Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1210/10.8TTVNG.P1 |  |
CADUCIDADE
Relator: António José Ascensão Ramos
1º Adjunto: Des. Eduardo Petersen Silva
2º Adjunto: Des. João Diogo Rodrigues
Recorrente: B…, S.A.
Recorridos: C…, D… e E….
Acordam os Juízes que compõem a Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
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I – RELATÓRIO1. C…, casado, residente na Rua …, nº …, .º Esq. ….-… …, Vila Nova de Gaia, D…, casado, residente na Rua …, nº …, .º Dtº, ….-… Espinho e E…, casado, residente na Rua ., nº …, r/c Esq., ….-… Espinho, intentaram, no Tribunal do Trabalho de Vila Nova de Gaia, a presente acção emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum contra, B…, S.A., com sede na Rua .., nº .., ….-… Espinho, pedindo que a acção seja julgada procedente, por provada e, em consequência ser:
a) A reconhecer que, nos termos expostos, os Autores, como ficheiros fixos, não são obrigados a exercer as funções de contínuo nem cometem qualquer acto ilícito se recusarem as tarefas de contínuo.
b) A respeitar as funções próprias da categoria profissional de Ficheiro fixo ou caixa;
c) A não ordenar aos AA que procedam à abertura e fecho das mesas de jogo, ao transporte de tampas e urnas das mesas de jogo, das latas de gratificações, à arrumação das cadeiras e ao transporte das fichas da caixa para as mesas de jogo.
Para o efeito alegaram, em síntese, que foram admitidos pela R. para trabalhar no F… com ficheiros fixos; que, apesar dessa categoria profissional, a R., em Setembro de 2010, passou a exigir-lhes que executassem também funções de contínuo, tendo inclusive sancionado disciplinarmente o 3º A. por se ter recusado; que as funções de ficheiros fixos implicam grande responsabilidade pelos elevados valores que os AA. têm diariamente à sua guarda nas caixas onde trabalham, exigindo um esforço intelectual e stress incompatíveis com as funções ora pretendidas pela R., designadamente as de abertura das mesas de jogo e de transporte de fichas das caixas para estas, as quais implicam que abandonem as caixas e tenham de ser substituídos por colegas; que assim e quando há falhas, fica sem se saber quem é o verdadeiro responsável por elas, ainda que tenha de ser o ficheiro afecto à respectiva caixa a pagar o dinheiro em falta; e que os contínuos é que desempenhavam aquelas funções, de cariz físico, implicando a alteração uma desvalorização profissional dos AA..
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2. Foi realizada a audiência de partes, tendo-se frustrado a tentativa de conciliação. ***
3. A Ré contestou, invocando em síntese, que o Contrato Colectivo de Trabalho do Jogo, que definia as categorias em causa, cessou a sua vigência em 23/10/2009, o que só por si obsta ao reconhecimento da categoria reclamada pelos AA.; que a receita dos casinos deixou de provir, na sua maior parte, das salas de jogo, passando a provir das máquinas; que por causa disso se formaram salas mistas e houve que alterar as funções do quadro de pessoal; que a categoria de continuo ficou residual e em desuso, pois que a limpeza passou a ser assegurada por piquetes, o serviço de bar é volante e quase não são necessários aqueles funcionários; que é função habitual dos ficheiros também transportar fichas e abastecer as bancas; que as operações de abertura e fecho das mesas são simples e não demoram mais de 10 minutos; que o reforço das bancas com fichas é excepcional; que o caixa é de acesso reservado, filmado por circuito interno de televisão e que os ficheiros recebem um abono para falhas; e que, neste contexto, a ordem dada pela R. se reporta a funções afins ou funcionalmente ligadas às que os AA. tinham, sendo legitima.Concluiu, pugnando pela improcedência da acção.
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4. Proferiu-se despacho saneador, tendo-se dispensado a fixação da matéria de facto assente e da base instrutória.***
5. Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com observância do formalismo legal.***
6. O Tribunal respondeu à matéria de facto controvertida, sem ter havido qualquer reclamação.***
7. Foi proferida sentença, cuja parte decisória tem o seguinte conteúdo: «Pelo exposto, decide-se julgar a presente acção procedente por provada, condenando-se a Ré B…, S.A., a:
- reconhecer os Autores C…, E… e D… como ficheiros fixos;
- a respeitar as funções próprias dessa categoria profissional;
- a não lhes atribuir funções de contínuos, sob pena de os mesmos se poderem recusar a cumpri-las;
- e as não lhes ordenar, designadamente, que procedam à abertura e fecho das mesas de jogo, ao transporte de tampas e urnas das mesas de jogo e ao transporte das fichas da caixa para as mesas de jogo.
Custas pela R..
Registe e notifique.»
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8. Inconformada com esta decisão dela recorreu a Ré, tendo formulado as seguintes conclusões:1ª O cerne da questão prende-se com as ordens dadas aos AA., ficheiros fixos, de i) abertura e de fecho das mesas de jogo, de ii) transporte de tampas e de urnas das mesas de jogo e de iii) transporte das fichas da caixa para as mesas de jogo (porque o reconhecimento da categoria de ficheiro fixo e das respectivas funções nunca esteve em causa, o que tem efeitos quanto a custas, que devem ser suportadas pelos AA., nessa parte);
2ª Os factos 9, 10, 11, 13, 29, 30 e 33 devem ser dados como não escritos (artº 646º, nº 4, do CPC), por conterem juízos normativos conclusivos e contenderem com o thema decidendum;
3ª O CCT do Jogo, do BTE 30/1991, aplicável às partes, definia a pgs. 1537 a categoria profissional de ficheiro fixo, da seguinte forma: «é o responsável pelo ficheiro da sala de jogos tradicionais; abastece as bancas e recolhe as fichas destinadas à caixa; compra e vende fichas aos jogadores; abastece os caixas volantes; escritura todas as operações realizadas»;
4ª O CCT referido cessou a vigência em 23.10.2009, por força do aviso publicado no BTE 6/2010, p. 560, mantendo-se em sobrevigência (apenas) a categoria e respectiva definição, por força do nº 6 do artº 501º do CT, e não também os níveis de qualificação, os grupos, as carreiras profissionais e os quadros de densidades, que caíram com a caducidade do CCT;
5ª As tarefas referidas na conclusão 1ª, constantes dos factos 20 a 23 e 52 a 55 da sentença, fazem parte do conteúdo funcional dos ficheiros fixos, vulgo caixas;
6ª Os ficheiros fixos são responsáveis pelo ficheiro, fazem o abastecimento de bancas e a recolha de fichas destinadas à caixa, não sendo essa uma mera obrigação de disponibilização de fichas a outrem (no caso aos contínuos), como decidiu a sentença recorrida, mas uma obrigação própria e autónoma de apoio directo à banca e às mesas de jogo, envolvendo portanto o transporte de fichas e de recipientes de fichas (urnas) do caixa para as mesas de jogo e vice-versa;
7ª A abertura das mesas de jogo, envolvendo a abertura do cofre (nas roletas americanas e nas bancas francesas, em que o capital é residente: facto 53) ou levar o capital para a banca (nos carteados, em que o capital não é residente na banca: facto 54) e o inverso, no fecho, ambas com o F… fechado, dizem directamente respeito à função de caixa e à sua responsabilidade pelo ficheiro/valores/capital;
8ª Com a abertura da mesa pode ser exigido ao ficheiro fixo retirar o tempo em acrílico da própria mesa (e no fecho colocá-lo), não fazendo sentido que o ficheiro fixo tenha de fazer-se acompanhar de um contínuo só para este efeito;
9ª Não se diga que saindo do caixa durante a partida para ir às mesas fazer o abastecimento ou a recolha de fichas ou de urnas de fichas os ficheiros fixos ficam stressados porque lidam com valores elevados e pode haver erros ou dúvidas (factos 15 a 18 e 24 a 28):
Também se ausentam para ir ao quarto de banho, ou fumar, ou comer, ou beber, ou falar ao telemóvel;
10ª O caixa não é público (facto 58) e têm o abono para falhas (facto 60) e o CCTV, que permite detectar irregularidades, se as houver (facto 61);
11ª Os representantes dos trabalhadores que negociaram o CCT consignaram expressamente nas funções do caixa o abastecimento das bancas e a recolha das fichas e não deixaram de estipular a obrigatoriedade autónoma dessas tarefas de apoio directo às mesas de jogo, independentemente da existência ou não de contínuos e sabendo como sabiam que os ficheiros fixos tinham de sair do seu posto de trabalho para o efeito;
12ª A decisão recorrida não teve em consideração a alteração da indústria de jogo, a natureza obsoleta e residual da categoria de contínuo (indiferenciado) – factos 41 a 51, própria de um CCT com mais de 20 anos e de outros tempos, tendente a cair em desuso e a caducar, com redução gradual do número de efectivos (facto 51);
13ª De nada interessa se antes as tarefas ora exigidas aos ficheiros fixos eram desempenhadas por contínuos, pois nada impede que determinadas tarefas sejam desempenhadas por profissionais de categorias diversas;
14ª A evolução ditou que a profissão improdutiva e de mero servente de contínuo tende a desaparecer, não constituindo violação da categoria de ficheiro fixo a exigência das tarefas referidas, ligadas à sua profissão e à responsabilidade pelo ficheiro e ao capital/cofre com que lhes compete lidar e à função de abastecimento e recolha das fichas das bancas e de apoio às mesas de jogo;
15ª A sentença recorrida fez incorrecta fixação dos factos e má aplicação do CCT aplicável e do artº 118º do CT.
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9. Os Autores responderam ao recurso interposto pela Ré, peticionando a sua improcedência, tendo apresentado as seguintes conclusões:1 - Há expressões que têm duplo sentido, o técnico-jurídico e o vulgar ou comum, e podem ser utilizadas sempre neste último sentido. Na verdade há termos e conceitos que, de tão divulgados, são recebidos e utilizados pelo cidadão comum em linguagem corrente com um sentido assimilado e reconhecido pela generalidade das pessoas.
2 – Todos os Autores, já com muitos anos de trabalho no F…, foram anteriormente "contínuos" e foram promovidos a "ficheiros fixos" — pelo que sabem muito bem (com um saber de experiência feito) quais as funções de cada uma das categorias profissionais.
3 – A palavra «fixo» incluída na denominação da própria categoria "ficheiro fixo" revela que os mesmos estão fixos no seu posta de trabalho e não andam a circular pelas salas de jogos.
4 – Nem todas as bancas ou mesas estão abertas durante o funcionamento do F… e o seu número a funcionar varia ao longo do dia de acordo com a afluência e conforme o dia da semana (abrem mais mesas aos fins de semana, feriados e no verão)
5 – Não é verdadeira a afirmação de que as operações de abertura e fecho das bancas só se realizam antes da abertura do casino ao público ou depois do seu fecho. Há mesas que vão abrindo e fechando ao longo de cada partida (dia de jogo) com o jogo a decorrer — com resulta dos artigos 54º, 55º e 56º/5 da Lei do Jogo.
6 – Abrir, retirar, fechar e transportar as tampas em acrílico e as urnas das bancas é a função da categoria profissional de "contínuo".
7 – A função do "ficheiro fixo" na caixa é receber a requisição (que identifica a mesa e o responsável pela requisição do reforço), registar esta venda no … (preenchendo os respectivos campos informáticos), separar os valores requisitados (montantes e tipos de fichas com valores e cores diferentes), colocá-los num tabuleiro e entregar o tabuleiro ao contínuo que o transporta e entrega na mesa que pediu o reforço. E não deve ausentar-se do seu posto de trabalho, deixando de ter sob o seu controlo uma centena de milhar de euros de que é responsável, para ir pessoalmente entregar o tabuleiro na banca que solicitou o reforço.
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10. Por ofício, junto a folhas 104, datado de 09/04/2012 Turismo Portugal – Serviço de Inspecção de Jogos – informou o Tribunal a quo que a Ré não está a dar cumprimento ao decidido pelo Tribunal na sentença, ora sob recurso.***
11. A Ré notificada da junção de tal ofício apresentou o seguinte requerimento:«O Serviço de Inspecção de Jogos do Turismo de Portugal não é parte, nem representante de parte, no processo, nem nele interveio fosse a que título fosse. Não foi ouvido nem achado nem pedido que se pronunciasse, fosse para que efeitos fosse.
O ofício constitui uma intervenção anómala da Administração Pública, quanto a factos não objecto de discussão neste processo e apenas relacionados com eventual processo administrativo alheio a estes autos, ainda em fase instrutória e de contraditório e por isso tanto mais inaceitável e ilegítima. Totalmente descabido, desconsiderando que a sentença foi objecto de recurso e ainda não transitou (nem foi objecto de execução).
Nestes termos, por ser impertinente, irrelevante e alheio e desnecessário ao processo, o ofício deve ser desentranhado e devolvido ao apresentante.»
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12. Pelo Mº Juiz a quo foi proferido o seguinte despacho referência 1202125:«Proferida que foi a sentença, ficou esgotado o poder jurisdicional do juiz de 1ª instância – nº 1 do art. 666º do C.P.C..
A ressalva prevista no nº 2 do mesmo artigo apenas se aplica à rectificação de erros materiais, nulidades ou dúvidas da própria sentença.
Não sendo esse o caso da questão da admissibilidade ou não do oficio de 13/04/12 do Serviço de Inspecção de Jogos do Turismo de Portugal, nada há, por ora, a ordenar quanto ao desentranhamento requerido pela R..
Notifique.»
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13. Irresignada com tal decisão dela Recorre a Ré, peticionando o provimento do recurso e o desentranhamento do ofício junto aos autos pela Inspecção de Jogos do Turismo Portugal, concluindo que «o juiz conserva o poder de ordenação e de manutenção da ordem processual mesmo após proferir a sentença, podendo determinar o desentranhamento de requerimento espúrio, anómalo, impertinente, irrelevante, alheio e desnecessário ao processo, e a sua devolução ao apresentante, por não ser matéria da causa e portanto manter a legitimidade para esse efeito».***
14. A Exª Procuradora-Geral Adjunta deu o seu parecer no sentido da improcedência do primeiro dos recursos e da procedência do segundo.***
15. A Ré respondeu ao douto parecer.***
16. Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.*
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II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR *
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Como é sabido o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, nos termos do disposto nos artigos 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do Código de Processo Civil (na redacção introduzida pelo DL 303/2007, de 24.08), aplicáveis ex vi do disposto nos artigos 1º, nº 2, al. a), e 87º do Código de Processo do Trabalho, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso (artigo 660º, nº 2). Assim, dentro desse âmbito, deve o tribunal resolver todas as questões que as partes submetam à sua apreciação, exceptuadas as que venham a ficar prejudicadas pela solução entretanto dada a outras (art. 660.º, n.º 2, do CPC), com a ressalva de que o dever de resolver todas as questões suscitadas pelas partes, este normativo, não se confunde nem compreende o dever de responder a todos os “argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes”, os quais, independentemente da sua respeitabilidade, nenhum vínculo comportam para o tribunal, como resulta do disposto no artigo 664.º do Código de Processo Civil[1].
De modo que, tendo em conta os princípios antes enunciados e o teor das conclusões formuladas pelos apelantes, os fundamentos opostos à sentença recorrida as questões a decidir são as seguintes:
A) Recurso da sentença:
- Saber se as respostas dadas aos pontos 9º, 10º, 11º, 13º, 29º, 30º e 33º da matéria de facto encerram matéria conclusiva.
- Saber se as tarefas descritas nos pontos 20º a 23º, 52º, 53º, 54º e 55º estão enquadradas na categoria profissional de ficheiro fixo e se a Ré pode ou não encarregar os ficheiros fixos de executar tais tarefas.
B) Recurso do despacho referência 1202125:
– Saber se o ofício junto a folhas 104 por Turismo Portugal – Serviço de Inspecção de Jogos – deve ser desentranhado dos autos.
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III – FUNDAMENTOS*
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1. São os seguintes os factos que a sentença recorrida deu como provados:
1- Os Autores foram admitidos pela Ré, mediante contrato de trabalho subordinado, a tempo inteiro, sem termo, com salário mensal, para trabalharem na sala de jogos tradicional do F…, sob as suas ordens e direcção.
2- A Ré possui e explora a zona do jogo e F1… e tem mais de 200 trabalhadores ao seu serviço.
3- Ao serviço da Ré, os Autores procedem, no sector de jogos bancados, à troca de numerário por fichas de jogo, bem como à conversão de fichas de jogo por numerário, realizam as operações cambiais na compra, pelos frequentadores, de fichas para jogar, registam todas as operações realizadas, elaboram os respectivos mapas, são responsáveis pelos valores que compõem o cofre e estão classificados com a categoria profissional de «Ficheiro Fixo ou Caixa».
4- Para além das funções de chefia e fiscalização, nos casinos, para exploração dos jogos tradicionais bancados, existem categorias profissionais denominadas de "Pagador", "Ficheiro fixo", "Ficheiro volante", "Contínuo", "Porteiro" e "Controlador de Identificação".
5- Há uns anos atrás (em 1991), por contrato colectivo para os casinos, as categorias profissionais de "Porteiro" e de "Contínuo" foram fundidas ou unificadas numa única denominada "Contínuo/Porteiro", em que os novos profissionais admitidos podiam exercer as duas funções (não em simultaneidade) ou as funções de contínuo ou as funções de porteiro.
6- Com o fim da obrigatoriedade de compra de cartões de acesso à sala de jogo, os casinos deixaram de ter a categoria profissional de "Controlador de Identificação", reclassificando-os, por acordo, em outras categorias profissionais. Também em alguns casinos, incluindo o F…, deixou de haver "Ficheiros volantes", junto dos frequentadores a trocar fichas por dinheiro em plena sala de jogos.
7- O serviço corrente das salas de jogo bancado passou a ser realizado por 4 categorias de empregados: os pagadores, os ficheiros fixos (caixas), os contínuos/porteiros e os fiscais.
8- Em meados de 2010, a Ré decidiu unilateralmente, sem qualquer negociação prévia com os sindicatos e sem o acordo dos "Ficheiro fixos", incluindo os AA, mandá-los desempenhar funções que antes não exerciam.
9[2] - Designadamente, obrigar os ficheiros fixos (Caixas) a exercer simultaneamente as suas funções de caixa e parte das funções de contínuo (criando condições para prescindir definitivamente da categoria profissional de "Contínuo").
10[3] - Noutros casinos, designadamente o da G… Caixas continuam apenas a exercerem as funções que eram as tradicionais ou próprias da sua categoria profissional.
11[4] - Apesar da discordância dos caixas da Ré e do H…, a Ré impôs a alteração de funções dos caixas (Ficheiros fixos), que passaram a estar obrigados a exercer, simultaneamente, funções anteriormente desempenhadas por contínuos.
12- A Ré levantou um processo disciplinar ao Autor E… (Presidente do H…) invocando desobediência porque, apesar das novas ordens, não foi proceder à operação de abertura das mesas de jogo.
13[5] - Noutros casinos, designadamente no da G…, as funções ora solicitadas aos AA. cabem e são efectuadas pelos "Contínuos".
14- Aos Autores, como caixas, compete-lhes a responsabilidade do seu cofre e de todo o dinheiro e fichas à sua guarda, comprar e vender fichas aos frequentadores do F…, registando todas as operações realizadas, proceder aos câmbios, elaborar e tirar os mapas diários para serem conferidos e assinados pela Inspecção Geral de Jogos.
15- Trata-se de uma função de muita responsabilidade porque os AA. têm à sua guarda, diariamente, valores de milhares de euros, quer quando estão na função de "caixa privativo", quer quando estão na função de "caixa comprador" ou de "caixa vendedor".
16- Se houver um erro na compra e venda das fichas, erro no câmbio ou nas funções e houver falhas, cada ficheiro fixo tem de reembolsar as faltas.
17- Se a Inspecção de Jogos, que tem o poder de vir "bater a caixa", ou seja, aparecer de surpresa e proceder à verificação e contagem dos valores em cada caixa e houver erros (que podem até só serem detectados na verificação final no fim da cada dia), o "ficheiro fixo" é punido directamente pela Inspecção.
18- Verifica-se assim que as funções incluídas na categoria profissional dos AA, "Caixas ou Ficheiros fixos" são funções que implicam esforço intelectual, stress e concentração que exigem da parte dos AA muita tranquilidade e atenção para serem responsáveis de tantos milhares de euros, não cometerem qualquer erro nas centenas de transacções que fazem em cada dia, não se enganarem nos registos e apresentarem os mapas à Inspecção de Jogos e à empresa correctos e sem enganos.
19- As funções de auxiliar as bancas, provendo o asseio e limpeza da sala, os transportes de dinheiro ou fichas de e para a caixa e as operações de abertura e fecho das mesas de jogos, transportando tampas, urnas, fichas, latas de gratificações, eram habitualmente asseguradas por profissionais com a categoria de contínuo.
20- A Ré, alterando a prática pacífica e contínua dos últimos anos, deu ordem verbal aos AA para, com carácter obrigatório e definitivo, passarem a proceder à abertura, abastecimento e fecho das mesas de jogo na sala, deixando o seu posto de trabalho, que é a caixa (privativa, compradora ou vendedora), para andarem na sala quando é necessário executar aquelas operações.
21- A abertura das mesas exige que se vá levantar as chaves, dirigir-se a cada uma das mesas de jogo, abrir com a chave respectiva, retirar as tampas e transportá-las para fora da Sala, depositando-as em local fora da vista dos frequentadores.
Seguidamente pelo menos nalgumas mesas de jogo, transportar para elas as colecções de fichas (urnas) e as caixas com os baralhos de cartas.
22- No fecho das mesas de jogo, a altas horas da madrugada, após o fecho da sala de jogo, têm agora os AA. de realizar as operações inversas.
23- Além disso, durante o funcionamento diário da partida do jogo, para além de exercerem as suas funções dentro da Caixa, atrás do balcão, a atender os frequentadores do casino, os AA. passaram a ser obrigados a abandonar o seu posto de trabalho para efectuarem, sempre que necessário, o transporte de fichas entre a caixa e as mesas de jogo (funções que antes eram executadas pelos contínuos).
24- Têm, por isso, de abandonar os muitos milhares de euros que estão à sua guarda e responsabilidade, sem que ninguém confira os valores existentes.
25- Durante esse tempo, os jogadores que se dirigem à caixa (compradora ou vendedora) do ficheiro que saiu são atendidos pelo colega da outra caixa, que se desloca da sua caixa para a caixa sem empregado e efectua as transacções (vendedoras ou compradoras, consoante o colega que foi fazer os transportes para as bancas de jogo), utilizando o cofre e a dotação do colega momentaneamente ausente.
26- No fim da noite, quando há enganos e falta dinheiro, fica a dúvida sobre quem falhou: se o ficheiro responsável por essa caixa, se o colega que o foi substituindo durante os transporte; o que cria desconfianças e mau ambiente de trabalho, dado ser unicamente o ficheiro fixo que abriu a caixa quem responde pelos prejuízos que apareçam.
27- É perturbador e stressante um caixa ter de abandonar a sua caixa, deixar fora do seu controlo milhares de euros e assumir o risco ter de responder por fichas ou dinheiro que faltem durante a sua ausência.
28- Por causa disso, os AA e os demais ficheiros fixos, andam nervosos, com medo de perderem dinheiro, de se enganarem nas transacções, não tendo a calma e a concentração necessárias à função de quem é responsável pelo movimento diário de muitos milhares de euros.
29- A categoria profissional de contínuo tem um nível de qualificação inferior e exige, na execução das suas funções, uma actividade predominantemente de esforço físico (transporte de apetrechos do jogo, das latas das gratificações, das fichas, cartas e do dinheiro para as mesas de jogo, bem como asseio e limpeza da sala arrumando cadeiras, recolhendo copos e papéis), implicando uma responsabilidade muito inferior à de ficheiro fixo e sendo remunerada com um salário inferior ao destes profissionais, mais qualificados e a quem é exigido uma actividade de esforço mental.
30- A Ré deslocou alguns fiscais para passarem a exercer as funções de ficheiros fixos que, por não terem experiência, tiveram de ser formados na função pelos caixas antigos.
31- Os novos caixas, assim formados na função pelos ficheiros fixos antigos, ficaram a auferir mensalmente mais do que os antigos, que lhes deram formação, por já antes terem vencimento superior.
32- Como exemplo de novos caixas, nessa situação, estão I…, J…, K… e L….
33- As funções de contínuo/porteiro não estão compreendidas no mesmo grupo ou na carreira profissional da categoria de ficheiro fixo.
34- A Ré desde 2006 que não actualiza os vencimentos dos seus trabalhadores.
35- Os Autores, como ficheiros fixos, auferem de vencimento base € 591,00, conforme exemplifica o recibo de fls. 13, que aqui se dá por reproduzido.
36- O Autor C… está filiado no H…, sendo o Sócio nº … (declaração de fls. 15).
37- O Autor E… está filiado no H…, sendo o Sócio nº … (dec. Fls. 16).
38- O Autor D… está filiado no H…, sendo o Sócio nº … (dec. Fls. 14)
39- A Ré está filiada na M….
40- Os AA. tiveram o seguinte percurso profissional ao serviço da R.:
●C…:
18-10-1999 Contínuo Sala Máquinas Automáticas
08-05-2001 Porteiro Sala Jogos Tradicionais
06-08-2001 Contínuo Sala Jogos Tradicionais
16-05-2002 Ficheiro fixo Sala Jogos Tradicionais
●D…:
01-01-1983 Caixa volante Sala Bingo
01-03-1983 Telefonista Serviços Gerais
01-10-1998 Contínuo Sala Jogos Tradicionais
08-03-1999 Ficheiro fixo Sala Jogos Tradicionais
●E…:
25-06-1974 Caixa volante Sala Máquinas Automáticas
01-02-1978 Contínuo Sala Jogos Tradicionais
01-11-1978 Ficheiro fixo Sala Jogos Tradicionais
41- A indústria do jogo tem vindo a sofrer alterações decorrentes da actualização de processos e da natureza do próprio jogo.
42- Antigamente, cerca de 80% da receita do jogo provinha dos jogos de mesa (tradicionais), sendo apenas cerca de20% do jogo de máquinas.
43- Actualmente, cerca de 85% da receita dos casinos a nível nacional vem do jogo de máquinas, sendo apenas 15% do jogo de mesa (tradicionais).
44- No passado havia 3 quadros na área de jogos, associado a cada uma das salas: Bingo, jogo de mesa (ou bancados) e jogo de máquinas.
45- A tendência actual é para criar salas mistas, com um quadro único, como já sucede no F… da R..
46- A categoria de contínuo, de pessoal indiferenciado, tem vindo a cair em desuso na empresa R., que tem dispensado esse tipo de profissionais, mantendo a categoria como residual.
47- A R. organizou piquetes de serviço de limpeza, tendo uma equipa de prevenção permanente.
48- A R. disponibiliza um serviço de bar volante, com bar maids, para atendimento dos clientes, incluindo a venda de tabaco.
49- A R. apetrechou-se com os mais modernos meios de comunicação interna e interpessoal, de modo a prestar um serviço de qualidade aos clientes/jogadores e poder atender às suas solicitações.
50- Neste cenário, as funções, anteriormente atribuídas a contínuos, de assistência a clientes e de limpeza, ficaram reduzidas na R., limitando-se aqueles na prática a auxiliar na portaria ou nas salas.
51- Essa situação explica a redução do número de contínuos, ao contrário do número de caixas/ficheiros, que se tem mantido estável.
52- Em meados de 2010, nos F… e de N…, a R. determinou aos caixas/ficheiros fixos de serviço que, além dessas funções, passassem a abrir e a fechar as mesas de jogos tradicionais.
53- Essa tarefa traduz-se em tirar e guardar o respectivo tampo (em acrílico), no início de cada sessão, e no final voltar a colocá-lo.
54- Nas roletas americanas e nas bancas francesas, o capital é residente, pelo que a abertura da mesa envolve a abertura do cofre (contendo as fichas que constituem o capital em giro), protegido pela fechadura, e da banca; mutatis mutandis para o fecho.
55- Nos carteados, em que o capital não é residente na banca, a abertura da mesa envolve levar a caixa metálica do capital (também designada por urna) do cofre para a banca, no início da sessão, e da banca para o cofre, no final.
56- A arrumação de cadeiras compete às empregadas de limpeza, não tendo sido ordenada aos ficheiros fixos.
57- A R. é alheia à lata das gratificações (dos trabalhadores), havendo uma Comissão de Gratificações.
58- O caixa não é público, tendo acesso reservado aos caixas/ficheiros que se encontram de serviço.
59- Cada ficheiro fixo tem o seu caixa individual.
60- Cada ficheiro recebe 100 euros por mês de abono para falhas.
61- O caixa é filmado em permanência por circuito interno de televisão, a que se recorre por vezes para detectar erros e apurar irregularidades, se as houver.
62- Os fiscais tinham uma remuneração superior aos ficheiros, mas gratificações menores, na sala das máquinas.
63- Com a mudança de funções a R. não podia baixar as remunerações (nem o quis fazer).
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2. Do mérito do recurso.2.1. Recurso da sentença:
2.1.1. Saber se as respostas dadas aos pontos 9º, 10º, 11º, 13º, 29º, 30º e 33º da matéria de facto encerram matéria conclusiva.
Alega a Recorrente que deram-se como provados factos que contendem directamente com o thema decidendum, contra toda uma jurisprudência sedimentada no sentido da inadmissibilidade da fixação dos factos com expressões de natureza conclusiva e envolvendo conceitos normativos e matéria de direito. Assim, defende que os factos 9, 10, 11, 13, 29, 30 e 33, devem ser dados como não escritos (artº 646º, nº 4, do CPC).
Tais pontos têm o seguinte teor:
9- Designadamente, obrigar os ficheiros fixos (Caixas) a exercer simultaneamente as suas funções de caixa e parte das funções de contínuo (criando condições para prescindir definitivamente da categoria profissional de "Contínuo").
10- Noutros casinos, designadamente o da G…, os Caixas continuam apenas a exercerem as funções que eram as tradicionais ou próprias da sua categoria profissional.
11- Apesar da discordância dos caixas da Ré e do H…, a Ré impôs a alteração de funções dos caixas (Ficheiros fixos), que passaram a estar obrigados a exercer, simultaneamente, funções anteriormente desempenhadas por contínuos.
13- Noutros casinos, designadamente no da G…, as funções ora solicitadas aos AA. cabem e são efectuadas pelos "Contínuos".
29- A categoria profissional de contínuo tem um nível de qualificação inferior e exige, na execução das suas funções, uma actividade predominantemente de esforço físico (transporte de apetrechos do jogo, das latas das gratificações, das fichas, cartas e do dinheiro para as mesas de jogo, bem como asseio e limpeza da sala arrumando cadeiras, recolhendo copos e papéis), implicando uma responsabilidade muito inferior à de ficheiro fixo e sendo remunerada com um salário inferior ao destes profissionais, mais qualificados e a quem é exigido uma actividade de esforço mental.
30- A Ré deslocou alguns fiscais para passarem a exercer as funções de ficheiros fixos que, por não terem experiência, tiveram de ser formados na função pelos caixas antigos.
33- As funções de contínuo/porteiro não estão compreendidas no mesmo grupo ou na carreira profissional da categoria de ficheiro fixo.
O artigo 646º, nº 4 do Código de Processo Civil define os limites de validade e de atendibilidade das respostas à base instrutória por parte do Tribunal fazendo a triagem entre “questão de facto” e “questão de direito”.
Como se refere no acórdão do STJ de 09/06/2005[6], “Os factos provam-se, o direito conclui-se. Por outras palavras, o facto consiste na emissão de um juízo denotativo, resultante de um raciocínio lógico indutivo, enquanto o direito traduz-se na emissão de um juízo normativo, derivado de um raciocínio lógico dedutivo.
O que quer dizer que o discurso da realidade e o discurso jurídico são discursos paralelos, com significantes que nunca poderão coincidir. A confusão entre conceito de direito e conceito de facto seria impossível.
Não quer isto dizer que não existam termos e expressões que sejam comuns a ambos os discursos. Trata-se, porém, duma sobreposição linguística. A valência discursiva é sempre diferente. Para avaliar se estamos no campo dos factos ou do direito basta ver em que plano se coloca a emissão do juízo, se no da lógica denotativa se no da lógica normativa.”
O Conselheiro Abel Freire[7], refere que juízos de valor são juízos sobre um complexo de factos, conclusões de facto sem a sua discriminação, embora se apresentem como factos e como factos são de considerar quando não controvertidos. Diz, ainda, que os juízos de facto podem nuns casos ser matéria de facto e noutros matéria de direito, terminando por concluir, que questão de direito é matéria, apresentada como de facto, que decide os pontos jurídicos que se pretendem demonstrar, afirmando os pressupostos legais nos termos em que estes são enunciados na norma jurídica.
Também Antunes Varela refere que (RLJ ano 122, pág. 220)[8]: “Há que distinguir nesses juízos de facto (juízos de valor sobre matéria de facto) entre aqueles cuja emissão ou formulação se há-de apoiar em simples critérios próprios do bom pai de família, do homo prudens, do homem comum e aqueles que, pelo contrário, na sua formulação apelam essencialmente para a sensibilidade ou intuição do jurista, para a formação especializada do julgador.” E continua – “Os primeiros estão fundamentalmente ligados à matéria de facto. Os segundos estão mais presos ao sentido da norma aplicável ou aos critérios de valorização da lei (…)”.
Caminhando por caminhos idênticos tem vindo a jurisprudência sustentando que se o apuramento de determinada realidade se efectua à margem da aplicação da lei, tratando-se apenas de averiguar factos cuja existência não depende da correcta interpretação a dar a qualquer norma jurídica, estaremos perante o domínio da matéria de facto. Porém, e diversamente, já será questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei, pelo que existirá matéria de direito sempre que para se atingir uma solução seja necessário recorrer a uma disposição legal, mesmo que se trate somente de fixar a interpretação duma simples palavra da lei[9].
Também a jurisprudência vem defendendo que quando o mesmo termo é usado na linguagem jurídica e na linguagem comum deve entender-se que foi empregue no sentido comum (Acs. do STJ de 18/12/2002, processo nº 02B3888 e de 22/4/2004, processo nº 04B652 in www.dgsi.pt), não devendo aplicar-se extensiva ou analogicamente o art.646º, nº4, do CPC quando as respostas evidenciam a compreensão da realidade de facto questionada, no contexto de facto alegado (Ac. STJ de 3/11/2009, processo, 4073/04.9TBMAI.P1 in www.dgsi.pt[10]).
O acórdão do STJ de 23/12/2008[11], debruça-se sobre a diferença entre matéria de facto e de direito, do seguinte modo: “A expressão facto é derivada da latina factum, associada ao verbo fazer ou causar, designando o acontecimento ou acto, isto é, tudo o que acontece, que se faz ou é feito. Temos, assim, factos naturais ou acontecimentos sem intervenção do ser humano e voluntários se representarem acções humanas, e, sendo susceptíveis de produzir efeitos jurídicos, são designados por factos jurídicos.
Dir-se-á, assim, ser matéria de facto a que envolve os acontecimentos ou circunstâncias do mundo exterior, os fenómenos da natureza, as manifestações concretas dos seres vivos e as actuações dos seres humanos, incluindo as do foro interno.
A matéria de direito, por seu turno, envolve a expressão dos princípios e das regras jurídicas a aplicar, ou seja, tem essencialmente a ver com a sua interpretação e aplicação.
As conclusões sobre a matéria de facto são desta natureza, o que não acontece, como é natural, com as conclusões jurídicas, nem com os juízos de valor, sejam estes de facto ou de direito.
A circunstância de um determinado conceito constar da lei, não significa que não possa ser considerado matéria de facto, desde que seja utilizado com o sentido de acontecimento ou manifestação do mundo exterior.
A expressão tempo imemorial significa aquele que não permite a memória dos vivos sobre o começo da realidade de facto a que se reporta.
A afirmação usada por toda a gente significa a utilização por todas as pessoas em geral.
A expressão ninguém obstou à utilização pública, por seu turno, significa que não houve pessoa, em particular dos habitantes do Carvalhal, que se tivesse oposto ao referido uso de todos.
Ora, tendo em conta as referidas considerações de ordem jurídica, estamos na situação invocada pelos recorrentes como sendo de ilegalidade processual, perante acontecimentos ou circunstâncias do mundo exterior, perceptíveis pelos sentidos.
A conclusão é, por isso, ao invés do que foi alegado pelos recorrentes, que se não trata de expressões conclusivas ou de direito, mas de matéria de facto pertinente à resolução do litígio.”
Também por elucidativo não resistimos de deixar aqui uma pequena passagem do Acórdão do STJ de 3 de Maio de 2000, Processo n.º 315/2000 — 1.ª Secção, BMJ, 497, pág.315/319:“ Como se sabe, a linha de separação entre «questão-de-facto» e «questão de direito» não pode assumir-se como de natureza fixa, razão por que a distinção «não funciona como uma evidência ontológica» (Menezes Cordeiro, Revista da Ordem dos Advogados, ST, Janeiro de 1995, pág. 147).
A distinção entre «matéria de facto» e «matéria de direito», aliás, tem vindo a esbater-se cada vez mais, com a crescente passagem para o elenco da primeira de conceitos jurídicos que ingressaram na linguagem comum.
A propósito desta problemática, ensina Antunes Varela que, dentro da vasta categoria de factos, cabem não só os acontecimentos do mundo exterior, mas ainda os eventos do foro interno, da vida psíquica, sensorial ou emocional do indivíduo, a sua vontade real ou a sua intenção.
E, assim, são factos «os juízos que contenham a subsunção a um conceito geralmente conhecido que seja de uso corrente na linguagem comum» e factos são ainda «as relações jurídicas que sejam elementos da própria hipótese de facto da norma» (cfr. acórdão deste Supremo de 8 de Novembro de 1995, Colectânea de Jurisprudência — Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano III, tomo III, pág. 293, e acórdãos da Relação do Porto de 27 de Abril de 1994, Colectânea de Jurisprudência, ano XIX, tomo IV, pág. 198, e de 12 de Novembro de 1998, Colectânea de Jurisprudência, ano XXIII, tomo V, pág. 193).
Os juízos de valor continuam, pois, a ser matéria de facto, quando baseados em critérios do homem comum ou mesmo técnico especializado (não ligado ao mundo do direito), ou seja, quando não apelam «essencialmente para a sensibilidade ou intuição do jurista, para a formação especializada do julgador» (cfr. Antunes Varela, Revista de Legislação e de Jurisprudências, ano 122.º, págs. 219-222, e ano 126.º, pág. 190, nota 1; ver, também, o acórdão deste Supremo de 23 de Novembro de 1999, recurso n.º 747/99, 6.ª Secção, de que foi relator o aqui Ex. Mo Sr. Adjunto).”.
E, continuando, logo a seguir diz, “Na situação em apreço, para se afirmar — como se afirmou na resposta ao quesito 6 — que «todos os réus tinham consciência do prejuízo que as vendas» causavam ao Banco-autor, não foi necessário formular qualquer raciocínio de ordem jurídica ou apelar essencialmente para a formação especializada do julgador.
Razão por que esse juízo conclusivo, assentando em critério de carácter prático do homem comum, situa-se no domínio da matéria de facto.
Logo, a resposta contendo esse juízo valorativo não devia considerar-se não escrita, por aplicação do n.º 4 do artigo 646.º do Código de Processo Civil, visto não se tratar de verdadeira questão de direito (cfr. Antunes Varela, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 122.º, pág. 222).”
Assim temos por certo que os pontos 9, 10, 11 e 13, encerram matéria conclusiva, cuja era necessário concretizar, pois só concretizando e elencando as funções que a Ré obrigou a desempenhar ou que foram desempenhadas pelos Autores se pode saber em qual categoria profissional devem ser enquadradas.
Assim sendo, nos termos do artigo 646º, nº 4 do Código de Processo Civil, tais respostas têm-se por não escritas.
Já o mesmo não acontece com os pontos 29 e 30, cujos, apesar de encerrarem alguma matéria conclusiva, estão minimamente actualizados, sendo compreensíveis, entrando, assim, no mundo factual.
***
2.1.2. Saber se as tarefas descritas nos pontos 20º a 23º, 52º, 53º, 54º e 55º estão enquadradas na categoria profissional de ficheiro fixo e se a Ré pode ou não encarregar os ficheiros fixos de executar tais tarefas.Defende a Ré, em dissídio com a decisão recorrida, que as tarefas atribuídas aos Autores fazem parte do conteúdo funcional dos ficheiros fixos.
Vejamos:
O Contrato colectivo de Trabalho entre a Associação Portuguesa das Empresas Concessionárias das Zonas de Jogo e o Sindicato dos Profissionais de Banca dos Casinos e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 30, de 15 de Agosto de 1991, com alterações publicadas no mesmo Boletim, nºs 33, de 8 de Setembro de 1992, 29, de 8 de Agosto de 1998, 30, de 15 de Agosto de 2000, 31, de 22 de Agosto de 2001, e 32, de 29 de Agosto de 2002, dispõe que profissional de ficheiro fixo é aquele que «é o responsável pelo ficheiro da sala de jogos tradicionais. Abastece as bancas e recolhe as fichas destinadas à caixa. Compra e vende fichas aos jogadores; abastece os caixas volantes; escritura todas as operações realizadas».
Já o contínuo/porteiro «na sala de jogos tradicionais: auxilia as bancas, assiste aos clientes da sala de jogos e mantém esta em perfeito estado de limpeza», «na sala de máquinas: assiste aos jogadores e conserva a sala em perfeito estado de limpeza. Efectua todos os transportes de moedas e fichas de e para o balcão. No decurso da partida efectua pequenas intervenções nas máquinas de jogo (desencravamentos, etc.)», «na sala de bingo: encarregar-se-á de tarefas auxiliares designadamente mantendo as mesas de jogo em ordem e retirando das mesmas os cartões depois de finalizadas as jogadas» e «na entrada das salas: verifica se os jogadores que pretendem entrar nas salas de jogo estão em condições de o fazer».
Por aviso publicado no BTE nº 6, Vol. 77, de 15 de Fevereiro de 2010 foi declarada cessada a vigência do aludido CCT (págs. 560 a 562), no termo do dia 23 de Outubro de 2009.
O artigo 501º do Código do Trabalho de 2009, sob a epígrafe «Sobrevivência e caducidade de convenção colectiva», dispõe no seu nº 6 que «[a]pós a caducidade e até à entrada em vigor de outra convenção ou decisão arbitral, mantêm-se os efeitos acordados pelas partes ou, na sua falta, os já produzidos pela convenção nos contratos de trabalho no que respeita a retribuição do trabalhador, categoria e respectiva definição, duração do tempo de trabalho e regimes de protecção social cujos benefícios sejam substitutivos dos assegurados pelo regime geral de segurança social ou com protocolo de substituição do Serviço Nacional de Saúde».
Significa isto, no caso em apreço, que inexistindo acordo das partes, mantêm-se os efeitos já produzidos pela convenção colectiva de trabalho no que respeita, para o que aqui interessa, à categoria e respectiva definição.
Haverá, pois, que indagar à luz da aludida CCT quais as categorias dos autores e quais as funções por eles desenvolvidas, bem como se as funções, entretanto, ordenadas pela aqui recorrente se enquadram no conteúdo funcional das suas categorias profissionais.
Aceita a Recorrente que a categoria profissional dos Autores era a de ficheiro fixo. Como dissemos, segundo a dita CCT, a categoria de ficheiro fixo era definida como: «o responsável pelo ficheiro da sala de jogos tradicionais. Abastece as bancas e recolhe as fichas destinadas à caixa. Compra e vende fichas aos jogadores; abastece os caixas volantes; escritura todas as operações realizadas».
E resulta como provado que ao serviço da Ré, os Autores procedem, no sector de jogos bancados, à troca de numerário por fichas de jogo, bem como à conversão de fichas de jogo por numerário, realizam as operações cambiais na compra, pelos frequentadores, de fichas para jogar, registam todas as operações realizadas, elaboram os respectivos mapas, são responsáveis pelos valores que compõem o cofre e estão classificados com a categoria profissional de «Ficheiro Fixo ou Caixa».
Nos termos do artigo 118º do Código do Trabalho:
“1 — O trabalhador deve, em princípio, exercer funções correspondentes à actividade para que se encontra contratado, devendo o empregador atribuir-lhe, no âmbito da referida actividade, as funções mais adequadas às suas aptidões e qualificação profissional.
2 — A actividade contratada, ainda que determinada por remissão para categoria profissional de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou regulamento interno de empresa, compreende as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador tenha qualificação adequada e que não impliquem desvalorização profissional.
3 — Para efeitos do número anterior e sem prejuízo do disposto em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, consideram-se afins ou funcionalmente ligadas, designadamente, as funções compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional.
4 — Sempre que o exercício de funções acessórias exigir especial qualificação, o trabalhador tem direito a formação profissional não inferior a dez horas anuais.
5 — Constitui contra -ordenação grave a violação do disposto no número anterior.”
O legislador consagrou neste normativo um claro instrumento de flexibilidade funcional, considerando que o núcleo essencial de funções a que o trabalhador se encontra adstrito, compreende as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas. Como vem sendo entendido, são afins as funções que apresentem semelhanças, proximidade, acessoriedade ou complementaridade entre as actividades em causa; serão funcionalmente ligadas, as funções que se inserem na sequência do processo organizativo - produtivo da empresa.
Ora, comparando as funções efectivamente desempenhadas pelos Autores com as definições que descrevemos (ficheiro fixa) verificamos que as mesmas estão para além das que se enquadram no conteúdo funcional da respectiva definição adveniente do CCT. E, tanto é assim, que está provado que em meados de 2010, a Ré decidiu unilateralmente, sem qualquer negociação prévia com os sindicatos e sem o acordo dos "Ficheiro fixos", incluindo os AA, mandá-los desempenhar funções que antes não exerciam.
E que novas funções foram essas?
A Ré verbalmente e com carácter obrigatório e definitivo deu ordem para os Autores passarem a proceder à abertura, abastecimento e fecho das mesas de jogo na sala, deixando o seu posto de trabalho, que é a caixa (privativa, compradora ou vendedora), para andarem na sala quando é necessário executar aquelas operações. Sendo que, a abertura das mesas exige que se vá levantar as chaves, dirigir-se a cada uma das mesas de jogo, abrir com a chave respectiva, retirar as tampas e transportá-las para fora da Sala, depositando-as em local fora da vista dos frequentadores. Seguidamente pelo menos nalgumas mesas de jogo, transportar para elas as colecções de fichas (urnas) e as caixas com os baralhos de cartas.
No fecho das mesas de jogo, a altas horas da madrugada, após o fecho da sala de jogo, têm agora os AA. de realizar as operações inversas.
Além disso, durante o funcionamento diário da partida do jogo, para além de exercerem as suas funções dentro da Caixa, atrás do balcão, a atender os frequentadores do casino, os AA. passaram a ser obrigados a abandonar o seu posto de trabalho para efectuarem, sempre que necessário, o transporte de fichas entre a caixa e as mesas de jogo (funções que antes eram executadas pelos contínuos).
Por outro lado, em meados de 2010, nos F… e de N…, a R. determinou aos caixas/ficheiros fixos de serviço que, além dessas funções, passassem a abrir e a fechar as mesas de jogos tradicionais, traduzindo-se esta tarefa em tirar e guardar o respectivo tampo (em acrílico), no início de cada sessão, e no final voltar a colocá-lo. Nas roletas americanas e nas bancas francesas, o capital é residente, pelo que a abertura da mesa envolve a abertura do cofre (contendo as fichas que constituem o capital em giro), protegido pela fechadura, e da banca; mutatis mutandis para o fecho.
Nos carteados, em que o capital não é residente na banca, a abertura da mesa envolve levar a caixa metálica do capital (também designada por urna) do cofre para a banca, no início da sessão, e da banca para o cofre, no final.
Mais se provou que as funções incluídas na categoria profissional dos AA, "Caixas ou Ficheiros fixos" são funções que implicam esforço intelectual, stress e concentração que exigem da parte dos AA muita tranquilidade e atenção para serem responsáveis de tantos milhares de euros, não cometerem qualquer erro nas centenas de transacções que fazem em cada dia, não se enganarem nos registos e apresentarem os mapas à Inspecção de Jogos e à empresa correctos e sem enganos e que as funções de auxiliar as bancas, provendo o asseio e limpeza da sala, os transportes de dinheiro ou fichas de e para a caixa e as operações de abertura e fecho das mesas de jogos, transportando tampas, urnas, fichas, latas de gratificações, eram habitualmente asseguradas por profissionais com a categoria de contínuo.
Mais se provou que as funções de contínuo/porteiro não estão compreendidas no mesmo grupo ou na carreira profissional da categoria de ficheiro fixo.
Sendo assim, salvaguardando sempre o devido respeito, não temos a menor dúvida de que a Ré, quiçá aproveitando a caducidade do CCT, alterou as funções que eram desempenhadas pelos Autores ordenando-lhe a execução de outras não compreendidas no conteúdo funcional das respectivas categorias (ficheiro fixo), cujas, por sua vez, se enquadram na categoria de contínuo/porteiro. Olvidou, no entanto, a Ré o disposto no nº 6 do artigo 501º do Código do Trabalho. Ora, não sendo as novas funções fins ou funcionalmente ligadas, porque as funções de contínuo/porteiro não estão compreendidas no mesmo grupo ou na carreira profissional da categoria de ficheiro fixo, e não havendo acordo das partes[12], no que tange às novas funções desempenhadas após a caducidade do CCT, são ilegais as ordens dadas pela Ré para que os Autores desempenhem funções que não estão compreendidas na sua categoria profissional, tal como estão definidas e descritas na sentença recorrida. Vigora aqui a garantia de preservação da categoria profissional dos Autores à luz do artigo 129º, nº 1, alínea e) do Código do Trabalho.
E não se venha com argumentos de que o caixa não é público ou que existe abono para falhas ou outros, pois, o que aqui está em causa é tão só apurar se as funções desempenhadas pelos Autores correspondem ou não à categoria profissional para o qual foram contratados e que se encontram definidas no CCT (que apesar da caducidade continua a produzir efeitos no que diz respeito à categoria e respectiva definição). Também não colhe o argumento de que a evolução que ditou a profissão de contínuo tende a desaparecer, pois, por estranho ou não que pareça, essa evolução só começou a ter reflexos com a caducidade do CTT, e, além do mais, tal não pode implicar que, de forma unilateral, se imponha aos trabalhadores o desempenho (aditado) de funções que não estão compreendidas no conteúdo funcional da categoria para os quais foram contratados.
E, como bem se refere na sentença recorrida «as funções tradicionais dos AA. e distintivas da categoria de ficheiros fixos prendem-se com movimentos de caixa (entradas e saídas de dinheiro, venda e compra de fichas, câmbios) e, mais, com a sua afectação a um caixa fixo ou definido (comprador, vendedor, privativo).
Como tal e dadas as demais categorias que subsistem na actividade das salas de jogo (os pagadores, os contínuos/porteiros e os fiscais), só se poderia e poderá entender como afins ou funcionalmente ligadas funções que ainda tenham alguma conexão com movimentos de caixa, seja por destes serem preparatórias, seja por lhes serem sequenciais, seja por deles estarem dependentes ou para eles contribuírem.
Não parece, porém, ser esse o caso das funções que, desde meados de 2010, a R. decidiu exigir aos AA., pois que a abertura, abastecimento e fecho das mesas de jogo na sala – tal como ficaram descritas ma matéria de facto apurada - são operações meramente materiais (não contabilísticas) e, mais, que implicam deslocações para fora da caixa a que os AA. estejam afectos.
Embora do conteúdo funcional da categoria de ficheiro faça parte, como ficou referido, o abastecimento das bancas e a recolha de fichas, não o faz – se bem vemos a questão – enquanto operações materiais de transporte de fichas às mesas de jogo ou destas para as caixas a que os ficheiros estão afectos, antes e apenas enquanto operações de disponibilização a outrem (no caso, contínuos) de fichas para levar às mesas de jogo ou de recepção nas caixas das fixas trazidas por outrem (contínuos) das mesas.
Mas, além de não se mostrarem qualificáveis como afins ou funcionalmente ligadas, as novas funções que a R. exigiu aos AA. implicam uma desvalorização profissional destes, pois que correspondem a funções que anteriormente eram desempenhadas por contínuos, categoria esta com um nível de qualificação inferior, de cariz mais físico que intelectual e de menor responsabilidade e pior remunerada.
Acresce que se tratam de grupos ou carreiras profissionais distintas, não sendo uma sequência ou desenvolvimento profissional normal da outras.
Assim e ainda que os AA. ou outros ficheiros fixos tenham qualificação ou formação suficiente para desempenhar as novas funções de que a R. os incumbiu, a verdade é que não se mostram reunidos os demais pressupostos ou requisitos do art.118º, nº 2, do Cód. Trabalho.
Como tal e porque também não se trata de uma incumbência temporária, justificada nos termos do art. 120º do Cód. Trabalho, somos levados a concluir que, ao exigir aquelas funções, a R. está a violar a garantia dos AA. consagrada no art. 129º, nº 1, al. e), do C.T. (proibição de baixa de categoria).
Embora esta garantia não seja hoje tão rígida ou restrita quanto antes – dada a extensão da categoria a funções afins e a actual formulação do ius variando – a verdade é que, no caso dos autos, a exigência da R. não encontra assento, nem na noção de funções afins, nem na do direito de variação ou mobilidade funcional e provoca o que, justamente, se quis evitar com a dita garantia, isto é, uma modificação substancial (no sentido de despromoção) da posição dos AA. no quadro de pessoal comum ou tradicional nas salas de jogo.
Como se frisou no Ac. do S.T.J. de 2/07/2008, no proc. 08S1325, in www.dgs.pt, “as categorias profissionais devem salvaguardar não apenas o estatuto remuneratório do seu titular, mas também o seu estatuto profissional”.»
Por todas estas razões, improcede o recurso, mantendo-se a sentença recorrida, sendo certo que a alteração da matéria de facto não impede que se perfilhe o entendimento preconizado.
***
2.2. Recurso do despacho referência 1202125.2.2.1. Cabe agora apreciar o recurso que incidiu sobre o despacho referência 1202125, ou seja, decidir se o ofício junto a folhas 104 por Turismo Portugal – Serviço de Inspecção de Jogos – deve ser desentranhado dos autos.
A aqui Recorrente, face à junção aos autos, por parte do Turismo Portugal – Serviço de Inspecção de Jogos, de um ofício datado de 09/04/2012, no qual dava conta ao Tribunal a quo que a Ré não estava a dar cumprimento ao decidido pelo Tribunal na sentença recorrida, veio requerer que «por ser impertinente, irrelevante e alheio e desnecessário ao processo, o ofício deve ser desentranhado e devolvido ao apresentante».
O Tribunal a quo, sobre a questão, referiu que «Proferida que foi a sentença, ficou esgotado o poder jurisdicional do juiz de 1ª instância – nº 1 do art. 666º do C.P.C..
A ressalva prevista no nº 2 do mesmo artigo apenas se aplica à rectificação de erros materiais, nulidades ou dúvidas da própria sentença.
Não sendo esse o caso da questão da admissibilidade ou não do ofício de 13/04/12 do Serviço de Inspecção de Jogos do Turismo de Portugal, nada há, por ora, a ordenar quanto ao desentranhamento requerido pela R..».
É contra este entendimento que a Recorrente reagiu, pois entende que «o juiz conserva o poder de ordenação e de manutenção da ordem processual mesmo após proferir a sentença, podendo determinar o desentranhamento de requerimento espúrio, anómalo, impertinente, irrelevante, alheio e desnecessário ao processo, e a sua devolução ao apresentante, por não ser matéria da causa e portanto manter a legitimidade para esse efeito».
Diremos, desde já, que assiste razão à Recorrente. Na verdade, salvaguardando sempre o devido respeito por opinião diversa, não faz sentido o argumento do Tribunal a quo. Se é certo que proferida sentença fica esgotado o poder jurisdicional do juiz, nos termos do artigo 666º, nº 1 do Código de Processo Civil, a verdade é que tal poder jurisdicional não está esgotado no caso de posteriormente à prolação da sentença se verificar a existência de quaisquer actos susceptíveis de serem conhecidos pelo Tribunal. A questão que foi suscitada pela Recorrente não colide com a decisão inserta na sentença recorrida, nem com ele tem a ver directamente, ou seja, não colide com o por ela decidido.
Assim, sendo tal ofício estranho às partes, sem qualquer motivo, pelo menos aparente, para que o mesmo tivesse que ser junto aos autos, mostrando-se, pois, impertinente, desnecessário e estranho à matéria da causa, como refere a Exª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta no seu douto parecer, «e inútil para o processado, uma vez que eventual violação do decidido será apreciada em foro próprio», deverá ser desentranhado e devolvido, conforme dispõe o artigo 543º, nº 1 do Código de Processo Civil[13].
***
4. As custas do recurso da sentença ficam a cargo da Recorrente (artigo 446º do CPC). Sem custas o recurso do despacho referência 1202125.*
*
*
III. DECISÃO*
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Em face do exposto, acordam os juízes que compõem esta Secção Social do Tribunal da Relação do Porto, em:
a) Julgarem improcedente o recurso da sentença interposto pela Ré B…, S.A. e, em consequência, manterem a sentença recorrida.
b) Julgarem procedente o recurso do despacho referência 1202125 interposto pela Ré B…, S.A. e, em consequência ordenarem o desentranhamento do ofíco junto a folhas 104 dos autos, o qual deve ser devolvido ao apresentante Turismo Portugal – Serviço de Inspecção de Jogos.
***
Condenam a Recorrente no pagamento das custas do recurso da sentença (artigo 446º, nºs 1 e 2 do CPC).Sem custas o recurso do despacho referência 1202125.
***
Anexa-se o sumário do Acórdão – artigo 713º, nº 7 do CPC.***
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artº 138º nº 5 do Código de Processo Civil).Porto, 12 de Novembro de 2012
António José da Ascensão Ramos
Eduardo Petersen Silva
João Diogo de Frias Rodrigues
_________________
[1] Cfr. VARELA, Antunes, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra Editora, p. 677-688; e Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 371/2008, consultável no respectivo sítio, bem como Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 11/10/2001 e 10/04/2008, respectivamente n.º 01A2507 e 08B877, in www.dgsi.pt e Acórdão da Relação do Porto de 15/12/2005, Processo n.º 0535648, in www.dgsi.pt.
[2] Eliminado.
[3] Eliminado.
[4] Eliminado.
[5] Eliminado.
[6] Processo nº 05B027, consultável in www.dgsi.pt.
[7] Num estudo publicado na C.J.S. ano XI, tomo III/2003, pág.5 e segs.
[8] Citado no estudo referido na nota anterior.
[9] Acs. do STJ de 22-2-1995 e de 8-11-95, in Col./STJ, I, pág. 279 e II, pág. 294, respectivamente.
[10] Diz-se neste acórdão que “ Afigura-se-nos inclusivamente que a interpretação extensiva do artigo 646.º/4 do C.P.C. a questões que não sejam de direito mas também não sejam puramente de facto não prescinde de ponderação concreta, ou seja, não temos sempre por inadmissível a resposta sobre questões em que se insiram juízos de valor de facto ou questões mistas de facto e de direito ou questões em que a formulação de direito constitui também expressão de uso corrente e como tal assumida designadamente quando se revela, na resposta, compreensão da concreta matéria de facto visada no quesito sobre o qual incidiu prova e foi exercício contraditório com efectividade. A afirmação em termos absolutos da inaceitabilidade de respostas a quesitos formulados que não envolvem pura questão de direito não nos parece de perfilhar. Importará sempre analisar em tais circunstâncias a resposta à luz do quesito formulado com a compreensão que dele foi feita pelos intervenientes.”
[11] Processo nº 08B4107, in www.dgsi.pt.
[12] Aqui cabe trazer à colação o artigo 115º do Código do Trabalho, que sob a epígrafe «Determinação da actividade do trabalhador», dispõe: “Cabe às partes determinar por acordo a actividade para que o trabalhador é contratado” (nº 1). “A determinação a que se refere o número anterior pode ser feita por remissão para categoria de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou de regulamento interno de empresa” (nº 2).” Quando a natureza da actividade envolver a prática de negócios jurídicos, considera -se que o contrato de trabalho concede ao trabalhador os necessários poderes, salvo se a lei exigir instrumento especial” (nº 3).
[13] No entanto, não se justifica a condenação do apresentante em qualquer multa.
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SUMÁRIO – a que alude o artigo 713º, nº 7 do CPC.
I - O artigo 501º do Código do Trabalho de 2009, sob a epígrafe «Sobrevivência e caducidade de convenção colectiva», dispõe no seu nº 6 que «[a]pós a caducidade e até à entrada em vigor de outra convenção ou decisão arbitral, mantêm-se os efeitos acordados pelas partes ou, na sua falta, os já produzidos pela convenção nos contratos de trabalho no que respeita a retribuição do trabalhador, categoria e respectiva definição, duração do tempo de trabalho e regimes de protecção social cujos benefícios sejam substitutivos dos assegurados pelo regime geral de segurança social ou com protocolo de substituição do Serviço Nacional de Saúde».
II - Significa isto que inexistindo acordo das partes, mantêm-se os efeitos já produzidos pela convenção colectiva de trabalho, entretanto objecto de caducidade, no que respeita, para o que aqui interessa, à categoria e respectiva definição.