Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 329/09.2TBESP.P1 |  |
INCUMPRIMENTO DEFEITUOSO
MORA
INTERPELAÇÃO ADMONITÓRIA
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
"B…, S.A." propôs contra "C…, Lda.", ambas com os sinais dos autos, acção com processo comum na forma sumária, pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de € 16.941,33, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento, correspondente aos custos que suportou com a eliminação de defeitos detectados numa obra executada pela Ré, de realização de "pendentes" (inclinações) no piso de várias câmaras frigoríficas e fornecimento e aplicação de pavimento autonivelante em "epoxy". Alega para tanto, no essencial, que interpelou a Ré estabelecendo-lhe um prazo para iniciar a reparação das "pendentes" e, não tendo a Ré respondido, contratou com terceiros a realização daquele serviço, tendo despendido o referido valor de € 16.941,33.
Citada a Ré, contestou, no essencial dizendo que a obra foi concluída sem defeitos, tendo procedido a todas as pontuais regularizações e imperfeições que houve necessidade de efectuar. A boa execução dos trabalhos realizados foi confirmada pela Autora ao assinar o auto de recepção e medição constante dos autos. Conclui pela improcedência da acção e condenação da Autora como litigante de má-fé.
No despacho saneador foi o processo julgado isento de nulidades e excepções, prosseguindo os autos com a matéria de facto assente e organização da base instrutória.
Realizou-se a audiência de julgamento, após o que foi proferida sentença que julgou a acção totalmente improcedente, em consequência do que absolveu a Ré do pedido principal e a Autora do pedido de condenação por litigância de má-fé.
Inconformada com o decido, dele interpôs a A. a presente apelação, formulando as seguintes conclusões:
1.° - A recorrente com o devido respeito não se conforma com a decisão do Meritíssimo Juiz "a quo" no gue concerne à improcedência da acção.
2.° - Entende a recorrente que ficou provado em audiência de julgamento que os princípios que sustentam o recurso à acção directa, previsto no artigo 336 do Código Civil estão reunidos na prova efectuada.
3.° - A recorrente não podia protelar mais no tempo a reparação dos defeitos e tinha obrigatoriamente de lançar mão a empresas terceiras para resolução dos problemas detectados em obra.
4.° - Em face dos depoimentos testemunhais e dos documentos (faxs. emails) junto aos autos estão presentes e reunidos os princípios que sustentam a urgência da reparação dos defeitos invocados pela recorrente.
5.° - É entendimento da recorrente que para além de estar sustentada acção directa (urgência na resolução do defeitos), existe também incumprimento definitivo por parte da recorrida.
6.° - Para a recorrente o prazo oferecido à recorrida é de cumprimento e não para marcar cumprimento.
7.° - No que concerne ao fax. da recorrida no dia 27 de Março de 2008 a recorrente interpreta-o como um incumprimento definitivo - não assunção dos defeitos, o intento da realização de um orçamento rectificativo para incluir os custos de intervenção, quando tem a obrigação contratual (subempreitada) de os corrigir gratuitamente e
8.° - Julga a recorrente e com o devido respeito por melhor interpretação, que no caso sub judicie se está perante um caso excepcional de urgência estribado nos princípios da acção directa, como, igualmente, enquadrável no instituto do incumprimento definitivo.
9.° - A recorrente discorda da interpretação que é dada na sentença recorrida à não aplicação do artigo 808/1 do Código Civil ao caso sub judice.
10.° - Deve a sentença ser revogada, e em consequência a acção considerada procedente e a recorrida condenada nos termos peticionados.
11.° - Atentos os factos e o direito, entende a recorrente que não resta qualquer dúvida que a decisão proferida na sentença deve ser totalmente revogada e substituída pelo douto Acórdão proferido por Vossas Excelências em que seja considerada a acção procedente e em consequência a recorrida condenada e indemnizar a recorrente.
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Não houve contra-alegações.Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar.
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O âmbito do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente – art. 660º, n.º 2, 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1, todos do C. P. Civil. Atentas as transcritas conclusões, a questão a decidir na presente apelação cinge-se a saber se à recorrente era admissível avançar ela própria para a reparação dos invocados defeitos, quer por via na urgência na resolução do defeitos, quer com base em incumprimento definitivo por parte da recorrida.Para tal, a 1.a instância declarou provada a seguinte matéria de facto, que por não ter sofrido impugnação, ora se impõe observar:
1. A Autora dedica-se à actividade de construção civil e obras públicas;
2. A Autora tinha a seu cargo a empreitada do supermercado "D…" em …;
3. A Autora, em 16 de Julho de 2007, adjudicou à Ré a execução de um pavimento autonivelante em epoxy, sistema STB, na extensão de 268,45 metros quadrados, ao preço de 29,00€/m2;
4. A Autora adjudicou à Ré a execução de "pendentes" com a área de 218,56 m2, já depois da adjudicação referida em 3.;
5. Em 27 de Novembro de 2007 a Autora enviou à Ré um fax onde informava que tinha feito sentir ao aplicador do pavimento que deveriam ser dadas pendentes para as grelhas colocadas à saída das câmaras frigoríficas, por se verificar empoçamento de água naquelas;
6. O fax referido em 5. alertava para a necessidade de serem criadas pendentes para o exterior;
7. O fax referido afirmava que após a conclusão dos trabalhos se verificava acumulação de água no interior das câmaras frigoríficas;
8. Pelo que solicitavam a correcção das deficiências referidas em 5. 6. e 7;
9. Em 28 de Novembro de 2007, a Autora, através do seu representante E…, e a Ré, através do seu representante legal F…, elaboraram um documento chamado "Auto de Recepção e Medição" com o teor de fls. 71;
10. Em 04 de Fevereiro de 2008, a Autora remeteu à Ré o fax de fls. 23 em que solicitava o agendamento das correcções a efectuar nos pavimentos referidos em 3.;
11. Em 06 de Março de 2008, a Autora remeteu à Ré o fax de fls. 24 onde informava que a Ré deveria dar início, em 10 de Março de 2008, aos trabalhos de reparação das deficiências detectadas nos pavimentos no interior das câmaras frigoríficas;
12. Em 11 de Março de 2008, a Autora enviou à Ré o fax de fls. 25 onde, face à ausência desta para proceder às reparações na data referida em 10., informava que, se até às 18 horas do próprio dia nada fosse comunicado, dariam início à reparação das deficiências inventariadas em reunião de 26 de Fevereiro de 2008, procedendo, posteriormente, ao débito dos respectivos custos à Ré;
13. Em 26 de Março de 2008, a Autora remeteu à Ré o fax de fls. 31, onde informava que, na 2a feira, 31 de Março, iria diligenciar no sentido da resolução imediata das deficiências nos pavimentos, contactando uma empresa para o efeito, imputando à Ré os custos da reparação;
14. A Autora remeteu à Ré as notas de débito n° 10, de 06/03/2009, no valor de € 8.070,12 e n° 11, de 06/03/2009, no valor de € 8.871,21, acompanhadas dos documentos de fls. 34 a 36 e 40 a 48;
15. As pendentes (inclinações) do pavimento foram construídas, em algumas câmaras frigoríficas, de tal forma que não permitiam que a água escoasse de dentro das referidas câmaras para as aberturas ("canelinas") onde assentam as grelhas;
16. E, por tal razão, verificava-se o empoçamento de água nas câmaras frigoríficas;
17. A Autora comunicou à Ré as deficiências referidas em 15. e 16.;
18. A Ré não procedeu à reparação das deficiências referidas em 15. e 16.;
19. A Autora, com a reparação das deficiências referidas em 15. e 16., teve custos.
20. No centro das câmaras havia sifões que tiveram que ser tapados.
21. Foi necessário proceder à reparação do piso de uma câmara de frio porque alguém ao proceder à afinação da porta raspou o piso abrindo um sulco;
22. Após a conclusão dos trabalhos, em Novembro de 2007, a Autora solicitou à Ré a execução do mesmo tipo de pavimento, no mesmo supermercado, do corredor principal do cais e do piso da "G…" o que foi recusado pela segunda.
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É fora de dúvida que entre as partes se celebrou um contrato de empreitada, regulado nos art.ºs 1207.º a 1230.º do CCiv.. D tal relação contratual decorre, para o empreiteiro, o dever, imposto pelo art.º 1208º do CC, de executar a obra em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela e a sua aptidão para o uso previsto no contrato. O empreiteiro tem assim, como principal obrigação, executar a obra convencionada em conformidade com o que foi convencionado, e há que fazê-lo sem vícios que lhe retirem a sua aptidão para determinado fim, quer este fim seja o normal, quer seja o convencionado (cfr. António Pereira de Almeida, in "Direito Privado - contrato de empreitada", AAFDL-1983, pág. 71). Se a obra apresentar vícios ou defeitos, haverá por parte do empreiteiro, cumprimento defeituoso do contrato e daí derivará a sua responsabilidade perante o dono da obra. Existe cumprimento defeituoso ou inexacto quando a prestação efectuada não tem os requisitos idóneos a fazê-la coincidir com o conteúdo do programa obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princípio geral da correcção e boa fé (Batista Machado, "Resolução por incumprimento", in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor J. J. Teixeira Ribeiro, vol. II, pág 386). Pedro Martinez - in "Cumprimento Defeituoso - em especial na compra e venda e na empreitada", 1994, pág. 181 - define defeito, como sendo “um desvio à qualidade devida, desde que a divergência seja relevante”.Vem provado que as pendentes (inclinações) do pavimento foram construídas, em algumas câmaras frigoríficas, de tal forma que não permitiam que a água escoasse de dentro das referidas câmaras para as aberturas ("canelinas") onde assentam as grelhas; por tal razão, verificava-se o empoçamento de água nas câmaras frigoríficas. Face a tais factos, encontra-se configurada uma situação de cumprimento defeituoso por parte da R.. Neste caso, tal como é jurisprudência pacífica, a lei concede ao dono da obra, cinco meios jurídicos de actuação, no sentido de por cobro aos aludidos defeitos, que a R., na qualidade de empreiteira, tem a obrigação de eliminar, e que se enquadram nos seguintes grupos, segundo um esquema de prioridade ou precedência de direitos:
A)- O de exigir a reparação das deficiências, se puderem ser eliminadas, ou a realização de obra nova, salvo se as respectivas despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito a obter - artigo 1221, n.ºs 1 e 2 do C. Civil - , com carácter precípuo sobre os demais, como melhor forma de alcançar a reconstituição natural, consagrada pelos artigos 562º e 566º, do C. Civil;
B)- O de pedir a redução do preço ou a resolução do contrato, se não forem eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, e aqueles a tornarem inadequada aos fins a que se destina – artigo 1222º, n.º1 do C. Civil;
C)- O de requerer uma indemnização, nos termos gerais dos artigos 562º e seguintes – artigo 1223º do C. Civil.
No entanto, os direitos supra enunciados, que a lei coloca ao dispor do dono da obra, com vista a obter do empreiteiro a eliminação dos defeitos, não podem ser exercidos arbitrariamente, mas sim sucessivamente e pela ordem supra indicada. De onde decorre que, no nosso direito, o cumprimento defeituoso pelo empreiteiro não confere ao dono da obra o direito de, per si ou por intermédio de terceiro, eliminar os defeitos ou reconstruir a obra à custa daquele. Tal como se escreve no Acórdão do STJ, de 04.12.2007, Proc. 06B4505, in www.dgsi.pt, “o dono da obra não pode por si proceder à reparação, sem dar primeiro ao empreiteiro o conhecimento dos defeitos e a oportunidade de os eliminar”. Mesmo após a condenação do empreiteiro, se este não eliminar os defeitos ou executar a obra nova no prazo que lhe foi fixado, o dono da obra não pode executá-la directamente. Tem de recorrer ao tribunal para a sua execução (art. 828º do C. Civil; Pires de Lima e Antunes Varela em anotação ao artigo 1221.º, in "Código Civil Anotado", vol. II). Só assim não será nos casos de manifesta urgência em que, para evitar maiores danos, é admissível que o dono da obra, por si ou por terceiro, proceda à eliminação dos defeitos, exigindo o reembolso das respectivas despesas - neste sentido, cfr. Pedro Romano Martinez, obra citada, pág. 389; Ac. do STJ, de 04.12.2007, supra citado, e Ac. desta Relação de 22.1.1996, in CJ, ano XXI, tomo I, pág. 202). Ou ainda na hipótese de se verificar um incumprimento definitivo daquelas obrigações, imputável ao empreiteiro - neste sentido cfr. J. Cura Mariano, in "Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra", 3.ª ed., pág. 147 e ss..
Revertendo à hipótese vertente, a matéria de facto supra enunciada não traduz qualquer situação de urgência, legitimadora da acção directa por parte da recorrente, que lhe possibilitasse subverter a ordem de prioridade ou precedência de direitos colocados à disposição do dono da obra e executar directamente a reparação dos defeitos. Nem a circunstância de se tratar de subempreitada de obra da Autora destinada a um supermercado permite deduzi-la - nada se diz, designadamente, quanto à data ou época prevista para a entrada em funcionamento de tal estabelecimento ou ao tempo de que a Autora dispunha para entregar a obra. Em vão procura a recorrente suprir tal omissão lançando mão da transcrição de passagens de depoimentos prestados em audiência. Com efeito, a matéria de facto relevante para tal é a fixada pela 1.a instância, que não pode ser alterada por esta Relação senão nas situações previstas no n.º 1 do art.º 712.º do CPCiv., devendo, para tal, o recorrente que impugne a decisão de facto dar cumprimento ao ónus estabelecido no art.º 690.º-A do CPCiv., que a a recorrente não cumpriu.
Não está, assim, demonstrada, qualquer situação de urgência susceptível de conferir ao dono da obra o direito de proceder à imediata eliminação dos defeitos através de outrem que não o empreiteiro.
No que respeita ao invocado incumprimento definitivo da obrigação de reparar os defeitos, era à A. que cabia, demonstrá-lo nos autos, nos termos conjugados dos artºs 801º e 808º nº1 C.Civ., de forma a poder concluir-se pela inviabilização definitiva da correspondente obrigação imputável à Ré empreiteira. Não o tendo feito a A., encontrava-se a R. numa situação de simples mora quanto ao respectivo incumprimento, facto que não inviabilizava definitivamente o perfeito cumprimento contrato (daria apenas lugar a indemnização pela mora na execução contratual), e que, designadamente, não conferia à A. o direito de, ela sim, inviabilizar definitivamente tal cumprimento, entregando-o a terceiros. Isto porque, quando o artº 342º nº2 C.Civ. impõe que a prova dos factos impeditivos do direito invocado incumbe àquele contra quem a invocação do direito é feita, é à parte contrária a quem incumbe provar os factos anormais que excluem ou impedem a validade ou eficácia dos elementos constitutivos do direito.
Ora, nos termos do artº 808º nº1 C.Civ., se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada no prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação. Esta perda do interesse na prestação deverá ser apreciada objectivamente – artº 808º nº 2 C.Civ. Sobre a interpretação desta norma escreveu Pessoa Jorge (Ensaio Sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, pg. 20, nota 3): “o interesse do credor, como fim da obrigação, apresenta conteúdo essencialmente variável, pois reporta-se às utilidades concretas que a prestação lhe proporciona; e, por isso, pode dizer-se que se atende ao valor subjectivo da prestação para exprimir a utilidade que hic et nunc tem para o sujeito activo; valor subjectivo não significa, porém, valor apreciado pelo sujeito, mas valor apreciado em função do sujeito; não se trata, pois, de valor arbitrariamente fixado pelo credor, mas valor determinável por terceiro (nomeadamente pelo tribunal) em atenção às utilidades que o credor concretamente tiraria da prestação (artº 808º nº2 C.P.Civ.)”.
Ora, é a respeito destes critérios aptos a uma apreciação objectiva da perda do interesse do credor que a matéria de facto fixada falha objectivamente, do ponto de vista da A., dona da obra. Como muito bem se notou na douta sentença recorrida, nenhum dos faxes enviados pela A. fixa qualquer prazo para cumprimento. Tal não sucede, sequer, com o fax de 11 de Março de 2008, que informava que, se até às 18 horas desse dia nada fosse comunicado, daria início à reparação das deficiências inventariadas em reunião de 26 de Fevereiro de 2008, procedendo, posteriormente, ao débito dos respectivos custos à Ré. Para que a interpelação admonitória possa valer como tal, nos termos do art.º 808.º, n.º 1, do CCivil, tem que conter uma intimação para o cumprimento, a fixação de um prazo peremptório para o cumprimento – e não apenas para o início do cumprimento - e a cominação de que a obrigação se terá por definitivamente não cumprida se não se verificar o cumprimento dentro do prazo. Elementos que não se encontram cumulativamente nos faxes enviados, falhando a fixação do prazo peremptório de cumprimento.
Improcedem, por conseguinte, as conclusões da alegação da recorrente, pelo que se impõe confirmar a solução dada ao litígio pela sentença recorrida.
Decisão
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação interposta e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente em ambas as instâncias.
Porto, 2012/06/26
João Carlos Proença de Oliveira Costa
Maria da Graça Pereira Marques Mira
António Francisco Martins