Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1173/10.0TASTS.P1 |  |
LEGITIMIDADE DO MP PARA O EXERCÍCIO DA ACÇÃO PENAL
PERÍCIA
II – Se o ofendido, maior, não possuir discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa, este pertence ao representante legal e, na sua falta, às pessoas indicadas sucessivamente nas alíneas do n.º 2 do art.º 113º do C. Penal.
III – A incapacidade de discernir tem de ser interpretada no sentido de que basta a simples incapacidade de facto.
IV – Pode o MP, na falta de discernimento do ofendido para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa, dar início ao procedimento criminal no prazo de 6 meses a contar da data em que tiver conhecimento do facto e dos seus autores, sempre que o interesse daquele o aconselhar.
V – Quando o representante do incapaz é o agente do crime, o MP tem legitimidade para, oficiosamente, instaurar o procedimento criminal, tudo se passando como de o crime fosse de natureza pública.
VI – Não obsta ao exercício da acção penal pelo MP o facto de, à data da abertura do inquérito, não estar comprovada por perícia médica a deficiência do ofendido.
1ª secção criminal
Proc. nº 1173/10.0TASTS.P1
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Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO:
No processo comum (tribunal colectivo) n.º 1173/10.0TASTS, do 2º juízo do Tribunal Judicial de Santo Tirso o arguido B….. foi condenado nos seguintes termos:
(…)
Nestes termos e pelos fundamentos aduzidos, os juízes que nestes autos compõem o Tribunal Colectivo de 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santo Tirso decidem:
a) condenar o arguido B..... pela prática de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, p. e p. pelo artigo 165º do Código Penal, de que vinha acusado, na pena de 3 (três) anos de prisão;
b) julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil formulado pelo demandante, e em consequência condenar o demandado B..... a pagar ao demandante C...... a quantia de € 3.500,00 (três mil e quinhentos euros), acrescida de juros de mora, contados desde a data da notificação do pedido cível ao demandado até integral pagamento, à taxa de 4%, ou outra que legalmente venha a estar em vigor, absolver o demandado do restante pedido.
*
Condena-se o arguido no pagamento as custas do processo, fixando-se a taxa justiça em 4 UC, nos termos do artigo 513º, n.º 1 do CPP e do artigo 8º do Regulamento das custas Processuais (aprovado pelo DL nº 34/2008, de 26.02, na red. aplicável), por referência à tabela III anexa a este Regulamento. Custas do pedido cível pelo demandante e pelo demandado, na proporção do respectivo decaimento (art. 446º, nºs 1 e 2 do C.P.C.), sem prejuízo do benefício do apoio judiciário concedido.
Inconformado, o arguido interpôs recurso, retirando da respectiva motivação as seguintes conclusões:
(…)
1. O arguido não se conforma com o acórdão que o condenou pela prática de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, p. e p. pelo artigo 165º do Código Penal, bem como no pagamento, ao Demandante C......, da quantia de €3.500,00, acrescida de juros de mora, contados desde a data da notificação do pedido cível ao demandado até integral pagamento, à taxa de 4% ou outra que legalmente venha a estar em vigor, por considerar que:
• não foi produzida prova de que o arguido praticou os factos por que vem acusado pelo que não deveriam ser considerados provados os factos em 1) a 5), 9) a 13) e como tal deseja impugnar a matéria de facto;
• existe erro notório na apreciação da prova;
• não foi acolhido o princípio “in dúbio pro reo”;
• a acusação nos moldes que foi deduzida e o acórdão proferido violam o direito à defesa do arguido;
• existe falta de fundamentação da decisão;
• há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
• a queixa crime apresentada é extemporânea;
• a manter-se a condenação da 1ª instância sempre a pena deveria ser reduzida ao mínimo legal e suspensa na sua execução.
2. O tribunal “a quo” deu, erradamente como provado que: (II- Fundamentação: 1: Factos Provados):
“1)Em data e hora não concretamente apurada mas no decorrer do verão de 2010, mais concretamente entre finais de Julho e o mês de Agosto, o arguido, aproveitando-se da incapacidade de se determinar do ofendido C......, vendo-o junto a uma casa velha junto a uma sucata que este costuma frequentar, convidou-o para ir a sua casa, sita na Rua …., n.º …, nesta cidade e comarca, o que conseguiu.
2)O C......aceitou ir a casa do arguido porque estava habituado a ir para casa de um vizinho que morreu e como já não ia para casa deste aceitou ir para casa do arguido.
3)O arguido ofereceu comida ao C….., tendo-lhe dado arroz ou massa.
4)De seguida, no interior da sua casa o arguido deitou o ofendido na cama, de barriga para baixo e, após lhe ter descido as calças e as cuecas e de ter baixado as calças e as cuecas, o arguido deitou-se por cima do C......e manteve com este trato sexual, mais concretamente coito anal, introduzindo-lhe o seu pénis erecto no ânus, e aí mexendo-se, e aí ejaculando, e deu um beijo ao C…...
5)Quando atuava do modo descrito o C......disse-lhe para parar mas o arguido só parou quando quis.
9)Desta patologia supra referida em d) e e) e das suas consequências no C...... era o Arguido conhecedor, porque perfeitamente percetível; sabia que por força da mesma acederia o dito C...... a deslocar-se para o interior da sua residência e a não oferecer resistência ou mesmo a aceder a qualquer proposta de trato sexual que lhe formulasse, nomeadamente a de consigo copular.
10)E só por saber o ofendido afectado do atraso mental aludido agiu o arguido da forma descrita, dele se valendo; só por força dele e das suas consequências no C...... logrou o arguido manter com este, nas circunstâncias referidas, o relacionamento sexual acima relatado.
11)Agiu o arguido sempre de forma livre, deliberada e consciente com a intenção, concretizada, de com o C...... manter relação de coito anal completo, com a introdução do seu pénis no ânus daquele, e com a intenção, conseguida, de satisfazer os seus instintos libidinosos, bem sabendo que tal conduta lhe estava vedada e era punida criminalmente.
12)O C......ficou magoado no ânus e teve dores no ânus em consequência da atuação do arguido.
13)O C......ficou com mágoa e sentiu indignação em consequência da atuação do arguido.
3. O tribunal recorrido formou erradamente a sua convicção ao afirmar que: “desde logo, baseou-se no depoimento do ofendido C......, o qual se afigurou coerente e consentâneo com a realidade… tendo aquele descrito os factos ocorridos e dito expressamente que o arguido fez asneiras, e explicado “foi-me ao cu”.”. E que: “A veracidade do depoimento do C......resulta da espontaneidade do mesmo e da mágoa e reprovação revelada quando dizia que o arguido “foi-me ao cu”. E, ainda, que: “Interrogado C......referiu que o arguido fazia gestos e exemplificava que o arguido mexia o pénis no seu ânus. Revelou desconhecer o que significava ejacular, mas questionado referiu que o arguido deixou dentro dele o que pensa ser xixi, o que se subentende que significa que o arguido ejaculou. Sendo certo que o discurso do C......era acompanhado de gestos que o explicavam e que fundaram essa conclusão.”.
4. O tribunal “a quo” formou a sua convicção, baseando-se no depoimento do C......, ofendido, assistente, que demonstrou, durante o processo, que falta à verdade. Tal facto está objetivo, indesmentível e reduzido a escrito, nos relatórios dos exames médico-legal que constam do processo e foram indicados como prova pericial:
• No relatório do exame de Psiquiatria Forense consta que o assistente relatou à Dra. D...... que, no exame médico efetuado em Guimarães, viram que tinha o rabo aleijado, conforme se passa a transcrever (fls 113 verso dos autos): “ Conta ainda que foi ao exame médico a Guimarães e “… a doutora viu que eu estava mesmo aleijado no rabo…”.”.
• Quando do relatório pericial efectuado, em 18/02/2011, no Gabinete de Medicina Legal de Guimarães, consta em B: EXAME OBJETIVO; 2. Lesões e/ou sequelas relacionáveis com o evento; 2.3 A nível da região anal e peri-anal: “Não se observam lesões ou sequelas sugestivas de traumatismos.” e, ainda, na parte 2. Vestígios de agressão sexual; 2.1 Físicos (página 3): “ Não se observaram vestígios físicos compatíveis com a suspeita de agressão sexual.
5. O tribunal recorrido ao considerar que o discurso do ofendido mostrou-se marcado pela emoção e mágoa, contraria o relatório pericial elaborado pela perita de psiquiatria forense que observou o Assistente, a Dra. D......, e que, no relatório de exame de psiquiatria forense, na parte relativa ao EXAME DO ESTADO MENTAL, na parte final, refere que “Não manifesta espontaneamente queixas do foro psiquiátrico. Fala dos factos de uma forma superficial, sem se emocionar, sem mostrar sentimentos de medo, pudor ou sinais físicos de ansiedade.”. Diz ainda a Dra. D......nas Conclusões e Resposta ao Pedido que: “ O examinado não apresenta ao exame sequelas psicológicas observáveis que se possam imputar aos factos.”, assim violou o disposto nos n.ºs1 e 2º do art.º163 CPP, o que constitui uma nulidade que, desde já, se invoca.
6. Falta espontaneidade às declarações do Assistente que se limita, a afirmar e seguir a inquirição feita pela Sra. Juiz e pelo seu advogado, parecendo quase que está a seguir um teleponto: C......, GRAVAÇÃO DE 24-10-2012 DAS 10:26:03 ÀS 10:40:33,DURAÇÃO 14:29
SRA JUIZ: Isto terá sido no verão de 2010? ASSISTENTE: Terá; (…)SRA JUIZ: Então ele convidou-o para ir para casa dele?ASSISTENTE: convidou!SRA JUIZ: O sr. B...... tb se despiu?ASSISTENTE: despiu-se. SRA JUIZ: ele depois deitou-se por cima de si? ASSISTENTE: foi. SRA JUIZ: e depois o que é que ele fez? ASSISTENTE: fez-me logo gestos em cima de mim. SRA JUIZ: mas só fez gestos? ASSISTENTE: só. (…) SRA JUIZ E o sr disse-lhe alguma coisa para ele parar? ASSISTENTE: e eu depois disse-lhe para ele parar.
SRA JUIZ e ele não parou? ASSISTENTE: e ele não parou. SRA JUIZ ele só parou quando quis foi? ASSISTENTE: só. SRA JUIZ magoou-o? ASSISTENTE: magoou. SRA JUIZ o sr não conseguiu fugir, ele agarrou-o à força…ASSISTENTE: não. SRA JUIZ disse-lhe alguma coisa, ameaçou-o? ASSISTENTE: ameaçou. (…) SRA JUIZ o sr B...... deu-lhe comida? ASSISTENTE: aaaaah... ofereceu. SRA JUIZ o que é que ele ofereceu? ASSISTENTE: foi …humm… o que é que foi? Parece que foi arroz ou massa. SRA JUIZ isto foi logo antes? ASSISTENTE: foi, foi. (…) MANDATÁRIO DO ASSISTENTE: nesse dia o sr B...... meteu o pénis no teu ânus, deixou lá dentro qualquer coisa, fez gestos, deu-te de comer… e o sr E…. mora ali pertinho dele não é? ASSISTENTE: é. MANDATÁRIO DO ASSISTENTE: pronto e tu já conhecias o sr B...... e ele já te conhecia a ti? ASSISTENTE: já.MANDATÁRIO DO ASSISTENTE: essa rua de acesso a essas casas tem saída? Pode-se entrar lá de carro? ASSISTENTE: pode. MANDATÁRIO DO ASSISTENTE: pode… mas não tem saída? ASSISTENTE: não. Vai dar a volta e volta para trás. MANDATÁRIO DO ASSISTENTE É um sítio um bocadinho reservado, escondido… ASSISTENTE: é. MANDATÁRIO DO ASSISTENTE: pronto, para ti fazer asneiras è isso que ele fez? ASSISTENTE: é;
7. O depoimento do Assistente revela-se incoerente, incongruente e contraditório:
A) - O Assistente, numa primeira inquirição a instâncias da Sra. Juiz de Direito, não refere que lhe tenha sido oferecido e comido algum alimento e depois a instâncias do seu mandatário refere que sim mas não se lembra se foi arroz ou massa!? Qual a confusão entre arroz ou massa para alguém que sabe o que é o pénis, o ânus e ejacular?
B) - Perguntado pela Sra. Juiz se sabia o que era ejacular ele responde afirmativamente e depois, perguntado pelo seu advogado, já diz que desconhece: C......, GRAVAÇÃO DE 24-10-2012 DAS 10:26:03 ÀS 10:40:33,DURAÇÃO 14:29: SRA JUIZ: e ele ejaculou no seu rabo? ASSISTENTE: não. SRA JUIZ: o sr sabe o que isso é? ASSISTENTE: sei. (…) MANDATÁRIO ASSISTENTE: sabes o que é ejacular? ASSISTENTE: não.
C) - Perguntado pelo Sra. Juiz onde é que o C......estava quando o Arguido o encontrou este afirma que estava numa casa velha\sucata, quando mais tarde, ainda instado pela Sra. Juiz sobre por que razão entrou em casa do arguido ele refere que ia para casa do vizinho, mas como ele tinha morrido o arguido chamou por ele e ele foi: C......, GRAVAÇÃO DE 24-10-2012 DAS 10:26:03 ÀS 10:40:33,DURAÇÃO 14:29:SRA JUIZ: onde é que o C......estava quando ele o encontrou?ASSISTENTE: eu estava numa casa velha junto com a sucata!SRA JUIZ: é um barracão?ASSISTENTE: não. É uma escola.SRA JUIZ: e depois apareceu o SR B...... foi?ASSISTENTE: foi.(…)SRA JUIZ: E o SR foi para casa dele porque já o conhecia?ASSISTENTE: Não. Não o conhecia.SRA JUIZ: e então porque é que aceitou ir para casa dele?ASSISTENTE:Eu entrei em casa dele porque eu às vezes ia lá a casa de um vizinho meu e esse vizinho morreu agora. E eu ia sempre para casa dele e ele uma vez encontrou-me e disse : oh C......anda para aqui!SRA JUIZ: e depois em casa dele o que passou?ASSISTENTE: ele depois fez-me gestos lá dentro. Tirou-me a roupa!
D) - Perguntado pela Sra. Juiz o que tinha acontecido quando entrou em casa do Arguido o C......refere que o Arguido fez gestos e lhe tirou a roupa, para mais tarde ao ser inquirido pelo seu mandatário, por intermédio da Sra. Juiz, e após uma introdução sugestiva, referir que primeiro deu-lhe de comer massa ou arroz: C......, GRAVAÇÃO DE 24-10-2012 DAS 10:26:03 ÀS 10:40:33,DURAÇÃO 14:29:ASSISTENTE: Eu entrei em casa dele porque eu às vezes ia lá a casa de um vizinho meu e esse vizinho morreu agora. E eu ia sempre para casa dele e ele uma vez encontrou-me e disse : oh C......anda para aqui!SRA. JUIZ: e depois em casa dele o que passou?ASSISTENTE: ele depois fez-me gestos lá dentro. Tirou-me a roupa!(…)MANDATÁRIO DO ASSISTENTE: eu conheço o C......, já tive umas peripécias com ele e eu sei que ele é atraído por comida. Eu queria-lhe perguntar ao C......se ele comeu alguma coisa em casa do arguido?SRA. JUIZ: o sr B...... deu-lhe comida?ASSISTENTE: aaaaah. Ofereceu.SRA. JUIZ: o que é que ele ofereceu?ASSISTENTE: foi …humm… o que é que foi? Parece que foi arroz ou massa.SRA. JUIZ: isto foi logo antes?ASSISTENTE: foi. Foi.
E) - Perguntado pela Sra. Juiz o Assistente afirmou que não conhecia o Arguido, para, mais tarde, à pergunta sugestiva feita pelo seu mandatário afirmar que o conhecia: C......, GRAVAÇÃO DE 24-10-2012 DAS 10:26:03 ÀS 10:40:33,DURAÇÃO 14:29:SRA. JUIZ: E o SR foi para casa dele porque já o conhecia?ASSISTENTE: Não. Não o conhecia.(…)MANDATÁRIO DO ASSISTENTE: pronto e tu já conhecias o sr B...... e ele já te conhecia a ti?ASSISTENTE: já.
8. O tribunal recorrido formou a sua convicção partindo da ideia errada de que o Assistente nunca teria tido qualquer relação sexual e que portanto estaria a descrever o que lhe teria acontecido naquele dia, não só porque o Assistente demonstra, em todo o seu depoimento, conhecer a fisiologia humana, nomeadamente, o pénis e ânus, bem como certos actos relativos à actividade sexual, como a ejaculação: C......, GRAVAÇÃO DE 24-10-2012 DAS 10:26:03 ÀS 10:40:33,DURAÇÃO 14:29: SRA JUIZ: e ele ejaculou no seu rabo? ASSISTENTE: não. SRA JUIZ: o sr sabe o que isso é? ASSISTENTE: sei. (…) MANDATÁRIO DO ASSISTENTE: sabes o que é o pénis? ASSISTENTE: sei. MANDATÁRIO DO ASSISTENTE: sabes o que é o ânus? ASSISTENTE: sei.
9. Acresce que o pai do Assistente, a testemunha F......, refere no seu depoimento que o seu filho já teve relações sexuais, pensa ele com mulheres: F......, GRAVAÇÃO DE 24-10-2012 DAS 10:45:08 ÀS 10:59:45, DURAÇÃO 14:35; MANDATÁRIO ASSISTENTE: ele, tanto quanto você sabe nunca teve nenhuma experiência sexual? TESTEMUNHA: Pronto, isto, acho que teve mas há alguns anos atrás com um que (imperceptível) o levou, mas há alguns anos atrás, mas… MANDATÁRIO ASSISTENTE mas alguém já lhe… TESTEMUNHA: já o levou; MANDATÁRIO ASSISTENTE mas homem? TESTEMUNHA: não, mulheres…;
10. O tribunal recorrido nunca poderia ter dado como provado que houve abuso sexual e que este ocorreu em casa do Arguido, quando o tribunal formou a sua convicção somente porque o Assistente afirmou, sem demonstrar em que fundava o seu conhecimento de que aquela era a casa do Arguido e sem fornecer uma descrição dessa casa que pudesse, minimamente, tornar credíveis esses factos.
11. O Recorrente não se limita a retirar trechos das declarações do Assistente para demonstrar que o Tribunal recorrido formou erradamente a sua convicção. O Recorrente transcreve quase todo o discurso do Assistente e o Recorrente indica os elementos de prova contantes do processo e indicados na acusação, nomeadamente os relatórios periciais, indicando inúmeras contradições e incoerências nas declarações que foram consideradas fundamentais para a formação da convicção do tribunal recorrido.
12. O tribunal recorrido erradamente formou a sua convicção ao afirmar que: “Tal discurso foi complementado pelo depoimento do pai de C......, a testemunha F......, que referiu que C......por altura dos factos, quando defecava queixava-se que lhe doía o ânus, nomeadamente quando ia à casa-de-banho. Mais referiu que C......relatou os factos a pessoas que estavam numa instituição que frequenta logo na data dos factos e sempre os imputou ao arguido.”.
13. Desde logo, porque todo o depoimento da testemunha F...... resultou do ouvir dizer do próprio C......, bem como de uns supostos amigos deste (que não foram indicados como testemunhas), como o próprio afirma: F......, GRAVAÇÃO DE 24-10-2012 DAS 10:45:08 ÀS 10:59:45, DURAÇÃO 14:35: MANDATÁRIO DO ARGUIDO: Olhe, então, o senhor tudo o que sabe foi-lhe contado? Seja pelos amigos do seu filho, seja pelo seu filho…. TESTEMUNHA: exato.”. Estamos perante um depoimento indireto, com os limites impostos pelo art. 129º do CPP, pelo que, o tribunal recorrido, desde logo, na parte relativa ao ouvir dizer dos amigos do C......não poderia servir de meio de prova, nem para valorar o depoimento da testemunha, pois que esses supostos amigos não foram chamados a depor, como impõe o n.º 1 do art. 129º do CPP, o que constitui uma nulidade.
14. Também a testemunha nunca referiu, como bem afirmado pelo tribunal recorrido, que viu, diretamente por si, qualquer lesão no C......ou, sequer, que tenha notado pelo seu comportamento, ou outro sinal (sangue nas fezes), que o C......teria dores. Foi o C......que lhe transmitia que quando ia à casa-de-banho tinha dores. Estamos perante um depoimento indirecto, nos termos do art. 129º do CPP, com os limites aí impostos, nomeadamente o de que esse depoimento, nessa parte, não pode servir como meio de prova, nem como suporte para a formação da convicção do tribunal, nos termos do n.º1 art. 129º do CPP, o que constitui uma nulidade.
15. Mas também não se deixará de dizer que, o depoimento da testemunha é desprovido de qualquer credibilidade. Não é de crer que, se o Assistente, como a testemunha atesta, no dia em que terá sido abusado se apresentou perante os seus amigos a chorar contando-lhes o que aconteceu e eles não tenham sido indicados e não tenham sido apresentados como testemunhas. F......, GRAVAÇÃO DE 24-10-2012 DAS 10:45:08 ÀS 10:59:45, DURAÇÃO 14:35:TESTEMUNHA: Como… as pessoas…começavam…pronto a dizer várias coisas…MP: como é que eles souberam?TESTEMUNHA: Souberam porque ele contou aos amigosMP: Ah! Não constava lá que este senhor andava com rapazes…TESTEMUNHA: Ele chegou lá a chorar e contou… os amigos perguntaram-lhe e ele contou-lhe.MP: e isso foi no próprio dia ou no dia a seguir?TESTEMUNHA: Acho que foi no próprio dia que ele chegou lá nesse estado.; Não é de crer que alguém, para mais os amigos, não se apresentem a tribunal para testemunhar o que aconteceu, não chamem, imediatamente, o pai do C......, não chamem a polícia, nem sequer o levam ao hospital.
16. O depoimento da testemunha F...... é repleto de incongruências, falta de verdade, contradições e revela uma atuação contrária aos ditames de um homem médio (utilizando o critério do bom pai de família)e às regras da experiência:
A) - A testemunha começa por afirmar que só teve conhecimento dos factos passados cerca de dois meses (aliás voltou mais adiante no seu depoimento a reafirmar isso, para mais tarde dizer que teve conhecimento dos factos na mesma semana em que aqueles aconteceram: F......, GRAVAÇÃO DE 24-10-2012 DAS 10:45:08 ÀS 10:59:45, DURAÇÃO 14:35: MP: Oh amigo não é isso. O que eu quero saber é quanto tempo depois de isto ter acontecido é que o senhor soube; TESTEMUNHA: Eu só soube passado cerca de um ou dois meses;(…) MP: Olhe ó senhor F...... o senhor disse que só tomou conhecimento disto para aí um ou dois meses depois…TESTEMUNHA: sim.(…)MANDATÁRIO DO ARGUIDO: Quando é que ele contou isso aos amigos? Foi no próprio dia que isso aconteceu?TESTEMUNHA: não faço ideia… eu soube nessa semana, pronto. MANDATÁRIO DO ARGUIDO: na semana… que semana? TESTEMUNHA: na semana que isso aconteceu, mas agora se foi no próprio dia que isso aconteceu… dizem que ele chegou lá a chorar, dizem os amigos…
B) - É completamente contra as regras da experiência que um pai, ao terem-lhe contado que o filho teria sido abusado sexualmente não vá fazer queixa à polícia e até, face ao factos em causa nos autos, não tenha até procurado fazer vingança pelas próprias mãos. É mais do que inacreditável e contra as regras da experiência que um pai perante as supostas queixas do filho em como lhe doía o ânus, não o tenha levado ao médico! A actuação do pai do C......é contrária às regras da experiência e ao comportamento que seria normal a alguém, quanto mais um pai, perante esta situação.
C) - A testemunha para justificar que não foram detetados quaisquer vestígios do abuso sexual (resíduos, vestígios de sémen e outros elementos passíveis de recolha de ADN) diz que o Assistente chega a casa e coloca a roupa na máquina e por isso a sua companheira não detetou nada fora do normal. Claramente a testemunha tinha o trabalho de casa feito sobre o que haveria de dizer em tribunal. Este comportamento é completamente contrário às regras da experiência: F......, GRAVAÇÃO DE 24-10-2012 DAS 10:45:08 ÀS 10:59:45, DURAÇÃO 14:35: MANDATÁRIO ASSISTENTE: a senhora que vive, a sua companheira, a Rosinha, é ela que lava as roupas…; TESTEMUNHA: sim.; MANDATÁRIO ASSISTENTE: e ela não se apercebeu de nada?; TESTEMUNHA: Não porque ele chega e mete na máquina…
17. O tribunal recorrido, erradamente, descredibilizou a versão do afirmar ao sustentar que “O arguido, por sua vez, negou a prática dos factos e justificou o presente processo como uma reação ao facto do ofendido e do pai deste ao facto do C...... lhe ter furtado objectos, contudo questionado sobre se havia apresentado queixa referiu que não. Ora, esta sua explicação para os motivos do presente processo não só não se revelou coerente em si, como também as declarações do arguido, apreciadas na relação de imediação estabelecidas não mereceram qualquer credibilidade ao Tribunal, pois não se revelaram autênticas.” (…) “ … arguido se revelou indiferente, pouco espontâneo e não sincero, revelando o arguido extrema frieza.”.
18. Nas suas declarações o Recorrente demonstrou perplexidade, incompreensão e espontaneidade ao afirmar que para ele é incompreensível que este processo exista: B.....; GRAVAÇÃO DE 24-10-2012 DAS 10:08:37 ÀS 10:23:53; DURAÇÃO 15:15; MANDATÁRIO: Diga-me uma coisa, o sr estava falar do material que tinha guardado. O que é que aconteceu? ARGUIDO: Desapareceu-me o rádio a ferramenta. E eu disse ao Sr. E......: só podia ser fulano porque ele tinha a chave. Então um dia eu vi-o…MANDATÁRIO: Quem era o fulano? ARGUIDO: Era o C......… então um dia eu vi-o e disse-lhe: Oh C...... tu tens de me por lá a ferramenta e o rádio que me tiraste. E ele disse: Ai não fui eu! Não fui eu! E eu disse-lhe: só podias ser tu porque só eu e tu é que tínhamos a chave. E eu disse-lhe: Ou tu me pões lá as coisas ou eu conto à polícia. E daí foi quando o pai dele ou ele foi-me acusar à polícia! Em vez de me acusar disso foram-me acusar que eu tive relações sexuais com ele! Eu nunca tive nada com ele…
19. Ainda, no final da audiência, quando o Tribunal recorrido lhe pergunta se o Recorrente tinha algo mais a acrescentar este teve a seguinte expressão, demonstradora de emoção e espontaneidade: B.....; GRAVAÇÃO DE 24-10-2012 DAS 11:09:09 ÀS 10:09:27;DURAÇÃO 00:17; SRA. JUIZ: Quer dizer mais alguma coisa em sua defesa e que ainda não tenha dito ou já disse tudo o que queria?; ARGUIDO: Estou triste com a acusação de que o pai do C......me fez…
20. Mais, o tribunal recorrido não fundamenta em que factos se baseou para formar a sua convicção em como o Arguido se revelou indiferente, pouco espontâneo e não sincero, revelando extrema frieza. Toda essa adjetivação utilizada mais não é do que matéria conclusiva. O tribunal não demonstra como detetou essa indiferença, falta de sinceridade, falta de espontaneidade. Existe pois falta de fundamentação da decisão, o que desde já se invoca.
21. Na verdade, o arguido não encara o processo judicial com frieza e indiferença, mas sim com expectativa, reconhecendo a gravidade dos factos em discussão e a existência de vítimas. Agora, claro que o Recorrente apenas crê num desfecho positivo porque sabe que não praticou os actos de que vem acusado e por respeitar e acreditar no sistema legal e de administração da justiça (relatório social de fls…).
22. O Recorrente não compreende porque é que a justificação que o Arguido apresenta é desde logo descredibilizada por não ter apresentado queixa do ocorrido (refere que lhe foi furtado um rádio e alguma ferramenta agrícola) e o tribunal ”compreenda” que o pai não tenha denunciado à Polícia que o filho tinha sido abusado! Por um lado temos o furto de um rádio e ferramenta agrícola que são objectos com um valor reduzido, que é lícito pensar que o Arguido tenha desvalorizado, por outro lado temos a abuso sexual de um filho, que o pai nem sequer teve o cuidado de lhe solicitar cuidados médicos!
23. Ainda na parte relativa à formação da convicção do tribunal recorrido, é referido que: “É sabido que em matéria de “crimes sexuais” as declarações do ofendido têm um especial valor, dado o ambiente de secretismo que rodeia o seu cometimento, em privado, sem testemunhas presenciais, e, por vezes, sem vestígios que permitam uma perícia determinante (…), pelo que não aceitar a validade do depoimento da vítima pelo facto de o mesmo não se acompanhando de outra prova poderia até conduzir à impunidade de muitos ilícitos perpetrados de forma clandestina, secreta ou encoberta como são os crimes sexuais”.
24. Tal entendimento do tribunal recorrido que, até se socorre de jurisprudência dos tribunais superiores, está viciado e contraria até os próprios acórdãos indicados. Logo no sumário do indicado Acordão da Relação de Coimbra de 22-04-2009, proc.º n.º 376/04.0GAALB.C1, in www.dgsi.pt é dito que “1. A prova da verificação nos crimes de natureza sexual, por força das circunstâncias, é particularmente difícil, na medida em que escasseia a prova directa, e regra geral só têm conhecimento da maioria dos factos o arguido e a vítima.”.
25. VENERANDOS JUÍZES DESEMBARGADORES face às declarações do assistente e do pai do assistente, seria possível no próprio dia recolherem-se as provas objetivas e científicas de que tal abuso teria ocorrido e até de que o Arguido teria sido o seu autor. Desde logo porque como afirmado pelo pai do C......e supra transcrito o C......teria no próprio dia em que ocorreram os factos e logo de seguida de eles terem acontecido este teria aparecido a chorar na Associação do Sanguinhedo e contado tudo aos amigos, o que significa que também existiriam testemunhas que atestassem a veracidade dos factos e dessem alguma credibilidade à versão do Assistente.
26. O tribunal recorrido nunca poderia fundamentar a decisão de condenação, nem formar a sua convicção, unicamente ou com especial valor, nas declarações do assistente porque, além de estas serem totalmente incoerentes, repletas de contradições e sem espontaneidade, existem elementos nos autos que comprovam que o Assistente falta à verdade, há outros elementos nos autos que contraíram os factos dados como provados e declarados pelo assistente. E se esses elementos não foram recolhidos mais cedo foi porque ao Assistente e ao seu pai não interessava que eles fossem recorridos. Como não foram indicados como testemunhas os amigos do C......que, supostamente, teriam presenciado factos relevantes.
27. Desde logo existe a perícia efetuada ao C......a nível psiquiátrico que parece não ter sido valorada pelo tribunal recorrido e que além de se debruçar sobre a incapacidade do assistente, também aborda e faz referência ao comportamento psicológico do Assistente que é analisado em virtude da suposta agressão sexual. Nesse relatório (a fls…) consta inequivocamente que: EXAME DO ESTADO MENTAL “ Não manifesta espontaneamente queixas do foro psiquiátrico. Fala dos factos de uma forma superficial, sem se emocionar, sem mostrar sentimentos de medo, pudor ou sinais físicos de ansiedade”; e conclui em Conclusões e Resposta ao Pedido dizendo “O examinado não apresenta ao exame sequelas psicológicas observáveis que se possam imputar aos factos.”.
28. O Recorrente não aceita também que o Tribunal recorrido dê como provado em 2 dos factos provados que: “O C......aceitou ir a casa do arguido porque estava habituado a ir para casa de um vizinho que morreu e como já não ia para casa deste aceitou ir para casa do arguido.” pois que, o vizinho em causa era o Sr. E......, residente na …., … … e que foi arrolado como testemunha do Recorrente. Esse vizinho estava vivo à data dos factos e à data em que foi arrolado como testemunha, vindo a falecer posteriormente, como informação constante dos autos. Tal facto dado como provado e resultante das declarações do Assistente só comprovam que este falta à verdade.
29. Igualmente o recorrente não pode concordar com os factos dados como provados em 12) e 13) do acordão recorrido, desde logo, porque o Tribunal recorrido fundamenta estes factos dados como provados nos depoimentos do ofendido e do pai deste, sendo que o depoimento do pai do C......é um depoimento indirecto, que não foi confirmado pelo C......, e sendo, ainda, certo que o pai do C......não viu qualquer lesão no ânus do filho, nem indicou qualquer outra razão de conhecimento que não fosse as declarações do filho, e também porque a perícia psiquiátrica revela que o Assistente “Não manifesta espontaneamente queixas do foro psiquiátrico. Fala dos factos de uma forma superficial, sem se emocionar, sem mostrar sentimentos de medo, pudor ou sinais físicos de ansiedade.” e que “ O examinado não apresenta ao exame sequelas psicológicas observáveis que se possam imputar aos factos.”.
30. Também não pode o Recorrente concordar com o tribunal recorrido quando este refere que “Relativamente à data dos factos foi situada entre finais de Julho e o mês de Agosto de 2010 com base no depoimento do pai do ofendido que referiu que ocorreu cerca de um mês antes da denúncia criminal (que teve lugar em 12 de Setembro de 2010- cfr. teor de fls. 24 dos autos), o que concluiu em função do que o ofendido lhe contou relativamente aos factos de que foi vítima objecto deste processo – o que ocorreu cerda de duas semanas depois dos factos – e de ter tido conhecimento de que o ofendido tinha contado a outras pessoas logo quando os factos ocorreram, o sucedeu cerca de um mês antes do início do processo”.
31. O tribunal recorrido alicerçou a sua convicção nas duas últimas respostas do pai do C......, às perguntas sugestivas efetuadas, isto após este ter apresentado, anteriormente, várias versões diferentes, quanto ao momento em que teve conhecimento dos factos: F......; GRAVAÇÃO DE 24-10-2012 DAS 10:45:08 ÀS 10:59:45,DURAÇÃO 14:35:SRA. JUIZ: Então o senhor disse que soube mais ou menos passado uma semana?TESTEMUNHA: Sim…SRA. JUIZ: E depois a queixa é que foi apresentada um ou dois meses é isso?TESTEMUNHA: Exato
F......; GRAVAÇÃO DE 24-10-2012 DAS 10:45:08 ÀS 10:59:45
A) 1ª versão: MP: Oh amigo não é isso. O que eu quero saber é quanto tempo depois de isto ter acontecido é que o senhor soube.TESTEMUNHA: Eu só soube passado cerca de um ou dois meses.
B) Reiteração da 1ª versão:MP: Olhe oh senhor F...... o senhor disse que só tomou conhecimento disto para aí um ou dois meses depois…TESTEMUNHA: sim.
C) 2ª versão:MANDATÁRIO DO ARGUIDO: Quando é que ele contou isso aos amigos? Foi no próprio dia que isso aconteceu?TESTEMUNHA: não faço ideia… eu soube nessa semana, prontoMANDATÁRIO DO ARGUIDO: na semana… que semana?TESTEMUNHA: na semana que isso aconteceu, mas agora se foi no próprio dia que isso aconteceu… dizem que ele chegou lá a chorar, dizem os amigos… agora se foi verdade;
D) 3ª e última versão ( a que foi relevada pelo tribunal recorrido)SRA. JUIZ: Então o senhor disse que soube mais ou menos passado uma semana?TESTEMUNHA: Sim…SRA. JUIZ: E depois a queixa é que foi apresentada um ou dois meses é isso?TESTEMUNHA: Exato.
32. Nos presentes autos, verifica-se que o Arguido\Recorrente atenta a acusação formulada e os factos dados como provados está manietado na sua defesa a dizer que os factos não são verdadeiros. Está limitado a dizer que a acusação é falsa e a indicar uma possível justificação para a queixa de que é alvo. A acusação e o acórdão, ao não conterem um localização temporal, minimamente rigorosa, impossibilitam ao Recorrente exercer o seu direito à defesa que está consagrado na Constituição da República Portuguesa que no n.º 1 do art. 32º garante ao arguido que “O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.” e no n.º 5 do mesmo artigo “ O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.”, algo que também é garantido ao arguido pelo Código de Processo Penal.
33. O recorrente ao estar reduzido a negar os factos não pode provar a sua inocência. Sendo certo que não tem de o provar, mas tem de ter a possibilidade de o fazer. E os factos como vêm descritos e provados não o permitem. Estamos pois perante uma inconstitucionalidade, o que desde já se invoca.
34. O acórdão recorrido violou, manifestamente, os artigos 113º, nºs 1, 4 e 5 e 115º do CP e os art. 48º, 49º, e 119º, n.º1 al.b) do CPP.
35. O Recorrente nos presentes autos foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência previsto e punido nos termos do art. 165º CP e que, nos termos do art. 178.º nº 1 do CP, é considerado um crime de crime de natureza semi-pública, na medida em que o procedimento criminal depende de queixa, a fim de garantir a legitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal.
36. Em 28/09/2010 por despacho o Ministério Público determinou que se procedesse a inquérito pelos factos participados pela PSP com base no nº 5 do art. 113º do CP, no entanto este preceito depende de dois requisitos: o interesse da vítima e que esta não possua discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa.
37. A iniciativa do Ministério Público é subsidiária, estando condicionada ao facto de o titular do direito de queixa o não exercer e á circunstância desse não exercício se dever ao não discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa e como tal a razões estranhas ao interesse da vítima. Não se trata de uma intervenção reservada apenas para quando e enquanto o titular do direito de queixa não age e não exerce o seu direito.
38. O Ministério Público deu inicio ao procedimento criminal apenas com a informação transmitida pela participação da PSP de que a vítima sofre de síndrome de “Down”, tendo-lhe sido diagnosticada uma incapacidade superior a 60% - cfr. fls. 31 a 33 dos autos, não existindo nos autos qualquer relatório médico ou quaisquer outros elementos que comprovasse a incapacidade do ofendido nem que o mesmo não possuía discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa
39. O Ministério Público tem a sua actividade condicionada a requisitos de actuação predefinidos que não se podem confundir com o exercício de um mero poder discricionário, pelo que em obediência ao princípio da legalidade da acção penal impunha-se-lhe que averiguasse a veracidade da informação da incapacidade do ofendido e fundamentasse expressamente o respectivo despacho.
40. Entende o Recorrente que atentas as circunstâncias que o caso apresentava, não podia o Ministério Público justificar e limitar a sua intervenção com apelo exclusivamente à norma em apreço (nº 5 do art. 113º do CP) e portanto a sua promoção processual subsidiária não tem fundamento e é portanto ilegítima.
41. O Recorrente, entende que o pai do ofendido não tinha legitimidade para exercer o direito de queixa enquanto representante legal do ofendido.
42. Em 23 de Novembro de 2010, o pai do ofendido é inquirido pela Policia Judiciária e nessa altura manifesta o desejo do respectivo procedimento criminal contra o arguido/recorrente – cfr. fls. 80 a 82 dos autos, mas não apresentou, nem juntou aos autos na data da tomada de declarações, nem em data posterior, qualquer relatório médico ou qualquer outro elemento que comprovasse a sua legitimidade para actuar como representante legal do ofendido.
43. O relatório médico que existe nos autos relativamente ao estado mental do ofendido C......, surge numa fase muito posterior às declarações do pai do ofendido e, como tal, à manifestação de desejo de procedimento criminal, trata-se de um relatório de psiquiatria forense datado de 11 de Julho de 2011 e mesmo neste relatório não ficou comprovado que o ofendido é portador de síndrome de Down e muito menos que tem uma incapacidade superior a 60%, cfr. fls 113 a 114 dos autos.
44. O pai do ofendido não tinha legitimidade para dar início ao procedimento criminal uma vez que para agir na qualidade de representante legal do seu filho (e só nessa qualidade teria legitimidade) tinha aquando a manifestação do desejo de procedimento criminal comprovar que o ofendido era seu filho e que este não possuía discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa. É uma questão de segurança jurídica que assim seja.
45. Os autos, não contêm todos os elementos necessários ao conhecimento consciencioso da alegada incapacidade do ofendido, nem o Ministério Público o demonstrou, nem o pai do ofendido agindo na qualidade de representante legal do ofendido.
46. A queixa é condição de procedibilidade, nos termos do disposto no art. 178° do CPP.
47. Atendendo a que não resulta dos autos qualquer relatório médico nem qualquer elemento comprovativo de que o ofendido não possuía discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa que valide quer a atuação do Ministério Público ao dar inicio ao procedimento criminal nos termos do nº 5 do art. 113º CP, nem que valide a atuação do pai do ofendido na qualidade de representante lagal do ofendido nos termos do nº 4 do art. 113º do CP e atendendo também a que no acórdão do Tribunal “a quo” se deu como provado que os factos de que vem condenado o Recorrente ocorreram no Verão de 2010, mais concretamente finais de Julho e meados do mês de Agosto, o direito de queixa extinguiu-se por caducidade nos termos do art. 115º CP, quando muito no final do mês de Fevereiro de 2011.
48. E tanto mais é verdade que o Assistente tinha capacidade para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa que posteriormente, em 26/10/2011, o C......manifesta o desejo de procedimento criminal e ainda, posteriormente, se constitui Assistente, outorgando procuração a advogado. Afinal, sempre se comprovou que o ofendido tinha o discernimento para apresentar queixa criminal, tanto mais que, efetivamente, a apresentou e constituiu mandatário.
49. Assim, tendo ofendido manifestado o desejo de procedimento criminal apenas em 26/10/2011, cfr. fls 124 dos autos, tal exercício do direito de queixa deverá ser considerado extemporâneo.
50. Assim aqui chegados, resta-nos considerar a necessidade de queixa, exigida pelo artigo 178º, n.º1 do CP, e não sendo válida a queixa apresentada pelo pai do ofendido, por não ter demonstrado ser o titular do direito de queixa, atento o disposto no artigo 113º n.º 4 do CP, nem sendo válida a queixa apresentada pelo ofendido por extemporânea nos termos do art. 115º nº 1 CP não há queixa válida e relevante para efeitos de impulsionar o procedimento criminal.
51. Quanto ao exercício do direito de acção do Ministério Público este depende de queixa, não tendo a mesma sido validamente apresentada, verifica-se a nulidade do artigo 119º, n.º1 alínea b)do CPP.
52. A nulidade invocada é insanável e afecta in totum o procedimento, não podendo, no caso em questão, ser aproveitados quaisquer actos -122.° do CPP.
53. Deve ser declarada a nulidade da promoção do procedimento criminal pelo MP, ao abrigo do art. 119.°, b) do CPP, porque carecia de legitimidade para tal, nos termos do art. 48.° e 49.° do CPP da qual dependia o exercício do direito de acção penal, tomando em consideração o exercício ilegítimo e intempestivo do direito de queixa, assim como a caducidade do mesmo, nos termos dos arts. 113º nºs 1, 4 e 5 e art. 115º, n.º1 do CP e, em consequência ser extinto o procedimento criminal instaurado contra o arguido e recorrente, e por consequência absolver-se o arguido pelo crime que foi condenado.
54. Houve um claro erro notório na apreciação da prova produzida. Não só porque há provas que impunham decisão contrária à condenação, nomeadamente a prova pericial física e a prova pericial psiquiátrica, mas também porque o tribunal recorrido fez uma apreciação errada da prova produzida em audiência de julgamento, nomeadamente na parte relativa às declarações do Assistente e ao depoimento da testemunha F.......
55. Como ensinam Simas Santos e Leal Henrique, in Código de Processo Penal Anotado, II Vol., pág 740. “ Verifica-se erro notório quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida.
56. Mas existe igualmente erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis, como sucede quando o tribunal se afasta infundadamente do juízo dos peritos.”.
57. Acresce que há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artº 410º nº 2 a) CPP), porque da factualidade vertida na decisão se verifica faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição, o que desde já se invoca.
58. O tribunal recorrido perante todas as insuficiências, as contradições, imprecisões, falta de lógica e verdade das declarações e depoimento do Assistente e do pai deste, à falta de prova de elementos determinantes, aos relatórios periciais e ao relatório social do Recorrente, sempre valorou, na dúvida, porque ela teria sempre de existir face ao supra demonstrado, em desfavor do Recorrente, existindo pois uma violação clara do princípio “in dubio pro reo”.
59. O Digníssimo Procurador Adjunto, que em sede de alegações, perante a prova produzida, face a todas as contradições, falta de objetividade, falta de coerência evidenciada, apelou à absolvição do Arguido, alegando de forma veemente, entre outros, que a prova produzida era circunstancial e que era completamente ilógico, incompreensível e portanto, que não oferecia qualquer credibilidade, o facto de um pai, tendo conhecimento, na própria semana em que os factos ocorreram, que o seu filho teria sido abusado sexualmente e que este se queixava de que lhe doía o ânus, não tenha chamado a polícia, nem tenha levado o seu filho ao hospital, o que permitiria desde logo obter provas objectivas, nomeadamente relatórios médicos, que comprovassem o abuso.
60. Por mera cautela de patrocínio, na eventualidade de não acolherem os fundamentos do recurso do Recorrente e, consequentemente, confirmarem a condenação em 1ª instância, não poderá deixar de apelar a que a pena seja reduzida ao mínimo legal e que julguem verificados os pressupostos para que a pena de prisão seja suspensa na sua execução, conforme prova constante dos autos e produzida em audiência de julgamento, nomeadamente no relatório social do arguido.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, ser o Recorrente absolvido do crime pelo qual foi acusado e, posteriormente, condenado em 1ª Instância e, consequentemente, do pedido de indemnização civil em que foi condenado. Caso assim não se entenda, sempre se dirá que, face aos fundamentos invocados, deve a pena aplicada ao Recorrente ser reduzida ao mínimo e suspensa na sua execução.
(…)
O Magistrado do Ministério Público respondeu, pugnando pela improcedência do recurso.
Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Cumprido o disposto no artº 417º nº2 do CPP, o recorrente apresentou resposta na qual e em conclusão “reafirma tudo o que consta da motivação e das conclusões do recurso apresentado, devendo ser dado provimento ao recurso apresentado absolvendo-se o arguido.”
Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.
O acórdão recorrido deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação:
(…)
1. Factos Provados:
Discutida a causa, mostram-se provados os seguintes factos com relevo para a decisão:
1) Em data e hora não concretamente apurada mas no decorrer do verão de 2010, mais concretamente entre finais de Julho e o mês de Agosto, o arguido, aproveitando-se da incapacidade de se determinar do ofendido C......, vendo-o junto a uma casa velha junto à sucata que este costuma frequentar, convidou-o para ir à sua casa, sita na Rua …., n.º …, nesta cidade e comarca, o que conseguiu.
2) O C......aceitou ir a casa do arguido porque estava habituado a ir para casa de um vizinho que morreu e como já não ia para casa deste aceitou ir para casa do arguido.
3) O arguido ofereceu comida ao C......, tendo-lhe dado arroz ou massa.
4) De seguida, no interior da sua casa arguido deitou o ofendido na cama, de barriga para baixo e, após lhe ter descido as calças e as cuecas e de ter baixado as calças e cuecas, o arguido deitou-se por cima do C......e manteve com este trato sexual, mais concretamente coito anal, introduzindo-lhe o seu pénis erecto no ânus, e aí mexendo-se, e aí ejaculando, e deu um beijo ao C.......
5) Quando atuava do modo descrito o C......disse-lhe para parar mas o arguido só parou quando quis.
6) O C...... sofre de Atraso Mental Moderada a Grave (CID -10); por força desta patologia, as funções volitivas do C...... encontram-se totalmente ao serviço da actividade impulsiva; não possuindo capacidade intelectual para se auto-determinar, dar o seu consentimento ou defender-se de uma situação de abuso de confiança ou de abuso de natureza sexual, sendo pela sua condição de débil intelectual muito sugestionável e manipulável.
7) Tal patologia, que o afecta desde o seu nascimento e que é irreversível, determina também que não possua os recursos cognitivos necessários para “entender e querer”, isto é, para que possa agir segundo o modelo normativo da sociedade em que se insere.
8) A deficiência mental de que C......padece é notória quer nas sua fisionomia quer no seu discurso, o qual é pobre e limitado.
9) Desta patologia supra referida em d) e e) e das suas consequências no C...... era o arguido conhecedor, porque perfeitamente perceptível; sabia que por força da mesma acederia o dito C...... a deslocar-se para o interior da sua residência e a não oferecer resistência ou mesmo a aceder a qualquer proposta de trato sexual que lhe formulasse, nomeadamente a de consigo copular.
10) E só por saber o ofendido afectado do atraso mental aludido agiu o arguido da forma descrita, dele se valendo; só por força dele e das suas consequências no C...... logrou o arguido manter com este, nas circunstâncias referidas, o relacionamento sexual acima relatado.
11) Agiu o arguido sempre de forma livre, deliberada e consciente com a intenção, concretizada, de com o C...... manter relação de coito anal completo, com a introdução do seu pénis no ânus daquele, e com a intenção, conseguida, de satisfazer os seus instintos libidinosos bem sabendo que tal conduta lhe estava vedada e era punida criminalmente.
Mais se provou que:
12) O C......ficou magoado no ânus e teve dores no ânus em consequência da atuação do arguido.
13) O C......ficou com mágoa e sentiu indignação em consequência da atuação do arguido.
14) O arguido foi condenado pela prática do crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3º do DL n.º 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 40 dias de multa, extinta pelo pagamento (factos de 17.06.2009, sentença de 20.07.2009, transitada em julgado em 10.08.2009, proc. n.º 430/09.2PASTS, do 2º Juízo deste Tribunal Judicial de Santo Tirso).
15) O arguido é oriundo de um agregado familiar pobre, sendo o sétimo de 13 irmãos.
16) O arguido tem o 4º ano de escolaridade, tendo abandonado a escola aos 14 anos.
17) O arguido começou a trabalhar aos 14 anos, numa empresa fabril, onde se manteve até aos 52 anos de idade, estando reformado desde os 56 anos de idade.
18) O arguido casou com 24 anos, tendo ficado viúvo há 11 anos.
19) O arguido tem 2 filhos, que vivem em agregado familiar próprio, com os quais mantém contacto.
20) O arguido vive em casa arrendada, pagando € 55,00 por mês de renda.
21) O arguido mantém um relacionamento adequado com os seus vizinhos.
22) O arguido recebe € 529,00 por mês de reforma e € 160,00 mensais de pensão de viuvez.
23) O arguido mantém como rotina passeios à cidade do Porto, com carácter semanal, referindo que recorre frequentemente aos serviços de prostitutas.
*
2. Factos Não Provados:Com interesse para a decisão da causa, não se provaram os seguintes factos, em particular não se provou:
- que uma vez no interior da sua residência, tal como lhe havia prometido, passou a mostrar-lhe umas cassetes com filmes e depois chamou-o ao quarto, ao que o ofendido acedeu.
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3. Convicção do Tribunal:Formou-se esta com base na apreciação crítica do conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, nos termos a seguir descritos.
O Tribunal, desde logo, baseou-se no depoimento do ofendido C......, o qual se afigurou coerente e consentâneo com a realidade, não obstante as suas limitações mentais, de onde resulta que o mesmo apresenta um discurso semelhante ao de uma criança, tendo aquele descrito os factos ocorridos e dito expressamente que o arguido o arguido fez asneiras, e explicado “foi-me ao cu”.
A veracidade do depoimento do C......resulta da espontaneidade do mesmo e da mágoa e reprovação revelada quando dizia que o arguido “foi-me ao cu”. Questionado para explicar como o arguido atuou apontava para o seu pénis e depois para o seu ânus para explicitar em que consistia o ato praticado pelo arguido. Interrogado C......referiu que o arguido fazia gestos e exemplificava que o arguido mexia o pénis no seu ânus. Revelou desconhecer o que significava ejacular, mas questionado referiu que arguido deixou dentro dele o que pensa ser xixi, o que se subentende que significa que o arguido ejaculou. Sendo certo que o discurso do C......era acompanhado de gestos que o explicavam e que fundaram essa conclusão.
Tal discurso foi complementado pelo depoimento do pai de C......, a testemunha F......, que referiu que C......por altura dos factos quando defecava queixava-se que lhe doía o ânus, nomeadamente quando ia à casa-de-banho. Mais referiu que C......relatou os factos a pessoas que estavam numa instituição que frequenta logo na data dos factos e sempre os imputou ao arguido.
O pai de C......revelou claramente a intenção de não denúncia os factos praticados pelo arguido, referindo que esperava que a situação não se repetisse, no entanto o crime foi denunciado à polícia por terceira pessoa. Ora, esta posição do pai do ofendido pode explicar o motivo porque os factos só foram denunciado cerca de um mês após a sua ocorrência. De facto, o pai de C......demonstrou deixá-lo andar à vontade sem ter grandes preocupações com a deficiência de que padece e, por outro lado, decorre da experiência comum que em situações como a presente por vezes a família das vítimas tem vergonha da situação, o que poderá tê-lo levado a não denunciar os factos.
O arguido, por sua vez, negou a prática dos factos e justificou o presente processo como uma reação ao facto do ofendido e do pai deste ao facto do C......lhe ter furtado objectos, contudo questionado sobre se havia apresentado queixa referiu que não. Ora, esta sua explicação para os motivos do presente processo não só não se revelou coerente em si como também as declarações do arguido, apreciadas na relação de imediação estabelecidas não mereceram qualquer credibilidade ao Tribunal, pois não se revelaram autênticas. Acresce que como se viu o pai do ofendido não despoletou o presente procedimento criminal, o que objetivamente contraria as razões apontadas pelo arguido para a imputação de que é objeto no presente processo.
Valorando a prova livremente nos termos do disposto no art. 127º do CPP, a decisão do Tribunal, a sua "convicção pessoal”, assentou na análise objetiva das declarações do arguido, por um lado, e no depoimento do ofendido, por outro, e do contacto direto com ambos no momento em que foram produzidas as referidas declarações e depoimento, decorreu que o discurso do ofendido mostrou-se espontâneo, sincero e marcado pela emoção e mágoa enquanto que o do arguido se revelou indiferente, pouco espontâneo e não sincero, revelando o arguido extrema frieza. Já as declarações do ofendido revelaram-se autênticas e não possuem incongruências, contradições, falhas de memória, inexactidões ou hiatos que sejam adequados a suscitar dúvidas sobre a sua veracidade. E não há razões que levem a admitir que o ofendido tivesse quaisquer motivos para inventar os factos que narrou ao tribunal, e a própria perícia que foi realizada não lhe retira qualquer credibilidade.
Daí que o Tribunal tenha valorado o depoimento do ofendido em detrimento das declarações do ofendido.
O art. 127º do CPP indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. É sabido que em matéria de “crimes sexuais” as declarações do ofendido têm um especial valor, dado o ambiente de secretismo que rodeia o seu cometimento, em privado, sem testemunhas presenciais e, por vezes, sem vestígios que permitam uma perícia determinante (cfr. v.g. Ac. da Rel. do Porto de 6-3-1991, in Col. de Jur., ano XIII, tomo 2, pág. 287, Ac. do STJ de 2-2-2004 apud Ac. da Rel. de Coimbra de 9-3-2005, Col. de Jur. ano XXX, tomo 2, pág. 38 e Ac. da Rel. de Coimbra de 22-4-2009, proc.º n.º 376/04.0GAALB.C1, in www.dgsi.pt), pelo que não aceitar a validade do depoimento da vítima pelo facto de o mesmo não se acompanhado de outra prova poderia até conduzir à impunidade de muitos ilícitos perpetrados de forma clandestina, secreta ou encoberta como são os crimes sexuais.
Em função das especialidades dos crimes sexuais e do especial valor que as declarações do ofendido assumem no âmbito desta criminalidade, quando o tribunal não dispõe de outra prova, as declarações da vítima, opostas, às do arguido, depois de examinadas e valoradas as versões contraditórias dos interessados, nos termos expostos, considerando-se a versão do ofendido verdadeira em função de todas as circunstâncias que concorrem no caso, mostra-se bastante para prova dos factos. Sendo as declarações do ofendido complementada pelo testemunho do pai do ofendido no que concerne ao que o ofendido lhe narrou, já que referiu o pai do ofendido que o arguido lhe contou os factos e os imputou ao arguido.
No exame médico legal de natureza sexual realizado a C......não foram observados vestígios biológicos dos factos praticados pelo arguido, contudo concluiu-se em tal exame que tal não significa que os factos não tenham ocorrido, não sendo os vestígios detectáveis face ao lapso de tempo decorrido entre os factos e o exame – cfr. teor do relatório de fls. 92 a 95 dos autos.
Valorou-se ainda o teor do relatório de perícia psicológico-forense efectuada ao C......, constante de fls. 111 a 114, para prova dos factos indicados em 6), 7) e 8). Desse relatório resulta que aquele apresenta deficiência mental moderada a grave, provavelmente decorrente de síndrome fetal alcoólico, uma vez que não conseguiu nem em criança nem em adulto adquirir competências básicas de leitura ou de cálculo ou o reconhecimento das convenções sociais como o dinheiro e apresenta estigmas físicos daquela afectação. E do qual resulta também que o C......que não possui os recursos cognitivos necessários para “entender e querer”, isto é, para que possa agir segundo o modelo normativo da sociedade em que se insere, não possuindo capacidade intelectual para se auto-determinar, dar o seu consentimento ou defender-se de uma situação de abuso de confiança ou de abuso de natureza sexual, sendo pela sua condição de débil intelectual muito sugestionável e manipulável.
No que respeita aos factos constantes dos pontos 9), 10) e 11), na visualisação do ofendido e na análise do seu discurso quanto ao facto de a sua deficiência mental ser notória,, e em presunção judicial retirada do modo de actuação do arguido, que denota uma clara percepção do conteúdo e significado dos seus actos - sendo que no que respeita à incapacidade de C......, ela é bem perceptível apenas pela simples observação deste, para além de que o arguido o conhecia, como resultou das declarações do próprio arguido -, e ainda da própria postura daquele em julgamento, donde resultou que o mesmo é imputável e tem consciência da ilicitude e antijuridicidade dos comportamentos do tipo dos que estão em causa nos presentes autos.
Quanto à factualidade descrita em 12) baseou-se o Tribunal nos depoimentos do ofendido e do pai deste e quanto aos factos indicados em 13) no depoimento do ofendido, que revelou notoriamente mágoa e indignação pelo que o arguido lhe fez.
Relativamente à data dos factos foi situada entre finais de Julho e o mês de Agosto de 2010 com base no depoimento do pai do ofendido que referiu que ocorreu cerca de um mês antes da denúncia criminal (que teve lugar em 12 de Setembro de 2010 – cfr. teor de fls. 24 dos autos), o que concluiu em função do que o ofendido lhe contou relativamente aos factos de que foi vítima objecto deste processo – o que ocorreu cerca de duas semanas depois dos factos – e de ter tido conhecimento de que o ofendido tinha contado a outras pessoas logo quando os factos ocorreram, o sucedeu cerca de um mês antes do início do processo.
Quanto aos factos respeitantes às condições pessoais e económicas do arguido descritas nos pontos 15) a 23) teve-se em conta as declarações sobre tal aspecto prestadas pelo mesmo, que se afiguraram correctas, e ainda o relatório social elaborado pelo DGRS junto a fls. 207 a 211. Valorou-se ainda o testemunho de G….. para prova do facto indicado no ponto 21), que esta confirmou.
Baseou-se o Tribunal e no certificado do registo criminal do arguido junto aos autos a fls. 212 a 214 para prova da condenação referida no ponto 14).
No que respeita aos factos não provados, tal deveu-se a não se ter feito qualquer prova sobre os mesmos em audiência de julgamento, sendo que os mesmos não resultaram do depoimento do C.......
(…)
Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso.
No caso vertente e vistas as conclusões do recurso no extenso número de 60, há que decidir as seguintes questões:
- Impugnação da matéria de facto provada;
- Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- Erro notório na apreciação da prova;
-Falta de fundamentação;
- Violação do princípio in dubio pro reo;
- violação do direito de defesa do arguido;
- Extemporaneidade da queixa apresentada;
- Medida da pena e suspensão da sua execução.
*
II - FUNDAMENTAÇÃO:Uma vez que o recorrente suscita questão da extemporaneidade da queixa apresentada, começaremos por apreciar tal questão, já que a eventual procedência da mesma prejudicaria as demais questões colocadas no recurso.
Alega o recorrente que não se encontravam verificados os pressupostos do artº 113º nº5 a) do CP para que o Ministério Público pudesse exercer a acção penal, nem para que o pai do ofendido agisse na qualidade de legal representante do filho, pelo que estando imputada a prática de factos entre finais de Julho e o mês de Agosto de 2010 “o direito de queixa extinguiu-se por caducidade nos termos do artº 115º do CP”.
Dispõe o artº 113º nº4 do CP :
“ Se o ofendido for menor de 16 anos ou não possuir discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa, este pertence ao representante legal e, na sua falta, às pessoas indicadas sucessivamente nas alíneas do nº2, aplicando-se o disposto no número anterior.”
E no nº5 a) do mesmo preceito:
“ Quando o procedimento criminal depender de queixa, o Ministério Público pode dar início ao procedimento no prazo de seis meses a contar da data em que tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores, sempre que o interesse do ofendido o aconselhar e:
a) Este for menor ou não possuir discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa.”
Como referem Victor Sá Pereira e Alexandre Lafayette [1] A propósito nº 4 do artº 113º do CP “(…) a referida incapacidade de discernir não tem de ser uma incapacidade de direito, pois pode tratar-se de simples incapacidade de facto, e ocorre sempre depois dos dezasseis anos, a seguir à cessação da incapacidade em razão da idade.” (negrito nosso)
E acerca do artº 113º nº5 referem os mesmos autores reportar-se a situações em que o Ministério Público oficiosamente dá inicio ao procedimento em nome do interesse do fendido. “Sempre que este seja menor (sem quaisquer restrições) ou «não possuir discernimento para entender o alcance …» (outrossim sem restrições), ou ainda quando o direito de queixa «não puder ser exercido», em virtude de o único substituto ou representante do ofendido «ser o agente do crime» (melhor se diria apenas agente do crime). Em tais hipóteses (cfr. o caso paralelo do artº 178º nº4) por força do referido interesse e de certo modo tomado como interesse público) e da intervenção do Ministério Público, tudo se passa como se os crimes atinentes, sendo, em princípio e de sua natureza semipúblicos, fossem efectivamente públicos.”
O que a norma em causa protege é pois o interesse do ofendido, o qual terá de ser reportado ao momento processual em que o Ministério Público actuou.
E esse interesse do ofendido pressupõe que o mesmo não possua discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa.
Ora conforme consta dos autos, o Ministério Público na sequência da informação de serviço, de fls.24 a 27, da qual constava além do mais que, “ a vítima revela alguma instabilidade mental e aparenta ser portador do Síndrome de Down,” que contactado o pai da vítima “(…) Por fim assegurou que não tomou a iniciativa de denunciar os factos em apreço, para proteger o seu filho a quem o suspeito ameaçou de morte caso este episódio fosse comunicado às autoridades. Relativamente às condições de discernimento do seu filho, afirmou que apesar de lhe ter sido diagnosticada uma incapacidade mental superior a 60% trata-se de um jovem sensível, autónomo e que compreende perfeitamente o que se lhe pede” determinou que se procedesse a inquérito contra o arguido, fundamentando tal despacho além do mais nos seguintes termos: “ No caso em apreço, a vítima sofre de deficiência mental significativa, vive próxima do agressor e demonstra medo dele.
Para além disso, o perigo de continuação da actividade criminosa não é despiciendo, uma vez que existe proximidade entre a vítima e o agressor, que goza de alguma impunidade na comunidade, pois pese embora os actos ilícitos e graves que indiciariamente cometeu, não houve qualquer reacção de censura institucional e mesmo comunitária.
Urge assim acautelar, desde logo, a integridade física e sexual da vítima e o bem jurídico colocado em causa pelo agressor.”
Alega o recorrente que o Ministério Público deu início ao processo apenas coma informação transmitida pela participação da PSP “não existindo nos autos qualquer relatório ou outros elementos que comprovasse a incapacidade do ofendido nem que o mesmo não possuía discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa.”
Mais alega que o relatório médico existente nos autos data de 11 de Julho de 2011 “ e mesmo neste relatório não ficou provado que o ofendido é portador do síndrome de Down e muito menos que tem uma incapacidade superior a 60%.”
Do Relatório de Perícia Médico-Legal constante dos autos a fls.112-114 constam o seguinte diagnóstico e conclusões:
“ Diagnóstico Psiquiátrico segundo a CID-10
Os dados recolhidos da entrevista e do exame directo apontam para uma situação de Deficiência Mental Moderada a Grave, provavelmente decorrente de síndrome fetal alcoólico, uma vez que o examinado não conseguiu em criança nem em adulto adquirir competências básicas de leitura ou cálculo ou o reconhecimento das convenções sociais como o dinheiro e apresenta estigmas físicos daquela afectação.
Conclusões e Resposta ao Pedido
O exame e a história clínica do examinado permitem considerar que este não possui os recursos cognitivos necessários para “ entender e querer” ou seja para que a pessoa possa agir segundo o modelo normativo da sociedade em que se insere.
Não apresenta capacidade intelectual para se auto –determinar, dar o seu consentimento ou para se defender adequadamente perante uma situação de abuso de confiança ou de abuso de natureza sexual, sendo pela sua condição de débil intelectual muito sugestionável e manipulável.”
Perante este diagnóstico e estas conclusões desde logo se extrai não possuir a vítima «discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa,» uma vez que nos termos do relatório pericial “não possui os recursos cognitivos necessários para “ entender e querer” ou seja para que a pessoa possa agir segundo o modelo normativo da sociedade em que se insere...”e como tal ter todo o fundamento a afirmação do ministério Público no despacho inicial proferido de que “ a vítima sofre de deficiência mental significativa”.
Afigura-se claro ser irrelevante não se ter posteriormente comprovado que a doença de que a vítima sofria fosse ser “portador do síndrome de Down”, ou que a incapacidade seja superior a 60%, pois o pressuposto exigido por lei é tão só que o ofendido não possua discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa, o que como se afirmou se extrai das conclusões do relatório pericial.
Isto é o pressuposto material é a ausência de discernimento do ofendido e não a concreta classificação da doença causal dessa ausência.
Igualmente se afigura inócuo à conclusão sobre aquele juízo de falta de discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa extraído da afirmação constante da perícia médico –legal relativa à ausência de recursos cognitivos necessários para “ entender e querer”, o facto de posteriormente em 26/10/2011 ter ficado tabelarmente consignado que o ofendido “ Confirma o teor da queixa apresentada pelo seu pai”, ou ter o ofendido constituído advogado, já que não consta dos autos que o mesmo esteja formalmente interdito, e o que revela para efeito do apuramento do discernimento para o exercício do direito de queixa, é como referido a incapacidade de facto e não de direito..
O facto de à data do despacho proferido pelo Ministério Público ainda não estar comprovada por perícia a “Deficiência Mental Moderada a Grave” do ofendido, não afecta aquele exercício da acção penal por aquele Magistrado, já que esse exercício tinha apenas em vista a investigação dos factos, após a notícia do crime nos termos do artº 241º do CPP através da instauração de inquérito nos termos do artº262º nº1 e 2 do CPP, sendo que nos termos daquele nº1 « O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher provas, em ordem à decisão sobre a acusação.» , e caso concluísse no final do inquérito não estar demonstrada a falta de discernimento do ofendido, para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa, haveria então que arquivar o inquérito nos termos do artº 277º do CPP por inadmissibilidade legal do procedimento.
Quanto ao pressuposto de o interesse do ofendido aconselhar o início do procedimento criminal, face aos factos que se encontravam participados, conjugados com a deficiência mental da vítima e a frequência pela mesma da área de residência do suspeito ora arguido, tudo num juízo objectivo leva a concluir que o interesse do ofendido aconselhava o procedimento criminal.
Assim concluindo-se pela legitimidade do MP para dar início ao procedimento criminal, e pela inexistência da nulidade prevista no artº 119º al.b) do CPP, fica naturalmente prejudicada a apreciação da legitimidade do exercício posterior da queixa por parte do pai do ofendido, bem como da alegada extinção do direito de queixa por caducidade.
O recorrente alega que o tribunal incorreu em erro notório na apreciação da prova, fundamentando tal erro notório no facto de o tribunal “ ao considerar que o discurso do ofendido mostrou-se marcado pela emoção e mágoa, contraria o relatório pericial elaborado pela perita de psiquiatria forense” na parte em que aí consta “Não manifesta espontaneamente queixas do foro psiquiátrico. Fala dos factos de forma superficial, sem se emocionar, sem mostrar sentimentos de medo, pudor ou ansiedade” e ainda na parte em que aí consta também que “O examinado não apresenta ao exame sequelas psicológicas observáveis que se possam imputar aos factos.” e que “assim violou o disposto nos nºs 1 e 2 do artº 163 CPP, o que constitui nulidade que desde já se invoca.”
Alega também que o ofendido demonstrou durante o processo que falta à verdade porquanto “ No relatório do exame de Psiquiatria Forense consta que o assistente relatou à Drª D...... que, no exame médico efectuado em Guimarães, viram que tinha o rabo aleijado(…)..” sendo que no relatório pericial efectuado em Guimarães,, consta “ 2. Lesões e/ou sequelas relacionáveis com o evento; 2.3 A nível da região anal e peri-anal: “ Não se observam lesões ou sequelas sugestivas de traumatismos.”.
A existência de todos os vícios previstos no nº2 do artº 410º do CPP, tem que forçosamente resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo permitido, para a demonstração de que existem, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão recorrida[2], sem prejuízo de o seu conhecimento ser oficioso face à doutrina do Ac. nº7/95, DR I-A Série, de 28.12.95.
Assim e no que concerne ao alegado vício do erro notório na apreciação da prova previsto no artº 410º nº2 al.c) do CPP, para que o mesmo ocorra exige-se a evidência de um engano que não passe despercebido ao comum dos leitores da decisão recorrida e que se traduza em uma conclusão contrária àquela que os factos relevantes impõem. Ou seja, que perante os factos provados e a motivação explanada se torne evidente, para todos, que a conclusão da decisão recorrida é ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum -cfr. Ac. do STJ de 22/10/99 in BMJ 490, 200.
Apreciando o depoimento do ofendido em sede de fundamentação, que “Valorando a prova livremente nos termos do disposto no art. 127º do CPP, a decisão do Tribunal, a sua "convicção pessoal”, assentou na análise objetiva das declarações do arguido, por um lado, e no depoimento do ofendido, por outro, e do contacto direto com ambos no momento em que foram produzidas as referidas declarações e depoimento, decorreu que o discurso do ofendido mostrou-se espontâneo, sincero e marcado pela emoção e mágoa enquanto que o do arguido se revelou indiferente, pouco espontâneo e não sincero, revelando o arguido extrema frieza. Já as declarações do ofendido revelaram-se autênticas e não possuem incongruências, contradições, falhas de memória, inexactidões ou hiatos que sejam adequados a suscitar dúvidas sobre a sua veracidade. E não há razões que levem a admitir que o ofendido tivesse quaisquer motivos para inventar os factos que narrou ao tribunal, e a própria perícia que foi realizada não lhe retira qualquer credibilidade..”
O que resulta desta fundamentação é a apreensão que o tribunal retirou em sede de produção de prova em audiência sobre o modo como o ofendido naquele momento depôs, o que não colide nem contraria a percepção da Srº perita sobre o modo como o ofendido falou dos factos aquando da realização do exame, e muito menos com a conclusão pericial de que “ O examinado não apresenta ao exame sequelas psicológicas observáveis que se possam imputar aos factos”.
Trata-se de momentos e realidades processuais diferentes, não ocorrendo qualquer divergência do juízo pericial, pelo que não se verifica qualquer violação do disposto no artº 163º n 1 e 2 do CPP, ou qualquer nulidade que diga-se o recorrente não integra em qualquer preceito legal.
Quanto ao que o ofendido terá dito aquando do exame, trata-se tão só da expressão da credibilidade do mesmo sobre “ ter o rabo aleijado”, que não afecta a apreciação global da credibilidade sobre o seu depoimento.
Assim não se detecta do texto do acórdão recorrido a existência do alegado vício de erro notório na apreciação da prova, sendo que no mais aquilo que o recorrente alega é a existência de erro de julgamento, alegação essa que será apreciada em sede de impugnação da prova.
Ainda em sede de vícios do artº 410º n2 do CPP, alega também o recorrente a “existência de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artº 410º nº2 al.a) do CPP) porque da factualidade vertida na decisão se verifica faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição(…)”.
Também agora sem fundamento.
Na verdade o vício da insuficiência apenas ocorre quando a decisão de direito proferida não encontre na matéria de facto provada uma base sólida e consistente que a suporte: traduz-se, pois, numa insuficiência dos factos provados para a conclusão jurídica exposta no texto da decisão recorrida [nesse sentido, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22-04-2004, in Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano XII, tomo II, pp. 166-167], que não se confunde de modo algum com alegação da insuficiência da prova para a matéria de facto, questão que se prende com o princípio da livre apreciação da prova e erro de julgamento.
O recorrente não concretiza em que parte da decisão ocorre o alegado vício do artº 410º nº2 a) do CPP e nós também não o detectamos improcedendo pois também nesta parte o recurso.
Alega ainda o recorrente a falta de fundamentação da decisão porquanto “O tribunal recorrido não fundamenta em que factos se baseou para formar a sua convicção em como o Arguido se revelou indiferente, pouco espontâneo e sincero, revelando extrema frieza. Toda essa utilização mais não é do que matéria conclusiva. O tribunal não demonstra como detectou essa indiferença, falta de sinceridade, falta de expontaneidade.”
Dispõe o artº 97º nº5 do CPP que «Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.»
A obrigatoriedade de fundamentação das decisões é também imposta constitucionalmente pelo artº 205º nº1 da CRP ao estabelecer que «As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.»
Dispõe o artº 374º nº2 do CPP, que a sentença deve conter “ uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”
A sentença só cumpre o dever de fundamentação quando os sujeitos processuais seus destinatários são esclarecidos sobre a base jurídica e fáctica das reprovações contra eles dirigidas. Porém e como vem sendo entendido pela Jurisprudência, a lei não vai ao ponto de exigir que, numa fastidiosa explanação, transformando o processo oral em escrito, se descreva todo o caminho tomado pelo juiz para decidir, todo o raciocínio lógico seguido. O que a Lei diz é que não se pode abdicar de uma enunciação, ainda que sucinta mas suficiente, para persuadir os destinatários e garantir a transparência da decisão.[3]
Realça-se que a lei não obriga a que a fundamentação da decisão indique a concreta prova de cada um dos factos provados e não provados, nem á reprodução do teor de cada depoimento prestado. Como refere acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26-03-2008, com o apoio da jurisprudência do Tribunal Constitucional que cita:
“(…) XIII - Por outro lado, a fundamentação não tem de ser uma espécie de assentada em que o tribunal reproduza os depoimentos das testemunhas ouvidas, ainda que de forma sintética, não sendo necessária uma referência discriminada a cada facto provado e não provado e nem sequer a cada arguido, havendo vários. O que tem de deixar claro, de modo a que seja possível a sua reconstituição, é o porquê da decisão tomada relativamente a cada facto – cf. Ac. do STJ de 11-10-2000, Proc. n.º 2253/00 - 3.ª, e Acs. do TC n.ºs 102/99, DR, II, de 01-04-1999, e 59/2006, DR, II, de 13-04-2006 –, por forma a permitir ao tribunal superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo”.[4]
Em suma, aquilo que é necessário é que o tribunal explicite o percurso cognitivo que o levou a determinada decisão sobre a matéria de facto e designadamente justifique o convencimento a que chegou, de modo a que tal seja perceptível aos destinatários da decisão e, ao tribunal superior, o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via de recurso.
Aplicadas estas normas e princípios ao acórdão dos autos, com o devido respeito por posição contrária, entendemos não se verificar a falta de fundamentação apontada. Aquilo que o recorrente denomina de matéria conclusiva, mais não é do que aquilo que o tribunal, apreendeu da atitude do arguido em audiência, e que não pode ser objectivado, porque se relaciona com o princípio da imediação que preside à produção de prova.
Como é sabido o tribunal de recurso não detém a percepção dada pela oralidade e pela imediação da audiência de julgamento. A actividade do julgador na valoração dos depoimentos tem de atender a vários factores, como a (im)parcialidade, espontaneidade, seriedade, hesitações, postura, atitude, razões de ciência, linguagem, à-vontade, comportamento, As coincidências, as contradições, a linguagem gestual etc., dos depoentes.[5] Alguns destes aspectos de tão subtis, não são passíveis de identificação e de revelação: “desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos não racionalmente explicáveis (…) e mesmo puramente emocionais”.[6]
No caso dos autos, a decisão recorrida faz uma exposição onde dá conta da relevância de cada elemento de prova, justificando de forma suficiente as razões e os limites da atribuição de relevo e explanando o juízo crítico global que lhe permite dar a configuração final à decisão da matéria de facto. Aquilo que o recorrente denomina de expressões conclusivas, são a exposição da percepção que o tribunal extraiu nos termos do artº 127º do CPP, da atitude do arguido em audiência.
O que ocorre é que o recorrente não concorda com essa fundamentação, designadamente por entender que o tribunal incorreu em erro de julgamento, e discordar da convicção formada. Porém tal questão prende-se já com a impugnação da matéria de facto, e apreciação da convicção que oportunamente abordaremos.
Alega também o recorrente que a acusação nos moldes em que foi deduzida e o acórdão proferido violam o direito à defesa do arguido, por “ a acusação e o acórdão, ao não conterem uma localização temporal minimamente rigorosa, impossibilitam ao Recorrente exercer o seu direito à defesa que está consagrado na Constituição da república que no nº1 do artº 32º garante ao arguido que “O processo criminal assegura todas as garantias de defesa incluindo o recurso” e no nº5 do mesmo artigo “ O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório” algo que também é garantido ao arguido pelo Código de processo penal.”
Com o devido respeito afigura-se não lhe assistir razão.
Nos termos do artº 283º nº3b) do CPP, a acusação contém sob pena de nulidade “A narração ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo, e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a aplicação da sanção que lhe deve ser aplicada.”
Ora constava da acusação e foi dado como provado no acórdão que: “Em data e hora não concretamente apurada mas no decorrer do verão de 2010, mais concretamente entre finais de Julho e o mês de Agosto, o arguido aproveitando-se da incapacidade de se determinar do ofendido C......, vendo-o junto a um barracão sito na rua em que vive, aliciou-o a que fosse a sua casa, sita na Rua …., nº… nesta cidade e comarca o que conseguiu”.
O princípio do acusatório encontra-se consagrado no artº 32º nº5 do CPP que dispõe que “ O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.”
Decorre desta estrutura acusatória do processo Penal que é pela acusação que se define o objecto do processo nas fases jurisdicionais.[7] Do princípio do acusatório resulta um sistema processual em que o julgador fica numa situação de independência, apenas podendo apreciar a situação objectiva do caso que lhe é submetido pela acusação, não podendo promover o processo nem condenar para além da acusação.[8] Há pois uma vinculação temática à acusação por parte do julgador.
Ora a lei no artº 283º nº3 al.b) determina que a acusação narre sempre que possível, o lugar e o tempo, em que os factos foram praticados, o que com o devido respeito por diferente entendimento, a acusação deduzida nos autos cumpriu, pois que e no que foi possível localizou temporalmente os factos entre finais de Julho e Agosto de 2010, de forma suficientemente concretizada a poder o arguido defender-se dos mesmos.
Face a tal localização, e tendo o arguido tido a possibilidade de requerer a abertura de instrução, o que não fez, tendo contestado e arrolado prova, e tendo estado presente na audiência, não se vislumbra em que medida lhe foram coarctadas as garantias de defesa ou não terá sido respeitado o princípio do contraditório, o que aliás o recorrente não concretiza.
Improcede pois esta alegação.
A impugnação da matéria de facto.
O recorrente considera terem sido incorrectamente julgados os factos dados como provados sob os pontos 1 a 5 e 9 a 13 da matéria de facto provada.
E como provas que impõem diferente convicção indica, o relatório pericial, as declarações do ofendido, as declarações do arguido e o depoimento da testemunha F.......
Para permitir que no recurso se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, a lei prevê a documentação das declarações prestadas oralmente na audiência – cfr. artº 363º e 364º, ambos do CPP.
Neste caso, o recorrente tem o ónus de especificar, os concretos pontos de facto que considere incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, cfr. artº 412º nº 1 e 3, als.a) e b) do CPP, sendo que quando as provas tenham sido gravadas, as especificações de prova previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, nos termos do nº 4 do mesmo preceito.
Havendo agora também que considerar a interpretação afirmada no Acórdão de Fixação de jurisprudência nº 3/2012, 8 de Março de 2012 publicado no DR 1º série de 18 de Abril de 2012, o qual fixou jurisprudência no sentido de que “Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta para efeitos do disposto no artº 412ºº nº3 alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações.”
E esta exigência legal de indicação das concretas passagens em que funda a impugnação, compreende-se na medida em que muito embora os tribunais da Relação conheçam de facto e de direito nos termos do disposto no artº 428º do CPP, como escreveu o Prof. Germano Marques da Silva “o recurso sobre a matéria de facto não significa um novo julgamento, mas antes um remédio para os vícios do julgamento em 1ª instância” Fórum Justitiae, Maio 99.
Na verdade, fora dos casos de renovação da prova em 2ª instância, nos termos previstos no art. 430º - o que, manifestamente, não é o caso - o recurso relativo à matéria de facto visa apenas apreciar e, porventura, suprir eventuais vícios da sua apreciação em primeira instância; não se procura encontrar uma nova convicção, mas apenas verificar se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável na prova documentada nos autos e submetida à apreciação do tribunal de recurso. Ao tribunal de recurso cabe apenas “…aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar. Se o juízo recorrido for compatível com os critérios de apreciação devidos, então significara que não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada. Se o não for, então a decisão recorrida merece alteração”. Paulo Saragoça da Matta, “A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença”, texto incluído na colectânea “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, pág. 253..
Vigorando no âmbito do processo penal o princípio da livre apreciação da prova, com expressa previsão no art. 127º do CP, a impor, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a apreciação da prova segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, a mera valoração da prova feita pelo recorrente em sentido diverso do que lhe foi atribuído pelo julgador não constitui, só por si, fundamento para se concluir pela sua errada apreciação, tanto mais que sendo a apreciação da prova em primeira instância enriquecida pela oralidade e pela imediação, o tribunal de 1ª instância está obviamente mais bem apetrechado para aquilatar da credibilidade das declarações e depoimentos produzidos em audiência, pois teve perante si os intervenientes processuais que os produziram, podendo valorar não apenas o conteúdo das declarações e depoimentos, mas também e sobretudo o modo como estes foram prestados.
Na verdade a lei refere provas que «impõem» e não as que «permitiriam» solução diversa, pois casos haverá em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução.
Ora, tendo presentes estas noções, resulta do teor da motivação que o ataque à convicção formada pelo tribunal assenta essencialmente na discordância atribuída à credibilidade das declarações do ofendido e da testemunha F......, desde logo por considerar que o depoimento do assistente revela-se “incoerente, incongruente e contraditório”.
Ora ouvidas integralmente as declarações do ofendido bem como as declarações do arguido e os depoimentos das testemunhas, tudo ao abrigo do disposto no artº 412º nº6 do CPP, não podemos subscrever a afirmação do recorrente, pois as transcrições que faz das declarações do ofendido são seccionadas, e entrecortadas, e omitem precisamente o relato que o ofendido faz de forma espontânea e pormenorizada da actuação do arguido, como bem refere o Exmº Procurador Geral Adjunto nesta Relação.
Assim e logo no início do depoimento, a instâncias da Srª Juiz e à simples pergunta : “ O que é que se passou com o srº B......?” o ofendido logo responde de forma espontânea e não sugerida:
Ofendido: (…) foi assim. Ele fez asneiras, porque queria.. eu às vezes ando na sucata e depois ele queria-me bater, queria-me fazer asneiras, fazer mal a mim mesmo… depois fez asneira mesmo directo fez sexo.”
Juiz : “Mas que é que ele lhe fez mesmo, tem que dizer aqui o que é que ele lhe fez mesmo?”
Ofendido: “Fez gestos mesmo directo, logo assim em ir me ao cu.”
Juiz : “Fala aqui do Verão de 2010 terá sido.”
Ofendido : “Terá.”
Juiz: “Ele levou-o para sua casa?”
Ofendido : “Não.”
Juiz: “Foi na casa dele ou onde é que foi?”
Ofendido: “Foi na casa dele.”
Juiz: “Foi na casa dele, mas convidou-o para ir para casa dele, como é que aconteceu?”
Ofendido: “Convidou a mim.”
Juiz: “E o que é que ele lhe disse para ir para casa dele?”
Ofendido: “Ele disse assim, aqui não porque aqui os vizinhos vêem e eu levo-te para minha casa.”
Juiz: “Mas então, onde é que estava, onde é que o C......estava quando o encontrou?”
Ofendido: “Eu estava numa casa velha junto com a sucata.”
Juiz: “Diz-se aqui que era um barracão, era?”
Ofendido: “Não, era uma escola.”
Juiz: “E então depois apareceu o Srº B...... foi?”
Ofendido: “Foi.”
Juiz : “E então o que é que ele, e o Srº B...... disse-lhe para ir para casa dele?”
Ofendido: “Sim.”
Juiz: “E então disse-lhe para irem para lá fazer o quê, disse-lhe o que é que ia para lá fazer?”
Ofendido: “Ele já sabia o que é que era para fazer.”
Juiz: “Não, mas o que é que lhe disse a si, convidou-o para ir fazer alguma coisa, ou disse-lhe só para ir para casa dele?”
Ofendido:”Convidou para ir só para casa dele.”
Juiz: “E não lhe disse que é que iam para lá fazer, não?”
Ofendido: “Não.”
Juiz: “E então depois o senhor foi para casa dele, porquê, já o conhecia?”
Ofendido: “Não, não conhecia.”
Juiz: “E então porque é que aceitou ir para casa dele?”
Ofendido: “Eu entrei dentro da casa dele porque às vezes eu ia lá a casa de um vizinho dele, e esse vizinho morreu agora, morreu nesse dia, e eu ia sempre para casa dele, ia pra casa dele, uma vez encontrou-me disse C......anda pra qui.”
Juiz : “e o Srº foi?”
Ofendido: “e eu fui.”
Juiz: “E depois lá em casa dele o que é que se passou?”
Ofendido : “E depois ele me fez gestos lá dentro, tirou-me a roupa.”
Juiz: “E o srº queria que ele lhe tirasse a roupa?”
Ofendido: “Não.”
Juiz: “E então ele tirou-lhe a roupa e também tirou a roupa dele?”
Ofendido: “Não eu não tirei.”
Juiz : “Diga..”
Ofendido: “Eu não tirei a roupa dele.”
Juiz: “Não, ele também se despiu?”
Ofendido: “Sim.”
Juiz: “Depois diz-se aqui que ele também se deitou em cima de si.”
Ofendido: “Foi.”
Juiz : “E depois o que é que fez?”
Ofendido: “Fez-me logo gestos.”
Juiz: “Diga.”.
Ofendido: “Fez-me gestos em cima de mim.”
Juiz: “Fez gestos em cima de si?”
Ofendido: “Sim.”
Juiz: “Mas só fez gestos?”
Ofendido: “Só.”
Juiz: “E que gestos é que fez?”
Ofendido: “Foi..ir-me atrás ao cu e depois deu-me um beijo.”
Juiz: “Se calhar não se ouviu bem, fale um bocadinho mais alto o que é que ele lhe fez?”
Ofendido: “Foi-me, foi no, ao cu e depois deu-me um beijo.”
Juiz: “E então ele pôs-lhe o pénis no seu ânus, no seu rabo é isso?”
Ofendido: “É.”
Juiz : “Pronto e depois mexeu-se.”
Ofendido: “Mexeu-se .”
Juiz: “E ejaculou no seu rabo?”
Ofendido: “Não.”
Juiz: “O srº sabe o que isso é?”
Ofendido: “Sei.”
Juiz : “E o sr. disse-lhe alguma coisa para ele parar?”
Ofendido: “E depois eu disse a ele para ele parar.”
Juiz: “E ele não parou?”
Ofendido: “E ele não parou.”
Juiz: “Portanto só parou quando quis, foi?”
Ofendido: “Só.”
Juiz: “Magoou-o?”
Ofendido: “Magoou.”
Juiz: “O senhor não consegui fugir, agarrou-o à força?”
Ofendido: “Não.”
Juiz : “Ameaçou-o ?”
Ofendido: “Ameaçou.”
Juiz: “O que é que lhe disse?”
Ofendido : “Se tu dizes alguma coisa eu dou-te uma carga de lenha ..e mato-te.”
Juiz: “Se tu disseres alguma coisa que..”
Ofendido : “Sim.”
Juiz : “Que o matava.”
Ofendido: “Ele, ele a mim.”
Juiz: “Claro, eu percebi que era ele a si, e que lhe dava uma carga de lenha não é?”
Ofendido: “Hum....”
Perante estas declarações o tribunal em sede de fundamentação escreveu: “O Tribunal, desde logo, baseou-se no depoimento do ofendido C......, o qual se afigurou coerente e consentâneo com a realidade, não obstante as suas limitações mentais, de onde resulta que o mesmo apresenta um discurso semelhante ao de uma criança, tendo aquele descrito os factos ocorridos e dito expressamente que o arguido o arguido fez asneiras, e explicado “foi-me ao cu”.
A veracidade do depoimento do C......resulta da espontaneidade do mesmo e da mágoa e reprovação revelada quando dizia que o arguido “foi-me ao cu”. Questionado para explicar como o arguido atuou apontava para o seu pénis e depois para o seu ânus para explicitar em que consistia o ato praticado pelo arguido. Interrogado C......referiu que o arguido fazia gestos e exemplificava que o arguido mexia o pénis no seu ânus. Revelou desconhecer o que significava ejacular, mas questionado referiu que arguido deixou dentro dele o que pensa ser xixi, o que se subentende que significa que o arguido ejaculou. Sendo certo que o discurso do C......era acompanhado de gestos que o explicavam e que fundaram essa conclusão..”
E esta convicção face à audição das declarações do ofendido não merece censura, nomeadamente porque contrariamente ao alegado pelo arguido não falta espontaneidade às mesmas, mas antes e como realça o Srº Procurador Geral Adjunto nesta Relação “ a forma firme e espontânea como foi produzido mais reforça a sua credibilidade, já que nada nele transparece que aponte no sentido de o mesmo poder ser um discurso construído, seja pela imaginação do próprio ofendido ou intuído por quem quer que seja.”
Ademais, há que ter presente que como já supra se referiu o tribunal de 1ª instância beneficiou do princípio da imediação, bem plasmado quando na fundamentação se faz referência as gestos com que o ofendido acompanhou as palavras que dizia e que reforçaram a convicção formada de modo, que mesmo tendo ouvido integralmente toda a prova gravada esta Relação não pode sindicar.
As pretensas contradições que o recorrente aponta, prendem-se com aspectos não essenciais, e não se vê que relação possa existir, em o ofendido não se lembrar se o arguido lhe deu arroz ou massa, e saber “o que é o pénis , o ânus e ejacular”.
A referência inicial a saber o que era ejacular e depois dizer que não sabia, fica superada, pela explicitação bem retratada na fundamentação do acórdão quanto à convicção de o arguido ter ejaculado “Revelou desconhecer o que significava ejacular, mas questionado referiu que o arguido deixou dele o que pensa ser xixi, o que se subentende que significa que o arguido ejaculou.”
Sobre a descrição do que se passou na casa do arguido, a transcrição que fizemos do relato do ofendido é suficientemente impressiva quanto aos actos praticados, para que não seja de estranhar que inicialmente o ofendido não tenha referido ter comido arroz ou massa.
Nada impedia o tribunal deter dado como provado que os factos ocorreram na casa do arguido, com base nas declarações do ofendido, que referiu tal facto e cujo depoimento o ficou sujeito à livre apreciação.
A referência inicial do ofendido quanto a não conhecer o arguido, para depois vir a dizer que o conhecia, tem explicação no esclarecimento feito pelo ofendido a instâncias do ilustre mandatário do arguido, em que depois de dizer que não costuma falar com ele, confirma que o conhecia de vista.
Aliás tal conhecimento de vista está também em consonância com as declarações do arguido que depôs exactamente no mesmo sentido dizendo inicialmente “ Eu nem conheço o moço”, para depois afirmar que o conhecia porque “via de vista”….. “ conhecia da rua”, o que tudo permite concluir com segurança que arguido e ofendido se conheciam de vista, por frequentarem a mesma zona.
A eventualidade de o ofendido ter tido anteriores experiências sexuais, não se mostra relevante nem inviabilizante da credibilidade do seu depoimento.
Alega o recorrente que o depoimento da testemunha F......, pai do C......, não pode se valorado porquanto se trata de um depoimento indirecto nos termos do artº 129º do CPP, quer na parte em que refere que o C......lhe disse que tinha dores, quer na parte em que faz referência ao que lhe foi contado pelos amigos do filho.
Nos termos do artº 128º do CPP, a testemunha é inquirida sobre os factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto de prova.
Por sua vez no artº 129º do CPP estabelecem-se as situações em que o depoimento indirecto pode ser valorado, aí se prevendo no nº1 que « Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.» e no nº3 do preceito que “ Não pode, em caso algum servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos.”
Como se escreveu no acórdão do STJ de 3/3/2010,[9] “O depoimento indirecto refere-se a um meio de prova, e não aos factos objecto de prova, pois que o que está em causa não é o que a testemunha percepcionou mas sim o que lhe foi transmitido por quem percepcionou os factos. Assim, o depoimento indirecto não incide sobre os factos que constituem objecto de prova mas sim sobre algo de diferente, ou seja sobre um depoimento.”
Ou, socorrendo-nos das palavras do Prof. Germano Marques da Silva [10] “Conhecimento directo dos factos é aquele que a testemunha adquire por se ter apercebido imediatamente deles através dos próprios sentidos. No testemunho indirecto a testemunha refere meios de prova, aquilo de que se apercebeu foi de outros meios de prova relativos aos factos, mas não imediatamente dos próprios factos.”
Ora no que concerne aquilo que foi transmitido à testemunha pelo ofendido, este foi ouvido pelo tribunal e questionado pela Srª Juiz se o arguido o magoou, respondeu “ magoou”, sendo que aquele encontrava-se presente na audiência, e como bem refere o Ministério Público na sua resposta, podia ter sido contraditado pela defesa. A referência da testemunha de que o filho se queixava de dores no ânus, queixas estas que por serem percepcionadas e apreendidas directamente pela testemunha, não são depoimento indirecto, mas antes um facto que a testemunha directamente percepcionou, conjugadas com o facto de o ofendido ter referido que o arguido manteve relação anal com ele e o magoou, são depoimentos directos que podiam ter sido valorados pelo tribunal ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova sendo que a constatação das queixas do ofendido, referidas pela testemunha só reforça a credibilidade das declarações do ofendido.
Improcede pois a impugnação relativamente ao ponto 12 da matéria provada.
O facto de posteriormente em sede da perícia realizada, não terem sido observados vestígios físicos compatíveis com agressão sexual, não é incompatível com as queixas apresentadas pelo ofendido, já que os factos ocorreram entre Junho Agosto de 2010 e o exame apenas foi realizado em 4 de Março de 2011, sendo que no exame expressamente consta em sede de conclusões que “A não observação de vestígios físicos ou biológicos não significa que não possa ter ocorrido, face ao tempo decorrido entre este exame e a data dos factos, e por isso não foi possível a sua análise, sobretudo a observação de vestígios biológicos.”
Já na parte da fundamentação em que se escreveu que a testemunha referiu “que C......relatou os factos a pessoas que estavam numa instituição que frequenta logo na data dos factos e sempre os imputou ao arguido” estamos claramente perante um depoimento indirecto na medida em que o tribunal, está a valorar o facto relatado pelas testemunhas e não o facto percepcionado pela testemunha, que foi o facto de os amigos do filho lhe terem na altura dos factos relatado que aquele “chegou lá a chorar e depois os amigos perguntaram-lhe e ele contou-lhe”. Nessa parte estamos não perante uma nulidade, mas sim perante uma proibição de valoração de prova, face ao disposto no artº 129º do CPP.
Assim o único facto que podia ser valorado pelo tribunal é que os amigos do ofendido na altura fizeram referência às queixas do filho, mas já não as queixas do filho que não foram percepcionadas pela testemunha. Como tal considera-se apenas para efeito da convicção que os amigos do ofendido relataram ao pai deste que o mesmo chorou e lhes contou os factos.
E assim sendo, podia o tribunal valorar o depoimento na parte em que o mesmo não foi indirecto, sendo esta apenas a parte que pode subsistir desse depoimento, e que ainda assim também contribui para corroborar as declarações do ofendido, já que não deixa de ser um facto valorável, que terceiros na altura dos factos tenham contado ao pai do ofendido que o viram a chorar e que este se referia ao arguido, não havendo pois motivo para descredibilizar por essa via o depoimento do ofendido, ou alterar a matéria de facto provada.
No demais, as discrepâncias reveladas no depoimento da testemunha, quanto ao momento em que teve conhecimento do que se passou com o filho, são compreensíveis, na medida em que não foi a testemunha que deu origem ao processo, e como esta refere só posteriormente foi chamada pela polícia. Igualmente não põe em causa a credibilidade do depoimento da testemunha, o facto de esta apesar de referir ter sabido dos factos, primeiro pelos amigos do filho e depois por este, não ter tomado de imediato qualquer atitude, já que no dizer da própria testemunha, “estava a ver se as coisas acalmavam e se não se metiam em problemas”, o que também serve para afastar qualquer ideia de que ofendido e testemunha possam ter “inventado” os factos para ripostarem ao facto de o arguido ter confrontado o ofendido com um pretenso furto de objectos na sucata.
Quanto a não terem sido arroladas as pessoas que contaram à testemunha, como viram o C......, tal não é factor só por si para retirar credibilidade à testemunha, pois trata-se de razões processuais, que a testemunha naturalmente não domina.
Como também não se logra retirar do facto de a testemunha referir que a companheira não se apercebeu que as roupas estivessem sujas, ou de ser o assistente quem mete a roupa na máquina, alguma razão para descredibilizar a testemunha, já que não se detecta na valoração da prova, a violação de alguma regra da experiência.
Quanto à impugnação do ponto 2 dos factos provados, o facto de o ofendido ter referido que o senhor para casa de quem costumava ir morreu, foi confirmado pelo próprio arguido, o que já tinha ocorrido quando o ofendido depôs, sendo que resultou da prova produzida, desde logo das declarações do arguido que o dito Srº E...... havia adoecido e “foi para o hospital” antes de Julho, Agosto de 2010, e por isso até deixou o arguido “fazer o terreno.” Ora o facto provado é que o ofendido “estava habituado a ir para casa de um vizinho que morreu”, o que resulta das declarações do ofendido, sendo que resulta também das declarações do arguido que o referido Srº E...... era seu vizinho.
Toda a restante impugnação feita pelo recorrente, prende-se apenas com a diferente apreciação que o mesmo faz do teor das declarações do arguido, do ofendido e da testemunha de acusação F......, sendo que as passagens indicadas não impõem uma diferente decisão da matéria de facto, apesar de outra poder ser a convicção formada pelo recorrente face à prova produzida.
Aliás a discordância do recorrente é bem expressa quando o mesmo alega “Também não pode o recorrente concordar com o tribunal recorrido quando este refere que “ Relativamente à data dos factos (…)”, sendo que a mera discordância da convicção não pode nos termos expostos fundamentar a alteração da convicção formada pelo tribunal, uma vez que a convicção do tribunal se mostra fundamentada e não é contrariada por alguma regra da experiência, sendo tal convicção que terá de subsistir, por ser ao julgador que compete apreciar quais os depoimentos que merecem credibilidade e se o merecem na sua totalidade ou só em parte face ao disposto no artº 127º do CPP.
Designadamente no que se refere ao facto provado sob o ponto 13 da matéria de facto provada, como supra já se afirmou aquando da apreciação da alegação do vício do erro notório na apreciação da prova, inexiste qualquer divergência do relatório pericial, ao se dar como provado que “O C......ficou com mágoa e sentiu indignação em consequência da actuação do arguido”, pois uma coisa é a apreensão que o tribunal retirou em sede de produção de prova em audiência, sobre o sentimento do ofendido em relação aos factos, o que não colide com o juízo pericial de que “ O examinado não apresenta ao exame sequelas psicológicas observáveis que se possam imputar aos factos”, pois uma coisa são estados se ânimo e sentimentos manifestados perante os factos e outra sequelas psicológicas, com carácter permanente. No mais que a referência no relatório psiquiátrico ao modo como o ofendido fala dos factos, não é mais do que uma referência, estando fora as conclusões do juízo pericial.
Não se alcança também como pode ter sido violado princípio in dubio pro reo uma vez que da decisão recorrida não ressalta que o tribunal a quo tivesse tido dúvidas sobre a existência dos factos impugnados.
O princípio in dubio pro reo, como reflexo que é do princípio da presunção da inocência do arguido, pressupõe a existência de um non liquet que deva ser resolvido a favor deste. Afirma-se como princípio relativo à prova, implicando que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal.cfr. Figueiredo Dias Dtº Processual Penal, pág 213.
Daí que a violação deste princípio só ocorra quando resulta da decisão que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Ora, a decisão impugnada não revela, em momento algum, que o tribunal recorrido tenha ficado na dúvida em relação a qualquer facto dado como provado. Bem pelo contrário, afirma convictamente a matéria dada como provada. Com o que não tem fundamento invocar a violação de tal princípio [nesse sentido, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15-07-2008, Processo n.º 1787/08 - 5.ª Secção (Cons. Souto Moura): I - A invocação do princípio in dubio pro reo só tem razão de ser se, depois do tribunal a quo reconhecer ter caído num estado de dúvida, contornasse um non licet decidindo-se, sem mais, no sentido mais desfavorável para o arguido. Mas já não assim se, depois de ultrapassadas as dúvidas que o pudessem ter assaltado, perfilhasse uma determinada convicção e decidisse coerentemente – in Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça - Secções Criminais, http://www.stj.pt acedido em Janeiro de 2009].
Improcede pois a impugnação.
Face à matéria provada evidencia-se a subsunção jurídica efectuada no acórdão, a qual de resto não é questionada no recurso, verificados que estão os elementos do tipo legal previsto no artº 165º do CP pelo qual o arguido foi condenado.
Alega o recorrente que a pena deve ser reduzida ao mínimo legal e suspensa na sua execução.
Alega para tal as condições pessoais e sociais, a boa imagem social de que dispõe, e a quase ausência de antecedentes criminais.
Nos termos do artº 71º do C. Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra aquele, designadamente as elencadas nesse preceito. Por outro lado nos termos do artº 40º nº2 do CP a pena não pode ultrapassar a medida da culpa.
Culpa e prevenção, são nas palavras do Prof. Figueiredo Dias, os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena, o que vale dizer de determinação concreta da pena[11]. Sendo que o modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é “ aquele que comete à culpa a função (única, mas nem por isso decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena: à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite é fornecido pelas exigências irrenunciáveis do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou em casos particulares, de advertência ou de segurança do delinquente”.[12]
Há ainda que ter presente que a actividade judicial de determinação da pena é, toda ela, juridicamente vinculada (artigos 40.º, 70.º e 71.º, do Código Penal), pelo que em sede de recurso, o procedimento, as operações e a aplicação dos princípios gerais de determinação da pena são susceptíveis de revista pelo tribunal superior quando “tiverem sido violadas regras de experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” – Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, II - As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 255,.
Não é seguramente o caso dos autos
O crime pelo qual o arguido foi condenado é abstractamente punido com pena de prisão de 2 a 10 anos de prisão.
O tribunal aplicou ao arguido uma pena de 3 anos de prisão, tendo considerado o dolo directo, as elevadas exigências de prevenção geral, tratar-se de um único acto, e serem diminutas face às condições pessoais provadas as exigências de prevenção especial.
A pena aplicada, foi já fixada próximo do mínimo da moldura penal, não emergindo circunstâncias provadas que justifiquem a sua redução.
A suspensão da pena
Nos termos do artº 50º nº1 do CP o tribunal suspende a pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos sempre que concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. E para extrair tal conclusão manda a lei atender à personalidade do agente, às condições da sua vida, à conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste.
No caso dos autos face à aplicação de uma pena de prisão de 3 anos de prisão, está verificado o pressuposto formal da aplicação da suspensão da execução da pena. Porém como refere o Prof. Figueiredo Dias, se é verdade que a aplicação da suspensão é para o juiz um poder-dever, é ainda necessário que o tribunal conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido. [13]
E este prognóstico favorável que deve existir, consiste na esperança de que o condenado ficará suficientemente advertido com a própria sentença e não cometerá mais nenhum crime. “Porém se o tribunal ficar com sérias duvidas sobre a capacidade do arguido para aproveitar a capacidade ressocializadora que se lhe oferece, deve decidir negativamente a questão do prognóstico.”[14]
Face aos apontados elementos a que a lei manda atender para a decisão ou não de suspensão, relativamente à personalidade do agente, às condições de vida do arguido e conduta anterior e posterior ao crime, lida a decisão recorrida verifica-se que o tribunal afastou a possibilidade de aplicar a pena de substituição, no caso o instituto de suspensão da pena previsto no artº 50º do CP, tendo concluído em sede de fundamentação que:
“(…)o sentimento jurídico da comunidade impõe que o arguido cumpra em clausura a pena que lhe foi aplicada, por só assim se as exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico (…)”.
Não podemos deixar de concordar com a opção do tribunal, por consideramos também nós a pena aplicada como adequada a salvaguardar as expectativas da comunidade na vigência e validade da norma violada e a fazer frente às exigências de socialização que o caso denota.
Aliás, para além das exigências de prevenção geral, e reconhecendo a boa integração social do arguido, não podemos deixar de salientar que não existiu por parte do mesmo qualquer acto revelador da interiorização do desvalor da sua conduta, designadamente confissão ou arrependimento, o que também revela exigências de educação para o direito, e de socialização
O tempo decorrido desde a prática do crime e a sua boa inserção social, não conseguem esbater as consequências do ilícito cometido, antes podendo deixar perpassar na comunidade uma ideia de impunidade de uma acção tão grave como aquela que o arguido cometeu.
Por outro lado esquece o recorrente que o efeito ressocializador, sendo embora um dos vectores basilares aos fins das penas, terá que ceder perante as exigências de tutela dos bem jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias[15], de modo a neutralizar os efeitos do crime como exemplo negativo para a sociedade e simultaneamente contribuir para fortalecer a consciência jurídica da comunidade.
Ora no caso concreto, revelam-se face às circunstâncias do crime muito elevadas as exigências de prevenção geral “sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico .” [16] pelas quais se limita sempre o valor da socialização em liberdade que preside ao instituto da suspensão. A comunidade dificilmente compreenderia que alguém que pratica factos tão graves atentatórios da liberdade e auto determinação sexual fosse punido com pena não detentiva da liberdade.
Pelo exposto, nenhuma censura merece a decisão recorrida ao ter afastado a aplicação do instituto da suspensão da pena ao arguido.
Improcede pois o recurso.
*
III – DISPOSITIVO:Nos termos apontados, acordam os juízes desta Relação em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em 4 UC.
Elaborado e revisto pela relatora
Porto, 12/06/2013
Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo
Vítor Carlos Simões Morgado
_________________
[1] Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, Código Penal Anotado e Comentado, Legislação Conexa e Complementar, QUID IURIS, Sociedade editora, 2008, pág.304.
[2] Cfr. Ac.STJ de 24 de Março de 2004, proc.03P4043(relator Henriques Gaspar)
[3] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-01-2007 [Cons. Armindo Monteiro], processo 3193/06 – 3.ª Secção, in Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça
[4] [Conselheiro Raul Borges, processo 07P4833, in www.dgsi.pt, acedido em Novembro de 2008].
[5] [por todos, ver Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14-03-2007 [Relator: Santos Cabral], Processo n.º 21/07 - 3.ª Secção, Boletim de Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, in www.stj.pt.
[6] Cf. Prof. Figueiredo Dias, citado com muita frequência [Direito Processual Penal, Primeiro Volume, 1981, p. 205.].
[7] Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, I, pág. 357, Editorial Verbo 2000 4º edicção.
[8] Cfr. Prof. Germano Marquesda Silva, Curso de Processo penal I, pág. 58.
[9] Ac. STJ de 3/3/2010, proferido no processo 886/07.8PSLSB.L1.S1, (relator Santos Cabral).
[10] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal II, editorial Verbo 2008, pág. 180.
[11] Ob.cit pág 214.
[12] Prof. Figueiredo Dias in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Abril, Dezembro 1993, págs 186 e 187.
[13] In Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, AEQUITAS EDITORIAL NOTICIAS, pág. 342,343,
[14] Cfr. Hans- Heinrich Jescheck, Trado de Derecho Penal, Parte General , 4ª edição Editorial Gomares Granada- pág. 760.
[15] Prof. Figueiredo Dias, ob. cit. pág. 333
[16] Prof. Figueiredo Dias, ob.cit. pág.344