Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 272/17.1T8AVR.P1 |  |
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-CIRÚRGICOS
CONSENTIMENTO
II - O contrato celebrado entre as partes implica necessariamente um consentimento tolerante por parte da autora à ré, na pessoa dos seus auxiliares (artigos 81º e 340º, ambos do Código Civil), para atingir a sua integridade física, dentro do quadro das leges artis da ciência médica, já que o fim almejado por ambas as partes envolve uma série de atos tendentes, num primeiro momento, à perda de sensibilidade e consciência por parte da paciente e, num segundo momento, à execução de cortes no corpo da paciente e à remoção de parte de um órgão da mesma, no caso concreto a vesícula.
III - Independentemente do alcance concreto da presunção legal iuris tantum vertida no nº 1, do artigo 799º do Código Civil, seguro é que para a mesma poder operar tem que o credor alegar e provar, sem prejuízo da prova decorrente da aquisição processual (artigo 413º do Código de Processo Civil), a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação necessários ao nascimento da obrigação de indemnizar por parte do devedor inadimplente.
Sumário do acórdão proferido no processo nº 272/17.1T8AVR.P1 elaborado pelo seu relator nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil:
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Acordam os juízes subscritores deste acórdão, da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:*
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1. Relatório
Em 20 de janeiro de 2017, no Juízo Central Cível de Aveiro, Comarca de Aveiro, com pedido de citação urgente e o benefício de apoio judiciário na modalidade de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo, B…, representada pelo seu tutor C…, instaurou a presente ação declarativa sob forma comum contra D…, S.A. pedindo a condenação da ré ao pagamento da quantia de €1.606.337,31 (um milhão seiscentos e seis mil trezentos e trinta e sete euros e trinta e um cents), acrescida de juros vencidos e vincendos, à taxa legal, a contar da citação e bem assim as importâncias que se vierem a liquidar ulteriormente pelos danos futuros e previsíveis emergentes dos tratamentos a que tiver de ser submetida (sejam eles cirúrgicos, sejam de fisioterapia), medicação, consultas, deslocações, despesas com os mesmos e consequências definitivas.
Para fundamentar as suas pretensões, em síntese, a autora alegou que no dia 25 de janeiro de 2014 foi submetida a uma intervenção cirúrgica nas instalações em … que a D… tomou de arrendamento à Santa Casa da Misericórdia de …, para remoção da vesícula, sendo sujeita a anestesia geral com propofol, fentanil, atracúrio e prometazina; foi realizada a primeira incisão na zona umbilical a fim de proceder subsequentemente à remoção do órgão biliar; contudo, nessa altura, a autora entrou em paragem cardiorrespiratória, pelo que foram iniciadas as manobras de reanimação cardiopulmonar; porém, contra tudo o que se podia esperar e era expectável, a garrafa de oxigénio presente na sala de operações encontrava-se vazia, sem que houvesse sequer uma garrafa substituta nas instalações da ré; por tal facto, não foram ministradas à autora as doses necessárias de oxigénio para restabelecer em curto espaço de tempo as suas funções vitais, daí resultando as lesões neurológicas de que a autora ficou a padecer e que determinaram a sua interdição em virtude de ter ficado de forma irreversível incapaz de reger a sua pessoa e os seus bens, carecendo de acompanhamento permanente por terceira pessoa, de tudo isto resultando os danos cujo ressarcimento pretende obter mediante a presente ação.
Citada, a ré contestou impugnando a generalidade da factualidade alegada pela autora na petição inicial, referindo, além do mais, que a autora contratou com o Dr. F… a prestação e a execução dos atos médicos, incluindo os serviços do médico anestesista e do médico ajudante e com a ré contratou os serviços de internamento, de utilização do bloco operatório, serviços de enfermagem, consumíveis, medicamentos e outros, tendo sido informada dos procedimentos que iam ser realizados e bem assim sobre os riscos envolvidos, negando que a autora tenha no momento da intervenção entrado em paragem respiratória, tendo sim entrado em paragem cardíaca, tanto mais que nessa altura já se achava com respiração assistida e afirmando que o estado vegetativo persistente em que se encontra lhe reduz a esperança de vida para dois a cinco anos, concluindo pela total improcedência da ação.
Notificada da contestação, a autora veio oferecer requerimento em que se pronunciou sobre os documentos oferecidos pela ré e requereu a intervenção, na qualidade de obrigados solidários, do Dr. F…, do Dr. G…, do Dr. H…, da Sra. Enfermeira I…, do Sr. Enfermeiro J…, da Sra. Enfermeira K…. e de L….
A ré ofereceu requerimento alegando que a autora não se limitou a pronunciar-se sobre os documentos oferecidos com a contestação, tendo antes alegado factos novos e opôs-se ao incidente de intervenção deduzido pela autora e que, na sua perspetiva, apenas visa impedir que os chamados possam depor como testemunhas, referindo ainda que o Sr. Dr. H… já faleceu há pelo menos mais de um ano.
A ré foi notificada para oferecer os documentos juntos à contestação numerados, determinação judicial acatada pela ré, tendo a autora reiterado a posição que já assumira relativamente aos mesmos documentos, sem numeração.
A ré foi convidada a juntar aos autos certidão de óbito do chamado H… ou então informar o que tiver por conveniente.
Face à comprovação do óbito do chamado H…, a autora foi notificada para requerer o que tivesse por conveniente.
A autora requereu a intervenção principal provocada dos herdeiros do falecido Dr. H…, em representação da herança aberta por óbito deste, ou seja M…, N… e O…, ambos menores, representados pela sua mãe M… e P….
Em 07 de fevereiro de 2018 foi proferido despacho em que, além do mais, se indeferiu o requerimento da autora para intervenção principal dos chamados que a mesma identificou.
O Conselho Médico-Legal emitiu parecer sobre o caso.
A autora reclamou contra o parecer médico-legal e requereu que o médico relator do parecer seja notificado para prestar esclarecimentos em audiência.
Proferiu-se despacho a indeferir a reclamação da autora contra o parecer médico-legal, despacho contra a qual a autora interpôs recurso.
O recurso interposto pela autora não foi admitido por extemporaneidade.
Realizou-se a perícia médico-legal requerida por ambas as partes.
Designou-se tentativa de conciliação seguida de audiência prévia na eventualidade da conciliação se frustrar.
Frustrou-se a conciliação das partes, fixou-se o valor da causa no montante de €1.606.337,31, proferiu-se despacho saneador tabelar, identificou-se o objeto do litígio, enunciaram-se os temas de prova, admitiram-se as provas pessoais requeridas pelas partes, relegando-se para a audiência final a decisão sobre a conveniência ou não de realização de inspeção judicial e designaram-se datas para realização da audiência final.
A audiência final realizou-se em três sessões e em 11 de março de 2021 foi proferida sentença[1] que julgou a ação totalmente improcedente, absolvendo a ré do pedido.
Em 26 de março de 2021, inconformada com a sentença, B… interpôs recurso de apelação, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
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E…, S.A., que afirma denominar-se anteriormente D… –, S.A. contra-alegou pugnando pela total improcedência do recurso interposto pela autora e pela consequente confirmação da sentença recorrida.
Atenta a natureza estritamente jurídica do objeto do recurso e com o acordo dos restantes membros do coletivo dispensaram-se os vistos cumprindo apreciar e decidir de imediato.
2. Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil
2.1 Da ilicitude e da culpa da conduta da ré e do nexo causal entre o facto e os danos sofridos pela autora;
2.2 Na eventualidade de resposta positiva às questões que precedem, da determinação das indemnizações devidas à autora pela ré.
3. Fundamentos de facto exarados na sentença recorrida que não foram impugnados[2], ordenados, tanto quanto possível, logica e cronologicamente, não se divisando fundamento legal para a sua alteração oficiosa[3]
3.1.1 Factos provados
3.1.1
B… foi submetida a uma intervenção cirúrgica no dia 25.01.2014.3.1.2
A cirurgia referida no artigo 1º [3.1.1] realizou-se num edifício sito na Rua do …, em …, propriedade da Misericórdia da Freguesia de …, edifício que reunia todas as condições para ser utilizado como unidade hospitalar com internamento, tendo antes estado a funcionar como unidade de saúde com internamento sob a responsabilidade de Q….3.1.3
A ré tem como objeto social a atividade de gestão e exploração de unidades de saúde, de prestação de serviços de saúde, médicos, de meios complementares de diagnóstico, radiologia, análises clínicas, enfermagem e fisioterapia.3.1.4
Durante o período que mediou entre o dia 16.05.2013 e o dia 31.10.2014 a ré tomou de arrendamento o denominado “Hospital de …”, propriedade da Misericórdia da Freguesia de …, que geriu e explorou durante aquele período, tendo, para o efeito, em 16 de maio de 2013, celebrado com a Misericórdia da Freguesia de … um protocolo no âmbito do qual aquela deu de arrendamento a esta as instalações supra referidas, onde a ré passou a exercer a sua atividade ligada à área da medicina, com consultas, tratamentos, cirurgias, internamentos, entre outros.3.1.5
Do mesmo passo, a ré igualmente celebrou contratos relativamente a todos os móveis e equipamentos que integravam aquela unidade de saúde, sendo responsável também pelos consumíveis, material, medicação, equipamentos, entre outros que fosse usando e gastando no decurso da vigência do protocolo.3.1.6
Pelo mesmo protoloco a ré obrigou-se na assunção de todos os contratos de trabalho dos funcionários da Unidade de Saúde com anterior vínculo aos Q…, S.A. e assumidos pela Misericórdia de …, com a manutenção de todos os seus direitos, designadamente retribuição e antiguidade, através da celebração de contratos de cessão da posição contratual, protocolo que vigorou entre 16.05.2013 e 31.10.2014.3.1.7
A autora tinha problemas na vesícula tendo recorrido aos serviços clínicos da ré para aí ser tratada e assistida.3.1.8
Foi assistida e consultada dias antes da cirurgia referida em 1º [3.1.1] pelo Dr. F…, a quem se queixou de cólicas biliares, cefaleias, enjoos e dores gástricas, o qual lhe diagnosticou uma litíase vesicular (com cálculos na vesícula de acordo com ecografia realizada) e recomendou a realização de colecistectomia por via laparoscópica.3.1.9
Fez vários exames e análises.3.1.10
Foi marcada cirurgia para o dia 25.01.2014, naquelas mesmas instalações, para remoção da vesícula, devendo ali comparecer, nesse dia, pelas 9h00.3.1.11
A cirurgia em causa, dentro do vasto universo da medicina e das cirurgias em especial, seria uma cirurgia sem risco especial, das que mais comummente se fazem.3.1.12
A laparoscopia é uma técnica cirúrgica que utiliza pequenas incisões para realizar uma grande variedade de procedimentos cirúrgicos, utilizando um laparoscópio que é uma câmara de alta resolução ligada a um cabo de fibra ótica que permite ao cirurgião visualizar num ecrã os diferentes órgãos e é assim possível tratar a área afetada de uma forma menos invasiva e mais cómoda, designadamente para o paciente, não havendo necessidade de fazer grandes incisões, com a diminuição da dor e do desconforto pós-operatório, com menor risco de hemorragia, com menor risco de infeções e com uma recuperação mais rápida, sendo esta técnica aplicada em várias intervenções, nomeadamente na cirurgia para a remoção da vesícula biliar.3.1.13
A autora fez a sua última refeição no dia anterior, pelas 18 horas.3.1.14
No dia 25.01.2014, por volta das 9h, a autora apresentou-se na D…, em …, para ser submetida à colecistectomia laparoscópica (remoção cirúrgica da vesícula biliar), encontrando-se ansiosa, mas orientada e colaborante.3.1.15
No dia da cirurgia – 25-01-2014 – a autora assinou os documentos constantes de fls. 491 e 492, sendo o primeiro uma declaração de consentimento informado para atos médicos, cirúrgicos ou exames/Mcdt´s e o segundo uma declaração de consentimento informado para procedimentos anestésicos.3.1.16
Realizada a preparação pré-operatória, foi puncionada no dorso da mão esquerda e colocado soro polieletrolítico com glicose, observada pelo médico anestesista, que deu indicação para administrar uma ampola de fenergan e uma ampola de atropina intramuscular, que foi administrada pelas 9h45, sem intercorrências.3.1.17
No bloco estavam presentes, para a cirurgia a realizar à autora, o Dr. F…, médico-cirurgião principal, Dr. G…, médico-cirurgião ajudante, Dr. H…, médico anestesista, enfermeira I…, enfermeira instrumentista, enfermeiro J…, enfermeiro anestesista, enfermeira K…, enfermeira circulante e L…, auxiliar/assistente operacional.3.1.18
Pelas 10h15, a autora entrou para o bloco, calma, colaborante e bem-disposta.3.1.19
A indução da anestesia e manutenção desta foi efetuada com oxigénio, ar e sevoflurano (éter isopropilmetílico altamente fluorado usado para a manutenção de anestesia geral), estes ministrados através do ventilador conectado diretamente ao tubo orotraqueal que havia sido colocado na autora após o início da indução (intubação orotraqueal), passando a respiração a ser assistida, através da ligação ao ventilador mediante a intubação orotraqueal efetuada.3.1.20
No bloco operatório do Hospital de …, não existem garrafas de oxigénio e ou de outros gases medicinais no seu interior, com exceção das garrafas de oxigénio portáteis do denominado carrinho de emergência.3.1.21
Por questões de segurança e de qualidade dos gases medicinais manuseados, incluindo oxigénio, o fornecimento dos mesmos no interior daquele bloco é efetuado através de rampas que consistem em tubagens, equipadas com sistemas de purga e outros existentes na infraestrutura do edifício, que permitem o transporte e fornecimento daqueles gases desde as garrafas onde se encontram armazenados na central de gases até a um ponto de saída, designadamente no interior do bloco operatório.3.1.22
Naquele bloco operatório e à data dos factos em causa existiam três rampas de acesso para oxigénio, a rampa direita, a rampa esquerda e a rampa de emergência.3.1.23
Quando o oxigénio começasse a ser reduzido e consequentemente baixasse a pressão daquele na rampa, soava um alarme sonoro na central de alarme instalada no gabinete da enfermeira no internamento, ao lado do bloco operatório, sendo porém bem audível, o alarme sonoro, em todo o hospital e soava ainda um alarme luminoso no aludido gabinete da enfermeira.3.1.24
No dia em causa o ventilador e, por via deste e indiretamente, a autora estava ligada a uma das rampas normais e porque a pressão de oxigénio era a adequada não foi acionado o alarme sonoro respetivo, sendo que antes de ser manuseado e utilizado o ventilador o médico anestesista, numa prática habitual, verificou se existia pressão de oxigénio.3.1.25
O ventilador utilizado naquele bloco operatório e aquando da cirurgia à autora possui um sensor que indica e alerta em caso de baixa pressão de oxigénio, não tendo sido desencadeado esse alerta, porque existia oxigénio com pressão suficiente.3.1.26
No bloco operatório do Hospital de … existia um carrinho de emergência para ser utilizado em caso de necessidade e para a execução de práticas de suporte avançado de vida, que era diariamente verificado e onde existia sempre uma garrafa de oxigénio portátil de 5 litros.3.1.27
No dia da cirurgia a rampa de emergência não foi usada por desnecessidade.3.1.28
Sensivelmente por volta das 10h.30m foi administrada à autora anestesia geral com propofol, fentanil, atracúrio e prometazina.3.1.29
Iniciado o procedimento de anestesia apresentava: oxigénio O2 com fração inspirada (F1) a 40% e sevoflurano 1,5%, passa a respiração controlada mecanicamente cerca de 5 minutos de ter iniciado a anestesia.3.1.30
É começado o procedimento cirúrgico e às 10h40 tem o início a realização da primeira incisão umbilical, pela “porta umbilical”, com a introdução de CO2 através de agulha de Verés e nesse momento a autora entra em paragem cardíaca súbita, em assistolia.3.1.31
Foi feita a imediata interrupção de CO2 e foram de imediato iniciadas as manobras de reanimação cardiopulmonar, ou seja, manobras de massagem cardíaca externa e administrada medicação por via endovenosa.3.1.32
No momento em que se verifica a paragem cardíaca, a autora estava com respiração assistida por estar a ser ventilada mecanicamente, através do ventilador, recebendo uma mistura de O2, ar e de sevoflurano.3.1.33
As manobras de reanimação duraram entre 15 a 30 minutos e durante esse tempo foi fornecido oxigénio à autora através do ventilador ao qual estava ligada (intubada), sendo que o ventilador recebia oxigénio através de rampa que, mediante tubagem e demais aparelhagem adequada existente na infraestrutura, permite o transporte e o fornecimento de oxigénio que se encontra armazenado em garrafas em central de gases no exterior do edifício e em local próprio para a sua manutenção e armazenagem.3.1.34
Entretanto, foi chamado o INEM ao local, e à chegada deste às instalações da ré, por volta 12h13m, a autora encontrava-se entubada, ligada a ventilador em Glasgow 3, com as pupilas midriáticas não reativas, ritmo taquicardia sinusal, perfusão de soro fisiológico e lactato de ringer.3.1.35
Quando a autora foi evacuada pela equipa do INEM, (equipa que se manteve em contacto permanente com o médico anestesista até à sua chegada ao Hospital de …), manteve a intubação, sendo desconectada do ventilador existente naquele bloco operatório e que a estava a ventilar e a efetuar respiração assistida, fornecendo oxigénio à autora e passou a ser ventilada através de conexão à garrafa de oxigénio portátil do INEM.3.1.36
Quando a equipa do INEM chegou ao Hospital de … a equipa médica existente no bloco tinha conseguido reverter a situação da autora, ou seja, tinha conseguido restabelecer a função cardíaca, tendo ritmo sinosal, recuperando a autora a pulsação e a pressão arterial e com recuperação da circulação espontânea, mas sem recuperação do estado de consciência.3.1.37
Após ter sido revertida a paragem cardíaca a autora mantinha-se sedada e estava monitorizada.3.1.38
A autora foi conduzida aos Hospitais da Universidade de Coimbra, onde deu entrada no mesmo dia pelas 12h47m, no serviço de urgência da referida Unidade Hospitalar, em coma com Escala de Glasgow(EG) de 3t, entubada.3.1.39
Chegada às urgências dos HUC´s e feita a triagem foi-lhe atribuída prioridade “vermelho – emergente” (correspondente a uma situação muito urgente).3.1.40
Foi imediatamente assistida.3.1.41
Foram pedidos TC ao Crânio Encefálico e Tórax, electrocardiograma e ecografia abdominal, entre outros exames e ainda, como meios complementares de diagnóstico e terapêutica, exames de bacteriologia e de hematologia, com o diagnóstico de “encefalopatia pós anóxica”, determinando o seu imediato internamento.3.1.42
Ainda no serviço de urgência a autora foi submetida a uma aspiração traqueobrônquica, foi-lhe colocado cateter venoso na artéria subclávia direita, realizada intubação orotraqueal e colocada cânula traqueal e sonda nasogástrica e vesical, bem como preparada ventilação mecânica invasiva, dada a insuficiência respiratória e a impossibilidade de alimentação autónoma daquela.3.1.43
Foi também iniciada hipotermia terapêutica, a fim de acautelar os danos da paragem cardiorrespiratória, sendo posteriormente reconduzida ao Serviço de Medicina Intensiva. 3.1.44
De 25.01.2014 a 28.01.2014, a autora foi colocada em prótese ventilatória.3.1.45
De 25.01.2014 a 29.01.2014 foram realizados processos de monitorização, como a monitorização invasiva da pressão arterial por cateter colocado na artéria femoral direita.3.1.46
No dia 28.01.2014 procedeu-se a traqueotomia. 3.1.47
No dia 29.01.2014 a autora apresentava autonomia ventilatória e estabilidade hemodinâmica com estado de consciência em E1, M2, Vt (EG).3.1.48
Tendo alta nesse mesmo dia do Serviço de Medicina Intensiva, com a sua transferência para o Serviço de Neurologia da referida Unidade Hospitalar para manutenção de cuidados. 3.1.49
A autora esteve internada nos HUC (inicialmente no Serviço de Medicina Intensiva e posteriormente no Serviço de Neurocirurgia) até 07.03.2014, sempre sujeita a uma vigilância e submetida a diversos exames, não tendo durante tal período sido registado melhorias no seu estado geral de saúde, apresentava sequelas permanentes cognitivas e motoras, estando totalmente dependente, acamada, incontinente e sem linguagem verbal.3.1.50
No dia 07.03.2014, foi transferida para a Unidade de Cuidados Continuados da Santa Casa da Misericórdia de … (UCCI) para prestação de cuidados continuados, constando do respetivo relatório médico de tal instituição (além do mais) que:*
“ em termos médicos:“Admitida nesta UCC no dia 07.03.2014; Encontrava-se traqueostomatizada, em ventilação espontânea, alimentada por PEG. Tetraplegia flácida, a reagir em descerebração.
RCP em extensão bilateralmente.
Manteve plano de reabilitação durante todo o internamento. Manteve-se sempre
clinicamente estável, mas sem evolução em termos neurológicos (apenas reactiva à dor), com instalação de tetraparésia espástica…”
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em termos de enfermagem:“… Deu entrada nesta unidade a 07 de março do corrente ano, com antecedentes de encefalopatia por PCR (que ocorreu após anestesia para realização de colecistectomia por laparoscopia). Durante o internamento na neurologia, manteve espasticidade generalizada, marcada ao nível dos membros superiores, desenvolve pneumonia nosocomial bilateral, hipocaliémia, hipocalcémia, lesão hepática, aplasia medular, infecção urinária e síndrome de Lance Adams.
É-lhe diagnosticado estado vegetativo persistente.
Portadora de traqueostomia de cânula de shiley sem cuff e PEG colocada na última semana de Fevereiro …
Utente consciente, reactiva a estímulos externos com abertura espontânea dos olhos.
Eupneica, com acessos de tosse eficaz com secreções amareladas fluidas e com cheiro característico; Traqueostomia funcionante, sem sinais de maceração peri-estoma.
Dependente em grau elevado nas AVDs, elevada espasticidade mais pronunciada nos membros superiores;
Incontinente de esfincteres, pelo que utiliza fralda de protecção;
*
em termos de fisioterapia:“Avaliação à data de entrada: acamada, vigil, sem reacção a estímulos externos (verbais/táteis/dolorosos). Traqueostomatizada, em ventilação espontânea. Alimentada por PEG. Sem resposta verbal. RCP em extensão bilateralmente. Sem resposta motora – tetraplagia flácida.
Durante a permanência nesta unidade cumpriu plano de intervenção constituído por:
mobilizações poliarticulares passivas aos 4 membros, estimulação sensorial global, cinestsioterapia respiratória, posicionamentos correctos no leito com alternância de 2h/2h, levantes para cadeirão e verticalização em plano inclinado (progressivos, com monitorização dos sinais vitais).
Ao longo destes 7 meses a doente tem-se mantido clinicamente estável do ponto de vista médico. mantém-se vigil, encontra-se mais reactiva a estímulos externos (principalmente reactiva á dor), com abertura ocular espontânea. Tem-se verificado instalação de quadro de espasticidade nos 4 membros, com agravamento progressivo.…”.
3.1.51
Com este quadro, a autora teve alta para o domicílio da UCCI a 12 de dezembro de 2014. 3.1.52
A autora regressou a casa, necessitada de acompanhamento permanente, não se mexia, não falava, apenas mantinha os olhos abertos, estava em estado vegetativo não se sabendo se conseguia ouvir.3.1.53
Era necessário vesti-la, lavá-la, alimentá-la, dar-lhe medicação, colocar-lhe fraldas, necessitando constantemente de apoio de terceiros para a sua sobrevivência física e mental.3.1.54
Em 11 de outubro de 2015, a B… é vista na Clínica S…, constando do relatório então efetuado (além do mais) que:“Encontra-se dependente em grau elevado em todos os domínios que constituem as atividades da vida diária, necessitando de terceira pessoa;
Apresenta alterações motoras e espasticidade condicionadas pelo estado de consciência em que se encontra, necessitando de auxiliar de marcha (cadeira de rodas);
Durante a sessão, a paciente manteve-se num registo de períodos de consciência. diminutos (média de 60 segundos), restritos ao toque e à “chamada” constante de terceiros (mãe) …
A D. B… não respondeu a nenhum comando verbal para executar praxias;
A paciente apresenta-se totalmente dependente de terceira pessoa para a realização das actividades da vida diária;
Não revelou respostas consistentes aos diversos estímulos sensoriais.
Quanto ao equilíbrio, este está inevitavelmente afetado, devido não só à hipotonia apresentada, como também ao défice na motricidade global. No que concerne à motricidade global, não se observa dissociação dos segmentos corporais, apresentando um défice ao nível da planificação e coordenação motora, culminando numa execução motora nula.
A D. B… apresenta um quadro motor de tetraplegia espástica, com padrão de.flexão ao nível dos membros superiores e padrão de extensão ao nível dos membros inferiores.
A paciente não apresenta controlo cefálico.
É totalmente dependente nas mudanças de posição do corpo”.
3.1.55
Em 09 de novembro de 2015, a autora é internada por 5 dias na aludida clínica, para realização de uma avaliação multidisciplinar em regime de internamento. 3.1.56
O que implicou e continua a implicar, para a autora e progenitores que tivessem gasto as suas próprias economias.3.1.57
Por sentença proferida no dia 10-11-2015 no processo com o n.º 42/14.9T8AND que correu seus termos pela então instância local, secção de competência genérica, J1, do Tribunal de Oliveira do Bairro, Comarca de Aveiro, proferida, a autora foi declarada interdita por anomalia psíquica, fixando-se a data do início da incapacidade em 25-01-2014, sendo nomeado como tutor da interdita, T…, seu então marido, que foi, posteriormente, e por decisão de 18-02-2016, substituído por C…, progenitor de B….3.1.58
Na busca do que é melhor para a sua filha, os progenitores acabaram por internar a autora na Clínica S…, onde foi recomendado um programa intensivo de estimulação neurossensorial e cognitiva, combinado com fisioterapia de manutenção para as sequelas motoras.3.1.59
Assim, no dia 08-02-2016 dá entrada na Clínica S…, iniciando no dia seguinte os dois primeiros ciclos dos tratamentos intensivos prescritos.3.1.60
Elaborado o relatório global quanto aos tratamentos ali efetuados, neste consta (além do mais) que:“Com o culminar do 2º ciclo de tratamento, observou-se maior consistência das respostas emotivas primárias, maior abertura oral a demanda e mais resposta comunicativa …, com incremento de 15 a CRSM. Para além disso, apresentou uma redução da espasticidade e dos espasmos, melhor modulação do tónus e posicionamento extremidade superior e melhorou a higiene oral.
Quanto ao nível de consciência, mantém critérios de estado mínimo de consciência com flutuações (13 ou 15 CRSM) e os processos intencionais continuam a ser muito limitados.
Confirmam-se ganhos reportados pelos terapeutas, pela mãe e por exploração física.
Em consequência, foi proposto pela equipa multidisciplinar a realização de novo ciclo de reabilitação, 3º ciclo, tendo a paciente regressado à Clínica S… a 13 de Junho de 2016, para a realização de mais ciclos de reabilitação intensiva em regime de internamento (3º e 4º ciclo).
Com o culminar do 4º ciclo de tratamento, observa-se ligeiras melhorias nos mecanismos de interação e resposta intencionada a estímulos vinculativos (principalmente em termos de resposta emotiva primária), assim como adquiriu ganhos em termos do tónus e mobilidade das estruturas orifaciais e é capaz de realizar o varrimento visual quando apresentadas duas imagens, contudo de forma inconsistente. Para além disso, apresentou melhorias em termos da mobilidade articular bilateral, ligeira redução das retracções musculares e tendinosas existentes” e conclui, mencionando:
“Apesar dos ganhos apresentados serem modestos, consideramos importante continuar a estimular a paciente e consolidar todas as competências adquiridas.
Por isso, recomenda-se a realização de novo ciclo de terapias, após 4 meses da data de alta clínica, pelas valências de Neuropsicologia, Terapia da Fala, Terapia Ocupacional e Fisioterapia, com uma carga total de 5,5h diárias, por 4 semanas, e manter estimulação/fisioterapia de manutenção recomendada no domicílio durante o período de pausa.”.
3.1.61
A autora encontra-se atualmente em casa dos seus pais, que dela têm tratado com a ajuda de terceiros que igualmente se deslocam à casa para ajudar ou realizar algumas tarefas que os pais não sabem/não conseguem realizar.3.1.62
A autora não fala e a probabilidade de voltar a falar é remota, improvável, a autora não anda e a probabilidade de voltar a andar é improvável, a autora não come pela sua própria mão sendo alimentada por sonda, a autora não controla os esfíncteres, usando fraldas, a autora não é independente nem autónoma, sendo absolutamente dependente de terceiros para todos os atos da vida diária.3.1.63
A autora apresenta um défice funcional permanente da integridade físico-psíquica de 100 pontos.3.1.64
As sequelas que apresenta são incompatíveis para o exercício de qualquer profissão, assim como impeditivas da prática de quaisquer atividades desportivas e de lazer.3.1.65
A repercussão na atividade sexual é total, fixável no grau 7, numa escala com esse limite máximo.3.1.66
O quantum doloris é fixável no grau 7, numa escala com esse limite máximo.3.1.67
O dano estético é fixável no grau 7, numa escala com esse limite máximo.3.1.68
As lesões e sequelas que a autora apresenta têm como causa a paragem cardiorrespiratória que sofreu no decurso da cirurgia.3.1.69
A data da estabilização das lesões ocorreu em 12-12-2014, correspondendo o défice funcional temporário total e na atividade profissional total de 321 dias.3.1.70
Desde a data da consolidação médico-legal o quadro clínico da autora não se alterou, quer no sentido do agravamento, quer de melhorias.3.1.71
Do ponto de vista físico-psíquico a autora não manifesta qualquer função cognitiva, nem atividade motora voluntária, nem reação a estímulos visuais ou táteis, não interage com o meio envolvente.3.1.72
Não é possível sob o ponto de vista científico infirmar ou afirmar pela evolução no sentido de um estado minimamente consciente ou inclusive de estado de consciência mais alto, sendo o seu quadro enquadrável no “estado vegetativo persistente”.3.1.73
Não é de perspetivar dano futuro pelo facto de as sequelas estarem estabilizadas e não se prever uma evolução certa e segura para o seu agravamento.3.1.74
A expectativa de vida nestas situações é de cerca de 2 a 5 anos, sendo que aproximadamente 25% dos pacientes vivem mais de 5 anos e algumas conseguem viver por décadas.3.1.75
A autora necessitará de ajudas medicamentosas: medicação antiespática, antiepiléptica, antitrombótica e anti-obstipante.3.1.76
A autora necessitará de tratamentos médicos regulares em neurologia, otorrinolaringologia, fisioterapia, terapia da fala e terapia ocupacional.3.1.77
A autora necessita de alimentos sem lactose.3.1.78
A autora necessita de ajudas técnicas como fraldas descartáveis, resguardos, pensos, cremes para o corpo, compressas e seringas para alimentação, máscaras e talas antiespásticas, sondas para PEG[4] que deve ser mudada duas vezes por ano.3.1.79
Está totalmente dependente de terceiros para todas as atividades da vida diária e necessita de ajuda de terceira pessoa para todas as atividades, incluindo alimentação, higiene, vestuário, administração de medicamentos, conforto no leito, mobilização, deslocação, assistência a consultas médicas e tratamentos e todos os demais atos da vida normal.3.1.80
A autora é mãe de duas crianças, sendo que nunca mais pôde estar com os seus filhos, sentir o seu carinho, ir passear com eles, estando impedida de acompanhá-los pela vida fora.3.1.81
Antes da cirurgia a autora não tinha problemas de saúde, era uma mulher jovem, com 36 anos de idade, tendo nascido em 6 de abril de 1977.3.1.82
Era uma pessoa trabalhadora, mãe extremosa, autónoma, muito ativa, alegre, independente e que prezava a sua autonomia.3.1.83
Atualmente, perdeu a saúde, perdeu os filhos, perdeu o sentido de viver e encontra-se confinada à cama/cadeira de rodas e apenas reage a estímulos de dor, nada mais e, quando no domicílio dos pais, fica confinada ao apartamento onde vivem.3.1.84
Sofreu e sofre enormes transtornos devido aos inúmeros internamentos, consultas e tratamentos desde o acidente até ao presente, bem como continuará a sofrer até ao fim dos seus dias.3.1.85
À data dos factos, a autora não exercia qualquer atividade remunerada, apesar de ser muita ativa, quer nas lides de casa, quer na educação dos filhos, pintava quadros e dedicava-se às atividades agrícolas e pecuárias, criando os seus animais, designadamente galinhas, coelhos, porcos, vacas, cabras, entre outros e ainda cultivava terras, assim produzindo vários legumes e vegetais, tais como milho, batata, feijão, cereais, frutas, legumes diversos, produtos e animais esses que se destinavam ao consumo do seu agregado familiar (e vendia para fora, em situações muito pontuais como nas quadras festivas, alguns produtos), o que tudo lhe proporcionava um rendimento mensal não concretamente apurado.3.1.86
A autora já despendeu, mercê deste sinistro, as seguintes quantias:- €884,46 em medicamentos e produtos farmacêuticos;
- €818,80 em deslocações em transportes especializados, para consultas e tratamentos bem como assistência especializada no domicílio;
- €21.531,90 ao S…, decorrentes de consultas, tratamentos e internamentos;
- €92,15 em artigos médicos e ortopédicos necessários;
- €130,00 em componentes para a cadeira de rodas.
3.1.87
A autora tem como ajuda para todos os atos da vida diária a dos seus pais e de terceiros especialistas que vão a casa.3.1.88
A autora usa fraldas, gastando em média duas embalagens por semana, sendo o custo atual de cada embalagem de cerca de €10,00, o que dá uma despesa média mensal de €80,00, e anual de €960,00.3.2 Factos não provados
3.2.1
A ré, pelo protocolo celebrado com Misericórdia da Freguesia de …, assumiu a responsabilidade pela equipa médica que ali trabalhava. 3.2.2
Foi apenas prescrita à autora uma alimentação especial para fazer nos oito dias que faltavam para a cirurgia e que basicamente consistia numa dieta à base de chás, bolachas, sopas e outros líquidos, o que, naturalmente, a B… seguiu à risca.3.2.3
A autora deu entrada nas instalações da ré pelas 10 horas.3.2.4
Contra tudo o que se podia esperar e era expectável, a garrafa de oxigénio presente na sala de operações encontrava-se vazia, sem que houvesse sequer uma garrafa substituta nas instalações da ré e por tal facto, não foram ministradas à B… as doses necessárias de oxigénio para restabelecer em curto espaço de tempo as suas funções vitais, situação de que resultaram lesões gravíssimas a nível neurológico para a autora.3.2.5
Chegado ao local, o INEM prestou os primeiros socorros, designadamente mediram-lhe a temperatura, a tensão arterial, o pulso, fizeram-lhe o exame primário e secundário, pelo que a B… foi imobilizada.3.2.6
Em consequência de complicações no seu estado clínico, a B… voltou aos Hospitais da Universidade de Coimbra, a 08.10.2015.3.2.7
Entretanto, em 18.01.2016, o então marido (e na data, seu ainda tutor) da B… decidiu institucionalizá-la na Clínica U… – Centro Médico Integrado – Residências Geriátricas, sita em …, a fim de ali lhe serem prestados cuidados continuados.3.2.8
A autora deu entrada no S… em 07-02-2015.3.2.9
A autora sente-se permanentemente desmotivada.3.2.10
A autora obtinha um rendimento mensal de €400,00.3.2.11
O custo de uma terceira pessoa, a tempo inteiro, 24 hora por dia, corresponde a não menos de €1.800,00 por mês.3.2.12
A ré não providenciou pela existência de oxigénio na sala onde a B… foi operada, nem providenciou pela existência de oxigénio nas proximidades da dita sala, o que fez com que a B… não tenha recebido oxigénio em tempo útil, o que determinou a degradação do seu sistema neurológico, face à ausência de oxigénio que deveria ter sido administrado e não foi.3.2.13
Foi referido à autora que o Dr. F… era um cirurgião muito reputado, com muita experiência, entre outras, nessa cirurgia específica e por via laparoscópica.3.2.14
O Dr. F… não é trabalhador nem presta serviços à ré, exercendo a sua atividade médica de forma autónoma mas, como é comum e usual e especialmente nos médicos cirurgiões, o médico celebra com o paciente um contrato para a prestação e execução dos atos médicos, incluindo parte ou a totalidade dos serviços médicos (ou seja, do(s) anestesista(s) e do(s) médico(s) ajudante(s)) e o paciente contrata com a clinica/hospital os serviços de internamento, a utilização do bloco operatório, incluindo os serviços de enfermagem, consumíveis e medicamentos.3.2.15
E, no caso dos autos assim foi, a autora contratou com o Dr. F… a prestação e a execução dos atos médicos, incluindo os serviços do médico anestesista e do médico ajudante e com a ré contratou os serviços de internamento, de utilização do bloco operatório, serviços de enfermagem, consumíveis, medicamentos e outros.3.2.16
O Dr. F… deu à autora todas as informações e prestou todos os esclarecimentos referentes à cirurgia a realizar.3.2.17
Ao assinar as declarações de consentimento foram dadas à autora as informações e prestados os esclarecimentos sobre a cirurgia a realizar, os potenciais benefícios e riscos, a previsibilidade de êxito, os possíveis problemas relacionados com a sua recuperação e possíveis resultados da não realização daquele tratamento e também foram dadas as informações e prestados os esclarecimentos sobre os procedimentos anestésicos, o tipo de anestesia proposto, os potenciais benefícios e riscos, a previsibilidade de êxito, os possíveis problemas relacionados com a sua recuperação e possíveis resultados da não realização daquele tratamento e, ainda, foi advertida dos riscos da anestesia e que estes, embora raros, podem incluir, entre outros, paralisia, danos cerebrais e até mesmo a perda da própria vida.3.2.18
Cada rampa de oxigénio era alimentada por quatro garrafas, num total de doze garrafas, sendo ligadas duas a duas e com comutação manual, as quais se encontravam na central respetiva, no exterior do edifício.3.2.19
Após a utilização do oxigénio de duas garrafas interligadas e ligadas a uma das rampas, soava um alarme na central respetiva e, mediante comutação manual, eram ligadas (no sentido de abertas para libertarem o oxigénio nelas existente para a rampa) outras duas garrafas da mesma rampa.3.2.20
Cada uma das 12 garrafas de oxigénio existentes é de 50 litros e cada garrafa liberta 10.600 litros gasosos.3.2.21
Tal alarme apenas se desligava, de forma automática, com a comutação da ligação das garrafas (ligando duas garrafas cheias à rampa respetiva) e logo que fosse retomada a pressão prédefinida na rampa que havia provocado o acionamento do respetivo alarme.3.2.22
O carrinho de emergência existente no bloco operatório foi verificado, como diariamente o era, no dia em que foi efetuada a cirurgia da autora e a respetiva garrafa, cheia com cinco litros de oxigénio.3.2.23
No dia da cirurgia da autora encontravam-se internados naquele hospital dois outros doentes que necessitavam de oxigénio e que o recebiam também através de rampas ligadas à mesma central.4. Fundamentos de direito
A recorrente pugna pela revogação da sentença recorrida porque, na sua perspetiva, o tribunal a quo não conheceu da questão da violação do direito à integridade física da autora, debruçando-se apenas sobre a problemática da falta de oxigénio que foi causa da paragem cardiorrespiratória que a autora sofreu, acrescentando ainda que “estando a Autora de boa saúde quando entrou naquela unidade de saúde, tendo ela entrado no bloco calma, colaborante e bem disposta, algo aconteceu naquele momento que fez com que a Autora entrasse em paragem cardíaca.
Ora, nas situações em que se considere que a obrigação é de meios (como é o caso) e se opere a regra geral do ónus da prova – cabendo ao lesado a demonstração da culpa do lesante (e também da ilicitude da actuação) – prova que, como se sabe, é difícil para o paciente, considerando a especificidade técnica das matérias em presença, a falta de acesso à documentação clínica, o decurso do tempo, a fragilidade pessoal criada pela situação o etc...-, este encargo pode bem ser atenuado ou mitigado.
E sê-lo-á pelo funcionamento das presunções naturais ou hominis, isto é, da avaliação que o julgador faça dos factos conhecidos para extrair os desconhecidos em termos de normal sucessão de acontecimentos (prova prima facie). No nosso caso, a actual condição física da Autora B… é o facto conhecido; desconhecida é a origem da mesma, podendo presumir-se que, atendendo ao normal decorrer dos factos nestas situações e atendendo ao tipo de cirurgia (sem grau de complexidade), tal actual condição física da Autora configura uma evidente e manifesta violação do seu direito à integridade física.
Neste caso cabia, pois, à Ré demonstrar que não existe nexo de causalidade entre o dano e a violação do direito à integridade física sofrida pela B… – prova que, com o devido respeito, a Ré não fez.”
Na sentença recorrida, no que respeita à questão nuclear da ilicitude do facto e do nexo causal fundamentou-se a decisão de improcedência do seguinte modo:
“Discute-se a ilicitude e nexo causal (sendo que quanto à culpa, deve ter-se em consideração a presunção já mencionada).
É aqui que as partes divergem.
A autora alegou factos que, a provarem-se, integrariam o conceito de ilicitude, ilicitude que não será, em concreto, resultante de qualquer acto médico, mas de deficiências operacionais da ré, por falta de oxigénio na sala de operações, falta de oxigénio externo essencial e necessário para que a cirurgia se realizasse.
Foi o a autora alegou nos artigos 42º a 45º da Petição.
Não se provou.
Provou-se o contrário, ou seja, provou-se que não houve qualquer falha no abastecimento e fornecimento de oxigénio para a autora.
A autora estava entubada e ventilada e os níveis de oxigénio existentes e mencionados nos factos provados só seriam possíveis por existir oxigenação exterior/externa.
Não foi por isso que a autora teve os danos de que infelizmente ficou a padecer.
Provou-se que logo no início da intervenção cirúrgica a autora teve uma paragem cardíaca súbita, por assistolia, denominada também por paragem cardiorrespiratório porque com a assistolia os músculos do coração param e não bombeiam sangue necessário para a oxigenação dos outros órgãos.
Houve efectivamente falta de oxigénio, mas interna, como foi explicado por todos os médicos que depuseram no processo.
Não existem factos e não foram sequer alegados pela autora, que nos permitam considerar que houve por parte da equipa médica a violação de qualquer procedimento, a violação das legis artis.
Já o referimos, sendo de aplicar a responsabilidade contratual, caberá ao autor alegar e provar a desconformidade objetiva entre os atos praticados/omitidos e as legis artis (o incumprimento ou cumprimento defeituoso), bem como o nexo de causalidade entre tais atos e o dano. O lesado tem de identificar e demonstrar a diligência devida, tem de individualizar uma concreta falta de cumprimento (ilícita) (Carneiro da Frada, Direito Civil, Responsabilidade Civil, p. 81.)
Ou seja, o lesado/doente tem de demonstrar a inobservância de um dever específico por parte do devedor/médico (respondendo a ré nos termos do citado artigo 800º do C. Civil).
(…)
Voltando ao caso em apreço, para ser possível equacionar a responsabilidade médica, deveria ter sido alegada e comprovada uma desconformidade entre os actos médicos realizados e o que era exigido, esperado, no caso concreto.
No caso em apreço, por razões que se desconhecem a autora no decurso da cirurgia sofreu uma paragem cardíaca tendo a equipa médica realizado todos os procedimentos que estavam ao seu dispor para reverter a situação e voltar a autora a recuperar os batimentos cardíacos, o que foi conseguido e a doente sobreviveu. Mas, efectivamente sobreviveu com danos cerebrais de tal forma graves que ficou e está em estado vegetativo, com 100% de incapacidade.
A situação da autora é terrível. Mas não se pode imputar a causa da paragem cardíaca.a erro da equipa médica e demais participantes da cirurgia.
Não se pode considerar que foi por causa da cirurgia que a autora ficou com as lesões, por ausência de quaisquer factos que o permitam afirmar, porque se apurou que foi por causa da paragem cardíaca súbita. Não se sabe qual a causa da paragem cardíaca súbita. Para que haja ilicitude era necessário apurar que as lesões da autora foram provocadas pela cirurgia e o.que se apurou foi que as lesões tiveram como causa a paragem cardíaca.
Sem factos sobre a ilicitude, não se pode equacionar a presunção de culpa, nem o nexo.causal.”
Cumpre apreciar e decidir.
Nos artigos 169 a 191, 209 e 210, todos da petição inicial resulta evidente que a autora fundamentou, em via principal, a obrigação de indemnizar a cargo da ré na afirmação de que esta não providenciou pela existência de oxigénio no bloco operatório, assim impedindo a oportuna reanimação da autora e a não causação dos danos resultantes da paragem cardiorrespiratória, enquadrando o caso no artigo 210 do mesmo articulado no instituto da responsabilidade contratual.
Porém, já nos artigos 198º a 200 e 213 a 215 da petição inicial, a autora alude à existência de um concurso de responsabilidade contratual e extracontratual, por ter ocorrido uma violação do direito à integridade física da autora, aludindo depois nos artigos 216 a 219 do mesmo articulado à violação pela ré de um dever de proteção, no caso do direito à integridade física da autora.
No recurso que interpôs a autora não censura a conclusão a que o tribunal recorrido chegou de não se ter provado a inexistência de oxigénio no bloco operatório que a autora erigiu como causa primária de todos os danos que veio a sofrer e, em consequência, pela inexistência de qualquer violação das leges artis por parte da ré, rectius, por parte da pessoas físicas que agem em seu nome, no seu interesse ou sob as suas ordens, já que, por definição, uma entidade coletiva, como é uma sociedade comercial, é destituída por si de capacidade de ação.
Existe no caso em análise, como pretende a autora, concurso de responsabilidade contratual e extracontratual ou uma violação de um dever acessório de conduta, um dever de proteção?
A nosso ver, num caso em que inequivocamente foi celebrado um contrato de prestação de serviço médico tendo em vista a realização de uma intervenção cirúrgica tendente à remoção da vesícula da autora, parece claramente de afastar a existência da violação de um dever acessório de conduta, na medida em que a preservação da integridade física da autora faz parte do núcleo essencial do contrato celebrado entre a autora e a ré[5]. Mais, o contrato celebrado entre as partes implica necessariamente um consentimento tolerante[6] por parte da autora à ré, na pessoa dos seus auxiliares (artigos 81º e 340º, ambos do Código Civil), para atingir a sua integridade física na medida do necessário à execução da intervenção cirúrgica acordada entre as partes, dentro do quadro das leges artis da ciência médica, já que o fim almejado por ambas as partes envolve uma série de atos tendentes, num primeiro momento, à perda de sensibilidade e consciência por parte da paciente, num segundo momento, à execução de cortes no corpo da paciente e à remoção de parte de um órgão da mesma, no caso concreto a vesícula e num terceiro momento, a execução das manobras necessárias à recuperação da consciência por parte do doente e a ministração dos tratamentos necessários em ordem a prevenir a ocorrência de infeções.
Não fora este consentimento da autora e não se verificando uma situação em que se pudesse recorrer ao instituto do consentimento presumido (artigo 340º, nº 3, do Código Civil) e a conduta dos auxiliares da ré na execução das manobras necessárias à anestesia da autora e bem assim ao começo da execução da cirurgia seria claramente ilícita do ponto de vista civil e penal por ofensa do direito à integridade física da autora.
E é porque existe esse consentimento da autora e porque o contrato de prestação de serviço médico se desenvolve num quadro de adequação social que o alegado cumprimento imperfeito da prestação a que a ré se obrigou requer a comprovação da existência de uma violação seja das leges artis da medicina propriamente dita, seja da especialidade de anestesia, seja da especialidade de cirurgia, seja na própria organização do ato cirúrgico e na criação das condições para que o mesmo se realize em condições de segurança, com os adequados suportes de vida e bem assim com a higienização e esterilização necessárias a fim de evitar processos infeciosos e ainda no desenvolvimento dos atos necessários ao salvamento da doente e ao minorar das consequências danosas nesta em consequência da paragem cardiorrespiratória que sofreu.
No caso dos autos, a única violação imputada pela autora à ré respeitava à falta de condições no bloco operatório para que a cirurgia na pessoa da autora se realizasse em condições de segurança e resultava da inexistência de oxigénio no referido bloco, violação que contudo se não provou, como concluiu o tribunal recorrido, conclusão que a recorrente não coloca em crise.
Porém, será a factualidade provada bastante para afirmar que a ré, por intermédio dos seus auxiliares violou ilicitamente o direito à integridade física da autora e, nessa medida, se constituiu na obrigação de indemnizar a autora com base em responsabilidade civil por facto ilícito?
No quadro da responsabilidade contratual, como é sabido, incumbe ao obrigado à prestação, ao devedor, a prova de que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua (artigo 799º, nº 1, do Código Civil). Entendem alguns que, não obstante a letra da lei, não se presume apenas a culpa na falta do cumprimento e no cumprimento defeituoso, mas sim também a ilicitude e o nexo causal entre o facto ilícito e o dano[7].
Porém, independentemente do alcance concreto da presunção legal iuris tantum vertida no nº 1, do artigo 799º do Código Civil, seguro é que para a mesma poder operar tem que o credor alegar e provar, sem prejuízo da prova decorrente da aquisição processual (artigo 413º do Código de Processo Civil), a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação necessários ao nascimento da obrigação de indemnizar por parte do devedor inadimplente.
No quadro da responsabilidade por facto ilícito cumprirá ao titular do direito alegadamente violado a alegação e prova dos pressupostos necessários ao nascimento da obrigação com base em facto ilícito, ou seja, na classificação do Professor Antunes Varela, o facto, a ilicitude do facto, a culpa, o dano e o nexo causal entre o facto e o dano.
No que respeita à ilicitude do facto, numa formulação clássica, ela pode identificar-se com a violação do direito à integridade física da autora, como aliás faz a recorrente nas suas alegações de recurso.
Porém, esta versão clássica da ilicitude suscita algumas perplexidades, na medida em que, desinteressando-se da finalidade do agente ou do seu modo de atuação[8], relega para a culpa e para o nexo causal, situações que a teoria da acção final, resolve no quadro da ilicitude.
Além do mais, nesta formulação clássica, existe uma evidente confusão da ilicitude com o dano ou o resultado danoso.
Ora, no caso em apreço, não resulta da matéria de facto provada um facto por ação ou omissão que tenha determinado a paragem cardiorrespiratória da autora e que possa ser imputado à ré, no sentido de facto humano controlável ou dominável pela vontade, ainda que necessariamente por força da conduta de uma ou de várias pessoas humanas imprescindíveis para que a mesma possa agir dado que por si, enquanto entidade ideal, é destituída de capacidade de ação.
Na realidade, sabe-se apenas que após o começo da intervenção cirúrgica, a autora entrou em paragem cardiorrespiratória, desconhecendo-se o que originou essa situação, nomeadamente e, por exemplo, uma predisposição congénita da autora ainda não detetada[9] ou uma reação imprevista a algum ou a alguns dos produtos ministrados na anestesia.
Sublinhe-se que, salvo melhor opinião, achando-nos nós no plano da identificação do facto constituidor do autor do mesmo na obrigação de indemnizar com base em facto ilícito, seja por via contratual, seja por via extracontratual, não é lícito “importar” para este contexto uma formulação similar à da formulação negativa[10] usada para a aferição da existência de nexo causal entre o facto e o dano e afirmar que a paragem cardiorrespiratória da autora no decurso da execução da intervenção cirúrgica e já após a sua anestesia não se pode de todo em todo considerar estranha ou indiferente ao aludido procedimento médico, concluindo-se assim pela existência de um facto relevante para efeitos de responsabilidade civil consistente na referida paragem.
Num tal circunstancialismo, inexiste qualquer violação ilícita do direito à integridade física da autora que possa ser imputada à ré, pois que as condutas praticadas que se provaram ocorreram num quadro de adequação social e foram consentidas pela autora, irrelevando por isso para o preenchimento dos pressupostos da obrigação de indemnizar com base em facto ilícito.
Também a factualidade provada relativamente à conduta adotada após a paragem cardiorrespiratória da autora não é de molde a concluir pela prática de um facto humano ilícito passível de constituir a ré na obrigação de indemnizar a doente com base em facto ilícito pois que foram desenvolvidas manobras de reanimação durante quinze a trinta minutos, manobras que foram em parte bem-sucedidas, pois que a doente recuperou a função cardíaca, embora não tenha recuperado a consciência. É compreensível que estando a autora internada numa instituição hospitalar privada, rodeada de médicos presumidamente competentes nas técnicas de reanimação, que se tenha privilegiado a execução das manobras de reanimação por esses profissionais em vez do imediato contacto do INEM que, em todo o caso, certamente demoraria cerca de meia hora a chegar ao local[11], como se infere do tempo decorrido entre a chegada ao local da equipa do INEM e a sua entrada nos HUCs (chegada ao local às 12h13 e regresso às urgências dos HUCs às 12h47), tempo por que, no máximo, se prolongaram as manobras de reanimação da autora.
O caso invocado pela recorrente para sustentar que na hipótese dos autos também existe uma violação do direito à integridade física ilícita tem particularidades que o distanciam muito do acontecimento objeto destes autos.
Na verdade, no quadro de uma colonoscopia que, como é do conhecimento comum, se destina a aferir da existência ou não de lesões nos intestinos e, nalguns casos, à remoção de pólipos eventualmente detetados, bem se compreende que a perfuração do intestino possa de per si relevar para integrar uma violação das leges artis, cumprindo ao devedor para afastar a ilicitude do facto alegar e provar, por exemplo, que tal perfuração resultou de uma fragilidade própria do paciente insuscetível de ser previamente detetada ou de outra circunstância imprevisível ou não controlável por si.
As presunções naturais que a recorrente invoca para justificar a comprovação de uma violação da sua integridade física por parte da ré e que não cuida minimamente de concretizar[12], a terem cabimento, deveriam operar em sede de fixação da matéria de facto, pois que se enquadram nas provas (artigo 349º do Código Civil), destinando-se, por isso, à demonstração da realidade dos factos (artigo 341º do Código Civil).
Ora, a recorrente conformou-se com a matéria de facto fixada pelo tribunal a quo, pelo que não se vê como possa haver espaço em sede de fundamentação jurídica para fazer funcionar as aludidas presunções naturais.
Finalmente, salvo melhor opinião, inexiste qualquer base legal para que impenda sobre a ré o ónus de afastar a causalidade entre a intervenção cirúrgica iniciada e as consequências para a autora da paragem cardiorrespiratória que sofreu quando nem sequer existe um suporte factual mínimo que permita imputar à ré uma qualquer violação das leges artis que possa ter determinado a aludida paragem cardiorrespiratória.
Assim, tudo sopesado, improcede o recurso de apelação da autora, devendo confirmar-se a sentença recorrida.
As custas do recurso são da responsabilidade da recorrente mas sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia (artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).
5. Dispositivo
Pelo exposto, os juízes subscritores deste acórdão, da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar improcedente o recurso de apelação interposto por B… e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida proferida em 11 de março de 2021.
As custas do recurso são da responsabilidade da recorrente mas sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia sendo aplicável a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso.
***
O presente acórdão compõe-se de trinta e duas páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.
O presente acórdão compõe-se de trinta e duas páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.
Porto, 04 de outubro de 2021
Carlos Gil
Mendes Coelho
Joaquim Moura
_____________________________
[1] Notificada às partes mediante expediente eletrónico elaborado em 11 de março de 2021.
[2] Expurgaram-se dos factos dados como provados e não provados as meras referências probatórias.
[3] Numa leitura mais apressada da matéria de facto pode ficar-se com a impressão do que o ponto 113 dos factos provados da sentença recorrida está em contradição com a resposta negativa ao artigo 48º da contestação. Porém, essa contradição não existe na medida em que no ponto 113 dos factos provados se refere à prática habitual relativamente ao carrinho de emergência, enquanto na resposta negativa ao artigo 48º da contestação se cuidou do sucedido concretamente no dia da cirurgia a que a autora foi sujeita.
[4] Abreviatura inglesa de gastrostomia percutânea endoscópica.
[5] Neste sentido, segundo interpretamos, veja-se Rute Teixeira Pedro in A Responsabilidade Civil do Médico, Coimbra Editora 2008, página 80, segundo parágrafo, onde escreve, com exclusão das notas de rodapé: “No que concerne à prestação do serviço médico, a protecção contra os “danos Concomitantes” é incorporada no vínculo contratual, na medida em que, ao lado da obrigação principal – a de curar, a de minorar o sofrimento, a de aumentar a expectativa de vida – existe uma obrigação de não causar danos noutros bens pessoais ou patrimoniais do doente, diferentes daquele que constitui o objecto do negócio jurídico.”
[6] Sobre a distinção do consentimento tolerante, autorizante e vinculante veja-se Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora 2012, Orlando de Carvalho, páginas 205 e 206.
[7] Por todos veja-se Código Civil Comentado, II – Das Obrigações em Geral, CIPD, Faculdade de Direito Universidade de Lisboa, Almedina 2021, coordenação de António Menezes Cordeiro, anotações 2 e 5 ao artigo 799º do Código Civil, páginas 1024 e 1025. Criticando esta posição doutrinal veja-se Princípios de Direito dos Contratos, Coimbra Editora 2011, Nuno Manuel Pinto Oliveira, páginas 628 a 630, ponto 4.1.2.
[8] Por exemplo, nas condutas negligentes, a violação do dever objetivo de cuidado e no caso em apreço, a violação das leges artis.
[9] No domínio do futebol, em que a saúde dos jogadores, ao menos nos clubes mais endinheirados, é regularmente escrutinada, ainda assim, com alguma frequência, têm-se verificado mortes súbitas de vários jogadores jovens na sequência de paragens cardiorrespiratórias, muitas vezes sem que sequer se verifique uma situação de esforço físico por parte da vítima naquele momento.
[10] Sobre esta formulação veja-se Das Obrigações em Geral, Vol. I, 6ª edição, Almedina 1989, Antunes Varela, página 861, segundo parágrafo.
[11] E note-se que desconhecendo-se a hora em que foi contactado o INEM não se pode afirmar que tenha havido um atraso no contacto destes serviços.
[12] O facto de uma pessoa estar aparentemente bem num certo momento não obsta a que num momento imediatamente a seguir possa sofrer uma paragem cardiorrespiratória e nessa sequência sofrer lesões muito graves ou até perder a vida.