Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 35/16.1T8MAI-A.P1 |  |
FUNDAMENTAÇÃO
EXAME PERICIAL
II - Tal conclusão depende da ponderação do caso concreto, em particular do número e complexidade das questões controvertidas a decidir.
III - Suscita fundadas dúvidas quanto ao seu valor probatório um exame pericial que elenque, na descrição dos respectivos pressupostos metodológicos, factos comprovadamente inexactos ou erróneos.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
Recorrente(s): B….
Recorrido(s): Banco C…, S.A.
Tribunal Judicial da Comarca do Porto
Juízo de Execução da Maia
I - Relatório
Por apenso à execução sumária para pagamento de quantia certa que o Banco C…, S.A., (que incorporou por fusão o D…, S.A.), identificado nos autos, intentou contra E…, B… e F…, devidamente identificados nos autos, veio o executado B… deduzir os presentes embargos de executado, pedindo que, a final, se declarasse extinta a execução.Por sua vez, através da acção executiva de que os presentes embargos são apenso, o exequente pretende que sejam efectuadas as diligências necessárias à cobrança da quantia global de €6.626,81 (seis mil e seiscentos e vinte e seis euros e oitenta e um cêntimos), acrescida de juros de mora vincendos, até integral pagamento, com base na livrança com data de emissão de 1 de Dezembro de 2015 e de vencimento de 11 de Dezembro de 2015, emitida a favor do exequente, alegadamente avalizada pelo embargante, no valor de €6.613,04 (seis mil e seiscentos e treze euros e quatro cêntimos).
Alegou o embargante, em síntese, que as palavras “Dou o meu aval ao subscritor” e a assinatura apostas no verso da livrança dada à execução, no local destinado à assinatura do avalista, que lhe são imputadas, não foram feitas pelo seu punho, não sendo, assim, responsável pelo pagamento da quantia exequenda.
Devidamente notificado, o exequente contestou pugnando pela improcedência dos embargos de executado. Para tal, alegou que a assinatura imputada ao embargante, no local destinado à assinatura do avalista, foi aí aposta pelo punho do mesmo.
Tramitada a causa, realizou-se a audiência de discussão e julgamento, tendo sido proferida sentença a qual, na parte dispositiva, ora se reproduz:
“Pelo exposto:
A) Julgo os presentes embargos de executado improcedentes e em consequência, absolvo o exequente do pedido contra si formulado;
B) Condeno o executado embargante como litigante de má fé na multa de 20 (vinte) UC’s.
Custas pelo embargante, nos termos do disposto no art. 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.”
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Inconformado o embargante interpôs o recurso de apelação ora em apreciação, cujas conclusões são as seguintes:1.ª O caso dos autos integra uma classe de casos – a livrança “em branco” - com quase força de sentença, e com a força de documento dotado de fé publica – que hoje apenas serve as empresas do sistema financeiro. O processo e a tradição jurisprudencial é de tal ordem favorável à manutenção de tal situação, que pressupunha comportamentos éticos exemplares dos bancos, que a história recente mostrou que isso não passava de uma fábula, ainda que bem protegida. Em tais circunstâncias a Pessoa – e só o ser humano é pessoa – tende em ser objecto.
Nestas situações, de clara inconstitucionalidade do disposto dos artºs 703.º, 1, c) e 724.º, 1, e) do CPC, como foi alegado, sempre os tribunais, em sede de embargos deduzidos por Pessoa, deverão ter uma especial atenção, conjugando-as em atenta interpretação axiológico-normativa, de base ético-jurídica, as seguintes normas constitucionais: artigos 1.º, 2.º, 13.º, 18.º, 2; 20.º, 1 e 4; 9.º, d), 80.º, a) e 81.º, e); 202.º, 1 e 2 e 205.º, 1, 204.º. E as seguintes normas processuais 3.º, 3, 5.º, 6.º, 411.º e 413.º do CPC.
2.ª Nos presentes autos o Recorrente não teve direito a um processo equitativo, onde até foi aproveitada uma falha pessoal que o impediu de fazer a prova das suas razões, ao arrepio da axiologia legal e constitucional e aludida na conclusão anterior, acrescida de uma violenta punição, sem lhe ter sido reconhecido o direito à audição prévia.
3.ª Uma sentença que não põe a Pessoa no centro de todas as atenções, que ignora os princípios da presunção de inocência e do “in dubio pro reo”, bem como princípio do contraditório, a exercer em forma de audição prévia, e que são princípios aplicáveis em qualquer procedimento sancionatório (art.º 32.º, 2, 5 e 6 da Constituição), é uma sentença que, tal como a lei injusta que não vigora, é como que uma sentença que também não vigora, devendo ser revogada, por falta de norma que afirme a sua existência.
4.ª Sendo certo que os artigos 703.º, 1, c) e 724.º, 1, e) do CPC, que têm a natureza de resquício recessivo que favorece o jogo da livrança em branco, em favor ostensivo dos bancos, contendem com a normatividade constitucional ora invocada, mas sempre vão prevalecendo, importa considerar esse facto e conformar a execução com base em livrança, na medida do possível com aquelas normas.
5.ª Por razões de natureza substantiva, o processo judicial de execução, em que esta é baseada em uma livrança, que é um documento particular não dotado de fé pública, sendo aí deduzida oposição, por embargos de executado, por pessoa aparentemente vinculada ao pagamento dessa livrança, este processo deverá ter a natureza de acção declarativa de condenação no pagamento de quantia certa. E por isso o portador da livrança, quando é também o exequente terá de alegar e provar o direito que alega, pois sobre si recairá o ónus da prova – ainda que se admita que, pela natureza do documento que incorpora o alegado direito, o portador/exequente possa descrever esses factos na contestação dos embargos.
Assim, em tal forma de processo, baseado em livrança:
i- O requerimento por que é interposta a acção executiva cumpre a função de petição inicial (própria da acção declarativa de condenação).
ii- A petição de embargos desempenha a função de contestação.
iii- A contestação dos embargos tem a dupla função de resposta à petição de embargos (funcionalmente, contestação), e de desenvolvimento factual do requerimento inicial.
6.ª Na fase inicial do julgamento, quando recusou a notificação das testemunhas arroladas pelo Recorrente para virem depor em audiência de discussão, argumentando contra uma falha humana com o disposto no artigo 507.º, 2 do CPC, o Tribunal violou o disposto nas normas constitucionais e legais invocadas na conclusão 1.ª, maxime com o disposto no art.º 20.º, 1 e 4 e 202.º, 2 da Constituição e art.º 411.º do CPC, dando uma inaceitável nota de infalibilidade, mas que mais não é que “escudo burocrático”.
O facto do Exequente alegar que o Recorrente fizera declaração de aval e assinatura que constam do verso da livrança dada à execução, no dia 9 de Julho de 2009, alegando o Recorrente, entre outros aspectos relevantes, que, nessa altura estava emigrado na Córsega, não é justo que, com o aproveitamento duma falha humana, tivesse sido impedido de fazer tal prova.
Por força das normas ora invocadas e ainda do disposto no art.º 662.º, 2, b) do CPC, a sentença deve ser anulada para que seja produzida a prova que foi impedida.
7.ª As razões aduzidas na conclusão anterior acrescem as decorrentes na audiência e discussão, em que o depoimento da testemunha G… não eliminou a dúvida da ausência do Recorrente, e o errático exame à letra do Recorrente, assente em pressupostos falsos, com uma insinuação imprópria e erros na determinação de elementos foram o suporte da prova. Daí resulta a necessidade de serem ouvidos todos os intervenientes na livrança – subscritos e alegados avalistas – e as testemunhas arroladas pelo Recorrente.
Também por estas razões, e à luz das normas invocadas na conclusão anterior, a decisão deve ser anulada.
8.ª A sentença também é nula porque omitiu pronúncia – pois não os considerou provados nem não provados – sobre os factos alegados, na petição, nos artigos 54 a 80, respeitantes à alegada impossibilidade, por parte do Recorrente, de intervenção na livrança dada à execução, bem como os alegados nos artigos 81 a 86, que, em abstracto, relevam em face da alegação de direito, que dá corpo aos artigos 1 a 53, também postergados.
A sentença é assim nula porque violou o disposto nos artigos 20.º, 1 e 4 e 202.º, 2 da Constituição, e art.ºs 607.º, 4 e 615.º, 2, d) do CPC.
9.ª A sentença também é nula porque a sua motivação, ou seja da sua análise crítica não tira as devidas conclusões do depoimento do G…, e nem sequer leva em conta a data da subscrição em causa, que foi omitida na fundamentação de facto.
Por outro lado, a análise louva-se num juízo impróprio constante do exame pericial, mas tira as pertinentes conclusões de um pressuposto falso (supõe uma mediação de 3 anos entre hipotéticos escritos, quando, a existir, seria de 9 anos), e até tem comparação de uma letra com uma inexistente.
Disto resulta a violação do disposto no art.º 607.º, 4 do CPC e 389.º do C.C..., pelo que a sentença deve ser anulada.
Sem prescindir:
10.ª Em face da prova produzida, que fica reduzida à livrança e ao depoimento do G… (pois a prova pericial assenta num pressupostos falsos mas, na incontornável na economia da análise, contém considerações impróprias e comparações erradas) os factos julgados provados devem ser eliminados.
E, assim, deverá ser julgado provado que:
a) O exequente é portador da livrança n.º ………………., no valor de €6.613,04 (seis mil seiscentos e treze euros e quatro cêntimos), com data de emissão de 1 de Dezembro de 2015 e vencimento de 14 de Dezembro de 2015, subscrita a favor do exequente, por E… e avalizada por F…, este aval aposto no verso da livrança.
b) A livrança foi emitida em 9-7-2009, em branco.
c) No verso da livrança está ainda aposto um manuscrito que diz “Dou o meu Aval ao subscritor”, seguido de uma assinatura atribuída ao Recorrente.
d) A livrança em causa não foi apresentada a pagamento ao subscritor nem ao Recorrente.
e) A alegada falta de pagamento da livrança, não foi protestada.
f) Da alegada falta de pagamento não foi dado aviso ao Recorrente. E como facto não provado:
- Não provada a existência de pacto de preenchimento da livrança que foi emitida em branco.
11.ª Em face desta factualidade a acção não pode proceder porque não está provado que o Recorrente tenha dado o aval que lhe é imputado, e ainda por força do disposto no artigo 53.º, I e 46,º da LULL.
12.ª Mesmo que assim se não entenda, e sendo incontornável que a livrança foi emitida em branco em 9-7-2019, e não tendo sido provada a existência de qualquer pacto de preenchimento da livrança, feito por escrito, como determina o art.º 221.º do C.C, sempre esse aval é nulo e de nenhum efeito, porque a obrigação que fosse incorporada na livrança não estava determinada, sendo antes absolutamente indeterminável quanto à sua origem e quanto ao seu montante, violando assim o disposto nos art.ºs 280.º, 1, 400.º e 401.º do C.C.
13.ª A condenação como litigante de má fé deve ser revogada, porque:
a) Não foi alegada pela outra parte, antes foram elencados os factos pretensamente concretizadores, que os julgou provados sem audição prévia do Recorrente, em clara violação dos art.ºs 2.º, 20.º, 1 e 4 e 32.º, 5 e 6 da Constituição e art.ºs 3.º, 3 e 195.º, do CPC.
b) Nos procedimentos sancionatórios aplicam-se os princípios constitucionais da presunção de inocência, in dubio pro reo e do contraditório (art.ºs 32.º, 2, 5 e 6 ref) O juízo formulado pelo Tribunal assenta num juízo impróprio e ilegal formulado pelo Senhor Perito, obnubilando todos os outros erros da perícia já salientados. Por outro lado, não há qualquer prova apodíctica de que o recorrente subscreveu e assinou a declaração de aval. Foi apenas formulada, em perícia errática, numa probabilidade de 70% e 85%. Com base no princípio in dubio pro reo, e como a presunção de inocência não foi abalada, a decisão deve ser revogada.
c) por outro lado, a multa é excessiva, rondando a violência, o que além da inexistência da prova, viola os princípios constitucionais da proporcionalidade e da proibição do excesso.
A decisão em apreço deve ser revogada.
14.ª Por ter violado as normas invocadas ao longo destas conclusões, a sentença recorrida deve ser revogada.
Houve contra-alegações onde se pugna pela manutenção da sentença recorrida.
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II – Questões a Apreciar
Em causa nos autos, as seguintes questões:II – Questões a Apreciar
I) Da nulidade da sentença;
II) Da recusa de inquirição de testemunhas;
III) Da impugnação da matéria de facto;
IV) Das inconstitucionalidades presentes no presente processo;
V) Da condenação do embargante como litigante de má fé.
III - Factos provados
Pela primeira instância foram dados como provados os seguintes factos:a) O exequente é portador da livrança nº ……………….., no valor de €6.613,04 (seis mil e seiscentos e treze euros e quatro cêntimos), com data de emissão de 1 de Dezembro de 2015 e de vencimento de 11 de Dezembro de 2015, emitida a favor do exequente, contendo no verso, no lugar destinado à assinatura do avalista, entre outros, os dizeres manuscritos “Dou o meu aval ao subscritor”, e a assinatura “B…”, cujo original se encontra a fls. 65, dos autos principais.
b) Os dizeres manuscritos “Dou o meu aval ao subscritor” e a assinatura “B…”, constantes do verso da livrança referida em a), no local destinado à assinatura do avalista, foram aí apostos pelo punho do embargante.
IV - Fundamentação de direito
I) Comecemos, metodologicamente, pela análise ao mais grave de todos os vícios invocados e que diz respeito à nulidade da sentença. A nulidade de uma sentença é um vício grave, fulminante e, como tal, justifica ser analisado de antemão.Alega, portanto, o recorrente a nulidade da sentença.
Fá-lo invocando duas ordens de razões.
A primeira entronca numa invocada omissão de pronúncia na medida em que o tribunal não teria tomado posição, “pois não os considerou provados nem não provados”, sobre os factos alegados nos artigos 54 a 80 e 81 a 86 da petição inicial.
A pretendida nulidade da sentença assentaria, desde logo, numa invocada omissão de pronúncia na medida em que o tribunal não teria tomado posição, “pois não os considerou provados nem não provados”, sobre os factos alegados nos artigos 54 a 80 e 81 a 86 da petição inicial.
Na decisão sobre a matéria de facto a douta sentença discrimina os factos provados – os dois acima indicados – e quanto aos demais, dados como não provados, apenas explica o que segue:
Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa que tivessem sido alegados pelo embargante na petição inicial ou pelo exequente na contestação, para além dos que constam do elenco dos provados, não se tendo dado resposta a alguns dos pontos dessas peças processuais por conterem apenas matéria conclusiva ou de direito ou sem interesse para a decisão da causa.
Na motivação deste segmento decisório, depois de explicar que os factos provados assentaram no depoimento, tido como credível, da testemunha G… e, em especial, no exame pericial que consta dos autos, o tribunal acrescenta não ter o embargante produzido “qualquer prova que infirmasse as conclusões e respostas constantes do relatório pericial.” Sublinhe-se que nesse relatório pericial surge inclusivamente referido, a propósito da recolha de escritos do embargante, que “os termos recolhidos presencialmente indiciam tentativa de ocultação do automatismo do gesto gráfico de quem os escreveu.”
Pois bem. A questão que se coloca nesta sede, essencialmente, é a de saber se uma remissão genérica, tal como a transcrita (“não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa que tivessem sido alegados pelo embargante na petição inicial”), poderá configurar a pretendida omissão de pronúncia e decorrente nulidade.
Em causa nos autos, a análise do disposto no art. 607º, do Código de Processo Civil que estatui sobre a elaboração da sentença. Assim, o nº4 do art.607º do Código de Processo Civil, que está em causa, obriga a que o juiz declare: “quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.”
O dever de fundamentação das decisões constitui um factor primordial para a legitimação da actividade jurisdicional e decorre do ditame constitucional presente no art. 208º, nº1, da Constituição da República. É, além disso, decisivo para uma efectiva e concreta reapreciação, em sede de recurso, da matéria de facto apurada e não apurada sob pena de desembocarmos num mero escrutínio vago e formal. Entre muitas outras citações doutrinais atentemos no que escreveram Lebre de Freitas e Isabel Alexandre no seu CPC Anotado: “A fundamentação passou a exercer, pois, a dupla função de facilitar o reexame da causa pelo tribunal superior e de reforçar o autocontrolo do julgador, sendo um elemento fundamental na transparência da Justiça, inerente ao ato jurisdicional”.
Por esta ordem de razões, entende-se, e subscreve-se, a decisão do nosso Supremo Tribunal de 26 de Fevereiro de 2019, processo nº 1316/14.4TBVNG-A.P1.S2, disponível em dgsi.pt, na qual se entendeu, nesse caso concreto, dever considerar nula uma sentença que fazia uma remissão genérica relativamente aos factos dados como não provados.
Em termos gerais, o tribunal não pode ser obrigado “a descrever de modo exaustivo o iter lógico-racional da apreciação da prova submetida ao respectivo escrutínio” mas deve “enunciar os meios probatórios que hajam sido determinantes para a emissão do juízo decisório, bem como pronunciar-se: - relativamente aos factos provados, sobre a relevância deste ou daquele depoimento (de parte ou testemunhal), designadamente quanto ao seu grau de isenção, credibilidade, coerência e objectividade; - quanto aos factos não provados, indicar as razões pelas quais tais meios não permitiram formar uma convicção minimamente segura quanto à sua ocorrência ou convencer quanto a uma diferente perspectiva da sua realidade ou verosimilhança” (citamos, entre aspas, Francisco Manuel Lucas de Ferreira de Almeida, in “Direito Processual Civil”, Vol. II, 2015, págs. 350/351).
Analisemos, pois, a situação concreta trazida aos autos.
No processo em apreço foi fixado como objecto do litígio, aceite pelas partes, a responsabilidade do embargante perante o exequente face à falsidade/veracidade da assinatura imputada ao embargante constante do verso do título executivo, no lugar destinado à assinatura do avalista, e litigância de má fé.
E como “questões a decidir” igualmente não impugnadas pelos litigantes: A) Saber se a assinatura imputada ao embargante, aposta no verso da livrança dada à execução, no lugar destinado à assinatura do avalista, foi manuscrita pelo punho do embargante. B) Saber se o embargante litiga de má fé.
Temos, portanto, um objecto de litígio claramente delimitado e, diremos mesmo, assaz restrito.
Tudo se resumia em apurar se um dado documento foi, ou não, assinado pelo embargante; também daí decorreria, obviamente, a questão acessória da eventual litigância de má-fé.
Se o documento foi preenchido e assinado, como provado ficou em primeira instância, tudo o demais perderia, como facilmente se compreende, qualquer relevância ou interesse útil.
Resulta intuitivamente evidente que os factos provados (em particular o constante da alínea b) em que se afirma terem sido os dizeres manuscritos “dou o meu aval ao subscritor” e a assinatura “B…” sido apostos pelo punho do embargante) implicam, inelutavelmente, a não prova de toda a factologia do petitório que assenta, justamente, no facto de não ter sido o embargante a preencher e assinar a livrança. Eventuais ausências no estrangeiro aquando da assinatura da livrança nas instalações da embargada, ou outras alegações similares de natureza meramente acessória, nem sequer instrumental, ficam prejudicadas e teriam que ser dadas como não provadas – não poderia ser de outra maneira.
O Acórdão do STJ acima recenseado em que se conclui pela nulidade da sentença prendia-se com um litígio que tinha objecto bem mais complexo e pleno de “nuances”, a saber: “Objecto do litígio: “o montante da quantia exequenda; a natureza e extensão da responsabilidade dos embargantes; e a validade das cláusulas contratuais”. E como temas de prova – “1. A disponibilização à mutuária dos valores invocados no requerimento executivo para além das quantias indicadas como disponibilizadas nos títulos executivos; 2. A comunicação e explicação das cláusulas contratuais aos embargantes”.
No nosso caso, nada disto ocorre – apenas importaria apurar se o embargante assinou ou não assinou a livrança; se o fez, tudo o demais em sentido contrário seria sempre tido como não provado.
Acresce ainda que, mais uma vez no específico caso em apreço, o embargante não veio a produzir qualquer prova testemunhal (ou outra) relativa aos factos por si alegados no petitório; assim sendo, melhor se compreende a opção de uma mera indicação genérica de que todos os factos alegados pelo apelante – necessariamente opostos aos que se provaram – foram tidos como não provados, não havendo sequer que analisar depoimentos (inexistentes) no sentido propugnado pelo apelante.
Concluímos, portanto, sopesando todos os elementos disponíveis e sem prejuízo de poder considerar-se ser a sentença parca em sede de fundamentação fáctica, pela inexistência da pretendida nulidade por omissão de pronúncia.
A segunda causa de nulidade teria a ver com uma eventual contradição entre a motivação da sentença e a decisão dela extraída. Deste modo, a sentença seria nula porque “não tira as devidas conclusões do depoimento do G…” ou porque assenta “num juízo impróprio constante do exame pericial”.
Pois bem. Como se alcança do exposto, o recorrente, salvo o devido respeito, entende, não que a sentença é nula, mas que houve um erro de julgamento. Isto é, na sua percepção, a prova produzida deveria ter conduzido a uma outra decisão sobre os factos que não a constante da sentença.
Mas isto não significa que a sentença, na sua lógica intrínseca, seja contraditória e, por isso, nula; pelo contrário, a mesma desemboca numa conclusão harmónica com os seus pressupostos.
Em síntese conclusiva, a decisão apelada não enferma de quaisquer vícios de nulidade.
II) Nas suas doutas alegações, o recorrente põe também em crise um despacho intercalar proferido pelo tribunal “a quo”.
Está em causa uma decisão assumida na fase inicial do julgamento em que foi indeferida a notificação das testemunhas arroladas pelo Recorrente para virem depor em audiência de discussão, nos termos do disposto no artigo 507º, nº2 do Código do Processo Civil (CPC). Entende o apelante que, com tal despacho, o tribunal violou o disposto no art.º 20.º, 1 e 4 e 202.º, 2 da Constituição e artigos 411.º e 662.º, 2, alínea b) do CPC.
Tal indeferimento resultaria inaceitável face à prova produzida em julgamento que mais inculcaria a necessidade de serem ouvidos todos os intervenientes na livrança – subscritos e alegados avalistas – e as testemunhas arroladas pelo Recorrente.
Cumpre decidir esta questão interlocutória o que implica um breve excurso pelo processado o qual deve ser analisado, como não pode deixar de ser, em função dos ditames legais aplicáveis. O tribunal está necessariamente subordinado ao princípio da legalidade.
Ora, resulta do disposto no artigo 507.º n.º 2 do Código de Processo Civil, a regra segundo a qual as testemunhas devem ser apresentadas pela parte que as indica salvo se for requerido, em tempo oportuno, a respectiva notificação; na presente situação, o recorrente não fez tal requerimento, como o próprio aceita.
Aquando do julgamento, as testemunhas por si indicadas – e a apresentar - não se encontravam presentes.
Foi, então no início dessa audiência, deduzido o requerimento que ora se transcreve:
“De acordo com o art.º 411º do C.P.C., requer que sejam ouvidas as testemunhas que não se apresentaram neste Tribunal e que não foram notificadas, e de acordo com o art.º 115º, pedia-se a suspensão da instância com nova data”.
Como se pode ler, no requerimento em causa, o ora apelante não indica qualquer motivo substancial para a audição dessas referidas testemunhas.
Donde, a decisão proferida atem-se ao que a lei impõe e assim o afirma: “cabia à parte a sua apresentação, motivo pelo qual o ora requerido carece de fundamento legal.”
É certo que o artigo 411º do CPC impõe ao juiz a realização das diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio. Mas tal actuação deve ser fundamentada e assente em pressupostos que a justifiquem; a não ser assim, aceitando novas diligências probatórias a mero requerimento desprovido de justificação concreta, teríamos o tribunal a substituir-se às partes, em contravenção ao princípio do dispositivo, e tornando totalmente inócua a própria estatuição do artigo 507º, nº2.
Donde, à luz dos elementos disponíveis à data do despacho ora posto em crise, não vemos razão para não o considerar como correctamente exarado, sem desrespeito por qualquer imperativo constitucional.
Sublinhe-se que nos remetemos aqui, necessariamente, à data em que o despacho foi proferido (início da audiência de julgamento) e face aos pressupostos então disponíveis para apreciação; como veremos melhor adiante, julgamos que a situação viria a ser distinta uma vez terminada a fase de produção de prova.
III) Cumprido pelo apelante o ónus imposto pelo artigo 640º do CPC analisemos, em detalhe, quais os factos que o mesmo pretende ver alterados.
Assim, alega-se que deverá ser julgado provado que:
a) O exequente é portador da livrança n.º …………………., no valor de €6.613,04 (seis mil seiscentos e treze euros e quatro cêntimos), com data de emissão de 1 de Dezembro de 2015 e vencimento de 14 de Dezembro de 2015, subscrita a favor do exequente, por E… e avalizada por F…, este aval aposto no verso da livrança.
b) A livrança foi emitida em 9-7-2009, em branco.
c) No verso da livrança está ainda aposto um manuscrito que diz “Dou o meu Aval ao subscritor”, seguido de uma assinatura atribuída ao Recorrente.
d) A livrança em causa não foi apresentada a pagamento ao subscritor nem ao Recorrente.
e) A alegada falta de pagamento da livrança, não foi protestada.
f) Da alegada falta de pagamento não foi dado aviso ao Recorrente.
E ainda como facto não provado:
- Não provada a existência de pacto de preenchimento da livrança que foi emitida em branco.
A impugnação destes factos pelo recorrente assenta em diferentes fundamentos. No que concerne à prova testemunhal é explicado que o depoimento de G…, funcionário da exequente, não eliminou a dúvida quanto à ausência do Recorrente; quanto à prova pericial impugna as respectivas conclusões.
Em sede de enquadramento genérico, anote-se que, em sede de ónus da prova, dispõe, a este propósito, o artigo 374º do Código Civil que “Se a parte contra quem o documento é apresentado impugnar a veracidade da letra ou da assinatura…incumbe à parte que apresentar o documento a prova da sua veracidade”.
Donde, porque os documentos em questão (contrato de mútuo e livrança) foram apresentados pelo Banco Exequente contra este Executado e tendo o mesmo impugnado a veracidade da assinatura que constava desses documentos e que lhe era imputada, cabe, indubitavelmente, ao Exequente (ora recorrido) o ónus de provar a sua veracidade.
Pois bem. Procedeu-se à audição da única testemunha inquirida. Do depoimento da mesma resulta que era (e é) funcionário da exequente; quanto aos factos em litígio, após lhe serem exibidos os documentos concernentes (contrato de mútuo e livrança), referiu ser um procedimento do Banco conferir as assinaturas respectivas. Quanto ao caso concreto, logo referiu ser o contrato já de 2009 (ou seja, com vários anos) e depois, após perguntas feitas pelo ilustre mandatário da exequente, foi confirmando o que este lhe foi perguntando, essencialmente sobre a natureza dos procedimentos bancários para estes casos. Questionado se tinha dúvidas sobre a eventual conferência presencial da assinatura reiterou que já tinham passado 10 anos e que, “em princípio” e “que me recorde”, sempre conferiu presencialmente as assinaturas. A instâncias da ilustre mandatária da executada, o mesmo depoente logo disse expressamente “não se recordar deste contrato” e naturalmente da pessoa do apelante, atentos os anos decorridos, acabando por remeter novamente para o procedimento habitual do Banco.
Perante este quadro ora descrito, salvo o devido respeito, julgamos que o depoente em causa foi dubitativo e hesitante no que concerne à prova do que, concretamente, ocorreu aquando da dita aposição presencial da assinatura pelo apelante. Não nos parece que se possa afirmar, afoitamente, que o depoimento foi activamente assertivo na prova dos factos constitutivos do alegado pelo exequente, sobre quem impende o ónus probatório.
Entendemos, ao invés, que, em rigor, o depoente nada sabia sobre tal acto de recolha e certificação de assinaturas pois de nada se lembrava o que resulta compreensível atento o elevado número de anos entretanto decorrido e o tipo de actividade rotineira em causa.
Será, pois, a nosso ver, praticamente inconclusivo o depoimento em causa.
Resta o exame pericial. E aqui encontramos a conclusão plasmada no mesmo na qual, a partir da análise comparativa entre os caracteres questionados na forma de assinatura com o nome de B… e os caracteres fidedignos isto é manuscritos pelo punho de B…, se “indicia que é muito provável que tenham sido todos manuscritos pelo mesmo punho isto é, pelo punho de B…, a que segundo a Tabela de Significância usada neste Centro para orientar este tipo de perícias corresponde um grau de probabilidade compreendida entre 70 e 85%.”
Porém, também aqui, por força da mera leitura do relatório em causa, suscitam-se fundadas dúvidas sobre os pressupostos que presidiram à conclusão ora reproduzida.
É que conforme se pode ler na página 5 do relatório, na epígrafe “MÉTODO”, e surge sinalizado nas alegações de recurso, o Perito escreve que “o período de tempo que medeia os documentos analisados é de três anos (2015-2018), período de tempo que geralmente não interfere com o gesto gráfico.”
Ora, tal asserção não corresponde à realidade já que, conforme decorre dos autos, a assinatura seria de Julho de 2009, e não de 2015.
Donde estariam em causa mais de nove anos entre a dita assinatura e a análise pericial ocorrida em 6 de Setembro de 2018. Supõe-se que a indicação ao período de três anos tem a ver com o facto de a livrança, alegadamente assinada em branco em Julho de 2009, apenas ter sido preenchida pelo Banco em 1 de Dezembro de 2015, mais de seis anos depois.
De qualquer modo, à luz do referido no próprio exame pericial, este erro na delimitação temporal não é inócuo na medida em que, estando em causa nove e não três anos, poderá, ou não, tal facto “interferir com o gesto gráfico”.
Além do exposto, dever-se-á acrescentar a ponderação do caso concreto. O embargante alega viver na Córsega desde 2009, não ter contacto com a ex-mulher e seu filho desde então, inexistindo quaisquer laços de relacionamento entre as partes sem prejuízo de ter sido, naturalmente, útil para os demais executados poder contar com o aval do ex-marido e pai; por outro lado, temos uma situação de preenchimento de uma livrança cerca de seis anos após a sua assinatura num quadro de escasso, eventualmente nulo, contacto entre o Banco e este executado.
Num outro conspecto bem distinto, avente-se, porém, que dissentimos das doutas alegações do recorrente quanto à validade e eficácia do presente aval; o mesmo preenche todos os requisitos legais para o efeito num quadro em que o montante reclamado não foi pago, sequer parcialmente. De acordo com o disposto nos arts. 30º e 32º, da Lei Uniforme, o avalista assume uma obrigação emergente da própria letra ou livrança; nos termos do art. 47º, § 1º, da mesma Lei Uniforme, “os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas se uma letra são todos solidariamente responsáveis para com o portador” sendo que estas disposições legais relativas ao aval são aplicáveis às livranças, com as necessárias adaptações, conforme resulta do disposto no art. 77º, § 3, da mesma Lei Uniforme.
O óbice à decisão recorrida situa-se, a nosso ver, na decisão sobre o ponto único essencial da matéria de facto qual seja a de saber se o embargante assinou, ou não, os documentos ora apreço. Neste ponto, quer pelo carácter inconclusivo do testemunho prestado quer pelas dúvidas suscitadas na perícia efectuada, em função dos próprios pressupostos fácticos aventados pelo Sr. Perito e que estão apuradamente errados, concluímos que a decisão proferida sobre a matéria de facto pela primeira instância peca, a nosso ver, por ser “deficiente” na terminologia legal presente no artigo 662º, nº2 do CPC.
Estamos, pois, perante a anulação da decisão proferida na 1ª instância de modo a obviar às deficiências detectadas em particular no que concerne ao exame pericial e à relevância ao mesmo atribuída naquela decisão, em conformidade com o disposto no artigo 662º, nº2, alínea c) do Código do Processo Civil.
De modo a ultrapassar tais deficiências impor-se-á, no caso, pelo menos, a prestação de esclarecimentos adicionais (escritos ou verbais) pelo perito grafológico, uma vez alertado para o erro por si cometido e acima assinalado.
Além disso, tendo em conta o teor das declarações proferidas pela testemunha arrolada pelo exequente e o carácter inconclusivo deste depoimento, entendemos existir, agora sim, fundamento bastante para inquirir as testemunhas arroladas pelo executado designadamente quanto à alegada impossibilidade de o mesmo ter assinado a livrança (e contrato) em apreço, quer por razões de distância geográfica quer por motivos de incompatibilidade absoluta com os demais executados. Neste sentido, impor-se-á a ampliação dos meios de prova a produzir.
A estas novas diligências probatórias poderão acrescer outras que o tribunal “a quo” entenda adequadas em função do que possa resultar das indagações ora decretadas sempre visando obter uma robustecida decisão sobre o facto nuclear em discussão.
Em síntese conclusiva: irá anular-se a decisão proferida na 1ª instância por deficiente decisão sobre o ponto nuclear a decidir na matéria de facto (autoria da assinatura pelo embargante) com a repetição da prova pericial, circunscrita à prestação de esclarecimentos, escritos ou presenciais, pelo perito grafológico e ainda com a inquirição das testemunhas indicadas pelo embargante.
Desta forma, espera-se ultrapassar a deficiência detectada com prolação de nova decisão sobre a matéria de facto a partir destes renovados meios probatórios e que ultrapassem as insuficiências detectadas na fundamentação exarada na sentença apelada.
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Cumpre sumariar a presente decisão nos termos do art. 663.º, nº7 do Código do Processo Civil:........................................................
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V – Decisão
Nestes termos, nos termos do artigo 662º, nº2, alínea c) do CPC, acordam os Juízes desta Relação em anular a decisão proferida na 1ª instância atenta a deficiência da decisão proferida sobre a matéria de facto, devendo o tribunal “a quo” proceder às diligências elencadas neste acórdão.Custas a cargo da parte vencida a final.
Porto, 28 de Janeiro de 2020
José Igreja Matos
Rui Moreira
João Diogo Rodrigues