Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SEGURANÇA SOCIAL
1. Relatório
No início da audiência de julgamento designada nos autos de processo comum com intervenção de tribunal singular nº …/04.1TASJM do .º juízo do T.J. de São João da Madeira, nos quais vem imputada aos arguidos “B………., Lda”, C………. e D………., devidamente identificados nos autos, a prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada, p. e p., à data dos factos, pelos arts. 26º e 30º nº 2 do C. Penal, e 27º-B do RJIFNA, aprovado pelo DL nº 20-A/90 de 15/1, na redacção introduzida pelo DL nº 394/93 de 24/11, ex vi do DL nº 140/95 de 14/6, e actualmente pelo art. 107º nº 1 do RGIT, decorrendo a responsabilidade criminal da arguida pessoa colectiva do disposto no art. 7º nº 1 do RJIFNA, actualmente do art. 7º do RGIT, foi proferido despacho que, considerando não estar verificada a condição objectiva de punibilidade estabelecida na nova redacção do art. 105º nº 4 al. b) do RGIT, introduzida pelo art. 78º da Lei nº 53-A/06 de 29/12, declarou extinto o procedimento criminal contra os arguidos, bem como a instância cível.
Inconformados com tal despacho, dele interpuseram recurso o MºPº e o Instituto da Segurança Social, I.P., assistente constituído nos autos, pugnando pela sua revogação, pretendendo o primeiro que seja substituído por outro que, antes de mais, determine que a Segurança Social informe se procedeu, ou não, ao cumprimento do disposto no art. 105º nº 4 al. b) do RGIT, na redacção introduzida pela Lei nº 53-A/06 de 29/12, como lhe havia sido ordenado, e esclarecendo e comprovando se os arguidos cumpriram, ou não, a condição a que se refere tal normativo, e o segundo que seja substituído por outro que ordene a notificação dos arguidos nos termos e para os efeitos previstos na al. b) do nº 4 do referido art. 105º. Para tal, apresentaram as seguintes conclusões
- o MºPº:
I) - Prende-se a questão em apreço em saber quais as consequências a atribuir ao silêncio da Segurança Social após ter sido determinado pelo Tribunal que tal entidade desse cumprimento ao disposto no artigo 105.°, n.º 4 do RGIT, na redacção introduzida pelo artigo 95.° da Lei n.º 53-A/2006 de 29-12.
II) - Recebida a acusação, a M.a Juiz ordenou que se solicitasse “à Segurança Social o cumprimento do disposto no artigo 105. º, n.º 4, aI. b), do R.G.I.T. na redacção introduzida pela Lei n. o 53-A/06, de 29 de Dezembro, devendo juntar aos autos tempestivamente o comprovativo do seu cumprimento e o resultado do mesmo (o pagamento ou o não pagamento)”.
III) - A Segurança Social foi notificada, por intermédio do seu mandatário, do teor de tal despacho, por meio de carta registada datada de 28 de Março de 2007, e nada disse até à audiência de julgamento designada, em primeiro lugar para o dia 26.06.07, e após ter sido adiada, conforme despacho de fls. 360, para o dia 13 de Setembro de 2007.
IV - Face ao silêncio da Segurança Social, a M.a Juiz concluiu não estar verificada a condição de punibilidade a que se refere o artigo 105.º, n.º 4 do RGIT, na redacção introduzida pelo artigo 95.° da Lei n.º 53-A/2006 de 29 de Dezembro, e que a sua não verificação não constitui fundamento legal para o adiamento da audiência, não podendo o tribunal ficar a aguardar indefinidamente pelo seu preenchimento, a M.a Juiz declarou extinto o procedimento criminal instaurado contra os arguidos.
V - Salvo o devido respeito, entendemos que não.
É nosso entendimento que o Tribunal deveria ter adoptado por solicitar à Segurança Social informação sobre se os arguidos foram, ou não, notificados nos termos a que se refere o artigo 105.°, n.º 4, al. b), do R.G.IT, redacção introduzida pelo artigo 95.º da Lei n.º 53 - A/2006 de 29 de Dezembro, e não, na ausência de qualquer informação por parte da Segurança Social, pura e simplesmente, declarar extinto o procedimento criminal.
VI - É que, face à Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, a nova redacção de tal preceito legal tem consagrada uma nova condição de punibilidade, “na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito mas que não pertence nem ao ilícito nem à culpa”, e na medida em que permite a extinção da responsabilidade criminal, é concretamente mais favorável ao agente. - Vide Acórdãos do STJ. de 7 e de 21 de Fevereiro de 2007, proferidos nos processos 4086/06 e 4097/06, respectivamente, ambos da 3.a secção, sustentada no Acórdão do STJ., de 14 de Março de 2007, processo 4459/06.
VII - Tendo em consideração que tal alteração legislativa veio tornar concretamente mais favorável aos arguidos a sua aplicação, o processo não poderá prosseguir sem que se garanta a notificação a que alude, ou seja, sem que os arguidos sejam notificados para regularizar a sua situação tributária nas condições e prazo aí definidos.
VIII - O que deve entender-se é que a verificação ou não verificação de tal condição de punibilidade é uma questão prévia que obsta à apreciação do mérito da causa, devendo, por isso, ser apreciada, logo que possível, e neste caso concreto, antes até de ser designada data para o julgamento, nos termos expressamente previstos no artigo 311.°, n.º 1, do C.P.P.
IX - E, não tendo sido possível apreciar tal questão, deveria a M.ª Juiz dar sem efeito a data designada, designando outra em sua substituição, ou não, até que fosse possível apreciar a questão prévia da verificação ou da não verificação da condição de punibilidade a que se refere o artigo 105.°, n.º 4, al. b), do R.G.I.T., na redacção introduzida pelo artigo 95,° da Lei n.º 53 – A/2006 de 29 de Dezembro.
X - Não o tendo feito, violou o disposto no artigo 105.°, n.º 4, al. b), do R.G.I.T., na redacção introduzida pelo artigo 95.° da Lei n.º 53 – A/2006 de 29 de Dezembro.
- o assistente:
1. - Vem o presente recurso interposto da decisão do Tribunal "a quo" que julgou extinto o procedimento criminal por ter considerado que não está preenchida a condição objectiva de punibilidade prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.° do RGIT, por falta de notificação dos arguidos;
2. A Lei 53-A/2006, de 29 de Dezembro, (Lei do Orçamento de Estado) veio, através do seu artigo n.º 95, introduzir alterações ao Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), designadamente ao seu artigo 105.°;
3. O crime de abuso de confiança contra a segurança social é um crime omissivo puro, pois o facto tipicamente ilícito consiste em não entregar à Segurança Social o montante das contribuições legalmente devidas, deduzidas aos trabalhadores ou membros dos órgão sociais no valor das suas remunerações;
4. - A Lei de Orçamento de Estado de 2007 ao aditar ao n.º 4 do artigo 105.° do RGIT a alínea b), mais não fez do que acrescentar uma nova condição de punibilidade ao referido preceito, i.é., para além do decurso de mais de 90 dias sobre o termo do prazo para o cumprimento da obrigação de entrega da prestação tributária, exige-se agora que o contribuinte que tenha cumprido as obrigações declarativas acessórias à obrigação de entrega das cotizações retidas, não tenha regularizado a situação perante a segurança social, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito;
5. - A interpretação que se deve dar à "nova" norma deverá ser a de que os factos não serão puníveis criminalmente se o agente regularizar a situação contributiva (cotizações acrescidas de juros de mora), pagando também uma coima devida pela falta de entrega atempada das contribuições retidas, no prazo de 30 dias após ter sido notificado para o efeito;
6. - Pretendeu, com esta alteração, o legislador conceder uma derradeira oportunidade aos arguidos de não serem punidos criminalmente pelos factos praticados, caso regularizassem a situação contributiva no prazo de 30 dias após terem sido notificados para o efeito;
7. - No caso dos presentes autos, essa notificação nem sequer chegou a ser efectuada. Daí que o Tribunal recorrido deveria ter ordenado a notificação dos arguidos nos termos e para os efeitos previstos na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.° do R.G.I.T..
Os recursos foram admitidos.
O arguido C………. respondeu, pugnando pela improcedência do recurso e apresentando as seguintes conclusões:
1 - Confrontando o regime anterior com aquele que entrou em vigor no dia I de Janeiro, para que se verifique um crime de abuso de confiança fiscal é sempre necessário, para além do decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação, existir o não pagamento na sequência de uma notificação para que o agente, em 30 dias, proceda ao pagamento da prestação comunicada à administração fiscal, acrescida de juros e o valor da coima aplicável.
2 - Ao formular uma aparente condição objectiva de punibilidade, o legislador visa diminuir o espaço de incriminação, e sendo um “aliud” ao ilícito não se exigirá a imputação subjectiva, maxime o dolo e também a possibilidade de erro.
3 - Tratando-se de uma condição própria será restritiva da punibilidade do facto típico sendo estranha a considerações de conduta proibida.
4 - Por último, exige-se destas condições as mesmas exigências da lei penal, não fazendo parte do tipo de ilícito, mas do tipo de garantia.
5 - Questão de pertinência absoluta é saber se estamos diante uma verdadeira condição objectiva de punibilidade ou não.
6 - Qualificando a nova alínea b) como condição objectiva de punibilidade, e de acordo com o significado que a dogmática maioritária dá a esta qualificação, i.e. é irrelevante a imputação subjectiva e assim o erro, impõe-se considerar a existência de uma verdadeira sucessão de leis penais, aplicando-se o regime descrito no n.º 4 do art.º 2º do CP.
7 - Na verdade, no regime anteriormente vigente, o tipo de ilícito reconduzia-se a uma mora qualificada no tempo (90 dias), sendo a mora simples punida como contraordenação. Neste momento, o legislador adita uma circunstância que por referir-se ao agente. e não constituindo assim um “aliud” na punibilidade, encontra-se no cerne da conduta proibida.
8 - Na verdade, não é o facto de o legislador afirmar que “só são puníveis se” que torna líquida a existência de uma condição objectiva de punibilidade. É antes a necessidade de o legislador pretender caracterizar uma determinada mora.
9 - O aditamento da al, b) criou um conjunto de vários problemas que só o titular do bem jurídico poderá dilucidar na prática e para a representação e vontade do agente e assim motivar ao cumprimento da norma, concretizando outrossim a conduta proibida.
10 - Neste quadro não faz sentido pois uma interpretação, como a que a da sucessão de leis penais parece oferecer e que seria ordenar a notificação do arguido para os termos da al. b) pelo simples facto de tal notificação não ser determinável.
11 - Em suma, o legislador até aqui criminalizou uma mora qualificada relativamente a um objecto material do crime, o imposto, atendendo aos fins deste. Agora, pretendeu estabelecer como crime uma mora específica e num contexto relacional qualificado.
12 - Assim, em nosso modesto entender, os factos descritos na acusação encontram-se despenalizados, devendo ser extinto o procedimento criminal.
13 - Sem prescindir, sempre se dirá, que na anterior redacção do n.º 4 do art.º 105º, apenas se dispunha, como condição de punibilidade, que estivessem decorridos mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal para a entrega da prestação tributária. O art.° 95º da Lei do Orçamento de Estado para 2007 veio acrescentar uma nova condição: os factos só são puníveis se a prestação tributária comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, não for paga, acrescida de juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
14 - No caso dos autos e porque a referida alteração entrou em vigor após a dedução da acusação, a M.ª Juiz ordenou que se solicitasse “à Segurança Social o cumprimento do disposto no art.° 105.º n.º 4 al. b), do RGIT na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/06, de 29 de Dezembro, devendo juntar aos autos tempestivamente (negrito e sublinhado nosso), o comprovativo do seu cumprimento e o resultado do mesmo (o pagamento ou o não pagamento”.
15 - Resulta dos autos e da conjugação do douto recurso interposto pela Segurança Social que tal despacho não foi comprido, não tendo a mesma procedido à notificação a que alude o citado normativo como lhe competia, e conforme lhe foi ordenado pelo Tribunal.
16 - Na notificação efectuada pelo Tribunal solicitou-se à Segurança Social o cumprimento do prescrito no referido artigo, bem como que fosse junto aos autos o comprovativo do seu cumprimento e o resultado do mesmo.
17 - Não se vislumbra como é que na fase de julgamento deveria o Tribunal ir à procura de factos novos para acrescentar à acusação de modo a poder condenar o arguido, sob pena de violação do princípio do acusatório.
18 - Em nosso modesto entender, salvo melhor opinião e o devido respeito por opinião dissonante, não cabe ao Tribunal (ou sequer ao M.P.) proceder à notificação a que alude o art.º l05° n.º 4 alínea b) do RGIT ou aplicar a respectiva coima, já que, por um lado, a lei não o impõe e, por outro, não cabe ao tribunal empenhar-se na criação de condições de facto e/ou de direito de que dependa a punibilidade da conduta.
19 - A “oportunidade” de pagamento deve ser concedida pela administração fiscal, já que, de certo modo, impõe-se que esta reaja activamente, endereçando ao sujeito passivo a competente notificação.
20 - Salvo melhor e douta opinião, se entendia a Segurança Social que tal notificação caberia ao Tribunal, por se encontrar em fase de Julgamento, deveria a mesma ter interposto recurso do despacho proferido pela M.ª Juiz que ordenou que se solicitasse à Segurança Social o cumprimento do disposto no art.º 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT.
21 - Não o tendo feito o mesmo transitou em Julgado.
O Exmº Procurador Geral Adjunto junto deste Tribunal pronunciou-se no sentido da procedência do recurso do MºPº, pelas razões por este invocadas e, também, por entender que a notificação ordenada não era necessária atento o disposto no nº 6 do art. 105º do RGIT, e pela improcedência do recurso do assistente.
Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que houvesse resposta.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.
Cumpre decidir.
2. Fundamentação
Revestem-se de interesse para a decisão do recurso as seguintes peças e ocorrências processuais:
- em Junho de 2005 e no âmbito dos presentes autos, foram os arguidos notificados pela Segurança Social para efectuar o pagamento de contribuições em dívida e legais acréscimos, com a menção de que o cumprimento era passível de determinar o arquivamento do inquérito em curso, e sob pena de, não o fazendo, tal processo prosseguir, tudo nos termos do nº 6 do art. 105º do RGIT ( cfr. fls. 166 e 168 );
- não tendo sido efectuado o pagamento, prosseguiram os autos, tendo o MºPº deduzido, em 24/8/06, acusação contra os arguidos “B………., Lda”, C………. e D………., nos seguintes termos:
1.°
A sociedade arguida «B………., Lda.» é uma sociedade comercial por quotas que se dedicou à indústria metalo-mecânica, comércio, exportação e importação de equipamentos e acessórios para a indústria desde 1981.
2°
Desde então e até meados de 2002, a arguida sociedade foi exercendo normalmente aquela actividade, tendo vários empregados a trabalhar por sua conta.
3.°
A sociedade arguida é contribuinte da Segurança Social com o n.º ……… .
4.°
A gerência da empresa arguida competiu, desde 03.04.1990 até 17.12.2001, aos sócios C………. e D………., e a partir desta última data, apenas ao sócio C………. . - Vide certidão de tis. 112 a 117.
5.°
Enquanto único gerente da sociedade arguida e durante o período de tempo em que o exerceu sozinho tais funções, ou seja, a partir de 17 de Dezembro de 2001, até, pelo menos, meados de 2002, o arguido C………. decidiu não entregar ao Estado os montantes respeitantes às contribuições para a Segurança Social e que haviam sido deduzidas das diversas prestações tributárias pagas aos trabalhadores da sociedade arguida.
6.°
Por sua vez, durante o período de tempo decorrido entre Janeiro de 1996 e 17.12.2001, o C………. e a D………., decidiram conjuntamente, mediante acordo prévio, não entregar ao Estado os montantes respeitantes às contribuições para a Segurança Social, e que haviam deduzido das diversas prestações tributárias pagas aos trabalhadores da sociedade arguida.
7°
Não obstante, nos períodos de tempo acima referidos a sociedade arguida teve ao seu serviço os funcionários cuja identificação consta dos documentos de fls. 37 a 95 e 175 a 200, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
8.°
Nos termos dos arts. 5.°, n.º 2 e n.º 3 e 6.°, do Dec. Lei n.º 103/80, de 9 de Maio, arts. 15.° e 18.° do Dec. Lei n.º 140 - D/86, de 14 de Junho e 10.°, n.º 2 do Dec. Lei n.º 199/99, de 8 de Junho e 12.°, do Decreto Lei n.º 8-B/02, de 15/01,as quantias retidas, a título de contribuição para a Segurança Social deverão ser entregues até ao dia 15 do mês seguinte aquele a que respeitam. Esta entrega configura uma obrigação legal que nasce no acto do pagamento dos salários, sendo o desconto, processado pela entidade empregadora, uma mera operação contabilística que visa tão só determinar o montante que as entidades patronais terão de pagar no mês seguinte à Segurança Social. - Cf. art. 13.° do Dec. Lei n.º 8 - B/02 de 15 de Janeiro.
9.°
Assim, no âmbito da sua actividade, a sociedade arguida, deduziu, por intermédio dos seus representantes legais, os sócios C………. e D………., como estava legalmente obrigada, o valor das cotizações nas remunerações efectivamente pagas aos seus trabalhadores no que se refere ao período de Fevereiro a Junho de 1996; Maio a Setembro de 1998; Novembro e Dezembro de 1998, Julho de 1999 a Novembro de 2000; Junho a Dezembro de 2001 e totalizam a quantia de 29 821,50€ (vinte e nove mil, oitocentos e vinte e um euros e cinquenta cêntimos), acrescido de juros de mora até integral pagamento, conforme resulta das folhas de remuneração juntas aos autos.
10.°
o valor descrito no artigo precedente correspondem a:
a) Trabalhadores por conta de outrem (regime geral): 26.618,13€ (vinte e seis mil e seiscentos e dezoito euros e treze cêntimos) calculado de acordo com a aplicação da taxa de 11 %, às remunerações base de incidência (art. 1°, do DL 140-D/86, de 14 de Junho, e art. 24° da Lei 39-8194, de 27 de Dezembro), referente aos meses de Fevereiro a Junho de 1996; Maio a Setembro de 1998; Novembro e Dezembro de 1998; Setembro de 1999 a Novembro de 2000; Junho a Dezembro de 2001 (vide fls. 162);
b) Relativamente ao Sub-Regime dos beneficiários dos órgãos estatutários ou equiparados, referentes aos meses de Março a Junho de 1996; Julho de 1999 a Novembro de 2000; Junho a Dezembro de 2001 no valor de: 3.203,37€ (três mil, duzentos e três euros e trinta e sete cêntimos) calculado à taxa de 10 % sobre as remunerações base de incidência contributiva - art. 5° do DL 103/80 de 20 de Abril (vide Fls. 163).
11º
E mostram-se discriminados na seguinte relação:
12.º
Tais quantias não foram entregues até ao dia 15 do mês seguinte ao que respeitam as respectivas contribuições, nem volvidos 90 dias sobre essas datas, nem até ao momento presente, tal como eram responsáveis e estão obrigados, não obstante a sociedade em nome de quem agiram possuir, na altura, disponibilidade financeira para o fazer e nos referidos períodos ter ao seu serviço os funcionários identificados nos documentos de fls. 37 a 95 e de fls. 175 a 200.
13.º
Cada um dos arguidos, nos respectivos períodos em que exerceram funções de gerência da sociedade arguida agiu com o propósito de não entregar à Segurança Social as cotizações calculadas e que se reportam aos períodos de tempo acima enunciados e de causar prejuízo a esta entidade.
14.º
Nos períodos em que os arguidos C………. e D………. exerceram, em simultâneo, as funções de gerentes da sociedade arguida, agiram mediante acordo, em conjugação de esforços e intentos, de forma concertada, na execução de plano prévia e conjuntamente elaborado, decidindo que a sociedade que representavam não pagaria as contribuições devidas à Seg. Social, sendo a actuação de cada um deles determinante e decisiva para a obtenção dos resultados que almejavam e efectivamente conseguiram, tendo conhecimento da actividade descrita e em causa.
15.º
Agiram ambos os arguidos, durante o lapso de tempo referenciado, reiterando sucessivamente os mesmos propósitos, cometendo de forma homogénea os repetidos actos criminosos, favorecidos pelas mesmas circunstâncias exteriores, ou seja, do facto de a Administração Fiscal não ter exigido, de imediato, o pagamento das quantias devidas, e servindo-se dos mesmos métodos que sucessiva e repetidamente se foram revelando aptos para atingir os seus fins.
16.º
Actuaram sempre num cenário de oportunidades com que se iam confrontando no exercício da sua actividade de sócios gerentes da sociedade que representavam, acima referidas, e das quais se foram sucessivamente valendo e aproveitando.
17.º
No exercício das suas funções de sócios gerentes da «B………., Ld.ª», os arguidos, durante o período de tempo acima referido e nos respectivos períodos em que exerceram as funções de gerentes, voluntária e conscientemente, bem sabendo da ilicitude das suas condutas, com o propósito de fazerem suas, como efectivamente fizeram, apesar de saberem que as retinham com a obrigação de as entregar à Segurança Social, as quantias acima descriminadas, no total de € 29 821,50 (vinte e nove mil, oitocentos e vinte e um euros e cinquenta cêntimos).
18.°
Tais montantes foram assim desviados para serem utilizados para fins e interesses diversos dos da «B………. - ... Ld. a », como os arguidos pretendiam e efectivamente conseguiram, ou não o tendo sido integralmente, os arguidos apoderaram-se dos mesmos, fazendo-os coisa sua, na medida em tais quantias se diluíram nos meios financeiros da sociedade arguida, em vez de, por força do pagamento dos salários, serem entregues na Segurança Social.
19.°
Cada um dos arguidos C………. e D………. actuaram sempre em representação e por conta da «B………., ... , Lda.", de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que toda a sua conduta lhes estava totalmente vedada, por ilícita e criminalmente punível.
Constituíram-se, assim, cada um dos arguidos, autor e/ou co - autor, na forma continuada, de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p., à data dos factos, pelos arts. 26.° e 30.°, n.º 2, do C.P. e no art. 27 - B, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras, aprovado pelo Dec. Lei n.º 20 – A/90, de 15.01, na redacção introduzida pelo Dec. Lei n.º 394/93, de 24 de Nov. «ex vi», do Dec. Lei n.º 140/95, de 14.06, actualmente, p. e p. pelo art. 107.°, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias.
A pessoa colectiva, “B………., Ld.a” é criminalmente responsável nos termos do art. 7, n.º 1 do RJIFNA, actualmente, o art. 7.° do RGIT.
- em 26/3/07 foi proferido despacho recebendo a acusação e no qual, na sequência do que, em 16/2/07, havia promovido o MºPº, foi determinado que se solicitasse à Segurança Social o cumprimento do disposto no art. 105º nº 4 al. b) do RGIT, na redacção introduzida pela Lei nº 53-A/06 de 29/12, devendo juntar aos autos o comprovativo do seu cumprimento e o resultado do mesmo (o pagamento ou o não pagamento) – (cfr. fls. 296);
- tal despacho não foi notificado directamente ao assistente, tendo sido apenas notificado do seu teor integral o respectivo mandatário (cfr. fls. 299);
- até ao início da audiência de julgamento, que teve lugar no dia 13/9/07, não havia sido obtida resposta da Segurança Social, tendo sido então proferido o despacho recorrido, que é do seguinte teor:
Através do artigo 78º da Lei do Orçamento - Lei nº 53-A/06 de 29 de Dezembro, o legislador alterou a redacção do artigo 105º que na alínea b) do nº4 passou a prescrever que os factos descritos só são puníveis se a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.
No caso dos autos e porque a referida alteração entrou em vigor após a dedução da acusação, no despacho pelo qual se recebeu a acusação, determinou-se que fosse solicitado à Segurança Social o cumprimento do prescrito no referido artigo, solicitando-se que fosse junto aos autos tempestivamente o comprovativo do seu cumprimento e o resultado do mesmo (o pagamento ou não pagamento).
Até á data nada foi junto aos autos, não obstante ter sido facultado à Segurança Social que diligenciasse pela notificação.
Pelo exposto, constata-se não estar verificada condição objectiva de punibilidade.
Considera-se também que a sua não verificação não constitui fundamento legal para o adiamento da audiência, não podendo o tribunal ficar a aguardar indefinidamente pelo seu preenchimento.
Nestes termos, e face à não verificação da aludida condição objectiva de punibilidade, declaro extinto o procedimento criminal instaurado contra os arguidos.
Declaro extinta a instância cível por não estar previsto o seu prosseguimento em caso de extinção do procedimento criminal.
Sem custas por esta impossibilidade decorrer da lei.
Honorários tabelares aos defensores nomeados a suportar.
Notifique.
3. O Direito
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões dos recorrentes, foram as seguintes as questões suscitadas
A) Pelo MºPº:
- o silêncio da Segurança Social, depois de o tribunal ter ordenado a sua notificação para que desse cumprimento ao disposto no nº 4 do art. 105º do RGIT, na redacção introduzida pelo art. 95º da Lei nº 53-A/2006 de 29/12, não pode ser equiparado à não verificação da condição de punibilidade prevista naquela norma e não constitui fundamento para que se declare extinto o procedimento criminal instaurado contra os arguidos;
- consagrando a al. b) daquele art. 4º uma nova condição de punibilidade que redunda em favor do arguido, constitui questão prévia, a resolver antes de designado ou de iniciado o julgamento e podendo constituir fundamento para o seu adiamento, a determinação da verificação ou não dessa condição.
B) Pelo assistente:
- o aditamento da al. b) ao nº 4 do art. 105º do RGIT traduz-se numa nova condição de punibilidade, que deve ser interpretada no sentido de que os factos só serão puníveis criminalmente se o agente regularizar a situação contributiva no prazo de 30 dias após ter sido notificado para o efeito;
- não tendo essa notificação sido efectuada, deveria tê-la ordenado o tribunal.
Antes de mais, e porque da resposta que lhe dermos dependerá o conhecimento das demais questões suscitadas, há que apreciar a questão prévia suscitada no parecer do Sr. PGA, que entende que a notificação a que alude a al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT não seria, neste caso, de determinar, na medida em que nenhuma das prestações descritas na acusação excede 2.000 € e ser suposto que os arguidos já foram notificados nos termos e para os efeitos do nº 6 daquele preceito, sendo, por isso, sempre de revogar o despacho recorrido.
Por força do disposto no nº 2 do art. 107º do RGIT (Lei nº 15/2001 de 5/6, diploma ao qual pertencerão os preceitos adiante citados sem menção especial), é aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, que vem imputado aos arguidos, o disposto nos nºs. 4, 6 e 7 do art. 105º.
Na versão original, este art. 105º tinha a seguinte redacção:
“1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 - É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
5 - Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a € 50 000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1 200 dias para as pessoas colectivas.
6 - Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.
7 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.”
O art. 60º da Lei nº 60-A/2005 de 30/12 (OE para 2006) introduziu-lhe a primeira alteração, elevando para € 2.000 o limite do valor da prestação aludido no nº 6.
Nova alteração, desta feita através do art. 95º da Lei nº 53-A/2006 de 29/12 (OE para 2007), teve por (único) alvo o nº 4º, que passou a ter a seguinte redacção:
“Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.”
Com o acrescento desta al. b), o legislador – que mais uma vez parece apostado em elidir a presunção constante do nº 3 do art. 9º do C. Civil… - deu azo a uma intensa e justa polémica ao nível da doutrina e da jurisprudência, fracturada entre a descriminalização e a manutenção da criminalização (embora dependente da verificação de uma condição) dos factos praticados na vigência da anterior redacção da norma.
Mas isso são contas de outro rosário, pois o que aqui nos importa é determinar se a norma contida naquela al. b) também se aplica nos casos em que a prestação (referente a impostos ou contribuições à segurança social) deduzida e que devia ter sido entregue (à administração tributária ou às instituições de segurança social, conforme a sua natureza) não exceder 2.000 €. Convém aqui precisar que o valor a ter em conta é, atento o disposto do nº 7 do art. 105º, aquele que deva constar de cada declaração periódica, e relativamente a cada tipo de imposto/contribuição, quando em causa estejam vários períodos fiscais e/ou vários tipos de impostos/contribuições, e não o do conjunto de todas as prestações que se encontrem em dívida.
Uma diferença que logo nos salta à vista entre a dita al. b) e aquele nº 6 é que neste não se distingue entre as situações em que a falta de entrega está associada ao incumprimento declarativo e aquelas em que houve declaração do imposto ou contribuição deduzidos sem o respectivo pagamento. Não distinguindo a lei, podemos concluir que a notificação nele imposta deveria efectuar-se em qualquer destas situações, bastando que o valor da prestação em causa não excedesse 2.000 €, e constituindo circunstância extintiva da responsabilidade criminal o pagamento das verbas ali aludidas (a prestação, os juros respectivos e o valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega no prazo legal).
Já com respeito à al. b), resulta dos seus próprios termos, que o seu âmbito de aplicação se restringe aos casos em que foi feita a declaração do montante do imposto ou da contribuição devidos embora sem a entrega do respectivo montante, estando excluídos aqueles em que o sujeito passivo omite tal declaração.
Tendo-se mantido intocado aquele nº 6, o seu campo de aplicação foi necessariamente reduzido devido ao acrescento da al. b) - esta aplicável a todos os casos em que houve declaração sem que tivesse sido feito pagamento, qualquer que seja o valor das prestações não entregues -, abarcando apenas os casos de falta de entrega de prestações deduzidas mas não comunicadas, cujo valor não exceda os 2000 €[1].
Ora, estando subjacente a ambas as normas o propósito do legislador de obter de forma expedita a cobrança dos impostos e contribuições em dívida e, concomitantemente, reduzir a intervenção das instâncias judiciais quando tal objectivo já foi atingido e a gravidade dos factos ou a culpa dos agentes não demandam com tanta premência a necessidade de uma reacção criminal (seja porque os valores em causa não são muito elevados, seja porque a conduta daqueles não é tão censurável), e destinando-se as notificações nelas previstas ao mesmo fim – a interpelação do sujeito passivo para pagar as prestações em dívida, os juros de mora e a coima aplicável (devendo entender-se que esta se faça, em qualquer dos casos, pelo seu valor mínimo, apesar de a al. b) o não referir expressamente) -, podendo apenas discutir-se se o pagamento dentro do prazo de 30 dias após a notificação tem efeitos idênticos, mas sendo certo que, na prática e em última análise, eles se traduzem, em qualquer dos casos, na não responsabilização penal dos sujeitos passivos, não faria sentido que o legislador viesse impor a efectuação de uma nova notificação nos casos em que notificação idêntica já havia sido feita. Concluímos, assim, que nos casos em que a prestação em dívida não exceda 2.000 € (e, claro está, haja sido devidamente comunicada, porque naqueles em que não houve comunicação esta questão nem sequer se coloca) e haja sido efectuada a notificação aludida no nº 6 do art. 105º, sem que tenha havido pagamento, não tem aplicação o disposto na al. b) do nº 4 do mesmo preceito, não havendo que ordenar a notificação prevista nesta norma, que não passaria de uma repetição daquela outra, já efectuada[2].
Revertendo ao caso sub judice, constatamos, pela análise das tabelas constantes da acusação, que o valor das contribuições não entregues – a acusação, ao contrário de outros elementos constantes dos autos, não esclarece se houve ou não incumprimento declarativo, mas a “incerteza” quanto a esse particular resulta irrelevante, face ao entendimento que acima expressámos - em cada um dos meses ali discriminados não excede, em caso algum, os 2.000 €.
Por outro lado, resulta dos autos que os arguidos foram notificados, em Junho de 2005, nos termos e para os efeitos do nº 6 do art. 105º, tendo os autos prosseguido em virtude de não terem efectuado, no prazo legalmente estabelecido (tão pouco posteriormente, tanto quanto há notícia nos autos), o pagamento para que foram interpelados.
Donde, e como resulta das considerações que acima fizemos, não ser aplicável no caso o disposto na al. b) do nº 4 do art. 105º.
E, assim sendo, sempre se mostraria infundamentado o despacho recorrido.
Na procedência da questão prévia suscitada, resultam prejudicadas todas as demais.
No entanto, pensamos justificarem-se algumas considerações adicionais, tendo em conta que a posição expressa no despacho recorrido é das mais insólitas que temos visto. De facto, dar por não verificada uma condição objectiva de punibilidade que se considerou ter sido estabelecida pela nova lei apenas porque não foi obtida resposta da Segurança Social à notificação que havia sido ordenada – sem sequer se cuidar de averiguar as razões de tal silêncio, pasme-se! – e daí avançar para a declaração de extinção do procedimento criminal contra os arguidos, dando como justificação para tal procedimento a inexistência de fundamento legal para o adiamento da audiência, é posição que não se pode aceitar e que, ela sim, carece de fundamento legal. Se se considerava indispensável ao prosseguimento dos autos a verificação da dita condição, da qual até dependeria a própria realização do julgamento, nem sequer deveria ter sido designada data para a sua realização - embora se compreenda que se tenha avançado com essa designação por uma questão de celeridade e no pressuposto de que até lá a situação estivesse definida. Mas o que não se podia mesmo era deixar de considerar que se tratava de uma questão prévia, a resolver necessariamente antes do início do julgamento, e constituindo perfeita justificação para o seu adiamento o facto de ainda não estar resolvida nessa data. Aliás, o que a lei teve em vista, ao estabelecer as causas de adiamento da audiência, foi o combate à morosidade processual e a alguns abusos, limitando a admissibilidade de adiamento a situações concretas e definidas em que os inconvenientes derivados da realização do julgamento sem a presença de determinadas pessoas que nele devessem intervir superam aqueles que derivam do seu adiamento. Não pretendeu impor a realização do julgamento a qualquer custo, mesmo naqueles casos em que não estejam reunidas as condições imprescindíveis para o efeito. Resulta, pois, evidente que, perante a constatação de ainda não estar demonstrado nos autos se se havia ou não verificado a condição considerada imprescindível para que o julgamento pudesse prosseguir, impunha-se ao tribunal que, coerentemente, encetasse diligências no sentido de determinar se ela se havia verificado ou se ainda se podia vir a verificar, averiguando antes de mais as razões pelas quais a Segurança Social não tinha dado resposta ao solicitado, lançando mão dos meios ao seu alcance para que esta cumprisse com o determinado, caso estivesse realmente em falta, e, em última análise, não conseguindo obter resposta e com vista a ultrapassar o impasse, procedesse directamente à notificação dos arguidos; equiparar a incerteza sobre esse facto à não verificação da dita condição é que não é admissível.
Acresce que os motivos invocadas para a declaração de extinção do procedimento criminal não se integram em nenhuma das causas previstas na lei, sendo certo que resulta claramente dos procedimentos adoptados pela Srª Juiz que não esteve subjacente ao seu entendimento que tenha ocorrido a descriminalização dos factos que vêm imputados aos arguidos.
E por aqui nos ficamos, já para não entrarmos na questão de não se ter levado em consideração que a acusação delimita o objecto do processo e os poderes de cognição do tribunal, tendo-se tirado consequências jurídicas de factos que nem sequer constavam daquela peça, que apenas um dos arguidos havia alegado na contestação ao pedido indemnizatório, e sem antes lançar mão do ritualismo processual imposto para a alteração dos factos descritos na acusação.
4. Decisão
Pelo exposto, julgam parcialmente procedentes os recursos, embora com base em fundamentos diferentes dos invocados e, em consequência, revogam o despacho recorrido e determinam a sua substituição por outro que ordene o prosseguimento dos autos em ordem à realização da audiência.
Vai o assistente condenado em 1 UC de taxa de justiça.
Porto, 5 de Março de 2008
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias (junto declaração de voto de vencida)
José Manuel Baião Papão
__________________________
[1] Neste sentido, Taipa de Carvalho, “O crime de abuso de confiança fiscal”, págs. 51 e 66.
[2] A mesma questão já foi decidida, também neste sentido, pelo Ac. RP 28/3/07, proc. nº 0643175.
_____________________________
Processo nº 6628/07-1 (Declaração de voto de vencida)
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias (1ª adjunta)
O presente recurso incide sobre o despacho judicial (proferido no início da audiência de julgamento, em 13/9/2007), que declarou extinto o procedimento criminal instaurado contra os arguidos (com fundamento na não verificação “da condição objectiva de punibilidade” estabelecida no art. 105 nº 4-b) do RGIT), bem como declarou extinta a instância cível, e não sobre o despacho judicial prévio (proferido em 26/3/2007, em simultâneo com o despacho que designou dia para julgamento) que ordenou à Segurança Social o cumprimento do disposto no art. 105 nº 4-b) do RGIT.
Neste caso os arguidos comunicaram (declararam) à Segurança Social as deduções (das contribuições legalmente devidas à Segurança Social) efectuadas nas remunerações devidas aos trabalhadores e aos membros dos órgãos sociais, mas dolosamente não teriam procedido à entrega dessas contribuições deduzidas (isto segundo a acusação proferida em 24/8/2006, reportando-se a factos que teriam ocorrido em determinados meses situados no período entre Fevereiro de 1996 e Dezembro de 2001[1]).
O termo do prazo de 90 dias, aludido no art. 105 nº 4 do RGIT na versão anterior à Lei nº 53-A/2006, de 29/12, ocorreu antes de 1/1/2007.
Assim, por força da alteração introduzida pela Lei nº 53-A/2006, de 29/12 (que entrou em vigor em 1/1/2007) ao art. 105 nº 4 do RGIT, para quem entendesse ser aplicável o disposto no art. 2 nº 4 do CP, impunha-se o cumprimento (ordenado pelo tribunal da 1ª instância, cujo despacho não foi questionado pelos sujeitos processuais por ele afectados) do disposto no art. 105 nº 4-b) do RGIT (independentemente de, a seu tempo, de acordo com a lei então vigente, a Segurança Social, em Junho de 2005, ter cumprido o disposto no art. 105 nº 6 do RGIT), face à remissão existente no art. 107 nº 2 do mesmo RGIT.
Não obstante não ser essa a nossa posição (como adiante melhor iremos explicar), cremos, porém, que a decisão que fez vencimento[2] não podia concluir (como o fez, a pretexto de apreciar questão prévia), que ao caso em análise não era aplicável tal (art. 105 nº 4-b) do RGIT) dispositivo legal.
É que, independentemente do valor da contribuição da segurança social não entregue, uma vez que essa dedução foi comunicada (como sucedeu neste caso) à Segurança Social, sem o cumprimento do disposto no art. 105 nº 4-b) do RGIT nunca existiria crime de abuso de confiança contra a segurança social (nunca nasceria a responsabilidade criminal, mesmo que o prazo de 90 dias aludido no art. 105 nº 4-a) do RGIT ocorresse a partir de 1/1/2007 ou mesmo que se defendesse a tese da aplicação do disposto no art. 2 nº 4 do CP e, portanto, fosse indiferente que o termo daquele prazo de 90 dias ocorresse mesmo antes de 1/1/2007)[3].
Aliás, a decisão que fez vencimento, quanto a nós (sempre ressalvado o devido respeito pela opinião contrária), acaba por confundir o âmbito de aplicação do disposto no art. 105 nº 4-b) com o estatuído no nº 6[4] do mesmo artigo do RGIT, quando conclui que, nos casos em que a contribuição em dívida (comunicada mas não entregue) não excede € 2.000,00, existe crime de abuso de confiança contra a segurança social só pelo facto de ter sido cumprida a notificação referida na última norma (art. 105 nº 6 do RGIT)[5].
Esse entendimento, que fez vencimento, peca por admitir a existência do crime de abuso de confiança contra a segurança social (ainda que naquele caso particular do crime na sua “forma privilegiada”[6]) mesmo sem a verificação da condição aludida no art. 105 nº 4-b) do RGIT (quando a omissão de entrega se reporta a contribuições deduzidas e comunicadas à Segurança Social).
Com efeito, ali se considerou que essa notificação, prevista no citado art. 105 nº 4-b), mais não é do que a “repetição” da notificação aludida no art. 105 nº 6 do RGIT (que no caso destes autos fora realizada em Junho de 2005), sendo, por isso, desnecessário o seu (art. 105 nº 4-b) do RGIT) cumprimento quando esta última notificação (art. 105 nº 6 do RGIT) tivesse sido efectuada em relação a conduta consistente na omissão de entrega de prestação tributária ou contribuição devida à segurança social que tivesse sido comunicada ou à Administração Tributária ou à Segurança Social respectivamente e não excedesse € 2.000.
Ora, essa solução esquece que, quando é feita a notificação aludida no art. 105 nº 4-b) do RGIT, ainda não existe infracção criminal (a conduta – que consistiu na omissão de entrega da prestação tributária e/ou da contribuição social deduzida e comunicada – ainda não assumiu dignidade penal), ao contrário do que sucede quando é feita a notificação aludida no art. 105 nº 6 do RGIT, a qual pressupõe a existência da infracção criminal (embora na dita forma privilegiada atento o pequeno valor – não exceder € 2.000,00 por cada declaração – da prestação tributária ou da contribuição devida à segurança social que dolosamente não foi entregue, apesar de ter sido deduzida e, na nossa perspectiva, não comunicada à Administração Tributária ou à Segurança Social respectivamente).
Quanto a nós (apesar de sobrar alguma incoerência ou desarmonia interna, por o legislador, ao introduzir a nova exigência prevista no art. 105 nº 4-b) do RGIT não ter simultaneamente alterado, como se impunha, o disposto no art. 105 nº 6 do RGIT), tratam-se de notificações distintas, que a administração tributária ou a segurança social terão de efectuar consoante se verifiquem os pressupostos de uma ou de outra das situações ali previstas (a saber: 1- havendo atempada declaração à Administração Tributária ou à Segurança Social da dedução de prestação tributária ou de contribuição da segurança social respectivamente, com omissão de entrega dolosa do montante deduzido, decorrido o prazo aludido no art. 105 nº 4-a) do RGIT[7], independentemente do valor “em dívida” terá sempre de ser efectuada a notificação aludida no art. 105 nº 4-b) do RGIT; 2- havendo dedução de prestação tributária ou de contribuição da segurança social sem declaração respectivamente à Administração Tributária ou à Segurança Social e simultaneamente com omissão de entrega dolosa do montante deduzido, decorrido o prazo aludido no art. 105 nº 4-a) do RGIT, caso se trate de valor que não excede € 2.000,00 por cada declaração que deveria ter sido apresentada, a única[8] notificação a efectuar é a prevista no art. 105 nº 6 do RGIT[9]).
Ou seja, tendo havido declaração (comunicação) à Administração Tributária ou à Segurança Social, da dedução de prestação tributária ou da dedução de contribuição social que dolosamente não é entregue, cremos que (inclusive para quem sustentar que não há despenalização em casos como o destes autos), não se pode defender que a notificação efectuada ao abrigo do art. 105 nº 6 do RGIT substitui (ou torna dispensável) a prevista no nº 4-b) do mesmo artigo, com a invocação de esta ser uma “repetição” daquela, porque efectivamente não é, se procurarmos um sentido útil para a norma[10].
Mais afirma a tese que fez vencimento (sem justificação que se descortine) que, a “coima aplicável” aludida no art. 105 nº 4-b) do RGIT, será determinada “pelo seu valor mínimo”, não indicando, sequer, qual a contra-ordenação que considera verificada neste caso particular (sendo certo que, o DL nº 64/89, de 25/2 – que estabelece o regime de contra-ordenação no sistema da segurança social – não prevê contra-ordenação equivalente à prevista no art. 114 do RGIT, v.g. no caso em que a conduta consiste na falta de entrega da contribuição devida à segurança social no prazo legal).
Colocando agora entre parênteses o caso particular destes autos (em que a não entrega respeita a contribuições devidas à segurança social que foram deduzidas e declaradas e em que não há previsão de contra-ordenação para a falta de entrega no prazo legal), cremos que, quando está em causa a omissão de entrega de prestações tributárias, a Administração Fiscal, na notificação a efectuar nos termos do art. 105 nº 6 do RGIT, terá de ter em atenção (como é dito expressamente na norma) o “valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal” (ou seja, reportando-se à contra-ordenação prevista no art. 114 do RGIT) e, quando efectua a notificação aludida no art. 105 nº 4-b) do RGIT, terá que determinar previamente (caso ainda não tenha sido fixada em processo de contra-ordenação) qual o valor da coima aplicável, tendo em atenção o disposto no mesmo art. 114 do RGIT (coima que é variável e, portanto, poderá ser fixada em valor diferente do mínimo, v.g. tendo em atenção o disposto no art. 27 do RGIT).
De qualquer modo, quanto a nós, a decisão dos recursos aqui em apreço (interpostos pelo Ministério Público e pelo Instituto da Segurança Social, I.P.) pressupunha desde logo que fosse tomada posição quanto à questão de saber se, a alteração introduzida pela Lei nº 53-A/2006, de 29/12, ao art. 105 nº 4 do RGIT, relativamente às omissões de entrega de contribuições deduzidas e comunicadas à Segurança Social, em relação às quais o termo do prazo de 90 dias, aludido no art. 105 nº 4-a) do RGIT, ocorreu antes de 1/1/2007, conduzia ou não à descriminalização/despenalização do crime de abuso de confiança contra a segurança social previsto no art. 107 do RGIT.
Em termos dogmáticos, não posso deixar de concordar com a tese que defende, nesses casos (relativamente às omissões de entrega de contribuições deduzidas e comunicadas à Segurança Social, em relação às quais o termo do prazo de 90 dias, aludido no art. 105 nº 4-a) do RGIT, ocorreu antes de 1/1/2007), a descriminalização/despenalização do crime de abuso de confiança contra a segurança social previsto no art. 107 do RGIT.
Recorde-se que, no RJIFNA, antes da alteração introduzida pelo DL nº 140/95 de 14/6, as contribuições devidas à Segurança Social já eram classificadas como prestação parafiscal (art. 24 nº 3), pelo que o crime de abuso de confiança fiscal em relação a tais contribuições era punido nos termos do art. 24 nº 1.
O crime autónomo de abuso de confiança em relação à segurança social (art. 27-B do RJIFNA) apenas foi introduzido com o cit. DL nº 140/95 de 14/6.
A tese apontada da descriminalização/despenalização do crime previsto no art. 107 do RGIT sustenta-se fazendo apelo a raciocínio paralelo àquele que é feito quanto ao crime de abuso de confiança previsto no art. 105 do RGIT (isto é, quando existe omissão dolosa na entrega à Administração Fiscal de prestações tributárias declaradas como, por exp., o IRS, o IRC e o IVA) que, de seguida, iremos expor[11].
Como sabido, desde 1990 (1ª versão do RJIFNA, aprovada pelo DL nº 90-A/90, de 15/1) que o crime de abuso de confiança “fiscal” tem vindo a sofrer mudanças na sua configuração, sendo a mais recente a resultante da alteração introduzida pelo artigo 95 da citada Lei nº 53-A/2006 ao nº 4 do art. 105 do RGIT.
Quando foi aprovado o RGIT (Lei nº 15/2001, de 5/6), o legislador aproximou perigosamente o ilícito criminal do abuso de confiança (art. 105 nº 1 do RGIT) da contra-ordenação (art. 114 nº 1 do RGIT)[12], uma vez que (tendo abandonado, quer o “elemento subjectivo complementar” do dolo típico – inicialmente previsto no art. 24 nº 1 do RJIFNA, na versão de 1990 – quer a exigência de “apropriação” – esta introduzida pelo DL nº 394/93 de 24/11, em substituição daquele elemento subjectivo complementar) ambos os ilícitos passaram a pressupor “a mera não entrega”, incriminando-se “a mera mora, independentemente de o ilícito criminal só ser punível se decorrerem mais de 90 dias (artigo 105 nº 4) sobre o termo do prazo legal da prestação”[13].
Nesses casos, por regra, o primeiro momento de mora na não entrega da prestação tributária, fazia com que o agente incorresse na prática da contra-ordenação prevista no art. 114 nº 1 do RGIT e, se essa mora continuasse para além dos referidos 90 dias, o agente incorria na prática do crime de abuso de confiança (art. 105 nº 1 do RGIT), desde que agisse dolosamente (só assim não sucedia, sendo punido ainda pela contra-ordenação, se os factos não constituíssem crime – cf. cit. art. 114 nº 1 – caso em que a mora podia ser superior ao período de 90 dias)[14].
A nível doutrinal, maioritariamente passou a entender-se que, essa exigência (de o facto só ser punível depois de decorridos os aludidos 90 dias) contida no art. 105 nº 4 do RGIT (antes, portanto, da alteração introduzida pela Lei nº 53-A/2006) – que distinguia o crime de abuso de confiança da contra-ordenação – pertencia à “categoria” autónoma da punibilidade (punibilidade que – como defendido por Figueiredo Dias[15] – era orientada pela ideia de dignidade penal e que permitia perfeccionar o Tatbestand, no sentido da Teoria Geral do Direito, fazendo “entrar em jogo a consequência jurídica e a sua doutrina autónoma”), “categoria” esta “a acrescer ao ilícito e à culpa”[16].
Por isso, também, na prática judiciária, as acusações (tal como as decisões condenatórias) por este tipo de crime, passaram a conter, na descrição da respectiva conduta imputada ao(s) arguido(s), a indicação de que a quantia devida a título de prestação tributária “não foi entregue pelo(s) arguido(s), nem no prazo legal de entrega da prestação, nem nos 90 dias sobre o termo desse mesmo prazo”.
Repare-se que, anteriormente, a exigência do decurso daquele prazo de 90 dias, estava também prevista no art. 24 do RJIFNA (no nº 5 na versão original e, no nº 6, na versão do DL nº 394/93 de 24/11), embora fosse qualificada (atenta a própria letra da lei) como “condição de instauração do processo criminal”[17] (nessa altura, em qualquer das versões do RJIFNA, era mais clara a distinção entre o crime e a contra-ordenação).
Daí que, quando foi publicado o RGIT, as questões de sucessão de leis que se colocaram (portanto, em relação ao RJIFNA) quanto ao crime de abuso de confiança (fiscal) não se prenderam com essa matéria relativa ao decurso do dito prazo de 90 dias (não obstante ter passado a ser a mora decorrente do decurso desse prazo de 90 dias – sem entrega dolosa da prestação tributária – que estabelecia a diferença entre o crime e a contra-ordenação e, como tal, ter passado esse prazo a ser qualificado como “pressuposto adicional de punibilidade” ou como “condição objectiva de punibilidade”, em vez de “condição de procedibilidade” como sucedia na versão do RJIFNA[18]).
Por isso, também, Costa Andrade suscitou a questão da inconstitucionalidade material (por violação do art. 18 nº 2 da CRP), resultante de o legislador não poder “qualificar, ao mesmo tempo, o mesmo facto como ilícito criminal e como ilícito contra-ordenacional”[19].
Mas, será que as alterações introduzidas pela Lei nº 53-A/2006 pretenderam, também, redefinir fronteiras (que haviam desaparecido) entre os dois tipos de ilícito (crime e contra-ordenação) quando não foi paga prestação tributária que, todavia, foi comunicada através da correspondente declaração?[20]
As alterações introduzidas, pela referida Lei nº 53-A/2006, ao nº 4 do art. 105 do RGIT, se é certo que não suscitam questões quanto à redacção da sua alínea a) (por continuar a fazer depender a punibilidade, como crime de abuso de confiança, do decurso do aludido prazo de 90 dias), tem desencadeado polémica viva e saudável (na medida em que, com o contributo de todos, suscitará, em princípio, uma maior discussão e o repensar do tema, de forma aberta e não estanque) quanto à qualificação da exigência contida na sua alínea b) (que é nova) e suas consequências nos casos pendentes.
E, enquanto Costa Andrade e Susana Aires de Sousa sustentam que essa alteração (não obstante “deixar alguns momentos da factualidade típica” na dependência de “actos de funcionários da administração fiscal”, sem fixar prazo para a prática desses actos), significa um diferente recorte do ilícito criminal (sendo estreitado o universo de condutas puníveis como crime, ao mesmo tempo que é alargado o âmbito da contra-ordenação), em que se “acentua o peso do desvalor associado à violação dos deveres tributários” (ilícitos “que passam a emergir cada vez mais como puros crimes de desobediência aos deveres que impendem sobre o substituto fiscal”)[21], Taipa de Carvalho salienta que essa nova exigência contida na alínea b) do nº 4 do art. 105 do RGIT, não está “apenas na não entrega da prestação tributária (…) mas, também e ainda na persistência do devedor tributário na omissão da acção de entrega, apesar de notificado para o fazer no prazo de 30 dias após a notificação.”[22]
De qualquer modo, a questão que se coloca (restrita aos casos em que, a não entrega da prestação tributária ou a não entrega da contribuição da segurança social, foi atempadamente declarada à administração tributária ou à Segurança Social respectivamente) é a de saber quais as consequências dessa alteração nos casos pendentes no tribunal.
E, o problema suscita-se porque o certo é que o ilícito criminal do abuso de confiança “fiscal” (art. 105 nº 1 do RGIT), tal como do abuso de confiança contra a segurança social (art. 107 nº 1 do RGIT), continuam a existir, embora, desde 1/1/2007, a sua punibilidade (a sua existência) dependa, também (cumulativamente), da desobediência (a significar a tal persistência na omissão da acção de entrega) à notificação efectuada (consoantes os casos), ou pela Administração Tributária ou pela Segurança Social, nos moldes assinalados pela alínea b) do nº 4 do art. 105 do RGIT (portanto, quando exista atempada comunicação através da correspondente declaração).
Ora, quer se entenda que essa nova exigência “não só faz parte do ilícito criminal como o completa” (como sustentam Costa Andrade e Susana Aires de Sousa, salientando que o tipo é reconformado “pela via do alargamento dos pressupostos típicos”[23]), quer se conceba como “um verdadeiro elemento integrante ou co-constitutivo do tipo de ilícito” do crime de abuso de confiança “fiscal” (como defende Taipa de Carvalho[24]) ou do crime de abuso de confiança contra a segurança social, a consequência (em casos como o destes autos) será a da aplicação do disposto no art. 2 nº 2 do CP.
Claro que no caso do crime de abuso de confiança contra a segurança social a situação ainda se torna mais clara porque o DL nº 64/89 de 25/2 não prevê contra-ordenação paralela ou equivalente à prevista no art. 114 do RGIT para a falta de entrega da prestação tributária.
Por outro lado, também não haverá dúvidas que as contra-ordenações previstas no RGIT, v.g. a prevista para a falta de entrega da prestação tributária no seu art. 114, não é aplicável aos casos em que a entidade empregadora não entrega as contribuições à segurança social.
Aliás, como diz Isabel Marques da Silva[25] o art. 1 nº 2 da Lei nº 15/2001 de 5/6 e o art. 1-d) e nº 2 do RGIT excluem expressamente a previsão, no âmbito do RGIT, das contra-ordenações contra a segurança social.
Ora, não havendo punição alguma como contra-ordenação, quando não forem entregues as contribuições devidas à segurança social no prazo legal (ao contrário do que sucede com a falta de entrega de prestação tributária), a notificação imposta pelo art. 105 nº 4-b), tal como a prevista (quando for o caso) no art. 105 nº 6 ambos do RGIT, terão de ser feitas sem abranger a referência ao valor da coima.
Aliás, as coimas aludidas quer no art. 105 nº 4-b), quer no art. 105 nº 6 do RGIT, apenas se podem reportar às previstas no art. 114 do RGIT, quando está em causa o crime fiscal de abuso de confiança e, portanto, quando há omissão de entrega de prestações tributárias à administração fiscal no prazo legal.
Repare-se que o pagamento das “quantias em dívida” no prazo aludido no art. 105 nº 4-b) do RGIT (que determina a não punibilidade como crime de abuso de confiança) – não sendo, portanto, espontâneo e voluntário – depende de um acto administrativo (a tal notificação da Administração Tributária ou da Segurança Social, mas sempre após o decurso do prazo aludido no art. 105 nº 4-a) do RGIT), que não está na disponibilidade do “devedor”.
Por outro lado, quando está em dívida prestação tributária justifica-se que não exista (não chegue a nascer) a infracção criminal, por o “devedor” (o depositário da prestação tributária deduzida e comunicada) ter pago (além do mais), o valor da coima aplicável pela contra-ordenação cometida, prevista no artigo 114 nº 1 do RGIT (sendo certo que, pelo mesmo facto, não pode ser punido simultaneamente como autor de uma contra-ordenação e de um crime de abuso de confiança).
Quando a prestação em dívida consiste em contribuição deduzida para ser entregue à segurança social também não chegará a existir responsabilidade criminal se o “devedor” pagar as contribuições em dívida acrescidas dos respectivos juros (aqui não há coima para pagar porque, como referido, não há contra-ordenação equivalente à prevista no art. 114 nº 1 do RGIT).
Ou seja, enquanto antes de 1/1/2007, “a reposição voluntária da verdade tributária”, dentro do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, impunha que a conduta não fosse punível como crime (art. 105 nº 4 do RGIT, antes da alteração da Lei nº 53-A/2006), a partir de 1/1/2007, essa reposição pode ocorrer posteriormente ao decurso desse prazo de 90 dias (mesmo que de forma não espontânea e, portanto, de modo “provocado” pela actuação da administração tributária ou da segurança social), mas sempre no prazo de 30 dias a contar da notificação que a administração tributária ou a segurança social fizerem ao abrigo do disposto no art. 105 nº 4-b) do RGIT.
Hoje em dia (desde 1/1/2007), em situações como a aqui em apreço, não é pelo facto de a reposição voluntária e espontânea não ter ocorrido naquele prazo de 90 dias, que passa a existir o crime de abuso de confiança (fiscal) ou o crime de abuso de confiança contra a segurança social, como sucedia anteriormente; é necessário, ainda, o não pagamento voluntário (da contribuição social ou da prestação em dívida comunicadas, acrescida dos juros respectivos e, tratando-se de prestação tributária, ainda acrescida do valor da coima aplicável) após aquele prazo (30 dias) concedido na sequência da prática de um acto que tem de ser desencadeado pela segurança social ou pela administração tributária consoante os casos.
Se, todavia, essa reposição da verdade fiscal tiver lugar após a existência (o nascimento) da infracção criminal (o que, desde 1/1/2007, em casos como o destes autos, só pode ocorrer se, para além do decurso do prazo de 90 dias aludido no art. 105 nº 4-a) do RGIT, não houver o pagamento da contribuição social ou da prestação tributária comunicadas, acrescida dos juros respectivos - e, tratando-se de prestação tributária, acrescida ainda do valor da coima aplicável - no prazo de 30 dias da notificação feita pela segurança social ou pela administração tributária, nos termos da alínea b) do mesmo nº 4 do citado artigo), então, consoante os casos, poderá o agente beneficiar da dispensa da pena ou da atenuação especial da pena (art. 22 do RGIT).
Claro que, no caso destes autos, não houve esse tal pagamento voluntário e espontâneo no prazo de 90 dias, aludido no então art. 105 nº 4 do RGIT (hoje art. 105 nº 4-a) do RGIT) mas, a verdade é que, também, antes de 1/1/2007 (tendo sido a acusação deduzida antes dessa data, em 24/8/2006) não existia aquela obrigação, para a Segurança Social (tal como não existia para a Administração Tributária), de efectuar a notificação aludida no art. 105 nº 4-b) do RGIT.
Por isso, em tempo oportuno (antes do nascimento da infracção criminal) não ocorreu o cumprimento do disposto no art. 105 nº 4-b) do RGIT (e isto independentemente do valor da contribuição em dívida em cada declaração não exceder € 2.000).
Sendo assim, nesses casos, não me parece que aquela nova exigência (que faz com que, o que antes de 1/1/2007 era crime de abuso de confiança contra a segurança social, deixasse de o ser a partir de 1/1/2007, apenas por não se verificar aquela circunstância nova) possa ser superada a posteriori pela Segurança Social ou pelo tribunal (em substituição daquela).
É que o disposto no art. 105 nº 4-b) do RGIT mostra que aquela conduta (não entrega da contribuição social no prazo legal apesar de deduzida e declarada à Segurança Social) anteriormente não tinha dignidade penal, nem contra-ordenacional (ao contrário do que sucede quando a não entrega é de prestação tributária porque aí persiste a contra-ordenação prevista no art. 114 nº 1 do RGIT) e, só após o cumprimento dessa (art. 105 nº 4-b) do RGIT) notificação (não ocorrendo o pagamento da contribuição social em dívida, acrescida dos juros respectivos, no prazo de 30 dias a contar da notificação feita pela segurança social), é que aquela mesma conduta se converte em crime[26].
Então, em casos como o destes autos (em que o “objecto do processo” também já estava definido pela acusação, mediante a imputação de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, perfeito à luz do RGIT na versão em vigor à data dos factos), já não era possível “perfectibilizar” o crime imputado aos arguidos (de acordo com a nova exigência decorrente da alteração introduzida pela Lei nº 53-A/2006), sob pena de essa interpretação atentar contra o disposto no art. 2 nº 2 do CP e no art. 29 nº 4 da CRP, contra o princípio da legalidade e implicar a tal “recriminalização“ de que fala Taipa de Carvalho.
Pressupondo o disposto no art. 105 nº 4-b) do RGIT que, ainda não é possível qualificar aquela conduta como crime (a questão colocar-se-á a montante e não a jusante da infracção criminal), não se pode ordenar o seu cumprimento quando os autos já prosseguiram os seus termos normais (ver normas “Do Processo”, Parte II do RGIT, v.g. artigos 42 nº 3 e 4[27], 43º[28] e 74º[29]), partindo do pressuposto (lícito face à lei então vigente) da existência do crime de abuso de confiança contra a segurança social, que fora denunciado e investigado dando causa aquela acusação (com a imputação de tal crime).
Quanto ao campo de aplicação do disposto no art. 105 nº 6 do RGIT, apenas se pode concluir que sofreu uma restrição por força da actual redacção do nº 4-b) do mesmo preceito: e isto na medida em que a notificação ali (no art. 105 nº 6) mencionada hoje apenas faz sentido em relação ao agente que, tendo deduzido prestação tributária ou contribuição social de valor que não excede € 2.000,00 por cada declaração que deveria ter apresentado, contudo não fez qualquer comunicação à Administração Tributária ou à Segurança Social respectivamente.
Nesse caso, sem haver qualquer declaração (comunicação) à Administração Tributária ou à Segurança Social, consoante os casos, decorridos os 90 dias aludidos no art. 105 nº 4-a) do RGIT, o sujeito tributário incorre em responsabilidade criminal (nasce a infracção criminal), a qual apenas se pode extinguir nos termos do art. 105 nº 6 do RGIT (não obstante a bem notada incoerência, apontada por Isabel Marques da Silva, quanto ao valor mínimo da coima aplicável, estando em dívida prestação tributária, que não contribuição social).
A diferença entre a notificação aludida no art. 105 nº 4-b) e a prevista no art. 105 nº 6 ambos do RGIT é a seguinte: enquanto na primeira situação ainda não nasceu a responsabilidade criminal (estando em dívida prestação tributária comunicada estar-se-á no âmbito da responsabilidade contra-ordenacional e, estando em dívida contribuição à segurança social comunicada nem sequer existirá responsabilidade contra-ordenacional), na segunda situação já estamos no âmbito da responsabilidade criminal (porque já existe a responsabilidade criminal é que o legislador se refere à sua extinção, havendo pagamento da prestação, juros respectivos e, tratando-se de prestação tributária, ainda do valor mínimo da coima aplicável … até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária).
Em conclusão: uma vez que a peça acusatória em questão nestes autos foi deduzida antes de 1/1/2007, independentemente do cumprimento do citado art. 105 nº 4-b) e/ou do art. 105 nº 6 do RGIT, impor-se-ia a extinção do procedimento criminal instaurado contra os arguidos, por aplicação do disposto no art. 2 nº 2 do CP.
Porém, a extinção da instância penal não arrastava a do pedido cível uma vez que fora, entretanto (antes da extinção da instância penal), proferido despacho a designar dia para julgamento[30].
Assim, os autos apenas deveriam prosseguir para conhecimento do pedido cível formulado nos autos, uma vez que subsiste a alegada conduta ilícita consistente no não pagamento ao Instituto da Segurança Social, I.P. das contribuições e juros em dívida reclamados no pedido cível existente nos autos[31].
São estas as razões pelas quais não posso acompanhar a decisão que fez vencimento.
Porto, 05/03/2008
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
__________________________
[1] Considerando a data do último acto que integrava o imputado crime continuado e o disposto no art. 5 nº 2 do RGIT, o mesmo sempre seria previsto e punido pelo art. 107 nº 1 do RGIT na versão então vigente – anterior à Lei nº 53-A/2006, de 29/12 – e não pelo art. 27-B do RJIFNA como se fez constar da peça acusatória.
[2] Até de acordo com posição (acórdão do TRP de 6/2/2008) que fez vencimento, assumida anteriormente no processo nº 0713690 (da mesma relatora), publicado no site www.dgsi.pt.
[3] E, o mesmo se passaria em relação ao crime de abuso de confiança previsto no art. 105 do RGIT se a omissão de entrega fosse de prestação tributária de valor não superior a € 2.000 deduzida e comunicada à Administração Tributária.
[4] Artigo 105 (abuso de confiança) do RGIT:
(…)
4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.
(…)
6- Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 2.000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.
(…)
[5] Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infracções Tributárias, cadernos IDEFF, nº 5, 2ª ed., Coimbra: Almedina, 2007, p. 183, nota 553, sustenta: “O aditamento da alínea b) do nº 4 [refere-se ao artigo 105 do RGIT] retirou coerência a este regime, que com aquele tem de ser compatibilizado. Parece-nos agora, em virtude daquele aditamento, que a notificação a que se refere o nº 6 é efectuada depois daquela a que se refere o nº 4, e apenas no caso de o contribuinte não ter regularizado a situação tributária na sequência desta, pois só nesse caso os factos serão puníveis e consequentemente poderá ser instaurado o processo penal. Mas se assim é entende-se mal a razão pela qual lhe pode ser exigido pagar mais a título de “coima” antes de os factos serem puníveis criminalmente do que a coima que lhe é cobrada para extinguir a sua responsabilidade criminal nos casos do nº 6 (o valor mínimo da coima aplicável à contra-ordenação de falta de entrega de prestação tributária).” Claro que, a esta observação pertinente, sempre se poderia contrapor que, o valor mínimo da coima aplicável aludido no art. 105 nº 6 do RGIT, encontra justificação no pequeno valor (€ 2.000) das prestações em dívida por cada declaração, embora sempre sobre a dita incoerência.
[6] É Isabel Marques da Silva, ob. ult. cit., pp. 182 e 183, que usa a terminologia de abuso de confiança “simples”, na “forma agravada” e na “forma privilegiada” quando analisa as três formas que o mesmo crime pode assumir, “em função do valor da prestação tributária não entregue”, de acordo com o disposto no art. 105 nº 1, nº 5 e nº 6 do RGIT.
[7] Na tese a que aderimos, o cumprimento da notificação aludida no art. 105 nº 4-b) do RGIT, só faz sentido quando o termo do prazo de 90 dias aludido na sua alínea a), ocorreu em 1/1/2007 ou posteriormente a essa data.
[8] Se bem entendemos o pensamento de Isabel Marques da Silva, ob. cit., p. 183, nota 533, a referida Autora defende que, no caso do crime de abuso de confiança “privilegiado”, havendo declaração à Administração Tributária ou à Segurança Social da dedução respectivamente de prestação tributária ou contribuição da segurança social, com omissão de entrega dolosa do montante deduzido de valor que não exceder 2000 euros por cada declaração, primeiro terá de ser cumprida a notificação aludida no art. 105 nº 4-b) do RGIT, para viabilizar a instauração do processo penal e, não sendo regularizada a situação tributária, será instaurado o processo penal, sendo depois efectuada a notificação a que se refere o art. 105 nº 6 do RGIT. Ou seja, em casos como o destes autos (em que houve a correspondente declaração à Segurança Social), estando em causa o dito crime de abuso de confiança privilegiado, ao contrário de Taipa de Carvalho, esta Autora defende que se terão de efectuar as duas referidas notificações (obviamente que a segunda, a aludida no art. 105 nº 6 do RGIT, apenas terá lugar se, após a primeira, a aludida no art. 105 nº 4-b) do RGIT, não for regularizada a situação tributária). No mesmo sentido da realização das duas notificações (quando tiver existido a correspondente comunicação à Segurança Social ou à Administração Tributária), ver Manuel da Costa Andrade e Susana Aires de Sousa, “As metamorfoses e desventuras de um crime (abuso de confiança fiscal) irrequieto, reflexões críticas a propósito da alteração introduzida pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro”, in RPCC ano 17º, fasc. 1 (Jan-Março 2007), pp. 67 e 68.
[9] Ver Américo Taipa de Carvalho, O crime de abuso de confiança fiscal, as consequências jurídico-penais da alteração introduzida pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, Coimbra: Coimbra Editora, Setembro de 2007, pp. 21 a 23. Claro que se houver dedução de prestação tributária ou de contribuição da segurança social sem declaração à Administração Tributária ou à Segurança Social respectivamente, havendo omissão de entrega dolosa do montante deduzido de valor que excede € 2.000,00 por cada declaração que deveria ter sido apresentada, decorrido o prazo aludido no art. 105 nº 4-a) do RGIT, passa a existir responsabilidade criminal (não havendo lugar a qualquer das notificações previstas no art. 105 nº 4-a) e nº 6 do RGIT).
[10] Aliás, neste aspecto, não vemos que haja dúvidas quer a nível doutrinal, quer a nível pelo menos da maior parte da jurisprudência.
[11] Seguindo, aliás, o mesmo percurso da nossa declaração de voto de vencida ao acórdão do TRP de 6/2/2008 (citado na nota 2 supra).
[12] Neste particular aspecto, como adiante se verá, essa aproximação não existe em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social (art. 107 do RGIT) por não existir, no âmbito da Segurança Social, contra-ordenação equivalente à prevista no art. 114 do RGIT.
[13] Manuel da Costa Andrade, “T. C., Acórdão nº 54/04 – processo nº 640/03 (O abuso de confiança fiscal e a insustentável leveza de um acórdão do Tribunal Constitucional)”, in RLJ ano 134º, nº 3931 e 3932 (1 de Fevereiro e 1 de Março de 2002), p. 312, que seguimos de perto.
[14] A nível do crime de abuso de confiança contra a segurança social (art. 107 do RGIT) a simples mora na não entrega da contribuição social para além daquele prazo de 90 dias fazia o agente incorrer na infracção criminal, não existindo (nem existe) contra-ordenação para a mora na não entrega da contribuição que não chegasse a exceder aquele prazo de 90 dias.
[15] Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, a Doutrina Geral do Crime, Coimbra: Coimbra, Editora, 2004, pp. 264 e 265.
[16] Costa Andrade, ibidem. Por sua vez, Américo Taipa de Carvalho, ob. cit., pp. 33 e 34, entende que a punibilidade “não é uma categoria geral do crime” mas, “em relação a determinados crimes, o legislador faz depender a sua punibilidade e, consequentemente, a responsabilidade penal do agente da verificação de determinadas circunstâncias adicionais à ilicitude típica da acção e à culpa do agente”. Acrescenta, ainda, Taipa de Carvalho, que estes “pressupostos adicionais de punibilidade” «têm que ver, na maior parte dos casos, com a necessidade penal (e não com a dignidade penal)» e, portanto, «fundamentar-se-á em razões político-criminais». Também, Susana Aires de Sousa, Os crimes fiscais, análise dogmática e reflexão sobre a legitimidade do discurso criminalizador, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, pp. 136 e 137, defende que o disposto no art. 105 nº 4 do RGIT (na redacção anterior à Lei nº 53-A/2006) é um pressuposto adicional de punibilidade, sustentando a tese de Figueiredo Dias.
[17] Estabelecia o nº 5 do art. 24 do RJIFNA que, na redacção introduzida pelo DL nº 394/93 de 24/11, passou a ser o nº 6:
Para instauração do procedimento criminal pelos factos previstos nos números anteriores é necessário que tenham decorrido 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
[18] Assim, Manuel da Costa Andrade e Susana Aires de Sousa, ob. cit., in RPCC ano 17º, fasc. 1 (Jan-Março 2007), p. 55.
[19] Manuel da Costa Andrade, in cit. RLJ, pp. 320 a 323. E, colocou a questão da inconstitucionalidade precisamente por o legislador no RGIT, quanto ao crime de abuso de confiança (fiscal), ter prescindido da “apropriação” (tal como sucedia no RJIFNA, embora na versão original, enquanto intenção de apropriação), esvaziando o crime do “lastro de densidade axiológica”, sugerindo “a falta de legitimidade constitucional” ou, ao menos, obrigando “a procurar algures novos topoi e caminhos de legitimação e solvabilidade constitucional”.
[20] Assim o sugere o Relatório da Lei do Orçamento Geral do Estado para 2007 (a citada Lei nº 53-A/2006), por todos conhecido, pressupondo-se, ainda, de acordo com o disposto no art. 9 nº 3 do CC que o legislador também “soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.” Repare-se que, no dito Relatório, sob o título de “Despenalização da Não Entrega de Prestação Tributária (Retenções de IR/Selo e IVA)”, o legislador faz uma opção de política criminal, salientando a necessidade de distinguir (em termos de valoração criminal) as diferentes condutas associadas à falta de entrega da prestação tributária. E, enquanto em relação ao sujeito passivo que não cumpre o dever de comunicar à administração tributária a dedução da prestação tributária, o legislador não tem dúvidas que esse comportamento o faz incorrer no crime de abuso de confiança (fiscal) – por existir “clara intenção de ocultação de factos à Administração Fiscal” – já em relação ao sujeito passivo que cumpriu esse dever de comunicação, o legislador só avança para a existência do crime quando adquire a certeza de que também existe essa “clara intenção de ocultação dos factos à Administração Fiscal” (certeza essa que apenas adquire através da notificação efectuada nos termos do art. 105 nº 4-b) do RGIT, face ao subsequente comportamento do sujeito passivo). Será então que o legislador foi de algum modo (embora parcialmente) sensível à crítica de Costa Andrade, in cit. RLJ, p. 322, quando, comparando o tratamento dado em relação a credores e devedores privados, tendo presente o crime comum de abuso confiança, assinala: “Se o credor é o Fisco (ou a Segurança Social), o devedor em mora é criminalmente sancionado. Cabe então perguntar se este privilégio do Estado-Fisco, que vê os seus créditos garantidos pelo jus puniendi de que o próprio Estado está armado, tem ou não justificação ética. Pode o Estado mobilizar o arsenal de meios sancionatórios criminais em defesa da efectivação tempestiva dos seus créditos e denegar o mesmo tratamento aos credores privados, apesar de tudo com muito menos meios de reacção contrafáctica? Mais: incriminando e punindo estes seus devedores em mora, pode o Estado dispensar idêntica tutela privilegiada aos seus credores quando se constitui ele próprio em devedor em mora? E pode legitimar as suas escolhas à vista dos princípios de igualdade e proporcionalidade?”
[21] Manuel da Costa Andrade e Susana Aires de Sousa, ob. cit., p. 71.
[22] Taipa de Carvalho, ob. cit., p. 40.
[23] Manuel da Costa Andrade e Susana Aires de Sousa, ob. cit., p. 64.
[24] Taipa de Carvalho, ob. cit., pp. 40 e 104.
[25] Isabel Marques da Silva, “O Regime Geral das Infracções Tributárias e as Infracções Contra a Segurança Social”, in Homenagem José Guilherme Xavier de Basto, org. J. L. Saldanha Sanches e António Martins, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 268.
[26] Taipa de Carvalho, ob. cit., p. 58, embora referindo-se ao crime de abuso de confiança (fiscal). Ver Costa Andrade e Susana Aires de Sousa, ob. cit., pp. 70 e 72, sustentando que quando está em causa o crime de abuso de confiança contra a segurança social, a consequência da exigência contida no art. 105 nº 4-b) do RGIT nos casos pendentes significa que o “legislador deixou de sancionar uma conduta até então tida como criminalmente típica e ilícita, operando não só a descriminalização mas também a exclusão do universo das condutas proibidas e sancionadas” (precisamente pela ausência de contra-ordenação que puna a falta de entrega das contribuições devidas à segurança social no prazo legal).
[27] Artigo 42 (duração do inquérito e encerramento) do RGIT
(…)
3 – Concluídas as investigações relativas ao inquérito, o órgão da administração tributária, da segurança social ou de polícia criminal competente emite parecer fundamentado que remete ao Ministério Público juntamente com o auto de inquérito.
4 – Não são concluídas as investigações enquanto não for apurada a situação tributária ou contributiva da qual dependa a qualificação criminal dos factos, cujo procedimento tem prioridade sobre outros da mesma natureza.
[28] Artigo 43 (decisão do Ministério Público) do RGIT
1 – Recebido o auto de inquérito e respectivo parecer, o Ministério Público procede nos termos dos artigos 277º a 283º do Código de Processo Penal, tendo em conta o disposto no artigo seguinte.
2 – O Ministério Público pratica os actos que considerar necessários à realização das finalidades do inquérito.
[29] Artigo 74 (indícios de crime tributário) do RGIT
1 – Se até à decisão se revelarem indícios de crime tributário, é de imediato instaurado o respectivo processo criminal.
2 – Se os indícios do crime tributário respeitarem ao facto objecto do processo de contra-ordenação, suspende-se o procedimento e o respectivo prazo de prescrição até decisão do processo crime.
[30] Podendo aqui aplicar-se a argumentação aduzida na Jurisprudência nº 3/2002, DR I-A de 5/3/2002, onde se decidiu: «Extinto o procedimento criminal, por prescrição, depois de proferido o despacho a que se refere o artigo 311 do Código de Processo Penal mas antes de realizado o julgamento, o processo em que tiver sido deduzido o pedido de indemnização civil prossegue para conhecimento deste».
[31] Vide também com interesse a fundamentação do Assento n.º 7/99, DR I-A de 3/8/1999, onde se decidiu: Se em processo penal for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no artigo 377.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com exclusão da responsabilidade civil contratual.