
- Recibos de vencimento de fis. 545 a 548.
Foi ainda tido em consideração pelo tribunal o relatório da perícia médico-legal constante de fls.96 a 98 dos autos, do qual consta nas respectivas conclusões “Tendo em conta o tipo de factos ilícitos em causa neste processo e o padrão de repetição do referido comportamento, é de admitir a possibilidade de o examinando vir a reincidir em actos semelhantes e assim existir perigosidade social”.
Por tudo isto, atento ao princípio da livre convicção na apreciação da prova, o tribunal valorou os depoimentos prestados pelas menores ofendidas, bem como o depoimento dos progenitores das mesmas e demais testemunhas acima identificadas, que se revelaram coincidentes, credíveis e coerentes, considerando o resultado do relatório pericial realizado, juntos aos autos e acima referidos, considerou o tribunal que o arguido B.... praticou os factos supra descritos. Quanto às condições económico-sociais do mesmo arguido teve-se em conta o depoimento das testemunhas AK…., AL…., AI…. e AJ…., já referidas, que foram conjugados com o relatório social junto de fis. 559 a 562, efectuado pelo IRS.
No que respeita aos antecedentes criminais do arguido o tribunal considerou o CRC junto a fis. 405.
No que se refere aos factos não provados, de uma forma genérica, pode dizer-se que a prova produzida não permitiu a conclusão de que o arguido B.... foi o agente/autor dos factos acima descritos em “2. Matéria de facto não provada”.
Senão vejamos. O arguido B.... não quis prestar declarações. Acresce que as testemunhas/ofendidas se pronunciaram nos termos acima referidos, não conseguindo identificar o veículo utilizado pelo autor dos factos, sendo que casos houve em que as menores nem conseguiram adiantar a marca do veículo, muito menos a sua matrícula. Por outro lado, numa mesma situação, o relato das menores não se mostrou coincidente, aparentando discrepâncias, quer no que toca ao veículo em causa, quer no que toca às características da pessoa que conduzia esse veículo e que foi o autor dos factos, discrepâncias que o tribunal não conseguiu ultrapassar. Acresce ainda que nas situações descritas em “2. Matéria de facto não provada”, as ofendidas não conseguiram relacionar o arguido com a prática dos factos por elas relatados. No que respeita ao conhecimento que o arguido teria da idade concreta das menores em causa, nenhuma das testemunhas ouvidas se pronunciou no sentido de que o arguido teria essa consciência, até porque nenhuma delas referiu que o arguido já as conhecia, ou elas já o conheciam. E assim, o tribunal não pode concluir, com certeza, que o arguido estava consciente da idade (concreta) das ofendidas. Sabia é certo que se tratava de menores de 18 anos, dado o aspecto de cada uma delas, a sua compleição física e o facto de frequentarem a escola em causa. Não podia o arguido ignorar esses factos. Por tudo isto, não pode o tribunal afirmar, para além da dúvida razoável, a autoria dos referidos factos pelo arguido B..... No que respeita aos factos atinentes aos pedidos cíveis, nenhuma prova se fez nesse sentido, o que levou o tribunal a considerar os factos em causa como não provados.
III FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
1. Delimitação objetiva do recurso
São questões a conhecer, decorrentes das conclusões do recurso e do Parecer emitido pelo Ex.mo Procurador-Geral Adjunto:
1.1 Questão prévia: deve o recurso ser rejeitado por extemporâneo? [Questão suscitada no Parecer do Exmo. Procurador-Geral Adjunto]
1.2 É nulo o acórdão recorrido por insuficiência de fundamentação (deficiente exame crítico das provas)? [Artigo 379º nº1 als. a) e c) do CPP]
1.3 Ocorre erro de julgamento relativamente aos factos considerados provados em II, 1.16, 1.19 e 1.20?
1.4 O Tribunal recorrido incorreu em errada qualificação jurídico-penal e violou as regras do direito penal substantivo em termos de escolha e determinação da medida da pena?
2. CONHECENDO
2.1 Questão prévia: extemporaneidade do recurso?
A questão suscitada pelo Exmo. Procurador-Geral da República – de algum modo, também suscitada pela assistente – desenvolve-se sob dois segmentos: caso julgado e extemporaneidade do recurso. Aparentemente, sendo aquela determinativa do destino desta, constituem, na realidade, temas de sentido e solução divergentes.
2.1.1 Vejamos o caso julgado, corretamente dito formal visto a sua restrição às forças do próprio processo.
Sem necessidade de particulares especificações – salvo no que ao caso for pertinentemente relevante – sabemos, em traços gerais, que foi realizado um julgamento e, a final, proferido acórdão condenatório do arguido ora recorrente.
Da decisão assim proferida, este não recorreu. Diferentemente, porém, inconformado com aquela decisão, dela interpôs recurso o Ministério Público que rematou a respetiva Motivação com as seguintes conclusões:
1. Ao não apreciar a prova de forma conjugada, de acordo com as regras da experiência, o tribunal violou o disposto no art. 127° do Código de Processo Penal;
2. O tribunal incorreu em grave erro judiciário ao considerar não se ter provado que o arguido soubesse que as menores E…., F…., G…. e H…. tinham, então, 11 anos de idade;
3. O comum dos cidadãos facilmente distingue uma criança com 11 anos de idade de uma mulher de 18, pois o aspecto da face e a própria estrutura corporal apresentam, no primeiro caso, características típicas de uma pessoa que está a deixar a infância e a iniciar a adolescência;
4. Os argumentos usados pelo tribunal para explicar porque não ficou convencido que o arguido conhecesse a idade das menores E…., F…., G… e H… são, no mínimo, incompreensíveis e contraditórios;
5. O tribunal, no rol dos factos dados como provados, nada refere sobre a fisionomia das vítimas, a sua compleição física, nem sobre se, à data da audiência de julgamento, as mesmas aparentavam uma idade maior ou menor do que a sua idade real. Contudo, na motivação da decisão o tribunal, mais uma vez de forma incompreensível, dá como não assente que o arguido soubesse que as mencionadas menores tivessem 11 anos de idade, mas considera que não é fácil para crianças destas idades relatar situações como as que estão em causa, descrevendo “tecnicamente” comportamentos que envolvem conhecimentos que elas ainda não adquiriram;
6. O tribunal incorreu em erro notório na apreciação da prova e em contradição entre a fundamentação e a decisão, no tocante aos quatro crimes praticados pelo arguido no dia 25 de Novembro de 2009, junto à Escola EB 2,3 de …
7. sendo que, em relação a esses quatro crimes, a conduta do arguido integra a previsão legal do art.° 171°, n.° 3, ai. a) do C. Penal.
8. O douto Acórdão padece de nulidade, em virtude de não ter procedido ao exame crítico de todas as provas que serviram para fixar a sua convicção (art.°s 374°, n.° 2), mormente, no tocante às conclusões do exame de psiquiatria forense a que o arguido foi submetido e que apontam para perigosidade social, para risco de cometimento de crimes idênticos;
9. tratando-se de uma prova pericial, não podia o tribunal divergir de tal entendimento, sem o fundamentar (art.° 163° do CPP);
l0.contudo, o tribunal simplesmente omitiu tais conclusões no douto Acórdão proferido, pelo que, o mesmo padece de nulidade (art.° 379°, n.° 1, al. a) do CPP).
11.0 tribunal solicitou, na fase de julgamento, o relatório social, para efeitos do disposto no art.° 3700 do CPP: por ser necessário á correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada;
12.Os técnicos da DGRS concluíram que, em caso de condenação, esta devia incluir a obrigação de o arguido se submeter ao acompanhamento de profissionais especializados das disciplinas de psiquiatria, psicologia e/ou sexologia;
13.Porém, esta conclusão foi igualmente omitida no douto Acórdão recorrido, pelo que, o tribunal não se pronunciou sobre questões que devia ter apreciado (art.° 3790, n.° 1, ai. c) do CPP).
1 4.A apreciação cabal destes dois meios de prova impunham, em sede de escolha da pena, o afastamento da preferência pela pena de multa.
15.Em sede de prevenção geral, neste tipo de criminalidade (crimes sexuais contra menores), não pode o sistema jurídico-penal dar outra resposta que não seja um inequívoco sinal de segurança;
16. a defesa do ordenamento jurídico e os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais não se bastam, no caso concreto, com uma simples pena de multa.
17.E, neste sentido, considerou o tribunal a quo que “as exigências de prevenção geral são elevadas, dada a frequência cada vez maior do tipo de ilícito em causa e o desprezo, cada vez maior, pela liberdade e autodeterminação do outro “;
18.Na ponderação da culpa do arguido, considerou o tribunal que depõe contra o mesmo a intensidade do dolo que é directo, o grau elevado de ilicitude do facto, o número de menores em causa, a idade das mesmas e os danos (não patrimoniais) por elas sofridos em consequência da conduta do arguido.
19. A ausência de antecedentes criminais não é merecedora de qualquer prémio, sendo antes um dever de todos os cidadãos.
20.Pelo que, conjugando toda a prova produzida em audiência e a constante dos autos deve o arguido ser condenado em pena de prisão, suspensa na sua execução, condicionada à obrigação de se submeter a consultas de psicologia e/ou sexologia, e/ou a acções de formação da mesma especialidade, sob a supervisão da DGRS
21.Assim o exigindo a necessidade de prevenir a prática de novos crimes da mesma natureza, conforme concluiu o exame de psiquiatria forense a que se submeteu.
Nestes termos, deverá o Acórdão recorrido ser revogado e substituído por um outro que, Subsuma a conduta do arguido, relativamente aos factos cometidos no dia 25 de Novembro de 2009, nas pessoas das menores E…., F…., G…. e H…, a quatro crimes de abuso sexual de menor, pp. pp. no art.° 17 1°, n.° 3, ai. a), com referência ao art.° 1700 do C. Penal; Que condene o arguido em pena (única) de prisão, suspensa na sua execução, com obrigação de frequência de consultas e/ou acções de formação nas áreas especializadas da psicologia/sexologia.
No conhecimento do recurso, este Tribunal da Relação, depois de concluir:
i. A decisão não enferma de qualquer dos vícios enumerados nas ais, a), b) e c), do n° 2, do art. 410°n° 2, do CPP;
ii. A subsunção dos factos ao direito mostra-se correcta;
iii. A decisão deverá ser reformulada, nos pontos referidos, com devida fundamentação e exame crítico, para melhor habilitar sobre a ponderação e decisão da questão da escolha e medida da pena a aplicar,
proferiu decisão de parcial provimento, anulando a decisão recorrida «que deverá suprir a omissão de pronúncia e falta de exame crítico sinalizados, para efeitos da escolha e medida da pena, com acima vem de ser fundamentado»
É a partir daqui que o Exmo. Procurador-Geral Adjunto conclui que «as questões que não foram suscitadas pelo Ministério Público naquele recurso, com particular relevo para a impugnação da decisão de facto, ou que foram decididas a final pelo acórdão que dele conheceu [v.g. a questão da existências dos vícios do art° 410º no 2 do CPP e da subsunção dos factos ao direito], se encontram estabilizadas no processo, recaindo sobre elas a força do caso julgado formal.»
Ou dizer: «não tendo sido impugnada, naquele primitivo recurso, a decisão proferida sobre a matéria de facto, a mesma encontra-se definitivamente assente, não podendo, agora, o arguido/recorrente vir suscitar a reapreciação da prova gravada.»
Numa primeira leitura não se pode deixar de aderir aos fundamentos doutamente invocados pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto.
Com o devido respeito, todavia, entender-se-á que sobre a legitimidade formal deverá prevalecer a substantiva, aquela a que tende a formulação da iuris dictio no caso concreto.
Repare-se que, este Tribunal da Relação no conhecimento do primitivo recurso, chegado ao ponto em que lhe competia conhecer das invocadas nulidades do acórdão recorrido, afirmou: «Nos termos do art. 374°/2 do CPP da sentença deverá constar necessariamente a fundamentação sendo que esta integra a enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma “exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Indispensável será que a sentença indique os fundamentos suficientes para permitir ao Tribunal “ad quem” aquilatar da razoabilidade (ou não ) da convicção sobre o julgamento afirmado.»
Se bem se interpreta quis o tribunal significar e englobar na economia fáctica não apenas o elenco dos factos provados e o elenco dos factos não-provados mas também a própria motivação da decisão de facto – o exame crítico das provas, em particular – na justa medida em que só uma correta e suficiente motivação da decisão de facto – na linguagem de Gomes Canotilho, “a abertura do conhecimento da racionalidade e coerência argumentativa dos juízes” - consente que a instância de recurso possa aquilatar da razoabilidade da convicção firmada.
Não é verdade, outrossim, que na (re)ponderação do exame crítico o tribunal da instância recorrida poderia retirar outras formulações de factos?!
A verdade é que a segunda decisão proferida, na sequência da anulação da primitiva, veio a provocar uma significativa transmutação na conclusão: onde fora cominada uma pena de multa, passou-se à cominação de uma pena privativa da liberdade, posto que suspensa na sua execução.
Dizer, por isso, se bem se ajuíza, que uma perspetiva da decisão de facto tão englobante quanto se deixa subentendida, consentirá dizer que anulada uma decisão que obrigou à prolação de uma nova decisão, em face desta, já não sairá conforme às melhores garantias da defesa, falar em efeito preclusivo quanto ao deduzido e ao dedutível.
Assim, ainda, com apelo constitucional.
É comum falar-se, hoje, no direito constitucional processual penal.
Princípio reitor do processo penal decorrente da Constituição da República é, em primeira e determinante linha, que «o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso». [Artº32º/1]
A significar que “este preceito introdutório serve também de cláusula geral englobadora de todas as garantias que,…., hajam de decorrer do princípio da proteção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo criminal. Em “todas as garantias de defesa” engloba-se indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação. Dada a radical desigualdade material de partida entre a acusação (normalmente apoiada no poder institucional do Estado) e a defesa, só a compensação desta, mediante específicas garantias, pode atenuar essa desigualdade de armas. Este preceito pode, portanto, ser fonte autónoma de garantias de defesa. Em suma, a “orientação para a defesa” do processo penal revela que ele não pode ser neutro em relação aos direitos fundamentais (um processo em si, alheio aos direitos do arguido), antes tem neles um limite infrangível» ([1])
Dizer, enfim, que este princípio das garantias da defesa leva a considerar que em face da prolação de uma nova decisão o condenado dela possa recorrer nos termos largos que aquele mesmo princípio pressupõe.
2.1.2 A extemporaneidade do recurso
A partir daquele pressuposto do caso julgado formal quanto à questão de facto, sustenta o Exmo. Procurador-Geral Adjunto que “não podendo, agora, o arguido/recorrente vir suscitar a reapreciação da prova gravada”, uma vez que o acórdão recorrido foi lido na presença do arguido e depositado em 5 de Setembro de 2012, à data – 8 de Outubro de 2012 – em que o recurso ora em causa foi interposto, estava vencido, havia muito, o prazo peremptório de 20 dias definido no artigo 411º/3 do CPP.
Quid iuris?
In casu, o recurso é de facto e de direito.
Mesmo a confirmar-se a impossibilidade do conhecimento da questão de facto – por via da exceptio do caso julgado formal -, ainda assim inexistia fundamento para a rejeição, por extemporaneidade do recurso.
Sem necessidade de outra argumentação, acolhe-se, aqui, a decorrente do Ac. TC 80/2013, que decidiu
«Julgar inconstitucional a norma extraída “do artigo 411º, n.º 1 do CPP conjugado com o n.º 4 do mesmo diploma legal no sentido de que é extemporâneo o recurso interposto para além do 20º dia depois da leitura de sentença (e até ao 30º dia) quando venha a ser rejeitado o recurso sobre a matéria de facto”, por violação do princípio da segurança jurídica e da confiança jurídicas decorrentes do princípio do Estado de Direito Democrático (artigo 2º da CRP) bem como do princípio do processo equitativo (artigo 20º, nº 4, da CRP) e das garantias de defesa do arguido consagradas no artigo 32.º, n.º 1, da CRP»,
dele recolhendo os seguintes excertos:
«O prazo de interposição de recurso é fixado, pela lei, em função do modo como o recorrente concebe o respetivo objeto – ou seja, optando por recorrer apenas quanto a matéria de facto, quanto a matéria de Direito ou quanto a ambas –, aplicando-se o prazo mais longo, quando haja cumulação de impugnação de facto e de Direito. Assim, sendo a interpretação normativa extraída pela decisão recorrida dos n.ºs 1 e 4 do artigo 411º coloca em causa, de modo grave, o princípio da segurança e da confiança jurídicas decorrentes do princípio do Estado de Direito Democrático (artigo 2º da CRP) bem como o processo equitativo e as garantias de defesa do arguido consagradas no artigo 32.º, n.º 1, da CRP.
Com efeito, um aspeto tão decisivo como o prazo de interposição de recurso de decisão penal condenatória não pode ficar dependente de uma ulterior ponderação acerca da procedência substancial do recurso, sob pena de o recorrente não dispor de meios para determinar, com um grau elevado de certeza, qual o prazo processual a que está sujeito. Em última instância, tal conduziria a que todos os recorrentes passassem, “ad cautelam” a interpor recursos sobre matéria de facto que envolvesse uma apreciação de prova gravada no prazo geral, mais curto, de 20 dias, sob pena de enfrentarem, a final, uma decisão de extemporaneidade.
Em conclusão, considera-se que a interpretação normativa segundo a qual os recursos penais para reapreciação de prova gravada deixam de beneficiar do prazo alargado de interposição de 30 dias quando venham a ser rejeitados relativamente à matéria de facto – por exemplo, por falta de cumprimento das especificações exigidas pelo n.º 3 do artigo 412º, do CPP, como ocorreu nos presente autos – afeta, de modo grave o princípio da segurança jurídica e da confiança jurídicas decorrentes do princípio do Estado de Direito Democrático (artigo 2º da CRP) bem como o processo equitativo e as garantias de defesa do arguido consagradas no artigo 32.º, n.º 1, da CRP e padece, portanto, de inconstitucionalidade.»
2.2 É nulo o acórdão recorrido por insuficiência de fundamentação (deficiente exame crítico das provas)? [Artigo 379º nº1 als. a) e c) do CPP]
Diz o Recorrente:
«A decisão a quo não procedeu a uma análise, muito menos crítica, de todas as provas produzidas, designadamente da fotografia junta pelo arguido a fls. 334, a qual é ignorada em sede de exame crítico, sendo que uma análise crítica da mesma, mormente conjugada com o depoimento da testemunha M..... perante a sua exibição, teria que levar a uma apreciação diferente dos factos.»
«Sendo completamente ignorado esse meio de prova em sede de motivação é nula a sentença, por violação do art. 379°, n°1, al.s a) e c) do CPP, nulidade que não integra o catálogo das insanáveis do art. 119°, do CPP e não estando especificamente prevista como tal, está dependente de ser suscitada, podendo sê-lo em sede de recurso (art. 120°, n°1 e 379, n°2CPP). [Supra I, 2.8, 2.9]
Quid iuris?
Nos termos do referido artigo 379º do CPP, «1. É nula a sentença: a) Que não contiver as menções referidas no nº2 e na alínea b) do nº3 do artigo 374º.»
Dispõe, de sua vez, o nº2 do artigo 374º:
«Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”
Esta exigência de fundamentação dos motivos que suportam a decisão, para além de uma indiscutível auto-exigência de legitimação democrática no exercício da iuris dictio, tem a ver com o princípio de cariz constitucional do processo devido, do processo justo.
O processo penal de um Estado de Direito tem que ser um processo equitativo e leal (a due process of law, a fair process) ([2] ) ([3] )
É sob este princípio axiológico-normativo que se entende constituir a fundamentação da decisão uma exigência com vista à realização de uma dupla finalidade: sob uma perspetiva extraprocessual, valerá enquanto condição de legitimação na justa medida em que consinta a verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade e de valor e motivos que determinaram a decisão; sob uma perspetiva intraprocessual, a exigência de fundamentação visará consentir a reapreciação da decisão em sede de recurso e, assim, na justa medida em que para a poder reapreciar o tribunal de recurso tem de conhecer o modo e o processo de formação do juízo lógico nela contido que hajam sido determinativos do sentido da decisão (os fundamentos) para, sobre tais fundamentos, formular o seu próprio juízo, a respeito nomeadamente da coerência lógica, da conformidade com as regras da ciência e/ou da experiência comum.
Ponto nuclear no normativo sob referência a exigência da “indicação e exame crítico das provas”.
Na verdade, o segmento final do n° 2 do artigo 374° do CPP, acima transcrito, exige a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Indicação das provas, desde logo, de modo a que, o destinatário imediato da decisão, como o tribunal de recurso, possam aferir da conformidade legal dos meios de prova utilizados e/ou das provas produzidas em sede de julgamento, seja no sentido de obviar à valoração de prova proibida, seja no sentido de obviar à valoração ilícita de prova.
À indicação das provas, acresce a exigência do «exame crítico das provas»,
Exame crítico que deverá consistir:
“Na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.” ([4] )
Dizer, então: sendo certo, como é, que o rigor e a suficiência do exame crítico têm de ser aferidos por critérios de razoabilidade, torna-se fundamental que a decisão explicite, ela mesma, as razões e/ou o processo lógico que a suportam, de modo a permitir que o tribunal superior, fazendo intervir as indicações extraídas das regras da experiência e perante os critérios lógicos decorrentes da decisão sob apreço, a reexamine para verificar, nomeadamente, da (in)existência dos vícios da matéria de facto a que se refere o artigo 410°, n° 2 do CPP.
O exame crítico das provas deverá, em síntese, permitir ao tribunal superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão, do processo lógico que lhe serviu de suporte de modo a poder o mesmo tribunal de recurso concluir se sim ou não, na decisão posta em causa, se seguiu um procedimento de convicção lógico e racional na apreciação das provas, se a decisão sobre a matéria de facto não foi arbitrária, dominada pelas impressões, ou afastada do sentido determinado pelas regras da experiência.
Assim, sem prejuízo do princípio da adequação e/ou da justa medida e/ou de critérios de razoabilidade.
Dizer: a indicação das provas que serviram para formar a convicção apenas é obrigatória na medida do que é necessário. ([5])
A lei não exige que em relação a cada facto se autonomize e substancie a razão de decidir, como também não exige que em relação a cada fonte de prova se descreva como a sua dinamização se desenvolveu em audiência, sob pena de se transformar o acto de decidir numa tarefa impossível. ([6])
Obviamente, com referência ao caso concreto, a expressão «A decisão a quo não procedeu a uma análise, muito menos crítica, de todas as provas produzidas» é juridicamente irrelevante por clara falta de concretização.
Sobra a questão do juízo crítico a respeito da fotografia.
Aliás, um documento que consta dos autos.
E que, como o próprio recorrente dá conhecimento na reprodução (parcial) do depoimento da testemunha M....., foi utilizado na audiência de julgamento como meio de prova.
Estaria o Tribunal obrigado a especificar o que tal fotografia valeu em termos de convicção firmada?
Est modus in rebus!
Sabe-se do interesse do recorrente em ver a distância 5/10 metros alargada para «pelo menos 30 metros do limite da escola».
Sabe-se, pari passu, do interesse do recorrente em que fosse dado por comprovado:
- Que se encontravam ali no recinto da escola cerca de 30 alunos e não apenas as 4 ofendidas em causa;
- Que entre os alunos da escola e o arguido se interpunha rede de vedação e um portão fechado a cadeado, com cerca de 2 metros de altura (do qual o arguido juntou fotografia a fls. 334).
- Que dentro desse pavilhão gimnodesportivo se encontrava pelo menos um funcionário da escola (Sr. M….).
- Que quando começaram a achar que não estaria a urinar e que estaria a “brincar” (palavra de uma testemunha), começaram todas a rir da situação, dizendo mesmo 2 delas que esses risos dos alunos presentes é que teriam chamado a atenção do funcionário.
Por outro lado, nunca poderia dar como provada a ambígua distância de 5/10 metros entre o ofendido e as ofendidas, por tal não corresponder à realidade, conforme se percebe pela análise do documento de fls. 334 (foto do local), de per si e conjugado com o depoimento do Funcionário da Escola interveniente nesse episódio, Sr. M…..
Porém, salvo o devido respeito por melhor opinião, que mais valia cognitiva a respeito dos factos historicamente ocorridos poderia a fotografia em causa fornecer?
Admitindo que a fotografia era reprodução exata do espaço geofísico com referência ao tempo da ocorrência daqueles, que mais poderia dizer ao tribunal a fotografia em causa para além da vaga ideia de uma panorâmica geral do espaço livre intra redes e do espaço exterior próximo?
Dez metros? Trinta metros? Para além de que não é reprodução histórico-fáctica, como concluir a distância pela simples leitura de uma fotografia relativamente à qual se desconhece perspetiva e objetiva utilizada? Não é do conhecimento comum que de acordo com a objetiva e posição de disparo adotadas pode-se transformar uma distância de escassos metros em distância a perder de vista?!
O Tribunal disse que a fotografia foi meio de prova.
E o recorrente confirma-o, lembrando a cena da confrontação da testemunha com o dito documento.
Manifestamente, porém, tal documento não constituiu um punctum saliens, uma prova tocante que levasse a que o tribunal sentisse a necessidade de transmitir ou justificar qual a justa dimensão conferida na respetiva valoração.
Teve, seguramente, uma relevância tão relativa que não justificou uma específica referência à sua concreta valoração.
Sendo certo, à sobreposse, que o tribunal não viu que um tal documento pusesse em causa a convicção firmada de que o arguido recorrente se posicionou “a cerca de 5/10 metros das ofendidas” [II, 1.16]
O que, nesta instância de recurso, mesmo em face do documento em causa, bem se compreende.
2.3 Ocorre erro de julgamento relativamente aos factos considerados provados em II, 1.16, 1.19 e 1.20?
Traduzindo-se a impugnação na invocação de erros de julgamento - como dizer, o tribunal tem por provados e/ou não-provados factos em manifesta contradição com a prova produzida em sede de audiência de julgamento - “a apreciação já não se restringe ao texto da decisão, mas à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) ali produzida e visando a respetiva modificação.
Consabidamente, porém, esta análise da prova documentada está subordinada a quatro tipos de limitações: i) uma limitação decorrente da necessidade de observância dos requisitos formais da motivação do recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos que o recorrente considera incorrectamente julgados com especificação das provas e referência concreta ao conteúdo dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida; ii) ao nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, a limitação decorrente da falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o ‘contacto’ com as provas ao que consta das gravações; iii) limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2ª Instância: a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto pelo recorrente; iv) a jusante, um último limite que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão” ( )
Definindo, ainda, critérios, importa dar conta que, de acordo com a regra geral contida no artigo 127° do C.P.P., a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
Por isso que, na apreciação da prova, o tribunal é livre de formar a sua convicção desde que essa apreciação não contrarie as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos por referência ao homem médio suposto pela ordem jurídica (homo normativus).
Verdade que a livre apreciação da prova, para além de estar vinculada a tais regras, está, igualmente, sujeita aos princípios estruturantes do processo penal, nomeadamente ao princípio da legalidade da prova (cfr. arts. 32° n° 8 da C.R.P., 125° e 126° do C.P.P.) e ao princípio de prova da presunção da inocência, na vertente "in dubio pro reo".
Dentro destes limites, o juiz que julga em 1ª instância goza de ampla liberdade de movimentos ao eleger, dentro da globalidade da prova produzida, os meios de que se serve para fixar os factos provados, de harmonia com o princípio da livre convicção e apreciação da prova, nada obstando, então, a que, ao fazê-lo, se apoie num certo conjunto de provas e, do mesmo passo, pretira outras às quais não reconheça suporte de credibilidade.
Relevante é reconhecer, de igual passo e como logo decorre dos sobreditos limites, que é na audiência de julgamento que o princípio da livre apreciação assume especial relevância, por ser esse o local onde se cumpre a desejável oralidade e imediação na produção de prova, na recepção directa de prova. ( )
In casu.
Diz o recorrente na pretensão de precisar os pontos de facto que tem por controvertidos – considerados factos provados, deveriam ter sido considerados não-provados: «as discrepâncias mais marcantes relativamente aos factos dados como provados cingem-se aos descritos em 19 e 20» (dizer, Supra II, 1.19 e 1.20) [Vide Motivação do Recurso]
Acrescenta: «relativamente ao facto 16 [dizer, Supra II, 1.16] não poderia ser dado como provado que o arguido se posicionou a 5/10 metros das ofendidas».
Já com vista ao cumprimento do ónus da especificação das provas que impõem decisão diversa da proferida na decisão recorrida, o arguido/recorrente, de uma forma pouco ortodoxa, foi dizendo:
● No episódio de 25.11.2009, a distância entre o arguido e as ofendidas era de, pelo menos, 30 metros e não de 5/10 metros [Facto 16, dizer supra II, 1.16], devendo-se “tal notório erro na apreciação dos factos” “ao facto de não ter sido ponderado devidamente, como devia, o depoimento do funcionário M..... que descreveu o local onde ocorreram os factos mediante a análise da fotografia do local de fls. 334…»
● No que concerne à impugnação dos factos descritos em 19 e 20 [dizer, supra II, 1.19 e 1.20] resultam daquele mesmo depoimento “outros factos relevantes para o enquadramento da conduta de 25.11.2009, os quais não foram levados à matéria de facto e deveriam ter sido, por se revelarem cruciais para o enquadramento jurídico-penal dessa conduta”([7]), como sejam: (i) o facto de entre o arguido e as ofendidas se interpor a vedação da escola e portão fechado a cadeado, com pelo menos 2 metros de altura; (ii) Estarem cerca de 30 alunos no local e não apenas as quatro ofendidas; (iii) As ofendidas terem começado a rir perante a conduta do arguido.
Procedeu-se à audição do depoimento da testemunha M…..
Recolhe-se do mesmo e pode ter-se por certo que:
● Entre o arguido - arguido que o depoente apenas já viu de costas, a entrar para o opel corsa cinza, “puxando as calças”, depois de acorrer ao local logo que foi alertado por vários alunos no sentido de que “estava ali um senhor com as calças na mão a fazer cenas” - entre o arguido e as ofendidas interpunha-se a vedação da escola e portão fechado a cadeado, com pelo menos 2 metros de altura;
● Na altura, encontravam-se, no recinto (“área da rede”), cerca de 30 alunos.
No que concerne ao pretenso facto de que as ofendidas começaram a rir perante a conduta do arguido.
Apoia-se o recorrente na própria motivação emprestada pelo tribunal à decisão de facto: «resulta dos próprios depoimentos de duas delas referidos no acórdão»
Uma deficiente leitura, porém. Sendo verdade que duas delas referem “riso”, uma reporta-o ao arguido e a outra diz que “Elas e as colegas começaram a rir”.
Dizer.
Nas declarações para memória futura a menor G….. «referiu que o dito homem estava só lá a mexer, não viu fazer chichi. Elas e as colegas começaram a rir…»
Já a menor H….., igualmente nas declarações para memória futura disse «pensou que o homem estava a urinar mas o homem olhou para elas, virou-se e começou a rir-se para elas».
Cumpre notar que a menor G…. foi ouvida em tribunal e mesmo sem o benefício da imediação, o recurso à prova gravada torna claramente percetível a facilidade para o sorriso revelada pela menor. Nervosismo? Simplicidade?
Uma prova assim alicerçada, conjugada com a necessidade de fazer comparecer de pronto a testemunha M…., não consente, entende-se, que se possa concluir no sentido pretendido de que «as ofendidas começaram a rir perante a conduta do arguido”.
E no que concerne à pretendida diferença de 5/10 metros para “pelo menos 30 metros”?
Não se compreende bem o exato alcance da modificação pretendida, na medida em que o recorrente não põe em causa que «parou o seu veículo, ….., saiu do seu interior e posicionando-se a cerca de x metros (5/10? “pelo menos 30m”?) das ofendidas , virou-se de lado para as mesmas, baixou as calças e, retirando o seu pénis para fora da roupa interior, agarrou-o com as mãos e, oscilando-as num movimento de vaivém, começou a masturbar-se, ao mesmo tempo que olhava para as ofendidas»!
De todo o modo.
Para impor decisão diversa da proferida invoca o recorrente o depoimento do M….. E a fotografia.
Quanto a esta, obviamente nada prova a respeito da distância relativa entre o arguido e as ofendidas.
Igual sorte, no que concerne ao depoimento do M….. Este apenas viu o arguido no ato da fuga no automóvel. Não presenciou os factos imputados ao arguido.
Ora o tribunal – apoiado no depoimento das menores – teve por certo que o arguido “parou o veículo”, saiu do seu interior e posicionou-se a cerca de 5/10 metros das ofendidas”.
Ora, manifestamente, com referência a este posicionamento a testemunha disse “nada”.
Inexiste, destarte, prova que contrarie o facto afirmado pelo tribunal.
Em conclusão, da impugnação fáctica deduzida pelo recorrente apenas se retiram como factos provados:
• Entre o arguido e as ofendidas interpunha-se a vedação da escola e portão fechado a cadeado, com pelo menos 2 metros de altura;
• Na altura, encontravam-se, no recinto (“área da rede”), cerca de 30 alunos.
2.4 O Tribunal recorrido incorreu em errada qualificação jurídico-penal e violou as regras do direito penal substantivo em termos de escolha da pena de substituição?
2.4.1 Errada qualificação jurídico-penal.
Com referência aos factos dados como provados e acima descritos em II, 1.16 a 1.21, pretende o recorrente que os mesmos não consubstanciam nenhum ilício penal na medida em que «actualmente e após a reforma de 2007, para a consumação do crime p.p no art. 171°, n° 3, ai. a), com referência ao art. 170°, ambos do C Penal, exige-se que o agente importune o menor, isto é, ponha real e efectivamente em perigo a sua liberdade de autodeterminação sexual, o que manifestamente não sucede in casu, em que os menores estavam em local vedado, dento de uma escola, a mais de 30 metros do arguido e na companhia de dezenas de colegas, sendo que 2 das arguidas relataram que todas começaram a rir da situação»
Nos termos do artigo 170º do Código Penal – normativo que fundamentou a condenação do recorrente como autor material, em concurso real de infrações, de seis crimes de importunação sexual – pratica tal crime “quem importunar outra pessoa praticando perante ela atos de caráter exibicionista ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual”.
No caso concreto, está apenas em causa a prática de atos exibicionistas.
Não se desconhece que na senda da posição assumida pelo recorrente não falta quem defenda que apenas existirá crime “apenas e só na exata medida em que o ato dito exibicionista representa, para a pessoa perante a qual é praticado, um perigo de que se lhe siga a prática de um ato sexual que ofenda a sua liberdade de autodeterminação sexual.» ([8])
Não se segue este entendimento.
Em termos que se consideram ajustados, esta questão debateu-a, aliás, o acórdão recorrido.
É dele o seguinte excerto:
«Neste ilícito tutela-se a liberdade sexual contra a imposição de actos de índole sexual, seja por visualização, seja por contacto, tanto numa dimensão positiva ou dinâmica, como numa dimensão negativa ou estática. Mediante a primeira cada um tem o direito de escolher, de acordo com a sua vontade, os actos sexuais que lhe são dirigidos, bem como o seu parceiro sexual, e, através da segunda, tem a faculdade de não suportar actuações sexuais, por mínimas que sejam, contra a sua vontade.
Para o efeito e desde a Reforma de 1995 que passou a entender-se que acto exibicionista seria toda a actuação com significado ou conotação sexual realizada diante da vítima (neste sentido RODRIGUES, Anabela Miranda, no “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo 1, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 533 a 537; ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, no “Comentário do Código Penal”; UCE, Lisboa, 2008, p. 468; LOPES, José Mouraz, “Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual no Código Penal”, Almedina, Coimbra, 2002, p. 78).
Houve, porém, quem acrescentasse a necessidade desse acto só se poder qualificar como exibicionista se suscitasse fundado receio da prática subsequente de um acto sexual com a vítima (neste sentido RODRIGUES, Anabela Miranda, oh. cit. p. 534 e ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, oh. cit., p. 468, sustentam que o acto exibicionista só tem relevância penal se representar o perigo de que se lhe siga a prática de um acto sexual que ofenda a liberdade de autodeterminação sexual.
Afigura-se-nos porém que a exigência desse fundado receio da prática subsequente de um acto sexual com a vítima não tem assento na descrição do tipo objectivo do crime do art. 170.° e é manifestamente desadequado para a tutela do bem jurídico aqui em causa, por quatro ordens de razão. A primeira é porque o acto exibicionista de cariz sexual é, só por si, um acto de manifestação de sexualidade, que pode ou não ser consentido pela pessoa que o presencia. No primeiro caso é penalmente atípico, mas no segundo já não o é, na medida em que existe a imposição da observação de um acto, o de exibir-se, a outro que não o deseja presenciar, colidindo, por isso, com a liberdade sexual da pessoa visada. A segunda é porque o consenso nos actos sexuais e a escolha do parceiro sexual, é uma das facetas mais importantes da liberdade sexual e sabido que o relacionamento sexual tem diversas facetas, mas para as quais, em regra, se procura a intimidade e um inultrapassável envolvimento, incluindo a sua visualização, de corpos consentidos e nunca impostos. A terceira é que quando ocorre um puro acto exibicionista de cariz sexual não se segue, em regra, qualquer outro acto sexual adicional com a própria vítima, pelo que aquela exigência acrescentada do perigo de se seguir um acto sexual de relevo ou um acto de cópula ou equiparado, deixaria sem tutela penal a violação do bem jurídico aqui em causa. Por último, tal posicionamento equipara actos exibicionistas a actos preparatórios [21.° Código Penal] dos demais crimes contra a liberdade de autodeterminação sexual, o que são realidades jurídico-penais distintas. Nesta conformidade e tomando por base o bem jurídico aqui em causa, consideramos como acto exibicionista toda a acção com significado ou conotação sexual de exposição dos órgãos genitais que é imposta a outrem, por ser contra a sua vontade ou então quando a pessoa visada ainda não tem capacidade para manifestar esse consentimento, de modo a perturbar a sua liberdade sexual, no caso dos adultos, ou a violar a protecção da sexualidade e a preservação de um adequado desenvolvimento sexual, no caso dos menores de 14 anos.
Em conclusão, diremos que a disposição em causa prevê dois crimes distintos: o crime de acto de carácter exibicionista e o crime de contacto de natureza sexual. Como já se referiu, o bem jurídico protegido por ambos é a liberdade sexual de outra pessoa, sendo que essa protecção é diversa para cada uma das incriminações. O crime de acto exibicionista é um crime de perigo concreto (quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido) e de resultado (quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção). O tipo objectivo consiste na importunação de outra pessoa praticando perante ela actos de carácter exibicionista ou no constrangimento de outra pessoa a contacto de natureza sexual, podendo a vítima ser do sexo masculino ou feminino, maior ou menor de idade, sendo que a menoridade da vítima é relevante para efeito da definição da natureza do procedimento criminal.
O acto exibicionista consiste numa acção com conotação sexual realizada diante da vítima.
Por conseguinte, para apurar a existência de perigo é determinante o juízo de um homem médio colocado na situação da vítima, devendo ter-se em conta a idade, nível de maturidade, condição psíquica, entre outras. O tipo subjectivo admite qualquer forma de dolo. No caso de acto exibicionista, o agente deve querer importunar (surpreender, chocar, atemorizar) a vítima. Não é necessário que o agente vise importunar uma vítima em concreto, podendo querer importunar uma pluralidade de pessoas.
Socorrendo-nos de Natscheradetz, acrescentaremos apenas:
«Sendo objetivo do direito penal sexual garantir a maior liberdade possível nos comportamentos sexuais e se “a liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que não prejudique outrem” (Artº4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão) deverá exigir-se precisamente que os crimes sexuais tutelem o bem jurídico da liberdade individual, limitando-se assim o direito penal sexual à criminalização das condutas sexuais que mais gravemente atentem contra a liberdade pessoal do ofendido, ou seja, que ofendam a liberdade sexual, ou a livre autodeterminação sexual do ofendido, privando-o da disposição de um dos aspetos mais intimamente ligados à sua auto-realização pessoal como é a atividade sexual.»
«Que entender por liberdade sexual ou livre autodeterminação sexual?
Num sentido positivo ou dinâmico, a liberdade sexual é definida como a livre disposição do sexo e do próprio corpo para fins sexuais, ou seja, a liberdade de opção e de atuação de cada um no domínio da sexualidade, de acordo com os seus desejos, quer no que diz respeito à forma de manifestação da sexualidade, quer quanto ao destinatário da mesma, dentro dos limites implicados pela tolerância e o respeito da liberdade sexual alheia.
Numa aceção inversa, realça-se o caráter “estático” ou “passivo” da liberdade sexual, que consiste na proteção do aspeto defensivo de tal liberdade, no “direito de não sofrer qualquer espécie de intromissão física ou moral dirigida para realização de atos sexuais”. Nesta perspetiva, a liberdade sexual reside pois no direito de cada um de não suportar de outrem a realização de atos de natureza sexual, contra a sua vontade, qualquer que seja a forma que eles revistam, embora o entendimento do direito penal como ultima ratio implique que apenas seja tutelada a liberdade sexual contra acções que revistam uma certa gravidade.» ([9])
Mesmo que fosse de entender necessária a comprovação de um “fundado receio da prática subsequente de um acto sexual com a vítima”, como defende Pinto de Albuquerque ([10]) para apurar a existência do perigo “é determinante o juízo de um homem médio colocado na situação da vítima, devendo ter-se em conta a idade, o nível de maturidade, a condição psíquica e o grau educacional da vítima”.
In casu, em causa menores com a idade de 11 anos.
Se dúvidas subsistissem que não é uma rede de 2/3 metros de altura que afasta o receio da prática subsequente de um ato sexual - como nunca se sabe a que horas vem o ladrão – leia-se a factualidade provada e descrita em II, 1.22 a 1.26, que o recorrente minimamente pôs em causa: afetação psicológica, estado de choque e acanhamento, medo que este (arguido) regressasse à escola, medo de sair à rua… sofridos por uma das vítimas.
Mantém-se, nesta conformidade, o enquadramento jurídico-penal assumido no acórdão recorrido.
2.4.2 Escolha da pena.
Pretende o recorrente que as penas de prisão aplicadas sejam substituídas por penas de multa.
Justifica-se, desde logo, argumentando:
«A decisão em crise incorre em erro notório na análise de um meio de prova - relatório pericial, pois, no exame crítico do mesmo em sede de fundamentação e na escolha da pena, adere tout court às suas conclusões quanto ao eventual perigo de reincidência do autor dos factos, olvidando e nem ressalvando que o arguido foi condenado por apenas 2 dos 7 episódios sob investigação à data da entrevista para efeitos de relatório, sendo manifesto do teor desse relatório que parte do pressuposto de ser um só o autor de todos os casos indiciados no processo, pelo que nunca poderia fundamentar uma condenação do arguido que apenas foi condenado por 2 das 7 condutas sob investigação à data do relatório.» [Supra I, 2.10]
Ora, seguramente o tribunal ponderou o relatório pericial deixado referido:
«Importa ainda considerar as conclusões do relatório pericial de fis. 97 e 98, meio de prova vinculada para os efeitos do disposto no artigo 163°, n°s 1 e 2 do Código de Processo Penal, sendo que em tal relatório para “determinação da imputabilidade e perigosidade do arguido, bem como se é de prever a prática de outros factos ilícitos típicos, nas conclusões, fez-se exarar, para além do juízo técnico-científico de que o arguido deve ser considerado imputável, que “Tendo em conta o tipo de factos ilícitos em causa neste processo e o padrão de repetição do referido comportamento, é de admitir a possibilidade de o examinando vir a reincidir em actos semelhantes e assim existir perigosidade social”.
Deveria, porém, atender o tribunal a que das 7 condutas sob investigação apenas duas resultaram comprovadas de modo a que a leitura do relatório fosse adequada a uma tal redução?
Esquece o recorrente que a primeira razão em que o relatório fundamenta o perigo da reincidência é olhando ao tipo de factos ilícitos em causa.
Depois, olha também ao padrão de repetição.
Não foram sete, é certo. Mas certo é que o recorrente delinquiu e repetiu. A repetência é, então, um facto incontornável.
Vale, então, dizer, que o tribunal não teria razões bastantes para pôr em causa um relatório pericial, pressupostamente “subtraído à livre apreciação do julgador” (Artigo 163º/1 CPP)
No que concerne à questão final da escolha e medida da pena, subscreve-se sem necessidade de alteração ou de aprofundamento exegético-normativo a fundamentação dada pelo tribunal recorrido, sustentada já nas prementes exigências da prevenção geral de integração - ou dizer, na formulação de Gunther Jakobs - estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada, na ideia de que primordialmente, a finalidade visada pela pena há-de ser a da tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto, quanto nas particularizadas exigências de prevenção especial.
Dizer:
«A moldura penal a considerar é a de pena de prisão até um ano ou pena de multa até 120 dias.
Posto isto, importa ter presente que segundo o art. 70º do Código Penal se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, como é caso, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá referência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, as quais se encontram prescritas no art. 40°, n° 1, do Código Penal.
Aceita-se, assim, a existência de pena de prisão para os casos mais graves, mas o legislador afirma claramente que o recurso às penas privativas de liberdade só será legítimo quando, face às circunstâncias do caso, se não mostrarem adequadas as reacções penais não detentivas.
No caso vertente as exigências de prevenção geral são elevadas, dada a frequência cada vez maior do tipo de ilícito em causa e o desprezo, cada vez maior, pela liberdade e autodeterminação do “outro”. A confiança da comunidade nas normas infringidas coloca exigências acrescidas.
Importa ainda considerar as conclusões do relatório pericial de fis. 97 e 98, meio de prova vinculada para os efeitos do disposto no artigo 163°, n°s 1 e 2 do Código de Processo Penal, sendo que em tal relatório para “determinação da imputabilidade e perigosidade do arguido, bem como se é de prever a prática de outros factos ilícitos típicos, nas conclusões, fez-se exarar, para além do juízo técnico-científico de que o arguido deve ser considerado imputável, que “Tendo em conta o tipo de factos ilícitos em causa neste processo e o padrão de repetição do referido comportamento, é de admitir a possibilidade de o examinando vir a reincidir em actos semelhantes e assim existir perigosidade social”.
Há ainda que atender que do relatório social de fis. 559 a 562, na sua “Conclusão” diz ainda que ... “Na eventualidade de ser condenado no âmbito deste processo, consideramos que poderá cumprir com êxito as exigências de uma medida de execução na comunidade, que em nosso entender deveria incluir a obrigação do arguido se submeter a avaliação do foro clínico, a realizar no Centro de Saúde da área da residência ou recorrendo a profissionais especializados das disciplinas de psiquiatria, psicologia e/ou sexologia e aderir à intervenção preconizada”.
É certo que o arguido nunca respondeu criminalmente, mas não se pode escamotear no caso em análise a conduta do arguido é plúrima em termos de circunstâncias de tempo e são seis as ofendidas no processo.
Assim, analisando criticamente toda a prova, a globalidade da conduta do arguido, cremos que as necessidades de prevenção especial (e também de prevenção geral) aconselham a adopção de reacções penais detentivas.
Opta-se, pois, pela pena privativa da liberdade.»
Dizer, ainda:
«Atento o exposto, considerando a moldura abstracta de prisão supra referida, há que valorar a culpa do arguido e as exigências de prevenção geral e especial. Assim, no caso, na ponderação da culpa do arguido, depõe contra o mesmo a intensidade do dolo que, em todos os crimes é directo, o grau de ilicitude do facto, que se situa também num grau elevado, devendo, ainda considerar-se o número de menores em causa, a idade das mesmas e os danos (não patrimoniais) por elas sofridos em consequência da conduta do arguido. Há que apelar novamente à possibilidade de o examinando (arguido) vir a reincidir em actos semelhantes e assim existir perigosidade social (cfr. conclusões do relatório pericial de fis. 97 e 98). Há ainda a considerar o facto de o arguido ser delinquente primário e se encontrar inserido a nível profissional e familiar, gozando de boa imagem social. Beneficia da aceitação, confiança e retaguarda do seu contexto sóciofamiliar. Importa também atender que o arguido sempre trabalhou, mantém coabitação junto dos progenitores, os quais estão laboralmente inactivos e, com o rendimento que aufere, o arguido ajuda os pais, contribuindo para o seu sustento. Ponderando os factores enunciados, considera-se adequada, crendo que assim se satisfazem as finalidades de tutela dos bens jurídicos, sem desatender ao máximo que nos é fornecido pela culpa do arguido, a aplicação ao mesmo da pena de 5 (cinco) meses de prisão, por cada um dos crimes de importunação sexual praticados. Efectuando, por força do disposto no artigo 77º, no 1, do Código Penal, o cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão aplicadas ao arguido pela prática dos referidos crimes, considerando, em conjunto, os factos, a personalidade e a situação pessoal, familiar e social do mesmo, decide-se aplicar a pena única de 20 (vinte) meses de prisão»
IV. Decisão
São termos em que, na improcedência do recurso, se confirma a douta decisão recorrida.
Da responsabilidade do arguido a taxa de justiça de 5UC
Porto, 21 de Março de 2013
Joaquim Maria Melo Sousa Lima
Francisco Marcolino de Jesus
___________________
[1] OMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA – CRP ANOTADA; Vol. I, 4ªEdição Revista, Coimbra Editora, pág.516
[2] Artº 20º/4 da Constituição da República Portuguesa
[3] O processo penal de um Estado de Direito há-de (….) ‘oferecer aos cidadãos as garantias necessárias para os proteger contra abusos que possam cometer-se no exercício desse poder punitivo, designadamente contra a possibilidade de uma sentença injusta’”. [Ac. T.C. n.º 434/87, publicado no Diário da República, II Série, de 23 de Janeiro de 1988, e no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 371, p. 160]
[4] Ac. do S.T.J. de 30.01.2002, proferido no Proc. n° 3063/01
[5] Neste sentido, Ac. do STJ de 29.06.1995, CJ Acs. STJ, III, Tomo 2, pág. 254.
[6] Como decidiu o Ac. do Tribunal Constitucional n° - n° 258/2001: "não é inconstitucional a norma do n.° 2 do art. 374.°do CPP, quando interpretada em termos de não determinar a indicação individualizada dos meios de prova relativamente a cada elemento de facto dado por assente".
[7] Antecipando, o Recorrente entende que «após a reforma de 2007, para a consumação do crime p.p.no artigo 171ºnº3 al.a), com referência ao artigo 170º, ambos do Código Penal, exige-se que o agente importune o menor, isto é, ponha real e efetivamente em perigo a sua liberdade de autodeterminação sexual» [Supra I, 2.7]
[8] Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense, I, Coimbra Editora na Edição de 1999, com referência ao crime 171º - pág. 534
[9] KARL PRELHAZ NATSCHERADETZ, O DIREITO PENAL SEXUAL: CONTEÚDO E LIMITES; Almedina, Coimbra; 1985; págs. 141-142
[10] Comentário do Código Penal à luz da CRP e CEDH, Univ. Católica Editora, Lx 2008, pág468