Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2373/14.9IDPRT.P1 |  |
VANTAGEM PATRIMONIAL
AUTORIDADE TRIBUTÁRIA
II - A renuncia ao direito à indemnização, a fixar judicialmente, devida pelo facto ilícito, por parte do credor / ofendido, não constitui obstáculo à decisão sobre a perda de vantagens.
III - Prescindindo a A.T. da formulação do pedido de indemnização civil por crime de abuso de confiança fiscal, nada obsta ao decretamento da perda de vantagens obtidas com a prática do crime, traduzido no valor do imposto devido e apropriado.
2ª Secção Criminal
4ª Secção Judicial
CONFERÊNCIA
Relatora: Maria Deolinda Dionísio
Adjunto: Jorge Langweg
Acordam os Juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
I - RELATÓRIO
Por sentença proferida, a 24 de Maio de 2016, no processo comum singular n.º 2373/14.9IDPRT, da Comarca do Porto Este, Paços de Ferreira - Instância Local, Secção Criminal-J1, foram os arguidos B… e “Café Bar C…, L.da”, ambos com os demais sinais dos autos, condenados pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punível pelos arts. 6º, 7º e 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, nas penas de, respectivamente, 100 (cem) dias de multa à taxa diária de €5,00 (cinco euros) e 120 (cento e vinte) dias de multa à taxa diária de €6,00 (seis euros).
Foi ainda julgado improcedente o pedido, formulado pelo Ministério Público, de declaração de perda a favor do Estado do valor de € 8.571,97 (oito mil quinhentos e setenta e um euros e noventa e quatro cêntimos), a título de vantagens do crime cometido pelos arguidos.
Discordando, o Ministério Público interpôs recurso rematando a motivação com as seguintes conclusões que se transcrevem:
1. Por sentença proferida nestes autos, a 24 de Maio de 2016, foi decidido julgar improcedente o pedido de declaração a favor do Estado do valor de €8.571,94, efectuado pelo Ministério Público, nos termos do disposto no art. 111º, n.ºs 2, 3 e 4 do Código Penal.
2. A perda de vantagens não se trata de uma pena acessória, porque não tem relação com a culpa do agente, nem de um efeito da condenação, porque também não depende de uma condenação; trata-se de uma medida sancionatória análoga à medida de segurança, pois baseia-se na necessidade de prevenção do perigo da prática de crimes.
3. Resulta da sentença referida que foi provada a prática de um facto ilícito típico, consubstanciado na não entrega e consequente apropriação, por parte do arguido B…, por si e em representação da sociedade arguida e "Café Bar C…, Lda.", de imposto de IVA a liquidar ao Estado de €8.571,94, referente ao mês de Setembro de 2013.
4. Tais factos consubstanciam a prática do crime de abuso de confiança fiscal, pelo qual os arguidos foram condenados.
5. As necessidades quer de prevenção especial (para que o arguido não pense que o crime compensa), quer as necessidades de prevenção geral com os seus reflexos sobre a sociedade no seu todo (prevenção geral), e ainda o reflexo da providência ao nível do reforço da vigência da norma (prevenção geral positiva ou de integração), impunham que fosse determinada a requerida perda de vantagens.
6. Assim, deveria ser declarada perdida a favor do Estado, a vantagem patrimonial no montante de €8.571,94 que, através do facto ilícito típico (abuso de confiança fiscal, traduzido na não entrega do montante de IVA devido ao Estado), foi adquirida, pelo arguido e para o arguido B…, por si e em representação da sociedade arguida "Café Bar C…, Lda.".
7. Tal montante reverteria a favor do Estado, que deixaria assim de poder exigir noutra sede aquela mesma quantia, nomeadamente no processo executivo que estivesse a correr, sendo assim ressarcido através da referida perda de vantagem.
8. Da conjugação do art. 111º com o art. 130º, ambos do Código Penal conclui-se não existirem limites ao confisco, nomeadamente aqueles que podiam advir da mera possibilidade de ser deduzido um pedido de indemnização civil.
9. A perda de vantagens deverá ser sempre decretada, podendo servir para compensar os danos do lesado, comprovados no processo, ou, mesmo fora dele.
10. Por tudo o exposto, deve a sentença recorrida ser parcialmente revogada e substituída por outra que, condene os arguidos a pagar ao Estado o montante correspondente ao valor de que se apropriaram, no montante de €8.571,94, correspondente à vantagem obtida mediante a prática dos factos pelos quais foram condenados.
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Admitido o recurso, por despacho proferido a fls. 248, não houve resposta.***
Neste Tribunal da Relação o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido procedência do recurso, louvando-se e reforçando os respectivos fundamentos que, a final, sintetizou nos moldes seguintes: (transcrição)1) A pendência de mecanismos fiscais de recuperação das vantagens da prática do crime de abuso de confiança fiscal não impede que na sentença seja declarado o perdimento do valor dessas mesmas vantagens, assim fazendo ver à comunidade que o crime não compensa;
2) O valor declarativo dessa sentença não deve ser confundido com a possibilidade da sua execução futura;
3) Para efeitos de prevenção geral e prevenção especial a sentença deverá – sem prejuízo dos direitos de terceiros, declarar a perda das vantagens decorrentes da prática do crime, assim demonstrando que ele não compensa; e
4) Nestes termos, deve a sentença impugnada ser parcialmente revogada e os arguidos condenados a pagar ao Estado o montante correspondente ao valor de que se apropriaram, mo montante de €8.571,94, correspondente à vantagem obtida mediante a prática dos factos pelos quais foram condenados.
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Cumprido o disposto no art. 417º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, nada mais foi aduzido.Realizado exame preliminar e colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência que decorreu com observância das formalidades legais, nada obstando à decisão.
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II. FUNDAMENTAÇÃO1. Conforme se alcança das conclusões do recurso apresentado – que como decorre do estatuído no art. 412º n.º 1, do Código de Processo Penal, e é jurisprudência pacífica (cf., entre outros, Acórdão do STJ de 24/3/1999, CJ-STJ, Ano VII, Tomo I, pág. 247 e segs.), delimitam o âmbito do seu conhecimento –, a única questão suscitada é a de saber se deve ser declarada a perda das vantagens obtidas com a prática do crime.
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2. A fundamentação de facto da decisão recorrida, no que ao caso interessa, é a seguinte: (transcrição)A) Factos Provados
1. A sociedade arguida encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Paços de Ferreira, com o NIF nº … … … e o seu objecto social é "café e snack- bar", estando pelo menos desde 2010 enquadrada para efeitos de IVA no regime normal de periodicidade mensal, nos termos do disposto na al. a) do n.º 1 do art. 41º do C.I.V.A..
2. Desde pelo menos o ano de 2010, sempre foi o arguido quem geriu os destinos da sociedade arguida, contratando e pagando aos trabalhadores, dando instruções sobre o modo de trabalho, reunindo documentos, contratando com clientes e fornecedores e assumindo todas as obrigações fiscais por si e na qualidade de legal representante daquela.
3. No período de Setembro de 2013, a sociedade arguida, através do arguido seu representante e gerente de facto, actuando em nome e no interesse de tal sociedade, enviou a declaração periódica do IVA aos Serviços de Administração Tributária, em 30-04-2014, sem a fazer acompanhar do respectivo meio de pagamento.
4. Assim, no período correspondente a Setembro de 2013, o arguido em nome e em representação da sociedade arguida recebeu da "D…, S.A." a quantia de €66.960,00 acrescida do respectivo IVA no montante de €15.400,00, em resultado do pagamento de um bónus de fidelização pelo cumprimento de um contrato de compra exclusiva de produtos de barril produzidos por aquela empresa.
5. O arguido recebeu integralmente o montante do IV A aludido em 4), em 25 de Março de 2013, ficando, desde então, seu fiel depositário.
6. Assim, na data limite para o pagamento do IVA relativo ao mês de Setembro de 2013, ou seja em 11-11-2013, a sociedade arguida apurou um montante de imposto de IVA a liquidar ao Estado de € 8.571,94 correspondente a um IVA recebido de €15.400,80 deduzido de €6.828,86, sendo que a sociedade arguida já havia recebido efectivamente tal IVA.
7. Assim, o arguido em nome e representação da sociedade arguida, não obstante ter enviado a referida declaração de IVA correspondente ao mês de Setembro de 2013, não procedeu ao pagamento do montante de imposto apurado, em qualquer dos locais ou através dos meios legalmente autorizados, nos prazos previstos no art. 41º do C.I.V.A..
8. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto na al. b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT, também não procedeu ao respectivo pagamento do imposto, dos juros e da respectiva coima.
9. Não entregando tal quantia nos Cofres do Estado, o arguido fê-la ingressar noutro acervo patrimonial que não o do Estado, para aí ser usada, como foi.
10. O arguido B… tinha perfeita consciência da obrigação de entregar ao Estado o quantitativo retido no montante e período mencionado.
11. O arguido B…, por si e na qualidade de sócio e gerente da co-arguida sociedade, actuou de forma livre e consciente, bem sabendo que o dinheiro em causa se destinava e era devido ao Estado, estando assim a empobrecê-lo na exacta medida do montante de imposto não entregue.
12. Agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, no interesse da sociedade arguida e na qualidade de seu representante legal.
13. O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
14. Em audiência de discussão e julgamento o arguido confessou integralmente e sem reservas os factos, mostrando-se arrependido.
15. O arguido aufere a quantia mensal de €530,00, sendo a sua esposa operária fabril e, auferindo mensalmente, a quantia de €640,00. Possui uma filha de 6 anos de idade. O arguido e respectivo agregado familiar vivem em casa própria, encontrando-se a liquidar um empréstimo à habitação no valor mensal de €190,00.
16. A sociedade arguida factura uma média de €11.000,00 por mês.
17. O arguido possui o 11º ano de escolaridade.
18. Do certificado do registo criminal do arguido e da sociedade arguida nada consta.
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3. Por seu turno, o segmento decisório impugnado foi apreciado e fundamentado nos moldes seguintes:Da perda da vantagem patrimonial:
O Ministério Público veio requerer a perda da vantagem patrimonial nos termos do artigo 111º, n.ºs 2, 3 e 4 do Código Penal, no valor de €8.571,94, quantia que era devida à Administração Tributária e de que esta ficou desapossada pelo crime cometido pelos arguidos de abuso de confiança fiscal p. e p. pelos artigos 6º, 7º e 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias.
Dispõe o artigo 111º, do Código Penal que:
"1 - Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, para eles ou para outrem, é perdida a favor do Estado.
2 - São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa-fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.
3 - O disposto nos números anteriores aplica-se às coisas ou aos direitos obtidos mediante transacção ou troca com as coisas ou direitos directamente conseguidos por meio do facto ilícito típico.
4 - Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respectivo valor".
Ora, como é sabido a perda de vantagens é exclusivamente determinada por necessidades de prevenção. Como bem ensina Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, pág. 315, em anotação ao art. 111º, não se trata de uma pena acessória, porque não tem relação com a culpa do agente, nem de um efeito da condenação, porque também não depende uma condenação. Trata-se de uma medida sancionatória análoga à medida de segurança, pois baseia-se na necessidade de prevenção do perigo da prática de crimes, "mostrando ao agente e à generalidade que, em caso de prática de um facto ilícito típico, é sempre e em qualquer caso instaurada uma ordenação dos bens adequada ao direito decorrente do objecto" (Figueiredo Dias, 1993: 638, e apontando também nesse sentido, Maia Gonçalves, 2007: 436, anotação 3ª, ao artigo 111º, considerando que o preceito tem em vista "mais uma perigosidade em abstracto" e visa a "prevenção da criminalidade em geral", Leal Henriques e Simas Santos, 2002: 1162 e 1164, e Sá Pereira e Alexandre Lafayette, 2007: 299, anotação 6ª ao artigo 111º.
Ora, não foi deduzido pelo Ministério Público pedido de indemnização civil, pois que, é entendimento da Autoridade Tributária, serem suficientes os meios legalmente previstos no art. 148º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) para cobrança coerciva do imposto em causa, como bem salientado a fls. 99 dos autos.
Acresce ainda que, no caso em apreço, decorre dos autos que existe pendente contra os arguidos processo de execução fiscal, sendo que, o arguido se encontra em nome da sociedade arguida a realizar pagamentos por conta da dívida em causa nos autos, juntando ainda ao presente processo comprovativo do pedido das quantias, remanescentes em dívida, em prestações de € 500,00 cada, apenas, aguardando decisão da Administração Tributária nesse sentido, tudo, conforme bem decorre dos documentos de fls. 197 a 202.
Pelo exposto e, porque partilhamos do entendimento da Autoridade Tributária, dispondo esta de meios legais para ser ressarcida das quantias que lhe são devidas, encontrando-se, inclusive, pendente processo de execução fiscal, no qual estão a ser efectuados pagamentos, a perda de vantagem patrimonial requerida pelo Ministério Público terá que improceder.
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4. Apreciando do méritoÉ ponto assente que o Ministério Público, fazendo uso da previsão legal do art. 111º, do Cód. Penal, requereu nos presentes autos a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial, no valor de €8.571,94, concernente à quantia que era devida à Administração Tributária e de que esta ficou desapossada em virtude do facto ilícito típico cometido pelos arguidos, vendo a sua pretensão rejeitada com base nas seguintes razões:
i) Não foi deduzido pedido de indemnização civil nos autos pois a Autoridade Tributária considerou serem suficientes os meios legalmente previstos no art. 148º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) para cobrança coerciva do imposto em causa;
ii) Está pendente contra os arguidos processo de execução fiscal;
iii) O arguido B… encontra-se a realizar pagamentos por conta da dívida em nome da sociedade arguida e pediu o pagamento do remanescente em prestações.
§1º Anotando-se que nenhuma desta factualidade se mostra enumerada na fundamentação de facto da decisão recorrida, olvidando-se o dever de especificar a matéria essencial ao thema decidendum, imposto pelo art. 374º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, desde já se colmata a insuficiência detectada, pelo respectivo aditamento aos factos dados como provados, atenta a prova documental existente nos autos e invocada pelo julgador, sem oposição de qualquer sujeito processual, assim se sanando o vício previsto no art. 410º, n.º 2, al. a), do Cód. Proc. Penal, ao abrigo das disposições conjugadas dos arts. 426º, n.º 1, a contrario, e 431º, al. a), do mesmo diploma legal.
§2º Vejamos agora, resolvido este ponto prévio, a questão suscitada.
Está em causa a previsão legal do art. 111º, do Cód. Penal, cujo teor, no que ao caso interessa, é o seguinte:
2 - São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.
(…)
4 - Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respectivo valor.
Consoante ficou exarado na própria decisão recorrida, este instituto constitui uma medida sancionatória análoga à medida de segurança com intuitos exclusivamente preventivos.
Ora, se assim é, não se vislumbra como pode o entendimento/actuação do ofendido ser determinante para a (in)viabilidade do seu decretamento.
Na verdade, a perda de vantagens do crime constitui instrumento de política criminal, com finalidades preventivas, através do qual o Estado exerce o seu ius imperium anunciando ao agente do crime, ao potencial delinquente e à comunidade em geral que, mesmo onde a cominação de uma pena não alcança, nenhum benefício resultará da prática de um ilícito [v.g. “o crime não compensa”, nem os seus agentes dele retirarão compensação de qualquer natureza].
Tanto basta para concluir que as intenções ou entendimento do ofendido a propósito da obtenção do ressarcimento devido, não competem nem podem sobrepor-se ou substituir-se ao exercício do poder de autoridade pública subjacente ao instituto em causa.
O direito à indemnização, mesmo quando já se mostra judicialmente estabelecido, é livremente renunciável e negociável, o mesmo não acontecendo com as medidas de carácter sancionatório.
A reserva constante do n.º 2, do citado art. 111º, em benefício dos direitos do ofendido ou terceiros de boa-fé, não lhes concede poderes derrogatórios das medidas dessa natureza aí previstas, significando apenas que, concorrendo a execução do pedido de indemnização civil com a do valor da perda de vantagens prevalecerá a primeira delas, remetendo-nos para uma fase de tramitação posterior, em que já estão atribuídos e devidamente delimitados quer os valores da indemnização do ofendido ou de terceiro e o da perda de vantagens que, como é bom de ver, poderão nem sequer ser inteiramente coincidentes.
Aliás, no mesmo sentido vai a estatuição do art. 130º, n.º 2, do Cód. Penal, ao prever que o tribunal possa “atribuir ao lesado, a requerimento deste e até ao limite do dano causado, os objectos declarados perdidos ou o produto da sua venda, ou o preço ou o valor correspondentes a vantagens provenientes do crime, pagos ao Estado ou transferidos a seu favor por força dos artigos 109.º e 110.º”.
E, a circunstância do ofendido ser o próprio Estado, dotado de mecanismos de ressarcimento coercivo que escapam e são bem mais amplos que os concedidos aos particulares, não pode servir de esteio a solução diversa.
Desde logo, porque as leis têm carácter geral e abstracto e a norma em causa nenhuma excepção contempla nessa matéria. E depois, porque os mecanismos de cobrança coerciva à disposição do Estado/Autoridade Tributária não deixam de estar sujeitos a requisitos determinados não havendo absoluta garantia de concretização do ressarcimento (veja-se, por ex: que a execução fiscal, em regra, tem como sujeito passivo a pessoa colectiva, respondendo s seus representantes a título meramente subsidiário, acrescendo o facto de nem sempre ser fácil estabelecer a sua identidade quando existe gerência de facto).
Daqui se conclui que o facto da Autoridade Tributária ter prescindido de formular pedido de indemnização nos presentes autos em nada obsta à pretensão do Ministério Público – quando muito a declaração da perda de vantagens poderá é não alcançar qualquer efeito útil[1] -, sendo certo que nem o Estado poderá obter o duplo pagamento das quantias em causa (se inteiramente coincidentes) nem os arguidos terão que pagar a totalidade do valor fixado, caso já tenham feito, entretanto, reembolso parcial do mesmo à ofendida, como decorre da leitura harmónica quer dos preceitos legais aplicáveis quer dos princípios que regem nesta sede.
Consequentemente, forçosa é a conclusão que a decisão recorrida não pode subsistir no segmento impugnado, impondo-se a revogação e o decretamento da perda a favor do Estado da vantagem patrimonial, no valor de €8.571,94, nos termos e ao abrigo do disposto no art. 111º, do Cód. Penal.
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III – DISPOSITIVOTermos em que, face ao exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação do Porto conceder provimento ao recurso do Ministério Público e, alterando nos moldes supra enunciados a fundamentação de facto, decretar a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial resultante do crime cometido pelos arguidos B… e “Café Bar C…, L.da”, no valor de €8.571,94 (oito mil quinhentos e setenta e um euros e noventa e quatro cêntimos), sem prejuízo dos direitos da ofendida Autoridade Tributária e da dedução do montante de eventuais pagamentos por conta da dívida que os arguidos já lhe tenham realizado.
Sem tributação.
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[Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, do CPP]
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Porto, 22 de Fevereiro de 2017[Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º n.º 2, do CPP]
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Maria Deolinda Dionísio
Jorge Langweg
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[1] Conforme, aliás, já alertava Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas/Editorial Notícias, 1993, pág. 633, § 1005.