| 1145/24.7T8PRT-A.P1 |  |
CONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO JUDICIAL
ÓNUS DA PROVA
II - O recurso a tal procedimento extrajudicial (com a integração em PERSI e a comunicação de extinção de tal procedimento, persistindo o incumprimento), funciona como condição de admissibilidade da ação judicial (declarativa ou executiva) pela qual a instituição bancária peticiona o pagamento. Na omissão de cumprimento, pela instituição bancária, dessa obrigação prévia (falta de PERSI), verifica-se exceção dilatória inominada, insuprível, de conhecimento oficioso, conducente à absolvição da instância (art. 18º, nº1, al. b) do referido diploma).
III - Destarte, se previamente a ação para cobrança de um concreto crédito (procedimento judicial) não tiver havido integração em PERSI, com vista à obtenção de pagamento do mesmo (prévio procedimento extrajudicial), verifica-se tal exceção dilatória conducente à absolvição da instância.
IV - E a comunicação de integração no PERSI, bem como a de extinção do mesmo, ao cliente/devedor tem de ser feita, pela instituição bancária, em suporte duradouro, isto é, tem de estar materializada em instrumento que possibilite a sua integral e inalterada reprodução (documento - cfr. art. 362.ºdo CC).
V - Sendo condição de admissibilidade da ação judicial, incumbe ao banco/exequente, que pretende lançar mão do procedimento judicial, o ónus da prova do envio (por si) e da receção (pelo cliente) de tais declarações recetícias, cabendo-lhe demonstrar, para além da sua existência e envio, a receção pelo cliente, não constituindo a mera junção aos autos de simples cartas de comunicação prova quer do seu envio quer da sua receção e, não demonstrada esta, ocorre exceção dilatória, insuprível, que determina a extinção da instância executiva.
Processo da 5ª secção do Tribunal da Relação do Porto (3ª Secção cível)
Tribunal de origem do recurso: Juízo de Execução do Porto - Juiz 5
Relatora: Des. Eugénia Cunha
1º Adjunto: Des. Anabela Morais
2º Adjunto: Des. Jorge Martins Ribeiro
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto
Sumário (cfr nº 7, do art.º 663º, do CPC):
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Recorrente: AA
Recorrida: A..., S.A
AA veio, por apenso à execução que “A..., S.A.” contra si propôs, deduzir embargos de executado pedindo a extinção da execução dado não ter sido integrada em PERSI e não ter existido interpelação da exequente para pagamento da obrigação ou resolução do contrato[1]. Defende, ainda, que por via da insolvência do executado existe litispendência uma vez que o crédito exequendo foi reclamado na insolvência.
Notificada para contestar, a exequente pugna pela improcedência dos embargos e junta documentação relativa a PERSI.
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Foi, por despacho de 2/5/2024, ordenada a notificação da exequente/embargada para, em 5 dias, juntar aos autos documento comprovativo do envio das missivas relativas ao PERSI, que constituem os docs 2 e 3 juntos com a contestação e, tendo a referida notificação sido efetuada, não veio a ser dada satisfação ao ordenado, não tendo sido juntos os referidos documentos.
Realizada audiência prévia e não juntos os ordenados documentos, considerou o Tribunal reunir o processo as condições para ser conhecido de mérito e proferiu sentença com a seguinte
parte dispositiva:
“Em face de todo o exposto, o Tribunal decide:
a) Julgar os presentes embargos de executado totalmente improcedentes, e, em consequência, determinar o prosseguimento da acção executiva; e
b) Condenar a executada nas custas”.
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CONCLUSÕES:
a) A aqui apelante não se conforma com a conclusão e decisão proferida na sentença quanto aos factos dados como provados que correspondem ao artigo 8º e 9º da Sentença em crise;
b) Pretende dessa forma recorrer da douta sentença, na medida em que deve ser tal factualidade dada como não provada, considerando a ausência de prova respeitante ao cumprimento da integração da executada e ora apelante no PERSI;
c) Recorrer da douta sentença, por não existir prova documental e/ou testemunhal que confrontadas nesse sentido, levassem a uma conclusão diferente que a não comprovação de tais factos, nomeadamente, que a Apelante nunca foi integrada e nunca existiu as comunicações alegadas pela apelada, e por conseguinte, existe um incumprimento das obrigações que seriam exigíveis ao Banco cedente e á ora apelada através desse incumprimento.
d) Recorrer da douta sentença quanto aos fundamentos invocados e às suas conclusões.
e) Isto porque, na opinião da Apelante, o Tribunal “a quo” deveria ter considerado como não provada e que os Apelados não lograram demonstrar a referida obrigação de integração no PERSI como seria sua obrigação.
f) O Tribunal “a quo” aplicou incorretamente o juízo critico considerando a ausência de prova feita nos autos.
g) A Apelante imputa a douta sentença proferida em primeira instância, em Erro de julgamento na apreciação da prova produzida no seu conjunto e na valoração dos factos apreciados, e, por conseguinte, na apreciação da prova documental produzida.
h) Assim sendo, o Tribunal “a quo” deveria ter considerado como não provados os factos identificados nos artigos 8º e 9º da sentença, face ao alegado pela própria Apelada e no conjunto da ausência da prova produzida.
i) O que importaria decisão diversa, nomeadamente, atento ter ficado como demonstrado e provado o incumprimento do PERSI e a ausência de quaisquer comunicações para o efeito conforme alegado pela apelada.
l) Assim, em conclusão, deve ser alterada a matéria de facto de forma a acrescentar os factos constantes na sentença como não provados respeitantes aos artigos 8º e 9º, e dados como provado o facto de que não foi cumprida a obrigação de integrar a Apelante ou qualquer comunicação para esse efeito, conforme era sua obrigação, e de resto, foi alegado pela Apelada em sede de contestação, o que coloca em causa a legitimidade desta em poder executar o contrato nos moldes em que o fez e para o efeito alegou.
m) O Tribunal deverá basear a sua decisão num juízo de certeza ou de elevado grau de probabilidade, pelo que, o maior ou menor investimento na averiguação da matéria de facto deve ser avaliado pelo circunstancialismo do caso em apreço, ou seja, o valor da prova produzida, o grau de credibilidade que merecem as provas, os documentos, os comportamentos processuais de qualquer das partes e todos os factos instrumentais ou indiciários que de acordo com a experiência comum (arts.349.º e 351.º do Civil) possam ser valorados.
n) Assim, atento todo o exposto, e constatado a inexistência do cumprimento das comunicações decorrentes da alegada integração da Apelante no PERSI, e decidindo V. Excias pela improcedência da ação, verificando-se uma exceção dilatória inominada que impedia ab initio a instauração de ação executiva para a efetiva satisfação do crédito da Apelada/ exequente e que implicará a absolvição da instância, alterando assim a sentença em crise fará a costumada justiça”.
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A embargada apresentou contra-alegações pugnando por que seja negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida, apresentando as seguintes
Conclusões:
A. A Apelante pretende uma decisão de matéria de facto diversa daquela que foi formulada pelo Tribunal a quo, nomeadamente, quanto aos Pontos 8 e 9 da matéria de facto dada como provada;
B. Entende, a Apelante que não poderá considerar-se como demostrada o envio e receção das cartas de integração e extinção do PERSI, obstaculizando tal a que os autos prossigam, atenta a exceção dilatória inominada que se verificaria nesse caso;
C. Entende a Apelada que a Apelante pretende através do alegado suprir o ónus de alegação que não cumpriu em sede de Embargos de Executado;
D. A Apelada, em sede de Embargos de Executado, limitou-se a alegar que não haveria, tout court, sido cumprido o PERSI;
E. A Apelada vem exigir que houve decisão diversa da causa, porquanto, não foram juntos comprovativos de envio e receção das missivas de integração e extinção;
F. Olvida, a Apelada de que os preceitos legais referentes à integração e extinção por PERSI apenas exigem às entidades que as comunicações sejam efetuadas em suporte duradouro;
G. Tem sido entendido que não existe formalidades especiais a cumprir por parte das entidades obrigadas ao PERSI, nomeadamente, não tem sido exigida a remessa de cartas de integração e extinção do PERSI com registo e aviso de receção – os denominados, pela Apelante, comprovativos de envio e receção das cartas;
H. A jurisprudência tem admitido que se encontra cumprido o PERSI mesmo nos casos em que as comunicações sejam remetidas por via de carta simples ou, até, por correspondência eletrónica;
I. Olvida, ainda, a Apelante que o Tribunal a quo deu como provado “o envio” de cartas de integração e extinção do PERSI, porquanto, as mesmas foram juntas aos autos;
J. Descora a Apelante do disposto no Artigo 224.º do Código Civil que opera nestas matérias;
K. Não caberá à Apelada fazer prova de que a Apelante logrou receber as referidas comunicações, cujo teor não foi colocado em causa pela Apelante;
L. As missivas foram remetidas para a morada fornecida pela Apelante, tendo sido cumprido o contratualmente acordado;
M. Resulta demostrado, de missiva careada pela Apelada, que a Apelante regularizou o incumprimento, motivo pelo qual foi extinto o PERSI;
N. Com a regularização o incumprimento, que se mostrou provado pelo Tribunal a quo, resulta de forma categórica que a Apelante tomou conhecimento da sua integração no PERSI;
O. Encontra-se demostrado o cumprimento dos deveres por parte da Apelada, no que toca ao PERSI.
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Após os vistos, cumpre apreciar e decidir o mérito do recurso interposto.
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II. FUNDAMENTOS
- OBJETO DO RECURSO
Apontemos, por ordem lógica, as questões objeto do recurso, tendo presente que o mesmo é balizado pelas conclusões das alegações da recorrente, estando vedado ao tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso, acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido – cfr. arts 635º, nº3 e 4, 637º, nº2 e 639º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil -, ressalvado o estatuído no artigo 665º, de tal diploma legal.
Assim, as questões a decidir são as seguintes:
1. Da modificabilidade da decisão de facto quanto aos pontos impugnados (os pontos 8 e 9 dos factos provados passarem a não provados, por falta de prova).
2. Da verificação da exceção dilatória inominada de preterição de sujeição de devedor a procedimento extrajudicial de regularização de situações de incumprimento, dado o incumprimento das obrigações atinentes à integração da executada em PERSI, antes da instauração da ação, e, em consequência, se a execução deve ser julgada extinta.
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II.A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
1. FACTOS PROVADOS
Foram os seguintes os factos considerados provados pelo Tribunal de 1ª instância, com relevância para a decisão (transcrição):
1. Consta do requerimento executivo o seguinte:
2. Com o requerimento executivo foi junto o seguinte documento:
3. A exequente enviou à executada, que a recebeu, uma missiva com o seguinte teor:
4. Em 16/05/2019 foi proferida sentença de declaração de insolvência de BB, no âmbito do processo com o n.º 4086/19.6T8VNG, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia, Juiz 6.
5. O processo de insolvência foi encerrado depois do rateio final por despacho datado de 19 de janeiro de 2023.
6. O credor reclamante Banco 1... não recebeu qualquer quantia proveniente do rateio final efectuado na insolvência.
7. Com a contestação foi junto pela embargada um documento intitulado “crédito ao consumo” com o seguinte teor:
8. Foi enviado pelo Banco 1... à executada, que a recebeu, uma missiva datada de 5 de janeiro de 2019, com o seguinte teor:
9. O Banco 1... SA., enviou à executada, que a recebeu, uma missiva datada de 16 de janeiro de 2019 com o seguinte teor:
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II.B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
- Da impugnação da decisão de facto.
Analisemos a impugnação da decisão de facto para que, ante a definitiva definição dos contornos fácticos do caso, possamos entrar na reapreciação da decisão de mérito.
Verifica-se que, para tanto, a embargante apresentou alegações, observando os ónus de alegar e de formular conclusões, consagrados no nº 1, do artigo 639º, e deu cumprimento aos ónus impostos pelo nº1 e 2, do artigo 640.º, referindo os concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados (e tal é efetuado nas conclusões, assim delimitado estando o âmbito do recurso na vertente da impugnação da matéria de facto), indicando as razões a conduzirem à alteração dos pontos impugnados nos termos por si propugnados e a decisão que, no seu entender, deveria sobre eles ter sido proferida, preenchidos se mostrando os pressupostos de ordem formal para se proceder à reapreciação da decisão de facto, os requisitos habilitadores a tal conhecimento.
Cumpriu a recorrente os ónus, circunscreveu o objeto do recurso no que concerne à matéria de facto, nos termos exigidos pelo legislador e interpretados pelos Tribunais Superiores, sendo, por isso, de apreciar, o recurso, na vertente de mérito, da impugnação.
Impugna a embargante a decisão da matéria de facto constante da decisão recorrida pretendendo que os pontos 8 e 9 da matéria dada como provada passem para a matéria não provada. Fá-lo sustentando a falta de prova e, ainda, a posição assumida nos autos pela embargada face à não junção dos documentos.
À exequente cabia, como analisaremos, o ónus de alegação e o da prova dos factos em causa.
Fundamentou o Tribunal a quo a sua convicção quanto aos referidos pontos sustentando “Os documentos juntos aos autos pela exequente são suficientes para se dar como provado o envio das missivas à executada tanto mais que a morada da executada é a mesma do contrato de mutuo e para a qual sempre foram enviados todos os documentos relativos ao contrato”.
Ora, assim não sucede, não sendo os referidos documentos, juntos aos autos pela embargada com a contestação, suficientes para que se possa dar como provado o envio das missivas em causa à executada, nada provando quanto a isso, nem quanto ao seu recebimento pela mesma.
Com efeito, evidente resulta que da existência de missivas redigidas, juntas aos autos pela embargada, não pode decorrer que tais missivas tivessem sido enviadas a quem quer que seja e, também, não pode resultar que tivessem sido recebidas pela executada. E o próprio tribunal a quo já assim o havia considerado em anterior despacho que proferiu a ordenar a junção de comprovação do envio à executada das alegadas missivas. Acontece que, na verdade, tendo sido ordenada, pelo Tribunal a quo, findos os articulados, a junção aos autos de comprovação do envio das missivas, temos que a exequente não comprovou, não logrou efetuar tal prova, nenhum comprovativo de envio ou receção das missivas tendo, mesmo, sido junto aos autos.
Não se encontram, pois, provados os referidos itens, como adiante melhor se analisará (inclusive quanto a ónus de alegação e de prova), os quais têm, por falta de prova, de transitar para os factos não provados.
Nos termos expostos, julgando procedente a impugnação da matéria de facto, determina-se a eliminação dos itens 8 e 9 dos factos provados, por os mesmos não resultarem provados, por falta de prova, e ordena-se que os mesmos passem para o elenco dos factos não provados, dada tal falta de prova.
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Destarte, passa o elenco dos factos não provados, por total falta de prova, a ser o seguinte:
“Factos não provados:
Não se provou que:
a) - Foi enviado pelo Banco 1... à executada, que a recebeu, uma missiva datada de 5 de janeiro de 2019, com o seguinte teor:
b) - O Banco 1... SA., enviou à executada, que a recebeu, uma missiva datada de 16 de janeiro de 2019 com o seguinte teor:
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2 - Do incumprimento, pelo credor/exequente, das obrigações atinentes à prévia integração dos executados em PERSI
Visa a executada/embargante, com a presente oposição extinguir a ação executiva.
Estatui o art. 731º, do C.P.C., “não se baseando a execução em sentença (…), além dos fundamentos de oposição especificados no nº1 do artigo 729º, na parte em que sejam aplicáveis, podem ser alegados quaisquer outros que possam ser invocados como defesa no processo de declaração”.
Apreciou o tribunal a quo os fundamentos invocados pela embargante e, estando o objeto do recurso balizado pelas conclusões das alegações, sendo que o recurso se circunscreve aos fundamentos dos embargos deduzidos, apreciados pelo tribunal a quo, não podendo ser apreciadas por este tribunal questões novas, salvo se de conhecimento oficioso[2], a única questão a conhecer é a do invocado incumprimento, pelo credor, das obrigações atinentes à integração da executada em PERSI.
Conhecendo da questão do incumprimento do PERSI em relação à executada, considerou o Tribunal a quo terem sido cumpridas as obrigações cuja violação era suscetível de pôr em causa a pendência da ação executiva referindo “Compulsados os autos constata-se que se deu como provado que o credor, antes da cessão de créditos, intentou integrar a executada no PERSI e que depois considerou extinto o procedimento “por incumprimento”. Mais considera: “No caso, nenhuma das normas contidas no artigo 18º do citado diploma foram violadas. Na verdade, a Exequente integrou a Executada no PERSI e, entre esse momento e o momento da extinção do procedimento, não intentou qualquer acção judicial para cobrança dos créditos incumpridos, tendo-o feito apenas após a extinção do procedimento”.
Conclui a apelante verificar-se falta de prova, pela Exequente, da receção, pela Recorrente, das comunicações de integração e extinção do PERSI alegadamente enviadas, e tal era essencial, pois que o PERSI constitui condição de procedibilidade da ação executiva para cobrança do seu crédito. Sustenta que não se tendo a Exequente assegurado de que tais comunicações chegaram, efetivamente, ao conhecimento da Recorrente, não poderia ter intentado a ação executiva, correspondendo a sua falta a exceção dilatória inominada, conducente à extinção da execução.
- Do preenchimento das condições de admissibilidade da ação
Insurge-se a apelante contra a decisão por se não verificar a referida condição de procedibilidade da ação executiva para cobrança do seu crédito, correspondendo a uma exceção dilatória inominada, conducente à extinção da execução, dada a falta de prova, pela Exequente, da receção, pela Recorrente, das comunicações de integração e extinção do PERSI.
Conclui a Apelada não se encontrar impedida de intentar ação judicial para cobrança coerciva do seu crédito, pois que o envio de cartas simples para a morada da executada basta para que as referidas comunicações sejam eficazes.
Colocada se mostra à apreciação deste tribunal de recurso a questão de saber se, para ser admissível instaurar ação executiva, tinha de ter havido integração em procedimento de PERSI, com demonstração das respetivas comunicações de integração e extinção do PERSI rececionadas pela devedora a ele sujeita, ónus a cargo da Exequente/embargada.
Decidimos já, designadamente no Acórdão desta Relação de 4/5/2022, proc. 3751/20.0T8MAI.P1, o que aqui se mantém, que o DL n.º 227/2012, de 25 de outubro, estabeleceu a obrigatoriedade de um Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento (PERSI), prévio relativamente a ação judicial, seja ela declarativa ou executiva.
Bem se considerou, aí, ter o Tribunal a quo decidido[3] e, na verdade, funcionar a comunicação de extinção do “PERSI” como condição de admissibilidade de ação judicial (declarativa ou executiva), constituindo a sua falta exceção dilatória insuprível que determina a extinção da instância, nos termos do artigo 576º, n.º 2, do Código de Processo Civil, sendo a verificação dessa exceção, mesmo, de conhecimento oficioso.
E, no caso, de envio de cartas simples, não resultando demonstrada a receção das comunicações não verificada se mostra a condição de admissibilidade da ação, ou de procedibilidade, a situação dos autos não se tratando, ao contrário do que refere a embargada, de situação de desnecessidade de PERSI.
Vejamos.
O Regime do PERSI, consagrado no DL n.º 272/2012, de 25 de outubro, em vigor desde 1 de janeiro de 2013, como analisado no Ac. desta Relação de 7/3/2022, proc. 266/10.8TBVLC-B.P1, relatado pelo Sr. Juiz Desembargador Pedro Damião e Cunha, em que a ora relatora foi adjunta: “veio obstar que as instituições bancárias confrontadas com situações de mora ou incumprimento relativamente a contratos de crédito pudessem imediatamente recorrer às vias judicias para obterem a satisfação dos seus créditos relativamente aos devedores que possam integrar o conceito de “consumidores”, tal como este é tratado pela Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, alterada pelo Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril), visando, com isso, e através dos mecanismos nele previstos, a protecção dos que, na relação contratual da qual emergiram aqueles contratos, têm uma posição mais enfraquecida e menos protegida.
Desta forma, após a entrada em vigor do referido diploma, as instituições bancárias ficam obrigadas a promover várias diligências relativamente a clientes bancários em mora ou incumprimento de obrigações decorrentes de contratos de crédito, tendo de integrá-los, obrigatoriamente, no chamado Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento (PERSI) (artigo 12.º e 14º do citado DL nº 272/2012, de 25 de Outubro), “no âmbito do qual devem aferir da natureza pontual ou duradoura do incumprimento registado, avaliar a capacidade financeira do consumidor e, sempre que tal seja viável, apresentar propostas de regularização adequadas à situação financeira, objectivos e necessidades do consumidor”.
De entre as situações em que a instituição de crédito terá necessariamente de iniciar o PERSI, inclui-se aquele em que “O cliente bancário se encontre em mora relativamente ao cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de crédito e solicite, através de comunicação em suporte duradouro, a sua integração no PERSI”.
Assim, o DL 227/2012 de 25.10 veio determinar - tendo em conta uma especial necessidade de acompanhamento permanente e sistemático da execução dos contratos de crédito, decorrente da actual e progressiva degradação das condições económicas e financeiras - que todas as instituições de crédito criem um Plano de Acção para o Risco de Incumprimento (PARI), definindo procedimentos e medidas de acompanhamento da execução dos contratos de crédito que possibilitem o cumprimento.
Trata-se de um conjunto de medidas e procedimentos destinados a impulsionarem e facilitarem a regularização extrajudicial (evitando o recurso aos tribunais) das situações de incumprimento dos contratos de crédito celebrados pelas instituições de crédito com clientes que se revelem incapazes de cumprir os compromissos financeiros assumidos por factos de natureza diversa, em especial o desemprego e a quebra anómala dos rendimentos auferidos em conexão com as actuais dificuldades económicas, designadamente, através da criação do PERSI (procedimento extrajudicial de regularização de situações de incumprimento) no âmbito do qual as instituições de crédito devem aferir da natureza pontual ou duradoura do incumprimento registado, avaliar a capacidade financeira do cliente e, sempre que tal seja viável, apresentar propostas de regularização adequadas à situação financeira, objectivos e necessidades daquele.
Impõe a estas instituições, entre outras, a adopção célere de medidas susceptíveis de prevenir o incumprimento. (V, detalhe no artigo 6.º, do Aviso do Banco de Portugal n.º 17/2012 e anexo I) a disponibilizar, aos clientes bancários, informação sobre os procedimentos implementados para a regularização das situações de incumprimento em resultado da aplicação das regras previstas no Decreto-Lei n.º 227/2012, de 25 de Outubro e legislação complementar – dever de informação a todos os clientes bancários que se encontrem em situação de mora no cumprimento dos contratos de crédito (situações de mora anteriores ou posteriores à entrada em vigor da legislação em causa).
Certo é que, no período compreendido, entre a data de integração do cliente no PERSI e a extinção, por qualquer motivo, deste procedimento, as instituições de crédito estão impedidas de:
– Resolver o(s) contrato(s) de crédito com fundamento em incumprimento;
– Intentar acções judiciais tendo em vista a satisfação dos respectivos créditos;
– Ceder a terceiros uma parte ou a totalidade do(s) crédito(s) em causa;
– Transmitir a terceiro a sua posição contratual.
Pelo que, sendo a integração de cliente bancário no PERSI, obrigatória, quando verificados os seus pressupostos, a acção judicial destinada a satisfazer o crédito, só poderá ser intentada pela instituição de crédito contra o cliente bancário, devedor mutuário, após a extinção do PERSI (cfr. art. 18, nº1, al. b) do Decreto-Lei nº 227/2012)”.
Mais se analisa no referido Acórdão “o próprio preâmbulo do diploma explica que: “A concessão responsável de crédito constitui um dos importantes princípios de conduta para a actuação das instituições de crédito. A crise económica e financeira que afecta a maioria dos países europeus veio reforçar a importância de uma actuação prudente, correcta e transparente das referidas entidades, em todas as fases das relações de crédito estabelecidas com os seus clientes enquanto consumidores na acepção dada pela Lei de Defesa do Consumidor, aprovada pela Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, alterada pelo Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril.
A degradação das condições económicas e financeiras sentidas em vários países e o aumento do incumprimento dos contratos de crédito, associado a esse fenómeno, conduziram as autoridades a prestar particular atenção à necessidade de um acompanhamento permanente e sistemático, por parte de instituições, públicas e privadas, da execução dos contratos de crédito, bem como ao desenvolvimento de medidas e de procedimentos que impulsionem a regularização das situações de incumprimento daqueles contratos, promovendo ainda a adopção de comportamentos responsáveis por parte das instituições de crédito e dos clientes bancários e a redução dos níveis de endividamento das famílias”.
Enquanto o artigo 2º deste diploma legal estabelece o tipo contratual a que se aplica o PERSI estipulando que:
“1– O disposto neste diploma aplica-se aos seguintes contratos de crédito celebrados com clientes bancários:
a) - Contratos de crédito para a aquisição, construção e realização de obras em habitação própria permanente, secundária ou para arrendamento, bem como para a aquisição de terrenos para construção de habitação própria;
b) - Contratos de crédito garantidos por hipoteca sobre bem imóvel;
c) - Contratos de crédito a consumidores abrangidos pelo disposto no Decreto-Lei n.º 133/2009, de 2 de Junho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 72-A/2010, de 18 de Junho, com excepção dos contratos de locação de bens móveis de consumo duradouro que prevejam o direito ou a obrigação de compra da coisa locada, seja no próprio contrato, seja em documento autónomo;
d) - Contratos de crédito ao consumo celebrados ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 359/91, de 21 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis nºs 101/2000, de 2 de Junho, e 82/2006, de 3 de Maio, com excepção dos contratos em que uma das partes se obriga, contra retribuição, a conceder à outra o gozo temporário de uma coisa móvel de consumo duradouro e em que se preveja o direito do locatário a adquirir a coisa locada, num prazo convencionado, eventualmente mediante o pagamento de um preço determinado ou determinável nos termos do próprio contrato;
e) - Contratos de crédito sob a forma de facilidades de descoberto que estabeleçam a obrigação de reembolso do crédito no prazo de um mês.”
Já o art. 3º, nº 1 subsequente vem definir o que se entende neste âmbito por cliente bancário prescrevendo que “para efeitos do presente diploma, entende-se por:
a) - «Cliente bancário» o consumidor, na acepção dada pelo n.º 1 do artigo 2.º da Lei de Defesa do Consumidor, aprovada pela Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, alterada pelo Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril, que intervenha como mutuário em contrato de crédito;”
Não restam assim dúvidas que se trata de procedimento apenas aplicável aos contratos elencados no artigo 2º, desde que celebrados com clientes enquadráveis no conceito legal de consumidor para efeitos da lei do consumo[4].
Por sua vez o artigo 2º da lei 67/2003 de 8 de Abril que transpôs para o ordenamento jurídico nacional a Directiva 1999/44/CE do Parlamento e do Conselho de 25 de Maio de 1999. dispõe: “1– Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios”.
Esta noção de consumidor foi introduzida com as alterações levadas a cabo pelo Decreto-Lei 84/2008 de 21 de Maio, já que antes era feita por remissão para a LDC.
Acresce que a definição de consumidor adoptada é substancialmente distinta daquela que consta na Directiva transposta (Alínea a) do nº 2 do Art.º 1.º da Directiva 1999/44/CE), uma vez que, segundo esta, consumidor é “qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente directiva, actue com objectivos alheios à sua actividade comercial ou profissional”.
O conceito de consumidor foi consagrado na lei 67/2003 adoptou o seu sentido estrito uma vez que surge definido como aquele que adquire um bem ou serviço para uso privado (utilização doméstica, familiar ou pessoal) e bem assim, a sua determinação é feita exclusivamente com base no destino dado aos bens ou serviços adquiridos[5].
Consumidor será assim para efeitos da referida lei qualquer pessoa que não destine o bem ou serviço adquirido a um uso profissional ou um profissional, desde que não actuando no âmbito da sua actividade e desde que adquira bens ou serviços para uso pessoal ou familiar.
Nesta sequência pode-se concluir “que o elemento subjectivo de cliente bancário na acepção dada pelo Regime Geral (citado DL nº 227/2012) inclui, por remissão do conceito de consumidor da LDC, em termos lógicos e teóricos, todo aquele, pelo que inclui pessoas físicas ou jurídicas. Facto que também será defensável à luz do Preâmbulo do Regime Geral, uma vez que este se refere a consumidores (no sentido que se coaduna com a LDC) que se revelem incapazes de cumprir os compromissos financeiros assumidos por factos de diversa natureza, o que poderá dar alguma margem para dúvidas na interpretação neste âmbito. No entanto, esta disposição não contraria o elemento subjectivo todo aquele.
O elemento objectivo neste caso não será no sentido amplo da LDC, porque não se trata de fornecimento de bens, prestação de serviços ou transmissão de direitos, trata-se sim de todo aquele que celebra contratos de crédito elencados no nº 1 do art. 2.º do Regime Geral (…).
O elemento teleológico restringe a amplitude do conceito, ao determinar a sua aplicação apenas aos casos de uso não profissional, excluindo do conceito todas as pessoas físicas ou jurídicas que actuam no âmbito de uma actividade profissional.
Por maioria de razão, o Regime Geral não abrange sociedades, por se partir do princípio que estas celebram créditos para fins profissionais”[6].
Assim, “para efeitos da aplicação do Regime Geral, entende-se que a noção cliente bancário poderá definir-se como todo aquele que celebrou qualquer contrato de crédito incluído no elenco previsto no âmbito do art. 2.º n.º 1 do Regime Geral, destinado a uso não profissional, com Instituição de Crédito habilitadas a efectuar operações de crédito em Portugal, nos termos do RGICSF”[7]”[8] .
Destarte, o Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento constitui um mecanismo de proteção aplicável a clientes bancários consumidores que estejam em incumprimento de obrigações decorrentes de contratos de crédito, o caso, obviando a que as instituições bancárias possam, ante um incumprimento, desencadear, de imediato, os procedimentos judiciais com vista à satisfação dos seus créditos, sendo que a omissão do PERSI integra exceção dilatória inominada que determina a absolvição do Réu da instância. É ao Autor/ou Exequente que cabe o ónus de alegar e provar a existência, o envio e a receção pelo devedor das comunicações exigidas no âmbito do PERSI e, na falta de factos indiciadores de má-fé, a invocação pelo devedor das normas jurídicas do regime jurídico do PERSI a seu favor não constitui qualquer abuso do direito[9]. Na falta de factos indiciadores de má-fé, a invocação pelo cliente-bancário das normas jurídicas do regime jurídico do PERSI a seu favor constitui o normal exercício de um direito, sendo que estamos perante uma relação jurídica caraterizada por uma acentuada assimetria informativa, em que a lei inculca uma especial responsabilidade nas instituições bancárias considerando o cliente bancário-consumidor como a parte mais fraca[10].
O recurso a tal procedimento, de aplicação obrigatória quando o cliente bancário (consumidor) incorre numa situação de mora ou de incumprimento de obrigações resultantes de contratos de crédito, nos moldes consignados pelos seus artigos 2.º, n.º 1, e 14.º, n.º 1, do DL nº 227/2012, de 25 de outubro, constitui condição prévia de admissibilidade à instauração de ação pela qual a instituição bancária peticiona o pagamento da dívida ou mesmo declaração de insolvência de clientes bancários que entraram em incumprimento do contrato de mútuo, e sendo a ação intentada com preterição daquela obrigação, estar-se-á perante uma exceção dilatória inominada, a qual é insuprível e de conhecimento oficioso, acarretando a absolvição da instância dos requeridos[11].
Com efeito, a “falta de integração obrigatória do cliente bancário no PERSI [aprovado pelo Dec. Lei nº 227/2012, de 25/10], quando reunidos os pressupostos para o efeito, constitui impedimento legal a que a instituição de crédito, credora mutuante, intente ações judiciais tendo em vista a satisfação do seu crédito”, sendo que “O incumprimento do regime legal da integração obrigatória do cliente bancário no PERSI traduz-se numa falta de condição objetiva de procedibilidade que é enquadrada, com as necessárias adaptações, no regime jurídico das exceções dilatórias (atípicas ou inominadas)[12]. A integração em PERSI e a comunicação de extinção do procedimento funcionam como uma condição de admissibilidade da ação, declarativa ou executiva, constituindo a sua falta exceção dilatória insuprível, de conhecimento oficioso, que determina a extinção da instância (art. 18º/1 b) do DL 227/2012 de 25 de outubro)[13].
Deixando os devedores/consumidores, de pagar as prestações do crédito, entrando em mora, cabe à instituição de crédito/credora, contactá-los para negociar soluções de pagamento para a regularização extrajudicial de situações de incumprimento de contratos de crédito, beneficiando aqueles no procedimento extrajudicial de regularização de situações de incumprimento de direitos e de garantias, consagrados para facilitar a obtenção de um acordo com as instituições de crédito na regularização de situações de incumprimento, evitando o recurso aos tribunais.
Caindo o caso no âmbito de aplicação do referido diploma, bem resulta o dever para o Banco Exequente de integrar o contrato em PERSI e para o fazer tem a sua intenção e declaração de ser levada ao conhecimento do cliente/devedor.
Ora, cabendo a prova da comunicação ao exequente, resulta que o mesmo se limitou a enviar carta simples, não podendo daí resultar demonstração da, respetiva, receção.
Embora se não exija o envio de carta registada com aviso de receção nem de carta registada, certo é que sendo necessária prova da receção, não resulta que comunicação à embargante, com vista a, com recurso ao procedimento em causa, ser alcançada a regularização da dívida, sem sobrecarga da máquina judicial, tenha sido efetuada, sequer que tenha sido por culpa da embargante que o não foi, pois que sendo enviada mera carta simples de tal envio não pode sequer resultar prova de que a carta chegou à esfera de conhecimento daquela.
Ora, “Nos termos do n.º 4 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 227/2012, de 25 de outubro, que instituiu o Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento (PERSI), a instituição de crédito deve informar o cliente bancário da sua integração no PERSI, através de comunicação em suporte duradouro”, sendo que o “envio de uma carta, desacompanhada de aviso de receção, na ausência de prova sobre o efetivo recebimento da carta, é insuficiente para provar que a mencionada comunicação do banco ao cliente foi feita”[14].
E “devendo a instituição de crédito informar o cliente bancário (através de comunicação em suporte duradouro) da extinção do PERSI, descrevendo o fundamento legal para essa extinção e as razões pelas quais considera inviável a manutenção deste procedimento, nos termos do nº 3 do art. 17 do DL nº 227/2012, de 25.10, deve considerar-se como inexistente ou inválida tal comunicação se a mesma não indicar qualquer fundamento para a extinção do procedimento”, funcionando comunicação de extinção do PERSI “como uma condição de admissibilidade da ação executiva, constituindo a sua falta exceção dilatória insuprível que determina a extinção da instância executiva quanto ao crédito correspondente”[15].
Neste conspecto, na verdade, e como decidiu o STJ, “I-A comunicação de integração no PERSI, bem como a de extinção do mesmo, constituem condição de admissibilidade da acção (declarativa ou executiva), consubstanciando a sua falta uma excepção dilatória insuprível, de conhecimento oficioso, que determina a extinção da instância (art. 576.º, n.º 2, do CPC). II-Tais comunicações têm de lhe ser feitas em suporte duradouro, ou seja, a sua representação através de um instrumento que possibilite a sua reprodução integral e inalterada, e, portanto, reconduzível à noção de documento constante do art. 362.ºdo CC. III-Tratam-se de declarações receptícias, constituindo ónus da exequente demonstrar a sua existência, o seu envio e a respectiva recepção pela executada. IV - A simples junção aos autos das cartas de comunicação e a alegação de que foram enviadas à executada, não constituem, por si só, prova do envio e recepção das mesmas pela executada…”[16].
Ora, nenhuma prova de tais notificações é feita pela exequente. Com efeito, do facto de emitir e enviar cartas simples, não decorre que as mesmas tenham chegado à morada da executada, sequer que a exequente tenha colocado os documentos em condições de poderem ser conhecidos pela executada. Situação diversa se verificaria se em vez terem sido enviadas cartas simples tivessem sido remetidas cartas registadas que tivessem chegado à morada da executada e tivesse sido por culpa dela que não tivessem sido recebidas (por as recusar ou por as não ir levantar apesar de avisados), face ao que dispõe o nº2, do art. 224º, do Código Civil[17].
A omissão de integração em PERSI configura uma inobservância dos princípios e finalidades que presidiram à consagração do regime legal e do procedimento em apreço, inviabilizando a possibilidade de obter a regularização do incumprimento verificado, o que, para além de ser do interesse das partes, é de interesse público, por afastar dos Tribunais situações que o legislador entendeu não deverem chegar, sem mais, àquela tutela.
Neste conspecto, não verificada a condição de admissibilidade da ação, vedada está a possibilidade de cobrança coerciva.
Obrigada estava a Exequente a submeter a alegada dívida da executada, vencida e não paga, ao regime do PERSI, impondo-se-lhe o desencadear de tal regime, com notificação dos devedores, constitui a sua inobservância, impedimento à instauração de ação e, instaurada, não pode a mesma prosseguir, procedendo a exceção dilatória decorrente do regime plasmado no artigo 18.º, n.º 1 al. b) do DL n.º 227/2012, de 25/10.
Em suma: se previamente à ação para cobrança de um específico, concreto, crédito (procedimento judicial) não houve integração em PERSI com vista à obtenção de pagamento do mesmo (prévio procedimento extrajudicial), que, para existir, ser válido e eficaz, tem de ser iniciado e efetivamente levado ao conhecimento do devedor, faltando a prova da receção das comunicações, o caso, verifica-se exceção dilatória insuprível, de conhecimento oficioso, que determina a extinção da instância (art. 18º/1 b) do DL 227/2012 de 25 de outubro).
Assim vimos a considerar em casos como o presente e, procedendo as conclusões da apelação, não pode a decisão recorrida ser mantida.
As custas do recurso são da responsabilidade da recorrida dada a total procedência da pretensão recursória a que a recorrida se opôs (nº1 e 2, do artigo 527º, do Código de Processo Civil).
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III. DECISÃO
Pelos fundamentos expostos, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar a apelação procedente e, em consequência, revogando a decisão recorrida, julgam extinta a execução.
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Custas pela apelada, pois que ficou vencida – art. 527º, nº1 e 2, do CPC.
Porto, 25 de novembro de 2024
Anabela Morais
Jorge Martins Ribeiro
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[1] Tem ao requerimento inicial o seguinte teor, na parte que releva para o objeto do recurso:
“A ora embargante, nunca foi incluída ou lhe foi comunicada a sua inclusão no PERSI, considerando o contrato perante a Instituição de crédito que deu origem ao título em crise, sendo certo que, tal cumprimento, não resulta realizado e/ou comprovado nos presentes autos.…
11.º O artigo 14º, nº 4, do DL nº 227/2012, exige que a instituição de crédito informe o cliente bancário da sua integração no PERSI, através de comunicação em suporte duradouro, conceito este que é definido pelo artigo 3º, alínea h), do mesmo diploma, como «qualquer instrumento que permita armazenar informações durante um período adequado aos fins a que as informações se destinam e que possibilite a reprodução integral e inalterada das informações armazenadas». Como se explica no Acórdão do STJ de 9/2/2017, in www.dgsi.pt: “O PERSI constitui uma fase pré-judicial, em que se visa a composição do litígio por mútuo acordo, entre credor e devedor, mediante um procedimento que comporta três fases: a fase inicial; a fase de avaliação e proposta; a fase de negociação (artigos 14º, 15º e 16º).
12.º Na fase inicial, a instituição, depois de identificar a mora do cliente, informa-o do atraso no cumprimento e dos montantes em dívida, desenvolvendo diligências no sentido de apurar as razões subjacentes ao incumprimento registado; persistindo o incumprimento, integra-o, obrigatoriamente, no PERSI entre o 31º dia e o 60º dia subsequente à data do vencimento da obrigação em causa (artigos13º e 14º nº 1).
13.º Na fase de avaliação e proposta, a instituição de crédito procede à avaliação da situação financeira do cliente para apurar se o incumprimento é momentâneo ou tem caracter duradouro. Findas as diligências, apresenta ao cliente uma ou mais propostas de regularização do crédito adequadas à sua situação financeira e necessidades, se considerar que o mesmo tem condições para cumprir. Se a averiguação feita tiver revelado incapacidade do cliente bancário para retomar o cumprimento das suas obrigações ou regularizar o incumprimento, mesmo com recurso à renegociação do contrato ou à sua consolidação com outros contratos de crédito, comunica ao cliente o resultado da avaliação e a inviabilidade de obtenção de um acordo no âmbito do PERSI, o qual se extinguirá (artigo 17º nº 2 al. c)).
14.º A fase da negociação tem por objetivo obter o acordo do cliente para a proposta ou uma das propostas apresentadas pela instituição de crédito com vista à regularização do incumprimento.
15.º Durante o período que decorre entre a integração do cliente no PERSI e a extinção deste procedimento, está, nomeadamente, vedado à instituição de crédito intentar ações judiciais com a finalidade de obter a satisfação do seu crédito (artigo 18º nº 1 al. b)).”
16.º Ora, analisado os autos constata-se que inexiste qualquer elemento que tenha existido tal comunicação ou integração da ora embargante no regime do PERSI, nomeadamente, pela instituição de crédito que resultou o alegado incumprimento do contrato de crédito, pelo que, do mesmo modo, também violou a exequente nos presente autos tal normativo, independentemente de ser ou não considerada uma instituição de crédito para tal efeito, pelo que, face a tal circunstância deverá a executada ser absolvida da instância nos termos do art. 278º do CPC.
17.º Considerando que o legislador do Dec.º-Lei nº 227/12, de 25.10 teve o cuidado de plasmar todo um conjunto de garantias de defesa aos clientes em situações de mora ou incumprimento, maxime no artº 18º (Garantias do Cliente bancário), estando o mutuário/devedor em situação de lhe ser aplicado o PERSI, a entidade bancária não pode ceder o crédito a terceiro (instituição não bancária) sem ter previamente cumprido as exigências decorrentes do regime ínsito no regime decorrente do Dec. Lei
n.º 227/2012, de 25.10.
18.º De outro modo, estaria encontrada uma via expedita para as instituições de crédito se subtraírem à obrigatória sujeição ao regime decorrente do Dec. Lei n.º 227/2012 (bastando que, em violação desse diploma legal, se abstivessem de integrar obrigatoriamente o cliente bancário no PERSI e cedessem o seu crédito a um terceiro que não é uma instituição de crédito, o que permitiria que este (cessionário) não ficasse sujeito às proibições ou impedimentos elencados no art. 18º e pudesse obter
de imediato a satisfação do crédito cedido,
19.º O que representaria uma autêntica fraude à lei, pois era uma forma de deixar entrar pela janela o que o legislador proibiu que entrasse pela porta, frustrando-se completamente o objectivo prosseguido com a criação do PERSI, cfr, Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 30.01.2022 (processo n.º 5520/18.8T8VNF-A.G1) e do Tribunal da Relação de Coimbra de 8 de março de 2022 (processo n.º 824/20.2T8ANS.C1), que, foram unânimes em considerar que a entidade bancária está proibida de ceder os seus créditos a terceiro que não seja uma instituição de crédito, sob pena de ser encontrada uma via expedita para contornar a lei, o que representaria uma autêntica fraude à lei, na medida em que frustraria por completo os objetivos que presidiriam à consagração daquele especial regime que visa tutelar as situações dos clientes bancários que se encontrem em mora relativamente ao cumprimento de obrigações decorrentes de contratos de crédito, solução essa que deve ser rejeitada.
20.ºA lei é absolutamente clara, ao dizer (cit. artº 18º) que «1 – No período compreendido entre a data de integração do cliente bancário no PERSI e a extinção deste procedimento, a instituição de crédito está impedida de:
(…)b) Intentar acções judiciais tendo em vista a satisfação do seu crédito;
c) Ceder a terceiro uma parte ou a totalidade do crédito”.
21.º O legislador do Dec.-Lei nº 227/2012, de 25.10 visou impedir/proibir que houvesse lugar à cessão de créditos, também a terceiros que não sejam instituições de crédito, e, outrossim, à instauração da acção ou execução antes de o devedor em incumprimento ter sido integrado no PERSI e durante a execução deste procedimento, isto é, antes de o mesmo ter sido declarado extinto.
22.ºA entidade bancária não podia ter cedido o crédito dos autos à exequente sem ter previamente cumprido as exigências legais, não podendo a ora exequente escudar-se na circunstância de não ser uma entidade de crédito para, desde modo, evitar que sejam cumpridas as exigências legais.
23.º Com efeito, de outro modo estaria encontrada uma via expedita para as instituições de crédito se subtraírem à obrigatória sujeição ao regime decorrente do Dec. Lei n.º 227/2012, bastando para o efeito que, em violação do estatuído no citado diploma legal, se abstivessem de integrar obrigatoriamente o cliente bancário no PERSI e cedessem o seu crédito a um terceiro que não é uma instituição de crédito,
24,º Tal atuação, permitiria que este (cessionário) não ficasse sujeito às proibições ou impedimentos elencados no art. 18º e pudesse obter de imediato a satisfação do crédito cedido, sendo-lhe, por isso, lícito, sem quaisquer restrições, resolver de imediato o contrato de crédito com fundamento em incumprimento (art. 18.º, n.º 1, al. a)), intentar ações judiciais contra o mutuário, tendo em vista a satisfação dos respetivos créditos (al. b)), ceder a terceiros uma parte ou a totalidade do crédito em causa (al. c)) ou transmitir a terceiro a sua posição contratual (al. d))
25.º Tal representaria, uma autêntica fraude à lei, na medida em que frustraria por completo os objetivos que presidiriam à consagração daquele especial regime que visa tutelar as situações dos clientes bancários que se encontrem em mora relativamente ao cumprimento de obrigações decorrentes de contratos de crédito, solução essa que deve ser rejeitada.
… deverá ficar provado que a exequente, não respeitou e violou a lei que estabelece o regime do PERSI, …a sua falta constitui uma exceção dilatória inominada insuprível, de conhecimento oficioso, que determina a extinção da instância …
A- Prova por cooperação/colaboração (art. 417º do C.P.C);
1 - Requer-se a V. Excia se digne notificar a Exequente para vir aos autos juntar documentos comprovativos da comunicação, integração e extinção da ora embargante no PERSI”
[2] Cfr. Ac. RP de 6/9/2021, proc. 7702/19.6T8PRT.P1, onde sumariado vem “O sistema de recursos vigente assenta num modelo de modelo de revisão ou reponderação, por contraponto a um modelo de reexame. Como assim, os juízes do tribunal de 2ª instância, ao proferirem a sua decisão, encontram-se numa situação idêntica à do juiz da 1ª instância no momento de proferir a sua sentença, valendo para a 2ª instância as preclusões, ao nível das questões de facto e de direito, ocorridas na 1ª instância” e “Nesta linha de raciocínio, os recursos são os meios de impugnação de uma determinada decisão judicial e para obter o reexame das questões submetidas à apreciação do tribunal recorrido, e não para criar decisões sobre matéria de facto nova, não submetida ao exame daquele tribunal, salvo se se tratar de matéria de conhecimento oficioso”.
[3] “dispõe o artigo 12º do DL n.º 227/2012, de 25 de Outubro, que as instituições de crédito devem promover as diligências necessárias à implementação do Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento (PERSI) relativamente a clientes bancários que se encontrem em mora no cumprimento de obrigações decorrentes de contratos de crédito.
Com o denominado PERSI pretendeu o legislador estabelecer, mediante normas imperativas, uma ordem pública de proteção do cliente/devedor/consumidor em situação de mora no cumprimento, visto como parte frágil na relação e, por isso, carecido de especial proteção, deixando a cargo da contraparte (uma entidade de crédito) especiais deveres de informação, esclarecimento e proteção.
É nesse âmbito que é imposta a abertura, tramitação e encerramento de um Procedimento Extrajudicial de Regularização de Situações de Incumprimento, que constitui uma fase pré-judicial destinada à composição do litígio, por mútuo acordo, entre credor e devedor, contemplando uma fase inicial, uma fase de avaliação e proposta e uma fase de negociação.
Por outro lado, enquanto não ocorrer extinção do PERSI, está vedada à entidade de crédito a instauração de procedimentos/ações judiciais com a finalidade de obter a satisfação do seu crédito.
No quadro daqueles deveres de informação, esclarecimento e proteção, cabe à entidade de crédito dar oportunidade ao contacto e negociação com a contraparte (devedor/ cliente/ consumidor), sem o que seria ilusória a esfera de proteção estabelecida, para o que cabe ao credor dar conhecimento à contraparte da abertura e do encerramento do PERSI, impendendo sobre si o ónus da alegação e prova da respetiva notificação (cfr. neste sentido, Ac. da Relação de Coimbra, datado de 19-06-2018, proferido no âmbito do processo que correu termos sob o n.º 29358/16.8YIPRT, disponível para consulta in www.dgsi.pt).
Ora, a comunicação de extinção do PERSI funciona como uma condição de admissibilidade da ação, declarativa ou executiva, constituindo a sua falta excepção dilatória insuprível, de conhecimento oficioso, que determina a extinção da instância.
A integração no PERSI e a sua extinção devem ser comunicadas pela instituição de crédito ao cliente através de comunicação em suporte duradouro, como decorre do disposto nos artigos 3º, alínea h), 14 n.º 4, e 17º n.º 3, todos do DL n.º 227/2012, de 25 de Outubro.
De facto, como supra se referiu, decorre expressamente do disposto no artigo 18° n.° 1, alínea b) do DL n.° 227/2012, de 25/10, que até ao encerramento do procedimento extrajudicial da regularização da situação de incumprimento, a instituição bancária encontra-se impedida de instaurar procedimentos ou acções judiciais com a finalidade de satisfação desses créditos.
Por outro lado, as resoluções contratuais operadas pela autora também não são válidas, por violarem o disposto no preceito supra citado.
Com efeito, ali se refere que no período compreendido entre a data de integração do cliente bancário no PERSI e a extinção deste procedimento, a instituição de crédito está impedida de resolver o contrato de crédito com fundamento em incumprimento.
O não cumprimento deste preceito legal origina a verificação de uma excepção dilatória inominada, de conhecimento oficioso, uma vez que se está perante o incumprimento de norma imperativa, a qual constitui uma condição objetiva de procedibilidade.
Acresce que a referida falta de condição objetiva de procedibilidade conduz à absolvição da instância, não sendo o vício decorrente de tal omissão sanável no âmbito da acção judicial.
Nessa medida, a instituição de crédito só pode instaurar ação judicial destinada à cobrança do crédito após a extinção do PERSI quando haja lugar a este, sendo que nos termos do artigo 17º n.º 4 do diploma supra citado a extinção do PERSI só produz efeitos após a comunicação referida no n.º 3 do mesmo preceito”.
[4] Como refere Andreia Engenheiro, in “O crédito bancário: a prevenção do risco e gestão de situações de incumprimento” –dissertação de mestrado, sob a orientação de Jorge Morais Carvalho, Julho de 2015, pág. 19 (disponível na internet): “O âmbito do Regime Geral é delimitado pelo n.º 1 do art. 2.º, aplicando-se apenas aos contratos de crédito elencados no referido artigo, celebrados com clientes bancários. Assim, esta restrição consubstancia-se em dois planos: i) em relação aos contratos de crédito que no referido artigo são elencados e ii) em relação a esses mesmos contratos celebrados tão só com clientes bancários. Esta disposição permite desde logo compreender a ratio do diploma, uma vez que restringe a sua aplicação aos contratos celebrados com aqueles que cabem no âmbito do conceito de cliente bancário”. V., no mesmo sentido, Paulo Câmara, in “Crédito bancário e prevenção do risco de incumprimento: uma avaliação crítica do novo procedimento extrajudicial de regularização de situações de incumprimento (PERSI). In (Coord. Catarina Serra) - II Congresso de Direito da Insolvência, Almedina, 2014, págs. 313 e ss.: “O âmbito do diploma que consagra o PERSI é objecto de uma dupla delimitação. No conceito de cliente bancário, o DL 227/2012 remete para o conceito de consumidor estabelecido na Lei do Consumidor. Através desta remissão ficam afastadas do âmbito do PERSI os contratos de crédito para utilização profissional. Por outro lado, o conceito de contrato de crédito circunscreve-se aos que estão previstos no âmbito da aplicação do art. 2º do diploma”.
[5] Neste sentido, Januário da Costa Gomes, “Ser ou não ser conforme, eis a questão. Em tema de garantia legal de conformidade na venda de bens de consumo”, in Cadernos de Direito Privado, nº 21, Porto, 2008, p. 3, João Calvão da Silva, “Responsabilidade Civil do Produtor”, Coimbra, 2003, pág. 58 e Ac. do STJ de 20/10/ 2011 processo nº 1097/04.0TBLLE.E1.S1, in www.dgsi.pt.
[6] Andreia Engenheiro, in “O crédito bancário: a prevenção do risco e gestão de situações de incumprimento”, págs. 23 e 24.
[7] Andreia Engenheiro, Ob. cit., pág. 25.
[8] Ac. RP de 7/3/2022, proc. 266/10.8TBVLC-B.P1
[9] Ac. da RC de 8/3/2022, proc. 824/20.2T8ANS.C1, in dgsi.pt
[10] Ac. do STJ de 16/11/2021, proc. 21827/17.9T8SNT-A.L1.L1.S1, in dgsi.pt
[11] Ac. da RL de 12/10/2021, proc. 4270/21.2T8SNT-B.L1-1, in dgsi.pt
[12] Ac. da RC de 15/12/2021, proc. 930/20.3T8ACB-A.C1, in dgsi.pt
[13] Ac. da RP de 7/2/2022, proc. 1091/20.3T8OVR-A.P1, in dgsi.pt
[14] Ac. da RC de 28/11/2018, proc. 494/14.7TBFIG-A.C1, in dgsi.pt
[15] Ac.RL de 13/10/2020, proc. 15367/17.3T8SNT-A.L1-7, in dgsi.pt
[16] Ac. do STJ de 13/4/2021, proc. 1311/19.7T8ENT-B.E1.S1, in dgsi.pt
[17] Cfr. entre muitos, Ac. do STJ de 26/6/2014, proc. 2245/05: Sumários, 2014, p. 394 “Demonstrado que a carta expedida para o recorrente só não foi por ele recebida em virtude de culpa sua, isto é, por o devedor não ter mostrado disponibilidade para a receber (o credor remeteu a declaração … para a morada que o devedor lhe havia indicado para o efeito) segue-se que isso equivale a dizer que a declaração dirigida ao destinatário da carta é eficaz perante ele”, citado em Abílio Neto, Código Civil Anotado, 20ª Edição Atualizada, abril 2018, Ediforum, pág. 128