Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 88/14.7T8AVR.P1 |  |
RESPONSABILIDADE
IMÓVEL ADQUIRIDO
II – Tal solução constituiria um desvio de 2º grau ao princípio da eficácia relativa dos contratos, para além do especificamente previsto no nº 1 daquele art. 125º do Código Civil.
Comarca de Aveiro - Aveiro
Inst. Central - 1ª Secção Cível - J1
REL. N.º 370
Relator: Rui Moreira
Adjuntos: Fernando Samões
Vieira e Cunha
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ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
I - RELATÓRIO
Condomínio do Prédio sito na Rua …, representado pelo seu Administrador, intentou a presente acção declarativa com processo comum contra B…, S.A., com sede na Rua …, nº .., …, Açores, e contra C…, S.A., com sede na Avenida …, nº …, Braga, pedindo a condenação destas:
a) a proceder, no prazo de 10 dias, à eliminação dos vícios/defeitos das partes comuns detectadas no edifício identificado no artigo 1.º da petição inicial, e descritos nos artigos 13.º a 41.º da petição inicial e dos que vierem a verificar-se em peritagem a efectuar;
b) ou, à reconstrução relativa a todas as partes do edifício discriminadas no parecer técnico e orçamento juntos aos autos, caso a eliminação dos defeitos de construção não sejam possíveis;
c) ou, subsidiariamente, a pagar ao A., a título de indemnização referente às obras a efectuar nas partes comuns do prédio, o montante de €60.000,00, nos termos decorrentes do expendido no artigo 100.º da petição inicial, montante esse que se mostra necessário à reposição do edifício no estado de segurança, conservação e salubridade que o mesmo deveria ter não fossem os defeitos de construção expostos;
d) a pagar ao A. a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença relativamente aos danos sofridos pelo A. em consequência dos defeitos apresentados no edifício no artigo 1.º da petição inicial;
e) a pagar ao A., a título de sanção pecuniária compulsória, €100,00 por cada dia de atraso no cumprimento do peticionado quanto à eliminação dos defeitos, nos termos do art. 829.º-A do C. Civil.
Sustentando essa pretensão, descreveu o prédio constituído em propriedade horizontal de que emerge como Condomínio, situado na Rua …, nºs. .. a .., com nove pisos, do … ao … andar, constituído em propriedade horizontal e composto por 29 fracções, para habitação (25), comércio/serviços e estacionamento na cave.
Alegou que foi a Ré B…, S.A., que promoveu a construção para revenda dessas fracções, através de um contrato de empreitada celebrado com a Ré C…, S.A..
Acontece que esse prédio apresenta, nas partes comuns, diversos defeitos, que descreveu, dos quais alegou só ter tido conhecimento após ter um relatório técnico de um vistoria que ordenou. Este relatório foi enviado à 1ª Ré, na sequência do que os trabalhadores das 1ª e 2ª RR. se deslocaram ao edifício para proceder às reparações e eliminar os defeitos apontados no relatório. A intervenção foi, porém, ineficaz pelo que se tornou necessária a presente acção.
A ª Ré B… contestou, alegando que, na data da interposição da acção parte dos apontados defeitos já estavam resolvidos e regularizados; que outros não lhe são imputáveis à Ré; que outras situações são imputáveis ao próprio A. por falta de manutenção ou limpeza.
A Ré C… também contestou, defendendo-se por excepção, ao alegar a sua ilegitimidade, por não ter sido vendedora das fracções ou a empreiteira da obra, mas, sim, a subempreiteira (da obra), por contrato de subempreitada que celebrou com D…, S.A. Também arguiu a caducidade do direito de acção, por falta de denúncia das anomalias no prazo de um ano a contar do seu descobrimento e/ou conhecimento. Quanto às alegadas anomalias, alegou que as mesmas ou já foram reparadas a 29/05/2014, ou não se verificavam, ou resultam de trabalhos que não foram executados por si.
O A requereu a intervenção principal da sociedade “D…, S.A.”, apontada pela Ré C…, S.A., como empreiteira da obra, ou a intervenção eventual ou subsidiária da mesma sociedade; impugnou as excepções e concluiu como na p.i.
Foi proferido despacho a admitir a intervenção principal provocada da sociedade D…, S.A., e a ordenar a sua citação, na sequência do que esta contestou, declarando fazer seus os articulados da Ré B…, S.A..
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Foi proferido despachado saneador que julgou a Ré C… parte legítima, por esta ter sido apresentada pelo A. como a empreiteira da obra, e relegou para final o conhecimento da excepção da caducidade.Foram seleccionados os temas da prova.
Instruído o processo, veio a ser realizada audiência de julgamento, no termo da qual foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente, condenando as rés e a interveniente a repararem, no prazo de seis meses, a quase totalidade dos defeitos alegados, bem como a pagarem a sanção pecuniária compulsória de €50,00 por cada dia de atraso na respectiva eliminação.
É desta decisão que vem interposto o presente recurso pela ré C…, que o terminou formulando as seguintes conclusões:
“1.ª - A douta sentença recorrida violou por errada interpretação e aplicação, os artigos 5.º, n.º 2 e 607.º, n.º 4, do Código de Processo Civil.
2.ª- Com efeito, o Tribunal a quo não considerou na sentença todos os factos, alegados ou não, pelas partes que eram relevantes para a compreensão da relação material controvertida e para a decisão da causa, como, nomeadamente a data da conclusão da empreitada, os ensaios posteriormente efectuados, a altura em que surgiram as infiltrações referidas nos autos, as obras realizadas pela Câmara Municipal E… e as circunstâncias do local onde as mesmas ocorreram, e a relação de sujeição da Recorrente relativamente à Interveniente por via da retenção indevida de uma garantia bancária.
3.ª- A ora Recorrente foi considerada parte legítima na acção tão somente por o Tribunal a quo ter considerado que a mesma seria “sujeito da relação controvertida tal como é configurada pelo autor” (nos termos do artigo 30.º, n.º 3, do Código de Processo Civil), e não porque entendesse que o subempreiteiro pode ser demandado pelo adquirente.
4.ª- Tanto que no despacho que identificou o objecto do litígio, referiu, na alínea c), que uma das questões a dirimir era a de saber “qual das Sociedades (Rés e Interveniente) está constituída na obrigação de proceder à sua reparação e eliminação, questão esta que passa por saber qual delas é a empreiteira das obras de construção do edifício”, enunciando essa questão nos temas da prova.
5.ª- Tendo ficado provado nos autos que a empreiteira das obras de construção do edifício foi a D…, S.A. e não a Recorrente, a condenação de todas as demandadas (incluindo a Recorrente) na eliminação dos defeitos contrariou a decisão anterior (proferida na audiência prévia), violando o caso julgado.
6.ª- A douta sentença recorrida violou, por errada interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 913.º, 914.º, 1213.º, 1225.º e 1226.º, do Código Civil.
7.ª- A disposição do artigo 1225.º do Código Civil, que estende ao empreiteiro, perante o terceiro adquirente, a responsabilidade pelos prejuízos causados por defeitos existentes em imóveis destinados a longa duração, resultantes do vício do solo ou da construção, modificação ou reparação, não obstante se inserir no capítulo referente à “Empreitada”, diz respeito ao instituto da venda de coisas defeituosas, e tem como fundamento o vínculo contratual existente entre o vendedor e o empreiteiro.
8.ª- O artigo 1225.º não estende a aludida responsabilidade ao subempreiteiro, justamente por entre este e o vendedor não existir nenhuma relação contratual.
9.ª- Assim, os únicos responsáveis por quaisquer prejuízos sofridos pelos adquirentes de um imóvel são, nos termos da lei, o vendedor e o empreiteiro, sem prejuízo do direito de regresso que este eventualmente tenha contra o subempreiteiro.
10.ª- Ainda que fosse possível “equiparar” a responsabilidade da Recorrente à do empreiteiro, como pretendeu a sentença, o certo é que, para que o adquirente possa ser credor do (sub)empreiteiro, é pressuposto essencial que o dono de obra seja também credor dele (sub)empreiteiro.
11.ª- No entanto, nos presentes autos, o dono de obra, no que respeita a diversas anomalias, reconheceu que não houve cumprimento defeituoso por parte do empreiteiro e do subempreiteiro, invocando, nomeadamente, como origem de pretensos vícios de construção, circunstâncias fortuitas (cfr. art. 8.º da Contestação da 1.ª Ré), actos de terceiros (art. 9.º), características húmidas da região (art. 10.º), conformidade com o projecto (arts. 12.º, 13.º, 14.º e 16.º) e omissões do condomínio (art. 15.).
12.ª- No entender da Recorrente, sendo ela absolvida, da instância, como pedira, ou do pedido, face à primeira posição adoptada pelo tribunal, as outras demandadas, ao serem condenadas na eliminação de defeitos, poderiam, uma delas ou eventualmente ambas (o que não sendo pacífico, não vem agora ao caso), exercer posteriormente o seu direito de regresso através de acção a instaurar contra a Recorrente.
13.ª- Embora crendo que tal dificilmente sucederia, face à posição que assumiram no processo, o certo é que apenas nessa eventual acção de regresso poderia a Recorrente defender condignamente os seus direitos, nomeadamente quanto à caducidade relativamente à empreiteira, sem ter de se sujeitar a uma decisão que definiu, sem dispor de elementos, que nem sequer foram alegados, as relações entre as demandadas, que não estavam em causa no processo.
14.ª- Ao condenar todas as demandadas a eliminar os vícios indicados pelo Autor (sem especificar em que consistia a “solidariedade” falsa ou imprópria, que referiu), incluindo o mais grave deles todos (infiltrações através do passeio), que a dona da obra imputou à Câmara Municipal E…, mas não o logrou demonstrar (não fez sequer prova), e outros que a mesmo considerou conformes ao projecto, o Tribunal a quo, de facto, libertou a vendedora da coisa defeituosa (independentemente de conhecer ou não o vício provocado pela Câmara, e os erros do seu próprio projecto) de toda e qualquer responsabilidade.
15.ª- Com efeito, em virtude da circunstância de a D…, S.A., ter ainda ilegitimamente na sua posse uma garantia de bom cumprimento da subempreitada, os defeitos na coisa vendida, ainda que causados por terceiros posteriormente à conclusão da obra, ou resultantes de características do projecto e de outras circunstância alheias à Recorrente, tornaram-se todos da responsabilidade desta, que, se não os eliminar, verá executada a garantia.”
O Condomínio autor, recorrido, ofereceu contra-alegações e concluiu pela confirmação do decidido.
O recurso foi admitido como apelação, com subida imediata, em separado e com efeito devolutivo.
Foi recebido nesta Relação, cumprindo conhecê-lo.
II – Delimitação do objecto do recurso;
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações, nos termos do artigo 640º do Código de Processo Civil (CPC), não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser em situações excepcionais que aqui não relevam.
No caso, as questões resultantes das conclusões oferecidas consistem no seguinte:
1 – Ampliação da matéria de facto provada, de forma a incluir
1.a) a data da conclusão da empreitada;
1.b) os ensaios posteriormente efectuados;
1.c) as obras realizadas pela Câmara Municipal E… e as circunstâncias do local onde as mesmas ocorreram:
1.d) a data em que surgiram as infiltrações referidas nos autos;
1.e) uma causa alternativa para as infiltrações pelo tecto da garagem;
1.f) a sujeição da Recorrente relativamente à Interveniente, por via da retenção indevida de uma garantia bancária.
2 – Violação de caso julgado consubstanciada pela sua condenação, apesar de ser apenas subempreiteira da obra, quando em sede de audiência preliminar havia sido enunciado ter de se decidir qual das rés ou interveniente estaria obrigada a reparar defeitos, sendo caso disso, em razão de ter sido a empreiteira da obra;
3 – Ausência da sua responsabilidade perante os adquirentes do imóvel, por apenas poder ser demandada pelo dono da obra ou pela empreiteira, por via de direito de regresso.
4 – Ausência de fundamento para a sua responsabilização pela reparação da anomalia constituída pela infiltração de água através do passeio exterior do prédio, apesar do que, conservando a empreiteira uma caução de garantia de bom cumprimento que não liberta, se vê condicionada a reparar também esse defeito, que jamais lhe foi imputado, sob pena de execução daquela garantia.
III - Fundamentação
A solução das questões identificadas exige que se tenha presente a decisão proferida sob a matéria de facto. O tribunal a quo deu por provados os factos seguintes:
“1 - A Ré B…, S.A., é uma empresa que se dedica à promoção imobiliária, compra e venda de bens imobiliários, arrendamento de bens imobiliários, e administração de bens por conta de outrem.
2 - A Ré C…, S.A., é uma empresa que se dedica à construção civil.
3 - Na Conservatória do Registo Predial de Aveiro está descrito sob o nº 1863/20030521, freguesia de …, Aveiro, o prédio urbano, denominado lote 2, situado na Rua …, nºs. …, com nove pisos, do -2 ao 6.º andar, constituído em propriedade horizontal e composto por 29 fracções, para habitação (25), comércio/serviços e estacionamento na cave.
4 - Foi a Ré B…, S.A., que promoveu a construção para venda das respectivas fracções do referido prédio, através de um contrato de empreitada, e que vendeu a maior parte das fracções a particulares, continuando proprietária de algumas.
5 - O condomínio do mesmo prédio foi registado no RNPC, a 30/01/2013, e coube-lhe o NIPC ……… – fls. 34 e 35/44 (Regulamento do Condomínio)
6 - Por carta, registada com a/r, de 06/09/2013, a PNV, como administradora do condomínio do …, sito na Rua …, remeteu à ora 1ª Ré (B…) o relatório de patologias de fls. 63 a 99, que a 1ª Ré recebeu a 11/09/2013.
7 – F…, Unipessoal, Lda, tem por objecto a administração de imóveis por conta de outrem e de condomínios.
8 - A 12/11/2013, reuniram em assembleia-geral os condóminos do Edifício sito na Rua …, nºs. , 14, .., .., .. e .., com um ponto único da ordem de trabalhos:
“debate relativo a relatórios, patologias e disposições relativas a acção de garantias”.
9 - Nesta assembleia o Dr. G…, ali (na ata) referido como responsável da B…, S.A., declarou que recebeu o relatório de patologias, que enviou o mesmo para a empresa de Construção C… “responsável perante a B… pela execução das reparações em garantia e que aguardava uma resposta destes ao descrito relatório. Refere ainda que até Junho do próprio ano as reparações dos defeitos em garantia serão realizadas, uma vez que se a C… não executar as reparações solicitadas a B… acciona a garantia que detém sobre esta empresa”.
10 - A 28/01/2014, reuniram em assembleia-geral os condóminos do Edifício sito na Rua …, nºs. .., .., .., .., .. e .., com a ordem de trabalhos constante de fls. 77, tendo como ponto nº 4 “Deliberar sobre garantias comuns do edifício”, na qual o referido Dr. G… manteve o propósito de accionar as garantias que a B… tem sobre a C….
11 - A 11/07/2014 reuniram em assembleia-geral os condóminos do Edifício sito na Rua …, nºs. .., .., .., .., .. e .., com um ponto único da ordem do dia: “deliberar sobre garantias de construção /trabalhos já executados”. Deliberaram que os trabalhos não resolveram as patologias existentes, ser necessário novo relatório dos defeitos e mandatar o administrador para intentar acção judicial.
12 - A 20/01/2014, a sociedade D…, S.A., enviou à C… a lista dos defeitos reportados pelos condóminos.
13 - O prédio sito na Rua … (Edifício …) apresenta, nas partes comuns, os seguintes defeitos passíveis de indemnização:
I - no Piso -2 do edifício que é destinado a garagem, sendo também o local onde se encontra um tanque de armazenamento de água e os equipamentos para a bombagem da mesma:
a) Existem vestígios de eflorescências na parede da casa das bombas.
II – No Piso -1 do edifício que é também destinado a garagem:
a) existe algum líquido residual na caixa do ramal de ligação à caixa de saneamento público. Esta caixa e o ramal de ligação são da responsabilidade da H….
b) Existem infiltrações no troço vertical da cobertura sobre os estacionamentos, situação que provoca escorrências inestéticas e resulta no aparecimento da armadura à vista.
c) Para minorar a situação foi realizada uma caleira metálica para recolha da água de possíveis infiltrações. Está ligada a tubagem em PVC que a conduz a uma caixa no Piso -2 para posterior bombagem.
d) Localizam-se ainda em diversas zonas dos pisos abaixo da cota da soleira do edifício, sobretudo na zona de tecto rebaixado correspondente ao passeio na frente do prédio, fenómenos de eflorescência e criptoeflorescência (vulgo, salitre), consequência de uma deficiente impermeabilização.
III – No Piso 6, situado no 6.º andar do edifício, e que é composto por lavandarias das fracções habitacionais, sala de condomínio e terraço descoberto:
a) existem fissuras não estruturais inestéticas localizadas no interior do corredor daquele piso, nomeadamente em zonas de ligação de elementos de betão armado com alvenaria e a meio de paredes divisórias;
b) existem fissuras, fendas, escorrências, verdete e infiltração de água nos muros, visto que o topo do muro não tem inclinação suficiente para não permitir que a água se acumule nessa zona. Já existem zonas do paramento vertical dos muros com tinta a descascar;
c) Verificou-se ainda esboroamento da zona envolvente a um dos candeeiros encastrados no exterior daquele piso. Já foi reparado mas continua a ser visível alguma fendilhação.
d) A cobertura do piso 6 encontra-se com musgo em diversos locais, o que é comum neste sistema de cobertura em terraço, executada com recurso a lajetas flutuantes, carecendo de limpeza ocasional.
e) Na pala do piso 6 observa-se que o verniz aplicado sobre o betão armado se encontra a escamar, podendo ter origem na fraca qualidade do produto ou incorrecta aplicação do mesmo.
IV – No Piso 5 existe acumulação de água nas palas de cobertura do piso 5 devido a uma deficiente queda e à presença de musgo e alguma sujidade.
V – Foi detectada ferrugem na chapa de protecção na coluna de ventilação da caixa de escadas, sendo esta decorrente da incorrecta ou inexistente aplicação da protecção deste elemento.
VI – Na fachada principal do edifício observa-se um escamamento do verniz relativamente às palas da varanda. Verifica-se a mesma situação no alçado posterior.
14 - O A., em Janeiro de 2013, já tinha conhecimento da existência de alguns defeitos no prédio, mas só com o relatório técnico que juntou aos autos se apercebeu de outros.
15 - Os trabalhadores das 1ª e 2ª RR. deslocaram-se, em Maio de 2014, ao edifício para proceder às reparações e eliminar os defeitos apontados no relatório que aquela enviou a esta.
16 - Foi devido a esta ineficaz intervenção que os condóminos se reuniram em assembleia-geral a 11/07/2014 para os efeitos ditos em K).
17 – Após as obras encetadas pelas RR. persistem no edifício as anomalias já discriminadas no nº 13 anterior.
18 – Em resultado disso, a Administradora do condomínio enviou a carta de fls. 100 à Ré B… datada de 14/08/2014.
19 - Esta carta foi recebida pela 1ª Ré a 22/08/2014.
20 - A 1ª Ré deu de empreitada a construção do edifício identificado em 3 dos Factos Provados à Interveniente D…, S.A.
21 – Pelo contrato de fls. 129/136, a Interveniente D…, S.A., deu, em subempreitada total, à Ré C… a construção do mesmo edifício.
22 - A 1ª Ré fez a ressecção provisória da obra, a 18/11/2008, nos termos constantes de fls. 139/145.
23 - Esta ressecção ainda não foi convertida em definitiva.
24 - A Ré C… só teve conhecimento das anomalias denunciadas pelo dono da obra pela carta de fls. 146/148 datada de 20/01/2014.
25 - Com vista à obtenção da ressecção definitiva da obra e à “libertação” da garantia pela D…, S.A., a C… dispôs-se a fazer e fez uma vistoria a 05/02/2014.
26 – E fez as seguintes reparações a partir de Maio de 2014:
a) na parede da casa das bombas e na do lado do estacionamento foram reparadas as faixas existente com cerca de 40 centímetros de altura;
b) aplicação de uma caleira metálica no Piso -1 para recolha da água de infiltrações, evitando que as mesmas caiam em cima dos veículos automóveis e no chão da garagem. Esta caleira não impede as infiltrações.
27 - À data da propositura desta acção estavam resolvidas:
a) o entupimento do tubo de saneamento do piso -1;
b) parcialmente as infiltrações no piso -1, na zona por baixo do passeio exterior.
28 – O depósito de sujidade e musgo nas lajetas do terraço do piso 6 é devido a falta de manutenção da A.
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Pretende a apelante, antes de mais, a ampliação da matéria de facto a considerar na sentença, para que ela integre factos que terão resultado provados da instrução da causa, ainda que alguns não estivessem previamente alegados, mas que são relevantes para a decisão a proferir. Além de os especificar, indicou os meios de prova de onde tais factos emergem.Deve, pois, apreciar-se o recurso também nessa parte, que consubstancia uma pretensão de alteração da decisão sobre a matéria de facto (cfr. art. 640º do CPC), sem prejuízo de, antes de se discutir sobre se cada facto indicado resultou ou não provado, se tenha de verificar se é admissível e útil a sua aquisição para o processo, designadamente em face do regime constante dos nºs 1 e 2 do art. 5º do CPC e da dicotomia aí prevista quanto ao tratamento de factos essenciais ou nucleares, e a factos instrumentais ou complementares.
O primeiro facto que a apelante pretende que seja adicionado ao substrato factual da sentença corresponde à data de fim da empreitada: alega que no ano de 2007, a empreitada estava concluída.
Na tese defendida pela apelante, de que não poderá ser condenada nesta acção por não ser responsável, perante o autor, pela reparação dos defeitos, sem prejuízo de poder ser demandada pelo dono da obra ou pela empreiteira D… S.A. em sede de direito de regresso, é útil a ponderação de tal facto, se puder ter-se por provado. É que, nessa hipótese, ele ficará revestido de força de caso julgado, em caso de discussão entre elas.
Também é certo que, na sua contestação, a ré C… alegou que, a admitir-se o direito do autor a obter de si, directamente, a reparação dos defeitos das partes comuns do seu prédio, esse direito teria caducado. E esse argumento foi afastado na decisão recorrida em termos que prescindiram da utilidade da comprovação daquele facto constituído pela data de conclusão da obra, pois relevante foi tida a data da sua entrega ao condomínio. Porém, naquela outra perspectiva, poderá ter utilidade a emissão de um juízo sobre a verificação de tal facto.
Acontece que, na contestação, a ré não chegou a definir concretamente a data de conclusão da obra: disse que ela foi aprazada para 13 de Fevereiro de 2007 (art. 21º) e que a recepção provisória da obra ocorreu em 18 de Novembro de 2008.
A este propósito, resulta dos depoimentos serenos de I…, engenheira civil e directora da obra enquanto funcionária da D…, S.A., e de J…, directora da C…, que na sua interpretação do conceito de conclusão de obra, o prédio ficou concluído em finais de 2007, ficando apenas então por completar os arruamentos envolventes. Todavia, a Engª I… também admitiu que, ainda em finais de 2008, a última vez que foi à obra, ainda não havia ligação de electricidade ou água ou gás (minuto 21 e ss.). Por exemplo, nem tinha a certeza sobre se os elevadores estavam montados nessa altura, apesar de, num segundo momento, acabar por o afirmar. Mas também esclareceu que as instalações de água, electricidade e saneamento estavam terminadas dentro do edifício, mas teriam de ser ligadas às infra-estruturas exteriores e serem testadas. E que só o foram em 2010 ou 2011.
Nestas condições, apesar de ser afirmado que, em final de 2007, os trabalhos da C… estavam acabados, sem prejuízo de diversos pequenos arranjos a ultimar, certo é que faltava toda a ligação do prédio a infra-estruturas e os ensaios finais das instalações no interior do prédio. Estas circunstâncias, que resultam inequívocas do depoimento da Engº I…, impedem que se conclua por um juízo de comprovação sobre um facto com o teor do enunciado pela apelante, isto é, que se afirme que a obra estava concluída em 2007. De resto, isso mesmo seria pouco compatível com a recepção provisória da obra apenas em Novembro de 2008 e com a recepção definitiva ainda por ocorrer, como consta dos factos descritos sob os itens 22 e 23 da sentença.
Improcederá, pois, nesta parte, a pretensão da recorrente.
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De seguida, pretende a apelante que se dê por provado que, após a conclusão das obras, foram feitos ensaios com projecção de água e não se verificaram infiltrações.Sobre esta matéria, o próprio tribunal a quo descreveu o segmento do depoimento da testemunha Engª I…, em que a apelante sustenta a sua pretensão de um juízo de comprovação de tal facto.
O que se verificou, no entanto, foi uma realidade diversa da que poderia ser indiciada por aquela fraseologia da apelante, quanto à realização de ensaios com projecção de água. Com efeito, como referiu a Engª I… em termos que ainda melhor foram esclarecidos pelo Engº K…, da C…, face à impossibilidade de criarem uma bacia ou uma lâmina de água sobre o espaço no qual haviam aplicado a tela de impermeabilização, para testar a eficácia desta, regaram-na com uma mangueira, não constatando então infiltrações. É de elementar bom senso, no entanto, ponderar que essa não será a forma adequada para um tal teste, sabendo-se que, a ocorrerem infiltrações, estas poderão revelar-se apenas ao fim de tempo considerável, por processos e vias por vezes complexos de identificar. Por isso mesmo, a Engª I… referiu que o melhor método seria o de criar no local uma bacia de água, ou seja, expondo a estrutura ao risco da permanência de água naquele espaço. A substituição de tal método pelo mero débito de água por uma mangueira só seria apta a revelar infiltrações se a tela instalada apresentasse danos grosseiros.
Pelo exposto, partilhando a conclusão do tribunal sobre a irrelevância da operação então feita para testar a tela, que não só hiperbolicamente se poderia descrever como “ensaios com projecção de água”, não deve ser aditado ao elenco dos factos dados por provados na sentença o facto proposto pela apelante.
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Sucessivamente, pretende a apelante que se dê por provado que: “Só após a conclusão da obra, em 2010, a Câmara Municipal E… realizou no arruamento situado em frente ao prédio e por cima do piso – 1 do prédio (“avançado”) trabalhos de colocação de infra-estruturas enterradas (de água, esgotos, ligações eléctricas e betuminoso) e do passeio (calçada portuguesa)”.Esta matéria foi alegada parcialmente pela ré B…, no art. 9º da contestação, dela se pretendendo inferir que, não havendo infiltrações pela cobertura da garagem antes de a C.M E… ali realizar esses trabalhos, teriam sido estes a danificar a tela de impermeabilização que cobria a garagem, originando as infiltrações que por ali se passaram a verificar.
A apelante sustenta a sua pretensão nos depoimentos da Engª I… e de L…, ambos funcionários da ré D…, S.A.
O tribunal a quo, no entanto, para além de tais depoimentos compaginou vários outros meios de prova, a partir dos quais afirmou ser impossível enunciar uma tal conclusão. Por isso, deu expressamente por não provado que: “as infiltrações no piso -1 na zona por baixo do passeio resultam de uma intervenção da Câmara Municipal E… nos passeios, junto ao edifício em causa e posteriormente à execução pela Ré dos trabalhos do próprio edifício.”
Revisitados os meios de prova referidos pelo tribunal a quo, que aqui se tornaria fastidioso repetir, é impossível divergir de tal juízo. De resto, a própria apelante não defende a respectiva inversão. Então, nestas circunstâncias, sem qualquer relevo ficaria a mera enunciação da factualidade agora referida pela apelante, que é meramente uma das premissas daquela conclusão a que não se chegou. Por outro lado, já referimos supra a dificuldade de operação do conceito de “conclusão da obra”, nos termos propostos pela apelante.
Assim, por todas essas razões, também nessa parte improcederá a apelação.
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Ainda no que toca à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, pretende a apelante que se dê por provado que “Os condóminos aperceberam-se das infiltrações ou em 2012 ou em 2013”.Verificado o teor dos itens 6 a 8, constata-se que, pelo menos em 2013, os condóminos, já organizados em condomínio e com uma administrador nomeado, tratavam da questão dos defeitos do imóvel, tal como as infiltrações. Por isso, um dos termos da alternativa enunciada pela apelante está satisfeito na própria sentença.
Nada carece, pois, de ser alterado a esse propósito, pois que os factos provados reflectem já, na medida do viabilizado pela prova produzida, o facto em questão.
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Para além disso, a apelante alega que o facto dado por provado sob o item 13, al. b), na sentença [Existem infiltrações no troço vertical da cobertura sobre os estacionamentos, situação que provoca escorrências inestéticas e resulta no aparecimento da armadura à vista] ficou desprovido de outro segmento que lhe era útil e que o tribunal apenas enunciou na fundamentação, isto é, que “as infiltrações devem-se a deficiente impermeabilização do edifício ou a posterior dano na tela de impermeabilização”.Não se compreende, no entanto, o que pretende a apelante ao suscitar esta questão: é que o segmento que não se incluiu nos factos provados não o podia ter sido exactamente por traduzir a dúvida não satisfeita pela satisfação do ónus da prova das rés, quanto à causa dos defeitos em questão: cabia-lhes demonstrar (art. 342º, nº 2 do Cód Civil) que as infiltrações eram motivadas por um dano provocado na tela em momento ulterior ao da construção, isto é, ao da sua aplicação; em concreto, por tal ter sido a causa apontada, que esse dano tinha sido provocado pela intervenção da C.M. E…. Como já se referiu antes, esse ónus não foi satisfeito e tal causa do dano não foi dada por provada. A essa questão já se não regressa, por estar resolvida supra. Daí que permanecesse a dúvida, sobre se o problema resultara de um tal dano, ou de uma prévia deficiente aplicação da tela. Mas, perante tal dúvida, não poderia a mesma ser transposta, com a natureza de mera hipótese alternativa, para o substrato factual da sentença. Isso não teria uma dimensão fáctica e, como hipótese, não teria qualquer utilidade.
Não assiste, pois, também nesta parte qualquer razão à apelante.
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Por fim, pretende a apelante que se dê por provado que “A garantia referida no ponto 25 é do valor de €165.000,00, e ainda não foi restituída pela D…, S.A., constituindo um peso para a Recorrente, em termos financeiros.”Para além de ser absolutamente conclusiva a afirmação de que a conservação da garantia, pela D…, S.A. constitui “um peso para a Recorrente, em termos financeiros”, o que sempre impediria que se levasse tal asserção ao elenco dos factos provados, o único facto que ali se mostra descrito, para além dos já constantes da sentença, é o do valor da garantia. E este é indiferente para a solução de qualquer das questões da causa ou do recurso, tanto mais que o interesse da ora apelante na libertação dessa garantia se mostra expressamente afirmado naquele item 25 dos factos provados.
Pelo exposto, também nesta parte, não procede a apelação.
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Fixada que está a matéria de facto a considerar, cumpre passar à análise das restantes questões suscitadas no presente recurso.A primeira delas é classificada pela apelante como uma violação de caso julgado.
Uma tal anomalia teria ocorrido porquanto a ora apelante havia suscitado a sua ilegitimidade, qualificando a sua prestação como subempreitada, erradamente tida pelo autor como uma empreitada, com contrato directo para com a ré dona da obra. Porém, a excepção assim arguida foi julgada improcedente, por a legitimidade se dever aferir em função da relação material controvertida tal como esta é configurada pelo autor e este ter apresentado a C… como empreiteira. Assim, enquanto pressuposto processual, a ré foi tida por parte legítima, sem que tal solução seja agora controvertida.
Mas, logo então, o tribunal a quo acrescentou, ao fixar o objecto do litígio, que um uma das questões a resolver, já em sede de apreciação do mérito da causa, exigia apurar “qual das Sociedades (Rés e Interveniente) está constituída na obrigação de proceder à sua reparação e eliminação, questão esta que passa por saber qual delas é a empreiteira das obras de construção do edifício”.
Em coerência com tal afirmação enunciou depois como tema da prova (7.º): “A 1ª Ré deu de empreitada a construção do edifício à Ré D…, S.A., ou à Ré C…. Se esta é, apenas, subempreiteira da sociedade D…, S.A., nos termos do contrato constante de fls. 129/136”.
Como se sabe, a excepção de caso julgado trata de prevenir, grosso modo, que um tribunal seja chamado a decidir novamente uma questão que anteriormente, perante as mesmas partes, já decidiu (art. 580º, nº 1 do CPC).
Na situação apontada pela apelante, porém, o tribunal, nada decidiu, para além da apreciação que fez sobre a legitimidade processual da ré C…. Com efeito, no que respeita à questão substantiva da responsabilidade da ré, apenas equacionou que esta estaria dependente, tal como a da D… S.A., do apuramento da natureza da sua posição contratual, na empreitada. Mas a afirmação que fez, ao identificar o objecto do litígio, com uma redacção eventualmente menos feliz por ser apta a facultar uma interpretação simplista como a da apelante – sobre a responsabilidade alternativa da ré C… ou da interveniente D… S.A., dependendo da qualidade de empreiteira – não traduz, sequer por antecipação, qualquer decisão sobre essa matéria.
Pelo contrário, como é próprio do acto processual em que se integra, a afirmação referida insere-se num acto onde se trata da fixação do objecto do litígio e da identificação dos temas de prova, que com aquela há-de ser coerente. Tal acto tem apenas a virtualidade de balizar as matérias relevantes para a decisão da causa e de identificar as categorias de factos controvertidos a serem alvo de instrução, tudo salvaguardando as soluções plausíveis de direito que ao tempo se configurarem.
De resto, que nenhuma decisão se surpreende naquele acto processual do tribunal resulta logo do que seria uma total falta de fundamentação dessa decisão. A interpretar-se aquele despacho como o faz a apelante, considerando que então teria sido já decidido que a responsabilidade pela reparação dos defeitos que se viessem a demonstrar seria apenas do empreiteiro, disso se excluindo o subempreiteiro, por este não poder ser demandado directamente pelo comprador do imóvel defeituoso, esta solução estaria ali totalmente desprovida de fundamentação. Também por isso se revela que aquela enunciação do objecto do litígio e dos temas de prova não contém qualquer decisão que tenha sido depois, já em sede de sentença, substituída por outra de sentido diferente, considerando responsáveis quer a empreiteira D…, S.A., quer a subempreiteira C…, ora apelante.
Naquele momento, como resulta do antes exposto, não se tratava de proferir uma tal decisão, nem o tribunal o fez, antes remetendo a decisão a proferir sobre a questão para momento ulterior, após instrução e discussão em audiência de julgamento.
Inexiste, pois, a arguida excepção de caso julgado, cabendo concluir pela improcedência dessa fundamento do recurso.
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A decisão que antecede remete-nos imediatamente para o tratamento da questão colocada sucessivamente pela apelante: ser inadmissível a sua responsabilização pela reparação dos defeitos reclamados pelo autor, dada a sua qualidade de subempreiteira, que só a torna responsável perante o dono da obra ou pela empreiteira, por via de direito de regresso.Antes de mais, cumpre recordar que é completamente pacífica a classificação da posição contratual de cada um dos sujeitos participantes da situação jurídica sob apreciação, por referência ao prédio em cuja construção se verificam defeitos a reparar: o condomínio autor assume a posição de terceiro adquirente da obra construída; a ré B… assume a de dono da obra; a interveniente D… S.A. a de empreiteira; e a apelante C… a de subempreiteira total da obra. Sendo a classificação de cada uma destas posições incontroversa na presente causa, dispensa-se aqui qualquer justificação a esse propósito, que sempre seria inconsequente.
Por outro lado, não menos pacífica é a subsunção do caso ao regime do art. 1225º, nºs 1 e 4 do C. Civil. Tal conclusão tem por efeito reconhecer-se ao autor o direito à reparação dos defeitos identificados na obra que lhe foi entregue (designadamente, nas partes comuns do imóvel construído), podendo exercê-lo não só contra o respectivo vendedor/construtor – qualidade que não está em questão quanto á ré B… – mas contra contra o próprio empreiteiro, i. é, a interveniente D… S.A.
Por conseguinte, a questão a resolver é, como assinala a apelante, a da sua responsabilidade directa para com o Condomínio, por com ele não manter ou jamais ter tido qualquer relação jurídica. Defende, assim, não lhe ser extensível o alargamento de responsabilidade previsto no nº 1 do art. 1225º do C. Civil, isto é, a responsabilidade directa do empreiteiro para com o adquirente do imóvel construído e vendido pelo dono da obra, contrariamente ao decidido pelo tribunal recorrido.
Tal como se fez constar do Acórdão do STJ de 28-04-2009, (proc. nº 09B0212, relatado por Santos Bernardino, disponível em dgsi.pt): “Na definição legal (art. 1213º/1 do CC), subempreitada é o contrato pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se encontra vinculado, ou uma parte dela. Trata-se, pois, de um subcontrato ou contrato derivado e é, fundamentalmente, uma empreitada em segundo grau. Não se trata de uma cessão de posição contratual, pois a posição jurídica do empreiteiro mantém-se no contrato de empreitada, e, por força da subempreitada, criam-se novas relações obrigacionais entre o empreiteiro e o subempreiteiro.”
Avançando no tratamento da questão, este acórdão resulta numa afirmação da primazia do princípio da eficácia relativa dos contratos, nos seguintes termos: “Na subempreitada não existe relação directa entre o dono da obra e o subempreiteiro: se a obra apresentar defeitos, por culpa do subempreiteiro, nem por isso o dono da obra lhe poderá exigir a reparação ou a eliminação desses defeitos, apenas o podendo reclamar do empreiteiro. Este é que poderá exigir do subempreiteiro a reparação ou a eliminação dos defeitos da obra (…) O subempreiteiro apresenta-se, pois, como «um empreiteiro do empreiteiro», também adstrito a uma obrigação de resultado. Os contratos de subempreitada e de empreitada, embora prossigam o mesmo fim económico e assumam identidade de conteúdo e de objecto (pelo menos parcial), não se fundem num único negócio jurídico, antes se mantêm distintos e individualizados.”
Em sentido idêntico se pronunciaram outros acórdãos, como por exemplo o do STJ de 09-06-2005 proc. nº 05B1424 e o de 5/11/2013, proc. nº 4498/04.0TVPRT.P1.S1, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
Embora resolvendo problema diferente, é possível interpretar dos acórdãos citados que a hipótese de responsabilização do empreiteiro quanto aos defeitos da obra construída, pelo terceiro que a adquiriu, prevista no art. 1225º, nº 1 do C. Civil, constitui uma solução de desvio ao princípio da eficácia relativa dos contratos. Mas esse desvio justifica-se em homenagem a interesses de protecção de consumidor, reconhecidos pelo D.L. 267/94, que veio consagrar tal solução, alterando a redacção original daquele preceito legal. Por essa via, o adquirente pode responsabilizar quer o vendedor, quer o próprio empreiteiro, pela eliminação dos defeitos da obra que adquiriu.
Porém, a disciplina desses acórdãos permite ainda outra interpretação, que releva para a situação em apreço, onde a questão que se coloca é a de saber se a lei assegura a hipótese de se alargar ainda mais esse regime, projectando-o para a subempreitada.
Com efeito, a solução de alargar o regime do nº 1 do art. 1225º do C. Civil para além do que o próprio texto veio estabelecer constituiria um novo e mais alargado desvio ao referido princípio da eficácia relativa dos contratos. Permitiria que o terceiro adquirente não só pudesse responsabilizar o dono da obra, que lhe vendeu o imóvel, como também o empreiteiro, como o texto da lei consagra, como um subempreiteiro a que este tivesse contratado a execução da obra e que já nenhuma obrigação contratual contraíra quer com o dono da obra, quer com o adquirente.
Verifica-se, no entanto, que essa solução não se inscreve na letra da lei: o legislador, ao alterar o texto da norma do nº 1 do art. 1225º do C. Civil incluiu apenas a previsão de responsabilidade directa do empreiteiro e não de quaisquer subcontratados por este.
Por outro lado, o alargamento desse regime de responsabilidade contratual não é exigido pela tutela dos interesses do consumidor adquirente, como aconteceu aquando da previsão da responsabilidade directa do empreiteiro. É que a intervenção de um subempreiteiro não exclui a responsabilidade, perante o adquirente, nem do dono da obra/vendedor, nem a do próprio empreiteiro. Por isso, havendo ou não subempreitada, o grau de tutela dos interesses do consumidor é o mesmo, designadamente o previsto na solução alargada do nº 1 do art. 1225º.
Por fim, um tal desvio, já de segundo grau, ao referido princípio da eficácia relativa dos contratos comportaria a ablação de uma relação jurídica com partes e interesses específicos, de forma injustificada. Veja-se, por exemplo, que numa tal hipótese, o subempreiteiro teria de responder perante o adquirente sem poder invocar incidentes específicos do contrato de subempreitada, como por exemplo uma eventual caducidade ou uma excepção de não cumprimento do contrato.
Pode dizer-se que, no caso da responsabilidade directa do empreiteiro para com o terceiro adquirente isso também acontece. Porém, como se afirmou, essa foi a expressa vontade do legislador, em salvaguarda de interesses do consumidor que identificou e que justificaram a limitação, até esse grau, do princípio da relatividade dos contratos. Mas, mantendo-se essa tutela no mesmo grau, mesmo no caso de o empreiteiro ter contratado uma subempreitada, nada justifica um segundo grau de desvio, para envolver na tutela daqueles interesses um contraente ainda mais afastado.
Entendemos, pois, em divergência para com a solução da sentença recorrida, que não pode aplicar-se o regime do art. 1225º, nº 1 do C. Civil à presente situação, de forma a facultar ao aqui autor o direito à reparação dos defeitos verificados no imóvel em causa também pela subempreiteira C…, em complemento da responsabilidade incontestada das rés B… e D… S.A.
De resto, apesar de citar em justificação da solução decretada M…, (Subcontrato, pg 159), parece-nos que a sentença recorrida não o faz da melhor forma. Com efeito, ao admitir a hipótese de acções directas “entre os extremos da cadeia negocial”, apesar da “brecha” que isso provoca no princípio da eficácia relativa dos contratos, este Professor não deixa de afirmar que tal só é tolerável para salvaguardar os interesses de um dos contraentes que desse grau de tutela careçam. Apresenta, como exemplo onde possa identificar-se a necessidade de uma tal tutela o caso de uma acção directa do subempreiteiro contra o dono da obra, para recebimento do preço da sua obra.
No caso em apreço, como se expôs anteriormente, não se verifica tal necessidade, já que os interesses do condomínio autor estão salvaguardados pois, mesmo havendo subempreitada, mantém os direitos inerentes aos defeitos da obra, maxime o direito à respectiva eliminação, quer em relação ao dono da obra, quer em relação ao empreiteiro D… S.A., por aplicação da norma citada, a par da do nº 4 do mesmo preceito.
Por isso, não nos parece poder citar-se aquela doutrina em favor da solução decretada, a qual, para além disso, também não encontra apoio em Cura Mariano (Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra – 4ª Ed, pg 188 e ss) que não vai além de admitir a acção directa do dono da obra sobre o empreiteiro, em função de interesses que, tal como antes se expôs, seriam transcendidos no caso em apreço.
Assim, sobre a subempreiteira, C…, só por via do direito de regresso previsto no art. 1226º do C. Civil, sendo caso disso, poderá vir a ser exigida qualquer obrigação relativa à reparação dos defeitos do imóvel em causa.
Por todo o exposto, resta reconhecer a razão da apelante quanto a esta questão, o que conduzirá à procedência do recurso, com a revogação da decisão recorrida na parte em que, solidariamente com a ré B… e a interveniente D… S.A., condenou a ré C… a reparar os defeitos identificados no prédio do A., em seis meses, com sujeição à sanção pecuniária compulsória de 50€ por cada dia de atraso. A ré C… será, assim, absolvida do pedido que contra si vinha formulado.
Tal conclusão prejudica a apreciação das restantes questões que se mostravam suscitadas.
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Sumariando (art.663º, nº7 do Código do Processo Civil):1 –O regime do art. 1225º, nº 1 do C. Civil não confere ao terceiro adquirente de um imóvel construído em execução de contratos de empreitada e de subempreitada, o direito a exigir a reparação dos defeitos que ali se verifiquem também do subempreiteiro, em complemento da responsabilidade do dono da obra/vendedor e do empreiteiro.
2 – Tal solução constituiria um desvio de 2º grau ao princípio da eficácia relativa dos contratos, para além do especificamente previsto no nº 1 daquele art. 125º do Código Civil.
IV) Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes nesta Relação em julgar procedente o presente recurso de apelação, em consequência do que, revogando a decisão recorrida na parte em que, solidariamente com a ré B… e a interveniente D… S.A., condenou a ré C… a reparar os defeitos identificados no prédio do A., em seis meses e com sujeição a uma sanção pecuniária compulsória, a substituem por outra que, mantendo em tudo mais o decidido, decreta a absolvição da ré C… de tudo quanto contra si vinha pedido.
Custas pelo apelado.
Registe e notifique.
Porto, 8 de Novembro de 2016
Rui Moreira
Fernando Samões
Vieira e Cunha