Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
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Acordam no Tribunal da Relação do PortoNos autos de processo comum colectivo n.º ../06.3PEVRL, do .º Juízo do Tribunal Judicial de Vila Real, o Digno Magistrado do M.º P.º acusou os arguidos:
1. B………., solteiro, empregado de escritório, natural de ………. – Vila Real, nascido a 28/07/1967, filho de C………. e de D………., residente no ………., ………., Vila Real;
2. E………., solteiro, trabalhador da construção civil, natural de ………. – Vila Real, nascido a 01/10/1978, filho de F………. e de G………., residente no ………., ………., Vila Real; e
3. H………., solteira, vendedora, natural de Alemanha, nascida a 31/05/1973, filha de I………. e de J………., residente no ………., n.º .., ………., Nelas.
Imputou-lhes:
● Aos arguidos B………. e H………., a prática, em co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art. 21º do Decreto-Lei 15/93, de 22/01;
● Ao arguido E………., a prática, em autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art. 21º do Decreto-Lei 15/93, de 22/01, em concurso efectivo com um crime de detenção de arma proibida, p. e p. nos artigos 3º, n.ºs 1 e 2, al. l), 4º, n.º 1 e 86º, n.º 1, al. c) da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro.
A final, foi proferido acórdão, que:
a) Condenou o arguido B……….., pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21º do Decreto-Lei 15/93 de 22/01, na pena de 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de prisão;
b) Condenou o arguido E………., pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22/01, na pena de 4 (quatro) anos de prisão; e foi ainda condenado, pela prática, em autoria material, de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelos artigos 3º n.ºs 1 e 2 al. l), 4º n.º 1 e 86º n.º 1 al. c) da Lei nº 5/2006 de 23/02, na pena de 11 (onze) meses de prisão. Em cúmulo jurídico foi condenado na pena unitária de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
c) Condenou a arguida H………., pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22/01, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
d) O Tribunal Colectivo declarou suspensas na sua execução as penas aplicadas a todos os arguidos, pelos respectivos períodos legais, mediante regime de prova, a elaborar pelos serviços de reintegração social competentes, ficando os arguidos obrigados a receber as visitas dos técnicos de inserção social, a manterem o tratamento de desintoxicação que iniciaram, devendo os referidos serviços sociais remeter aos autos semestralmente relatório dando conta do desenvolvimento dos planos supra indicados e do respectivo cumprimento pelos aqui arguidos.
e) Foram declarados perdidos a favor do Estado os veículos automóvel marca RENAULT ………., de cor verde e matrícula ..-..-LF, e o motociclo de matricula ..-..-TM, apreendidos nos autos e ainda, a arma e as respectivas munições também apreendidas no âmbito dos presentes autos, bem como todos os demais objectos apreendidos, supra identificados na matéria de facto assente como resultantes da actividade de tráfico de estupefacientes ou utilizados na mesma, com excepção dos infra descritos, ao abrigo do disposto no art. 109º do Cód. Penal.
Não conformado, o Digno Magistrado do M.º P.º interpõe recuso, tendo extraído da sua motivação as seguintes conclusões:
a) A arguida H……….. foi condenada pelo tribunal recorrido por um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21°, n.º 1 do DL 15/93 de 22-01 que é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
b) Porém, ao condená-la na pena de 3 anos e 6 meses de prisão pelo referido crime, sem recurso à atenuação especial da pena, o tribunal recorrido violou de forma flagrante os limites da medida da pena definidos na lei, pois nunca podia aplicar-lhe uma pena de prisão inferior a 4 anos.
c) Deverá, assim, a arguida H………. ser condenada na referida pena de 4 anos de prisão pelo tribunal ad quem corrigindo-se o predito erro de direito.
d) O tribunal recorrido decidiu suspender a execução das penas de prisão aplicadas aos arguidos pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21°, nº 1 do DL 15/93, de 22-01 e que variam de 4 anos, a mínima, a 4 anos e 10 meses, a máxima. Cabe aqui particularizar, quanto ao arguido E………., que a pena parcelar por este crime que lhe foi aplicada entrou em cúmulo jurídico com a outra pena parcelar que lhe foi aplicada pelo crime de detenção de arma proibida, abrangendo a suspensão, assim, quanto a ele, a pena única decorrente do dito cúmulo.
e) Todavia, neste tipo de criminalidade, sempre catalogada, em todos os documentos internacionais que a ela aludem, de forma grave de criminalidade, a aplicação de penas de substituição não realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição e seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime e faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral.
f) Por outro lado, não se verificando no caso dos autos razões ponderosas para uma atenuação extraordinária da pena, nem elementos para um juízo de prognose favorável aos arguidos por forma a convencer que não voltarão a delinquir se vierem a ser confrontados com situação idêntica, não devem ser suspensas na sua execução as penas de prisão que lhe foram aplicadas, como decidiu o tribunal recorrido, mas antes ficarem efectivas.
g) Ao decidir como decidiu o tribunal recorrido, por erro de interpretação, violou os art.ºs 21º, n.º 1 do DL 15/93, de 22-01 e 40°, 50° e 71 ° do C. Penal.
Também o interveniente acidental K………., SA, interpôs recurso, que se considera prejudicado face ao decidido a fls. 1522 (cfr. fls. 1532).
Respondeu o arguido E………., extraindo da resposta as seguintes conclusões:
a) Por acórdão, foi o arguido E………., condenado pela prática em autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21 do D.L. n.º 15/93 de 22/01, na pena de 4 anos de prisão, e ainda pela prática em autoria material de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelos art.º 3° n.º 1 e n.º 2, al. 1), 4° n.º 1 e 86º n.º 1 al. c) da Lei n.º 5/2006 de 23/02, na pena de 11 meses de prisão, tendo sido condenado em cumulo jurídico na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, cfr. art. 77 do C. P., pena essa suspensa na sua execução por período igual, sujeita ao cumprimento de um tratamento de desintoxicação.
b) Por seu turno, interpôs o digníssimo delegado do M.P. recurso, alegando em suma, e em relação ao arguido E………. que ao suspender a execução da pena de prisão aplicada, violou os art.ºs 21º, n.º 1 do D.L. 15/93, e art.º 40º, 50º e 71º do CP.
c) Com tal fundamentação não nos conformamos, porquanto,
d) Atento o quantum da pena aplicada, estamos em crer que se verifica no caso sub judice o pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão (cfr. art.º 50° n.º 1 do Código Penal).
e) Para que o arguido possa beneficiar deste regime, tal como entendeu o tribunal a quo, é necessário que, em face da sua personalidade, das suas condições de vida, da sua conduta anterior/posterior ao crime e às circunstâncias deste se possa razoavelmente concluir, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição conforme prevê o artigo referido no ponto anterior.
f) Tendo em conta que se trata de um arguido primário, integrado na sociedade, abandonou, por vontade própria, o vício do consumo de estupefacientes, que se encontra a trabalhar e que a simples censura do facto e a ameaça da pena de prisão, serão suficientes para assegurar as finalidades da punição, impõe-se a suspensão da execução da supra referida pena de prisão.
g) Tais comportamentos permitem-nos formular, por si só, um juízo de prognose favorável no que toca à prevenção de futuros actos criminosos.
h) Ou seja no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça da pena sejam adequadas e suficientes para satisfazer as necessidades da punição nos termos do artigo 50°, n.º 1 do Código Penal.
i) Tal solução não colide de forma alguma, com o conteúdo mínimo da tutela dos bens jurídicos, uma vez que a ameaça de prisão que recai sobre o arguido é suficiente para acautelar as expectativas da comunidade no sistema jurídico-penal vigente.
j) Acresce ainda o facto de que, a suspensão da execução da pena a que o arguido foi condenado, tenha ficado sujeita a um regime de prova, ao abrigo do disposto nos artigos 2.° n.º 4, 50.° n.ºs 1 e 5 e 53°, n.ºs 1 e 3, bem como do 54.°, todos do Código Penal, e nos termos expostos na sentença.
k) Nestes termos, e em nossa humilde opinião, bem andou o tribunal recorrido ao suspender a execução da pena privativa da liberdade imposta ao arguido, nos modos em que o fez.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA emite opinião no sentido do provimento do recurso.
Colhidos os vistos dos Ex.mos Adjuntos, cabe apreciar e decidir.
O Tribunal a quo considerou provada a seguinte factualidade:
1. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde Maio de 2006 até Agosto de 2006, os arguidos B………., E………. e H………. (conhecida também como H1……….), de ora em diante apenas referidos como B………., E………. e H………., iniciaram e levaram a cabo a compra e posterior venda de produtos estupefacientes, mais concretamente Heroína e Cocaína, directamente a vários consumidores, sendo que tais vendas ocorriam em locais diversos na área desta comarca de Vila Real, em seguida melhor especificados.
2. As doses de cocaína e heroína eram previamente doseadas pelos arguidos B………., E………. e H………., sendo comercializadas em doses individuais de meias gramas, sendo normalmente os seus preços de 30,00€ a dose de cocaína e 20,00€ a dose de heroína.
3. Os arguidos B………. e H………. eram namorados e efectuavam o negócio de forma conjunta, repartindo tarefas, nomeadamente o corte e embalagem do produto estupefaciente que posteriormente vendiam, a deslocação aos locais combinados para as vendas e o recebimento da contrapartida monetária. Contudo, a arguida H………. desenvolvia esta actividade em dependência do co-arguido B………., já que a arguida era desconhecida em Vila Real, coadjuvando aquele arguido na sua actividade de venda de produtos estupefacientes e substituindo-o quando este se encontrava ausente, bem como disponibilizando a sua própria residência para local de concretização das descritas transacções, sendo que a arguida H………. entregava ao arguido B………. todas as quantias recebidas em resultado da venda de estupefaciente, sendo este quem fazia depois a gestão desses recursos económicos, fosse no sentido de adquirir mais produto, fosse para suportar outras despesas do então casal.
4. O arguido E………. trabalhava isoladamente mas mantendo a sua actividade paralela e concordante com a dos arguidos B………. e H………. .
5. Os consumidores de estupefaciente contactavam os arguidos B………. e H………. através de vários números de telemóvel nomeadamente através do telemóvel com o n.º ……… e durante tais contactos acordavam a quantidade de estupefaciente que iria ser adquirido, o preço do mesmo e o local de entrega/venda.
6. Os consumidores de estupefaciente contactavam de igual forma o arguido E………. através de vários números de telemóvel, nomeadamente o telemóvel com o n.º ………. e durante tais contactos acordavam a quantidade de estupefaciente que iria ser adquirido, o preço do mesmo e o local de entrega/venda.
7. Como nomes de código para o produto estupefaciente os arguidos e os compradores dos referidos produtos, referiam-se-lhe da seguinte forma: tinto ou vinho tinto quando pretendiam referir-se à Heroína e branco ou vinho branco quando pretendiam referir-se à Cocaína.
8. Após efectuados os referidos contactos telefónicos entre os arguidos e os consumidores de estupefacientes e uma vez marcada a hora e o local onde a transacção iria ser efectuada, os arguidos B………. e H………. deslocavam-se para os locais em causa fazendo-se transportar na viatura automóvel Renault ………., de cor verde e matrícula ..-..-LF e o arguido E………. no motociclo de matrícula ..-..-TM.
9. Nomeadamente os arguidos B………. e H………. procederam a venda de estupefaciente – Heroína e Cocaína aos seguintes indivíduos:
● Ao L………., conhecido por “L1……….”, venderam pelo menos em três ocasiões cocaína, em doses individuais no valor de 30,00€, e concretamente no dia 16 de Agosto de 2006, cerca das 14.30 horas venderam 1 dose de cocaína pelo valor de 60,00€, tendo sido os locais de entrega o ………., em ………. e junto a casa do guarda na ………. .
● Ao M………., venderam em várias ocasiões heroína, normalmente meia grama pelo valor de 20,00€ sendo os locais de entrega diversos mas predominantemente na ………. e no ……. .
● Ao N………., venderam pelo menos duas vezes, cocaína, em meias gramas no valor de 40,00€ cada uma, sendo os locais de entrega a ………. – ………. e no ………. .
● No dia 17 de Agosto de 2006, cerca das 14.15 horas, o N………. deslocou-se à localidade da ………. e adquiriu duas meias gramas de heroína aos arguidos B………. e H………...
● Ao O………., venderam pelo menos duas vezes, heroína, meias gramas, no valor de 20,00€ cada uma, sendo os locais de entrega o ………. e à porta do Tribunal desta comarca.
● Ao P………., conhecido como o “P1……….”, venderam em várias ocasiões Cocaína e Heroína, sendo que este indivíduo adquiria normalmente meias gramas cujo preço cobrado pelos arguidos era de: cocaína 30,00€ e Heroína 20,00€ (por cada dose). Os locais das transacções não foram concretamente apurados mas são sitos na área desta comarca de Vila Real.
● Nomeadamente, no dia 15 de Agosto de 2006, cerca das 17.00 horas o P………. deslocou-se ao ………., nesta cidade de Vila Real e ai adquiriu meia grama de heroína aos arguidos B………. e H………. .
● Ao Q………., venderam em várias ocasiões heroína, sendo que a meia grama era vendida/adquirida a 20,00€ e os locais de entrega diversos e variáveis, nomeadamente entre as bombas de combustível próximo do IP., a ………. e o ………. .
● Ao S………. (S1……….) venderam em diversas ocasiões meias gramas de heroína a 20,00€, sendo os locais de venda a ………. e ………. na ………. .
● Ao T………., venderam várias vezes, heroína e cocaína, às meias gramas, sendo os preços de 25,00€/30,00€ a meia grama de cocaína e 20,00€ a meia grama de heroína. Os locais de transacção eram a ………. e o ………. .
● Ao U………., venderam em ocasiões diversas, meias gramas de cocaína a 30,00€ e meias gramas de Heroína a 20,00€, sendo os locais de venda a ………. e o ………. .
● No dia 17 de Maio de 2006, pelas 18.45 horas, o arguido B………. deslocou-se na sua viatura Renault ………., de cor verde e matrícula ..-..-LF ao ………. e aí vendeu ao T………. e U………. produto estupefaciente, não tendo sido possível apurar se cocaína ou heroína.
● Ao V………., venderam em ocasiões diversas meias gramas de heroína, a 20,00€, sendo os locais de venda a ………. e o ………. .
● Ao W………., venderam por diversas vezes heroína, a 10,00€, sendo o local de entrega o ………. .
● Ao X………., conhecido como o “X1……….”, venderam várias vezes meias gramas de heroína a 20,00€, sendo os locais de venda diversos, tais como o Y………., sito em ………. e o nó de acesso à ………. .
10. Nomeadamente nos dias:
● 08 de Agosto de 2006, o X………. deslocou-se à Campeã ao início da tarde e ai adquiriu meia grama de heroína aos arguidos B………. e H………. .
● 10 de Agosto de 2006, o X………. deslocou-se junto do edifício das ………. em Vila Real, cerca das 13.00 horas e aí adquiriu meia grama de heroína aos arguidos B………. e H………. .
● 17 de Agosto de 2006, o X………. deslocou-se a ………., cerca das 15.00 horas e ai adquiriu meia grama de heroína aos arguidos B………. e H………. .
11. Ao Z………., venderam por diversas vezes meias gramas de heroína a 20,00€ e a cocaína a 30,00€, sendo diversos os locais das vendas, nomeadamente no Viaduto do IP. nas saídas para as localidades de ………. e ……….. e no ……….. .
12. Ao AB………., conhecido por “AB1……….”, venderam por diversas vezes meias gramas de heroína a 20,00€ e a cocaína a 30,00€, sendo diversos os locais das vendas, nomeadamente junto ao Restaurante “AC……….”, na Rotunda da ……….., no ……….. de Vila Real e no ……….. .
13. Nomeadamente nos dias:
● 08 de Agosto de 2006 o AB………. deslocou-se junto à pensão ………., nesta cidade de Vila Real, cerca das 21.30 horas e ai adquiriu meia grama de Heroína e meia grama de cocaína aos arguidos B……….. e H………. .
● 10 de Agosto de 2006 o AB……….. deslocou-se ao ………., sito nesta cidade de Vila Real, cerca das 23.00 horas e ai adquiriu 20,00€ de cocaína e 10,00€ de heroína aos arguidos B……….. e H………. .
● 11 de Agosto de 2006, o AB………. deslocou-se junto do ………., sito nesta cidade de Vila Real, cerca das 18.45 horas e ai adquiriu quatro meias gramas de cocaína e duas meias gramas de heroína aos arguidos B………. e H………. .
● 13 de Agosto de 2006 o AB………. deslocou-se junto ao ………., nesta cidade de Vila Real, cerca das 16.10 horas e ai adquiriu 10,00€ de heroína aos arguidos B……….. e H………..
● 15 de Agosto de 2006 o AB……….. deslocou-se ao ………., sito nesta comarca de Vila Real, cerca das 13.25 horas e aí adquiriu três meias gramas de heroína aos arguidos B………. e H………. e ainda nesse mesmo dia voltou a adquirir aos referidos arguidos mais duas meia grama de heroína, cerca das 15.20 e das 18.07 horas, deslocando-se para o efeito ao ………., nesta cidade de Vila Real.
● 16 de Agosto de 2006 o AB………. deslocou-se ao ………., sito nesta comarca de Vila Real, cerca das 17.42 horas e ai adquiriu quatro meias gramas de heroína aos arguidos B……….. e H………. .
● 17 de Agosto de 2006 o AB………. deslocou-se ao ………., sito nesta cidade de Vila Real, cerca das 12.37 horas e ai adquiriu meia grama de heroína e meia grama de cocaína aos arguidos B………. e H………. e ainda nesse mesmo dia, mas já cerca das 17.05 horas deslocou-se novamente junto dos referidos arguidos que se encontravam no …………., área desta comarca de Vila Real e ai adquiriu mais meia grama de heroína.
14. No dia 10 de Maio de 2006, foi o AB……….. interceptado por elementos da PSP, tendo este atirado ao chão um saco em plástico contendo heroína, com um peso de 0,113 gr., que acabara de adquirir ao arguido B………. em ………. (fls. 3, 4, 834).
15. Ao AD………., conhecido por “AD1……….” venderam por diversas vezes meias gramas de heroína a 20,00€ e a cocaína a 30,00€, sendo diversos os locais das vendas, primordialmente no ………. .
16. Nomeadamente nos dias:
● 08 de Agosto de 2006, o AD………. deslocou-se à ……….., cerca das 22.30 horas e aí adquiriu meia grama de Heroína aos arguidos B………. e H……….. .
● 11 de Agosto de 2006, o AD………. deslocou-se ao ………., cerca das 22.10 horas e aí adquiriu uma grama de Cocaína, no valor de 60,00€, aos arguidos B……….. e H………. .
● 12 de Agosto de 2006, o AD………. deslocou-se a local concretamente não apurado, cerca das 20.22 horas e aí adquiriu meia grama de heroína e meia grama de cocaína, aos arguidos B………. e H………….
● 14 de Agosto de 2006, o AD……….. deslocou-se a local concretamente não apurado, cerca das 12.40 horas e aí adquiriu meia grama de heroína aos arguidos B………. e H………..
17. Ao AE……….., venderam pelo menos em duas ocasiões, em 16 e 18 de Agosto de 2007, sendo que no dia 16 do referido mês e ano se tratou da venda de 20,00€ de cocaína e 10,00€ de heroína e no referido dia 18 meia grama de cocaína a 30,00€.
18. O local da venda ocorreu no ………. onde residia a arguida H………. .
19. À AF……….., venderam por diversas vezes Heroína e Cocaína, sendo que as doses adquiridas eram normalmente no valor de 20,00€ e os locais de entrega em …………. ou no ………. .
20. Nomeadamente nos dias:
● 08 de Agosto de 2006, a AF………. deslocou-se à ………. ao início da tarde e aí adquiriu 10,00€ de Cocaína aos arguidos B………. e H………. .
● 16 de Agosto de 2006, a AF………. deslocou-se ao ………. cerca das 14.00 horas e aí adquiriu meia grama de cocaína e 10,00€ de heroína aos arguidos B……….. e H………. .
● 16 de Agosto de 2006, a AF………. deslocou-se ao ………..s cerca das 18.40 horas e aí adquiriu 15,00€ de cocaína aos arguidos B………. e H………. .
● 17 de Agosto de 2006, a AF………. deslocou-se ao ………. cerca das 23.00 horas e aí adquiriu 15,00€ de cocaína e 5,00€ de heroína aos arguidos B………. e H………. .
21. Ao AG………., venderam por diversas vezes cocaína e heroína em doses variáveis consoante a sua disponibilidade monetária e sendo os locais de venda entre o ………. e a casa do guarda da ……….
22. À AH……….., venderam por diversas vezes cocaína e heroína em doses variáveis consoante a sua disponibilidade monetária e sendo os locais de venda a zona de ………. ou a casa do guarda na ………. .
23. Nomeadamente nos dias:
● 19 de Maio de 2006 o arguido B………. deslocou-se para junto do Snak Bar “AI……….”, sito na ………. nesta cidade de Vila Real onde se encontrou com a AH………. a quem vendeu produto estupefaciente, desconhecendo-se se cocaína ou heroína (fls. 18).
● 08 de Agosto de 2006, a AH………. deslocou-se à ………. da manhã e ao …………. da parte da tarde e aí adquiriu meia grama de cocaína e 10,00€ de Heroína aos arguidos B………. e H……….. .
● 13 de Agosto de 2006, a AH………. deslocou-se à ponte da ………. cerca das 20.00 horas e aí adquiriu meia grama de heroína e 15,00€ de cocaína aos arguidos B……….. e H………..
24. Mais venderam estupefaciente, heroína e cocaína, a consumidores dos quais não foi possível obter identificação completa mas que nas chamadas telefónicas que efectuavam para os arguidos B………. e H……….. se identificavam como: AJ………., AK………., AL………., AM……….., AN……….., AO………., AP:………, AQ……….., AS……….., AT……….., AU……….., AV………., AW……….., AX………., AY………., AZ……….., BA……….., BB……….. .
25. No dia 19 de Maio de 2006, pelas 14.45 horas, o arguido B………. foi abordado por elementos da PSP quando se encontrava na estação de serviço da BC……….., sita na ……….., nesta cidade de Vila Real, em atitude de quem esperava alguém.
26. Ao ser revistado foi encontrado na sua posse uma dose de heroína, com um peso de 0,377 gr e que se preparava para vender (fls. 834).
27. Por sua vez o arguido E………. procedeu à venda de estupefaciente – Heroína e Cocaína aos seguintes indivíduos:
● Ao M……….., vendeu em várias ocasiões heroína, normalmente meia grama pelo valor de 20,00€ sendo os locais de entrega diversos, não concretamente especificados mas na área desta comarca de Vila Real.
● Ao Q………., vendeu em várias ocasiões heroína, sendo que a meia grama era vendida/adquirida a 20,00€, sendo os locais de entrega diversos e variáveis entre as bombas de combustível próximo do IP., a ………… e o ………. .
● Ao S………. (S1………..) vendeu em diversas ocasiões meias gramas de heroína a 20,00€, sendo os locais de venda a ………. e ………. na ……….. .
● Ao U……….., vendeu em ocasiões diversas, meias gramas de cocaína a 30,00€ e meias gramas de Heroína a 20,00€, sendo os locais de venda a ………. e o ……….. .
● Ao V…………, vendeu em ocasiões diversas meias gramas de heroína, a 20,00€, sendo o local de venda a localidade de ………. – ………. .
● Ao Z……….., vendeu pelo menos uma vez meia grama de cocaína a 30,00€ sendo o local de venda a casa do guarda na ………. .
● À AF……….., vendeu pelo menos três vezes meias gramas de Cocaína, no valor de 20,00€ e o local de entrega era a casa do guarda na ……….. .
● Ao AG………., por diversas vezes lhe cedia doses de heroína e cocaína pois eram amigos.
● À AH………., vendeu por diversas vezes cocaína e heroína em doses variáveis consoante a sua disponibilidade monetária e sendo os locais de venda a zona de ………. ou a casa do guarda na ………. .
28. No dia 29 de Agosto de 2006, a arguida H……….., após uma violenta zanga com o seu namorado e companheiro de negócio, o arguido B……….., compareceu na Esquadra da PSP de Vila Real, acompanhada de uma amiga de nome BD………..a afirmando terem sido ameaçadas de morte pelos arguidos B……….. e E……….. face ao facto de o arguido B……….. estar convencido de que estas lhe tinham subtraído 4.000,00€ (quatro mil Euros) provenientes da venda de estupefaciente.
29. Mais esclareceram que os arguidos B………. e E………. se encontravam na posse de uma arma de fogo com a qual pretendia fazê-las confessar a autoria da subtracção e levar à restituição do dinheiro.
30. Perante tal, e face ao facto de os ora arguidos B………. e E………. se encontrarem alegadamente armados, a PSP encetou de imediato diligências com vista à sua localização, o que veio a acontecer junto à ………. .
31. Logo que localizados e abordados, foi de imediato efectuada revista por parte da PSP aos arguidos B………. e E……….., nada tendo sido encontrado na sua posse.
32. Em seguida a PSP solicitou ao arguido B………. informação sobre o local onde tinha estacionada a sua viatura Renault ………., de cor verde e matricula ..-..-LF, tendo este informado após alguma relutância que a mesma se encontrava junto aos correios da ……….. .
33. Localizada a viatura o arguido B………. consentiu que os agentes da PSP efectuassem busca à mesma.
34. Da busca em causa, efectuada ao veículo Renault ………., de cor verde e matrícula ..-..-LF resultaram as seguintes apreensões:
● Por baixo do banco ao lado do condutor, uma arma de fogo – pistola de alarme adaptada para calibre 6,35, de marca ………., com carregador e municiada com uma munição do mesmo calibre (auto de exame de folhas 40), pertença do arguido E………. .
● Um maço de tabaco contendo no seu interior: cinco pacotes de plástico com umas pedras de cocaína, com o peso de 0,982 gr.; seis pacotes em plástico contendo heroína, com o peso de 2,235 gr.; vários pedaços de haxixe, com o peso de 3,413 gr. (folhas 719 e 738).
35. Face a tal foi efectuada nova revista aos arguidos de forma mais minuciosa sendo encontrado na sua posse:
● Ao arguido B………. 200,00€ (Duzentos Euros) em notas sendo 8 de 20,00€ (vinte Euros) e 4 de 10,00€ (dez Euros); um telemóvel de marca Sony Ericsson, de cor cinzenta, com o IMEI ……..-……-.;
● Ao arguido E……….: 40,00€ (quarenta Euros) em notas sendo duas de 20,00€ (vinte Euros); um telemóvel de marca Nokia, de cor vermelha com o IMEI ……/.. .
36. No dia seguinte, 30 e Agosto de 2006, foram ordenadas buscas domiciliárias para as residências dos arguidos B………. e E………. nas quais foi encontrado e apreendido:
● Na residência do arguido B………., mais concretamente na sala, sita no ………., ………., Vila Real: vários recortes em plástico, habitualmente utilizados para o acondicionamento de estupefaciente; um telemóvel de marca Siemens, modelo A52, sem cartão, com o IMEI ……………; um telemóvel de marca Sony Ericsson, sem cartão, com o IMEI ……………; um telemóvel de marca Sharp, modelo GX17, com cartão da operadora ………., com o IMEI ……/../……/.. Um televisor marca Philips, modelo ……../.., com o n.º de série ………….. .
● Na residência do arguido E……….: No quarto, numa mesa aos pés da cama, um plástico de cor branca contendo 13 pacotes de heroína, com um peso de 4,839 gr (folhas 719 e 738). Ainda em cima da referida mesa e por baixo de uma caixa de plástico: 3 notas de 20,00€, 3 notas de 10,00€, 4 notas de 5,00€, 6 moedas de 2,00€, 12 moedas de 1,00€, 4 moedas de 0,50 cêntimos, 5 moedas de 20 cêntimos. No quarto no interior de um guarda-fatos, um anel em ouro amarelo, com três pedras sendo duas brancas e uma lilás. Em cima do referido guarda-fatos, duas bonecas de porcelana, um faqueiro, uma máquina de café de marca ………. e um vídeo de cor cinzenta, de marca Grundig. No quarto de dormir na gaveta da mesinha de cabeceira existente entre duas camas, um papel de cor branca contendo diversas pedras de haxixe, com um peso de 4,570 gr (folhas 719 e 738). Na cozinha, em cima de uma mesa, duas peças de plástico recortado, do qual foram retirados pedaços e que seriam utilizados para dosear o estupefaciente; uma navalha tipo Suiça; uma navalha de cabo preto. Na sala sobre uma mesa uma consola de vídeo jogos de cor cinzenta, de marca Sony, e respectivo alimentador.
37. O veículo automóvel, motociclo e telemóveis eram utilizados pelos arguidos para a actividade de tráfico de estupefacientes, e o dinheiro e demais bens eram produto dessa mesma actividade, com excepção das duas bonecas de porcelana, do faqueiro, da máquina de café de marca ………. e do vídeo de cor cinzenta, de marca Grundig, que seriam pertença da mãe do referido arguido E……….. .
38. Tais veículos, adquiridos com recurso aos proventos auferidos no tráfico de produtos estupefacientes, possibilitavam aos arguidos um meio rápido e prático de concretizar as suas actividade ilícitas dada a dispersidade geográfica daqueles com quem transaccionavam os produtos estupefacientes, e a exigência das mesmas, face ao número e frequência diária de interessados que a eles recorriam, ao mesmo tempo que lhes permitia iludir a acção fiscalizadora das autoridades.
39. As navalhas tinham como fim servir como instrumento para a separação na preparação das doses de cocaína e heroína.
40. Os objectos diversos encontrados e apreendidos na residência do arguido E……….. (com excepção dos objectos acima referenciados como pertença da mãe do mesmo arguido), estavam na sua posse porque lhe foram entregues por indivíduos consumidores de estupefaciente como meios de pagamento quando não tinham dinheiro disponível.
41. Todo o produto de estupefaciente encontrado e apreendido nos presentes autos fora doseado e embalado pelos arguidos e destinava-se a ao comércio junto dos consumidores deste tipo de substância e o dinheiro era também ele fruto desta actividade.
42. O plástico recortado servia para embalar as doses de cocaína e heroína preparadas.
43. À data em que os factos acima descritos se reportam os arguidos B………. e H………. não exerciam com regularidade qualquer actividade honesta, limitando-se a viver à custa do dinheiro proveniente da venda de estupefacientes.
44. Todos os arguidos conheciam as características estupefacientes e psicotrópicas da Heroína e Cocaína, sabiam que com as suas condutas punham em causa a saúde pública e que a sua posse, detenção, preparação, divisão em doses e venda eram proibidos por lei.
45. Os arguidos B………. e H………. actuaram sempre de comum acordo e em plena comunhão de esforços.
46. Bem sabia o arguido E………. que não podia deter, transportar ou guardar arma de fogo transformada pois não era titular de licença de uso e porte ou de detenção de arma de fogo e o fazia de forma contrária às prescrições da autoridade competente.
47. Todos os arguidos actuaram livres, consciente e voluntariamente bem sabendo que as suas condutas eram punidas por lei.
48. O arguido B………. confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe são imputados, apesar de declarar já não se recordar de ter realizado algumas das transacções que acima lhe são imputadas, admite que podem corresponder à verdade. Não apresenta quaisquer antecedentes criminais e mostrou-se arrependido.
49. O arguido, à data da prática dos factos consumia heroína e cocaína que tanto fumava, como injectava e mantinha uma relação de união de facto com a aqui arguida H………., que também, nesse período de tempo consumia ambos os tipos de estupefaciente, que fumava. Em conjunto, estes dois arguidos consumiam cerca de 2 gr./dia.
50. Actualmente, o arguido B………. encontra-se a receber tratamento de substituição com metadona no CAT de Vila Real.
51. O arguido E………. possui o 6º ano de escolaridade; não apresenta quaisquer antecedentes criminais; à data da prática dos factos realizava trabalhos esporádicos na construção civil, com o auxílio de 3 funcionários e vivia com a mãe e a avó materna, a quem apoia dada a idade avançada e de doença desta última. Actualmente, encontra-se a receber tratamento de desintoxicação no CAT de Vila Real, de acordo com as informações clínicas de fls. 1301 a 1303, cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais.
52. O arguido E………., no primeiro semestre de 2006 trabalhou como operário da construção civil, por conta própria, tendo ajustado serviços nesta área, para os quais contratava outros funcionários, para além do próprio, recebendo os respectivos valores acordados. Mostrou ainda arrependimento sincero da sua conduta.
53. A arguida H………. apresenta uma condenação anterior de 15/11/2000, pela prática de crime de tráfico e consumo em lugares públicos ou de reunião, p. e p. pelo art. 40º nº 1 do Dec.-Lei nº 15/93 de 22/01, na pena de 20 dias de multa; confessou também integralmente e sem reservas os factos acima descritos e mostrou-se arrependida; tem uma filha menor de idade, que residiu sempre com os avós maternos, com quem a arguida também reside, prestando-lhes a arguida apoio face à doença grave de que o seu pai padece.
54. Após a prática dos factos supra relatados, a arguida H………. encetou tratamento de desintoxicação, tendo estado internada durante cerca de 5 meses, ainda estando a tomar medicação para a desabituação do consumo de estupefacientes e possui o 12º ano de escolaridade.
E considerou que não se provou que:
A) Numa das ocasiões e como meio de pagamento a AH………. entregou ao arguido E………. um anel em ouro amarelo com duas pedras brancas e uma lilás, sendo que, o referido anel veio a ser apreendido ao arguido E………. em sede dos presentes autos.
B) Os objectos apreendidos em casa do arguido E……….: duas bonecas de porcelana, um faqueiro, uma máquina de café de marca ………. e um vídeo de cor cinzenta, de marca Grundig, estavam na sua posse porque lhe foram entregues por indivíduos consumidores de estupefaciente como meios de pagamento quando não tinham dinheiro disponível.
As conclusões da motivação balizam o objecto do recurso.
Defende o M.º P.º
● Tendo a arguida H………. sido condenada pelo tribunal recorrido por um crime de tráfico de estupefacientes punível com pena de prisão de 4 a 12 anos, não podia o tribunal condená-la na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, sem recurso à atenuação especial da pena.
● Consequentemente, deve ser condenada na pena de 4 anos de prisão.
● As penas aplicadas devem ser efectivas e nãos suspensas na sua execução atendendo a que, desta forma, é posta em crise a finalidade de prevenção geral ínsita à aplicação da pena.
Vejamos:
1. A pena da arguida H………. .
Não se questiona – porque é apodíctico – que a arguida H………. cometeu, em autoria material, um crime de tráfico de estupefacientes previsto pelo art. 21º nº 1 do Dec. Lei nº 15/93 de 22/01, punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
O Tribunal Colectivo condenou-a na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, assim fundamentando a sua decisão:
“Passa-se, então, à apreciação da responsabilidade criminal da aqui arguida H………., à qual é imputada a prática em co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do diploma legal acima mencionado.
Quanto à integração da conduta da indicada arguida, na norma legal acima transcrita, a matéria de facto dada como assente no âmbito da presente lide não deixa margem para dúvidas, já que a mesma procedeu à venda de produtos estupefacientes, bem sabendo das características destas substâncias, até porque era em simultâneo consumidora das mesmas, e ainda assim disponibilizou-as a terceiros.
Quanto aos elementos subjectivos não podem restar dúvidas de que a aqui arguida conhecia as características do produto que detinha, até porque era simultaneamente consumidora deste tipo de substâncias, bem como sabia que era proibido e punido por lei a sua detenção e transporte e ainda assim quis detê-lo e posteriormente cedê-lo onerosamente, agindo no mínimo com dolo necessário – cfr. art. 14º do C.P., agindo em comunhão de esforços, com o arguido B………. .
Tendo-se concluído pela integração da conduta da arguida no tipo legal de crime supra referido, passa-se então à determinação de uma pena em concreto.
Pelo exposto e estando situados dentro dos limites impostos pelo referido art. 21º, impõe-se fixar uma limite concreto que corresponda à medida da culpa, extraída dos factos assentes, tal como impõe o art. 71º do C.P., o que se considera ser de estabelecer próximo dos 1/3 do limite máximo, ou seja, em 4 anos de prisão.
A distinção aqui consignada, no sentido de se considerar como menor o juízo de censurabilidade que recai sobre a sua conduta, quando comparada com a que resultou demonstrada por parte do arguido B………., resulta das diversas circunstâncias supra descritas na factualidade dada como assente, que traduzem o papel secundário desempenhado por esta arguida na actividade ilícita que os aqui arguidos levavam a cabo de venda de estupefacientes.
Na verdade, ao questionarmos se esta arguida desenvolveria esta mesma actividade caso não estivesse relacionada com o arguido B………., a resposta terá de ser negativa, já que a mesma não dispunha quer dos contactos, quer dos conhecimentos necessários para possibilitar a procura por parte dos consumidores, e dado o estado avançado da sua dependência, e a inexistência da gestão dos recursos económicos decorrentes destas mesmas vendas, leva à conclusão de que a mesma por si só seria incapaz de processar este tipo de actividade, pelo menos desta forma tão eficaz.
Após se ter estabelecido o limite máximo, que a pena concreta terá de respeitar, têm-se agora em conta factores relacionados com a personalidade do arguido e as circunstâncias concretas que rodearam os factos para se determinar uma pena concreta, atendendo-se às circunstâncias previstas nas diversas alíneas do nº 2 do mencionado art. 71º do C.P.
Neste campo tiveram relevância enquanto agravantes: a intensidade do dolo, a gravidade da ilicitude, a frequência com que efectuava as referidas vendas aos consumidores, e a circunstância da venda deste tipo de produtos ser a sua única fonte de subsistência; e enquanto atenuantes: a confissão integral e sem reservas, a existência de uma única condenação pela prática de crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art. 40º da Lei nº 15/93 em pena de multa, já julgada extinta, o seu arrependimento e o tratamento de desintoxicação a que se sujeitou, bem como a sua inserção social e familiar.
Tudo visto, julga-se adequada a fixação, para a arguida H………., de pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão”.
Defende o Digno Magistrado do M.º P.º que a pena deve ser fixada no mínimo de 4 anos de prisão porque o tribunal a quo não usou do instituto da atenuação especial da pena.
Carece de razão.
Com efeito, se é verdade que o Tribunal Colectivo não diz, de forma expressa, que a arguida beneficia da atenuação especial da pena, o certo é que, na realidade, fez uso de tal instituto jurídico e fundamentou a sua decisão considerando “como menor o juízo de censurabilidade que recai sobre a sua conduta”. E acrescenta: “Na verdade, ao questionarmos se esta arguida desenvolveria esta mesma actividade caso não estivesse relacionada com o arguido B………., a resposta terá de ser negativa, já que a mesma não dispunha quer dos contactos, quer dos conhecimentos necessários para possibilitar a procura por parte dos consumidores, e dado o estado avançado da sua dependência, e a inexistência da gestão dos recursos económicos decorrentes destas mesmas vendas, leva à conclusão de que a mesma por si só seria incapaz de processar este tipo de actividade, pelo menos desta forma tão eficaz”.
Ou seja, sem qualquer dúvida, o Tribunal Colectivo considerou que existem circunstâncias que diminuem por forma acentuada a culpa do agente, as quais não sendo postas em crise no presente recurso, fundamentam a atenuação especial da pena [art.º 72º, n.º 1 e n.º 2, alínea a) do C. Penal] – menor juízo de censurabilidade resultante da dependência relativamente ao co-arguido B………. .
Ora, não é pelo facto de não constar da decisão uma fórmula legal ou sacramental que o arguido vai poder deixar de beneficiar das vantagens da factualidade provada, que não é posta em crise.
A pena aplicada está dentro dos limites legais, considerada a aludida atenuação especial, o que, nesta perspectiva, não é questionado na tese recursiva.
Porque assim, improcede, neste particular, o recurso do M.º P.º
2. Da suspensão da execução das penas.
O Tribunal Colectivo entendeu dever suspender a execução da pena a todos os arguidos, assim fundamentando a sua decisão:
“Contudo, e relativamente a todos os aqui arguidos se considera que, uma vez que os mesmos demonstraram ter efectuado esforços sérios no sentido de cessar o consumo de estupefacientes, admitiram a gravidade dos seus comportamentos e mostraram-se arrependidos e tendo ainda em atenção que os arguidos B………. e E………. não apresentam quaisquer antecedentes criminais, e que mesma a arguida H………. apresenta uma única condenação pela prática de um crime de consumo de estupefacientes, entende-se que a mera censura do facto e a ameaça da pena serão suficientes para cumprir de forma adequada a necessidade de reprovação do crime, bem como de prevenção geral e especial, quanto a todos os aqui arguidos.
Cumpre aqui ponderar a alteração do regime legal relativamente à suspensão da execução das penas, introduzida pela Lei nº 59/2007 de 04/09, mediante a qual o art. 50º nº 1 do Código Penal passou a permitir a suspensão da pena de prisão não superior a cinco anos, tendo este regime legal entrado em vigor no dia 15/09/2007.
Ora, de acordo com o disposto no art. 2º nº 4 do mesmo diploma legal constata-se que este regime é o que em concreto resulta mais favorável para os aqui arguidos, já que no âmbito da legislação penal que vigorava à data da prática dos factos, tal suspensão seria inaplicável em virtude das medidas concretas sancionatórias que acima se deixaram fixadas.
Pelo exposto ir-se-á proceder à aplicação do actual regime legal quanto à suspensão da execução das medidas penais fixadas de acordo com os critérios e fundamentos que supra se consignaram.
Assim, e tal como se determina no nº 5 do art. 50º do C.P., na sua versão actual, o período de suspensão da pena será equivalente ao das penas de prisão determinadas para cada um deles.
No entanto, considera ainda o Tribunal que, uma vez que todos os arguidos consumiam produtos estupefacientes, à data da prática dos factos e encetaram os seus processos de reabilitação apenas após terem sido detidos no âmbito dos presentes autos, estando ainda a decorrer os respectivos acompanhamentos médicos e medicamentosos, e dada a alta probabilidade de reincidirem neste mesmo consumo (como, aliás, já havia sucedido pelo menos quanto aos arguidos B………. e H……….) o que potencia a possibilidade de não se manterem afastados da conduta ilícita cometida e sancionada na presente decisão, entende-se que os mesmos deverão ser sujeitos a um regime de prova, ficando as suspensões da execução das respectivas penas de prisão, sujeitas ao preceituado no art. 53º do C.P. (na sua versão actualizada pelo Lei nº 59/07), o que não só é, no caso em apreço, determinante para a reintegração dos aqui arguidos na comunidade, como se torna também obrigatório, uma vez que todos os arguidos se mostram sujeitos a medidas de prisão superiores a três anos – cfr. art. 53º nº 3 do C.P.
Deverão, pois, os serviços de reintegração social elaborar os respectivos planos, quanto aos aqui arguidos B………., E………. e H……….., a que os mesmos se deverão sujeitar, ficando aqueles obrigados a receber as visitas dos técnicos de inserção social, a manterem o tratamento de desintoxicação que iniciaram, devendo os referidos serviços sociais remeter aos autos semestralmente relatório dando conta do desenvolvimento dos planos supra indicados e do respectivo cumprimento pelos aqui arguidos”.
O Ilustre Recorrente defende que as penas de prisão não deverão ser suspensas na sua execução, antes deverão ser efectivas.
Quid júris?
Dispõe o n.º 1 do art.º 50º do C. Penal:
“O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime, às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Para aplicação da pena de substituição é, pois, necessário que se possa concluir que o arguido presumivelmente não voltará a cometer novo crime. Trata-se, no dizer da Prof.ª Anabela Rodrigues[1], de alcançar a socialização, prevenindo a reincidência.
Tal conclusão tem de se extrair de um juízo de prognose antecipado, que seja favorável ao arguido, o qual assenta essencialmente na prevenção especial sobre a possibilidade de ressocialização do arguido, tendo-se ainda em conta as necessidades de prevenção geral, não tanto na dependência do seu efeito negativo, de pura intimidação, mas mais no seu efeito positivo, de integração, de reforço da norma e da orientação sócio-cultural que nela se contém.
Ou seja, em relação ao próprio condenado tem de se fazer o juízo de prognose positiva da sua “auto-adesão (…) à indispensabilidade social dos valores essenciais (bens jurídico-penais) para a possibilitação da realização pessoal de todos e de cada um dos membros da sociedade”[2]. E ainda de que, com elevado grau de probabilidade não voltará a reincidir.
No que à prevenção geral diz respeito, importa afirmar que ela desdobra-se e desenvolve-se “num duplo sentido: prevenção geral positiva ou de integração e prevenção geral negativa ou de dissuasão.
Prevenção geral positiva ou de integração significa que a pena é um meio de interpelar a sociedade e cada um dos seus membros, para a relevância social e individual do respectivo bem jurídico tutelado penalmente; por outras palavras, a pena serve a função positiva de interiorização ou aprofundamento dessa interiorização dos bens jurídico-penais. Ora, esta função da pena começa por se realizar com a criação da lei criminal-penal (interpelação legal) e consuma-se com a aplicação judicial da pena e sua execução (interpelação judicial e fáctica). Naturalmente que quanto mais importante for o bem jurídico, mais intensa deve ser a interpelação. E, por isto, necessariamente que quanto mais grave for o crime (mais valioso o bem jurídico a proteger) mais grave terá de ser a pena legal, e, no geral, também maior a pena judicial. (…)
Mas a prevenção geral positiva tem, ainda, a dimensão ou objectivo da pacificação social ou, por outras palavras, do restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual. Esta mensagem de confiança e de pacificação social é dada, especialmente, através da condenação penal, enquanto reafirmação efectiva da importância do bem jurídico lesado[3].
Importa considerar como intervêm e como se relacionam a prevenção especial (positiva e negativa) e a prevenção geral (positiva e negativa) na determinação, legal e judicial, da pena, e na escolha da espécie de pena.
Segundo o Prof. Taipa de Carvalho, “a resposta a esta questão parece-me dever ser a seguinte: o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão). É este o critério orientador, quer do legislador quer do tribunal. E, assim, quanto ao legislador, ele deve apresentar e, efectivamente, apresenta quer molduras penais suficientemente amplas, quer uma relativamente ampla gama de espécies de penas. E, quanto ao juiz, deve este seguir o critério estabelecido no art. 40°-l, 2.a parte, e nos outros artigos acima já referidos. Por conseguinte, a determinação da medida da pena e a escolha da espécie de pena, quando legalmente permitida, reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o «fim» é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes.
Porém, este critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral.
Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à «medida» da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo-especiais. Isto é: mesmo que a perigosidade criminal do delinquente exigisse uma pena maior do que a gravidade da culpa, em ordem a uma adequada recuperação social do delinquente e/ou a uma socialmente necessária dissuasão do mesmo delinquente, nunca a pena pode ser superior à culpa. Numa palavra, a culpa constitui o limite máximo da pena determinada pelo critério da prevenção especial.
Condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena não detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima. Em síntese: a prevenção geral constitui o limite mínimo da pena determinada pelo critério da prevenção especial. (…)[4] (realce nosso).
Ou, como diz o Prof. Figueiredo Dias: “a pena alternativa só não será aplicada se a pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”[5].
Assim, face à factualidade assente, o juízo de prognose há-de ditar que, com toda a probabilidade, o arguido não voltará a cometer novo crime; e ainda que as expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada, no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, não saem defraudadas.
Extraindo-se esta conclusão, deve decretar-se a suspensão da execução da pena.
Concluindo-se em sentido contrário, deve negar-se a suspensão.
É esta também a posição do Supremo Tribunal de Justiça que, nos casos de tráfico de estupefacientes, acentua as necessidades de prevenção geral. Na realidade, entende o nosso mais Alto Tribunal que, nos crime de tráfico de estupefacientes, a suspensão da execução da pena apenas pode ter lugar em casos ou situações especiais, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido. A título meramente exemplificativo, e fazendo uso dos mais recentes acórdãos:
“Importa, para começar, afirmar com clareza que não é de afastar “liminarmente” a suspensão da execução da pena de prisão nos crimes de tráfico de estupefacientes, embora seja incontestável que se trata de uma infracção em que os interesses da prevenção geral se fazem especialmente sentir.
Por isso, a par do juízo de prognose favorável sobre o comportamento do agente, cumpre indagar se a suspensão satisfaz «de forma adequada e suficiente as finalidades da punição» (art. 50º, nº 1 do CP), ou seja, a finalidade da prevenção geral. (…)
Por isso, só havendo um quadro circunstancial particularmente favorável ao agente, fundamentando uma prognose especialmente consistente, se justificará a suspensão da pena, pois só então é exigível impor a esses interesses uma compressão proporcional à salvaguarda de outras finalidades das penas, como a prevenção especial, na vertente ressocializadora”[6] (sublinhado nosso).
“Sempre que aplique uma pena de prisão não superior a 5 anos, o tribunal deve suspender a execução da pena, se «atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». A suspensão da execução da pena constitui, portanto, um poder vinculado do julgador, que a deverá decretar sempre que se encontrem reunidos os pressupostos para aplicação da medida.
Conforme este Supremo Tribunal decidiu, «não são considerações de culpa que interferem na decisão sobre a execução da pena, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto da suspensão, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas». (acórdão de 10-11-1999 – Proc. 823/99, relatado pelo Cons. Armando Leandro).
Nos crimes de tráfico de estupefacientes as razões de prevenção geral só excepcionalmente se satisfazem com uma pena de substituição. Os efeitos nocivos para a saúde resultantes do tráfico, especialmente quando se trata de drogas duras, e as situações em que os actos de venda se prolongam no tempo e/ou atingem um elevado número de pessoas despertam «um sentimento de reprovação social do crime», para usar as palavras do Prof. Beleza dos Santos, que impedem a aplicação da suspensão da execução da pena, sob pena de «ser posta em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais» (Figueiredo Dias, op. cit., pág. 243). Por isso, razões de prevenção geral afastam a aplicabilidade deste instituto, por mais favorável que pudesse ser o juízo de prognose a formular acerca do arguido” (realce nosso)[7].
“O instituto de suspensão da pena de prisão assenta na confiabilidade em como o delinquente enquanto cidadão, face à dimensão do delito cometido satisfará o projecto da sua ressocialização. Este projecto é realizável em termos abstractos, mas o agente de um crime enquanto tal, não é uma abstracção, nem pode ser tido como cobaia para ver como é que as coisas poderão correr. Neste projecto o juiz tem de considerar forçosamente os índices de que dispõe e particularmente com a seriedade e vontade do arguido no sentido da sua reintegração e reencontro com os valores da sociedade com que esbarrou.
É de se realçar o papel da prevenção geral na repressão ao crime de tráfico de estupefacientes tendo em vista a tutela dos bens jurídicos com referência à vida de jovens e estabilidade familiar e a saúde e segurança da comunidade, como expressivamente decorre do objectivo nacional estratégico referido na Resolução de Conselho de Ministros 46/99, de 26-05”[8].
“Esta medida, dada a nova redacção do n.º 1 do art. 50.º do C. Penal, introduzida pela Lei n.º 48/2007, impõe que se considere a possibilidade de suspensão da execução da pena.
Face àquele texto deve entender-se, e tem-se entendido, que a suspensão da execução da pena se insere num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos (cfr. preâmbulo do Código Penal de 1982).
Mas esta medida de conteúdo pedagógico e reeducativo só deve ser decretada quando o tribunal concluir, em face da personalidade do agente, das condições da sua vida e outras circunstâncias indicadas nos textos transcritos, ser essa medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade e à devida protecção aos bens jurídicos postos em causa.
A suspensão da execução da pena que, embora efectivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades da punição, deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime. «O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem sérias dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa» (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, em anotação ao art. 50.º).
Os n.ºs 1 e 2 do art. 50.º indicam-nos os elementos a atender nesse juízo de prognose: (i) - a personalidade do réu; (ii) - as suas condições de vida; (iii) - a conduta anterior e posterior ao facto punível; e (iv) - as circunstâncias do facto punível.
Isto é, todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do réu, atendendo somente às razões da prevenção especial.
E sendo essa conclusão favorável, o tribunal decidirá se a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para satisfazer as finalidades da punição, caso em que fixará o período de suspensão.
Neste sentido tem entendido este Supremo Tribunal: «o tribunal afirma a prognose social favorável em que assenta o instituto da suspensão da execução da pena, se conclui que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, devendo, para tal, atender à personalidade do agente; às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste. Só deve decretar a suspensão da execução quando concluir, face a esses elementos que essa é a medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade» (Ac. de 11-01-2001, proc. n.º 3095/00-5). (…)
Por outro lado, são fortes as razões de prevenção geral de integração e de intimidação. Sempre que o Estado enfraquece a sua reacção contra as condutas de tráfico, não diminui e recrudesce a respectiva prática.
A Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 26 de Maio, que aprovou a estratégia nacional de luta contra a droga, fixou como um dos objectivos primordiais o reforço do combate ao tráfico, aliás, como opção estratégica fundamental para Portugal. E acrescentou que «as dramáticas consequências do tenebroso negócio do tráfico ilícito de drogas, empreendido tantas vezes por verdadeiras organizações criminosas, e que atinge não apenas a vida dos jovens mas também a vida das famílias e a saúde e segurança da comunidade, são de tal modo chocantes que se torna um imperativo mobilizar todos os esforços para combater o tráfico com redobrada determinação...No caso de Portugal, esse combate é particularmente difícil em razão da nossa extensa costa marítima, a que se junta a eliminação de controlos fronteiriços internos no quadro do processo de integração europeia».
Assim, a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, que no caso se não postulam, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral” (realce nossos)[9].
“Os tráficos de estupefacientes são comunitariamente sentidos como actividades de largo espectro de afectação de valores sociais fundamentais, e de intensos riscos para bens jurídicos estruturantes, e cuja desconsideração perturba o própria coesão social, desde o enorme perigo e dano para a saúde dos consumidores de produtos estupefacientes, como por todo o cortejo de fracturas sociais que andas associadas, quer nas famílias, quer por infracções concomitantes, ou pela corrosão das economias legais com os ganhos ilícitos resultantes das actividades de tráfico.
A dimensão dos riscos e das consequências faz surgir, neste domínio, uma particular saliência das finalidades de prevenção geral – prevenção de integração para recomposição dos valores afectados e para a afirmação comunitária da validade das normas que, punindo as actividades de tráfico, protegem tais valores.
Mas também, por isso mesmo, a dimensão da ilicitude que impõe o primado das finalidades de prevenção geral tem de estar conformada pela situação concreta e pelas variadas formulações, objectivas e subjectivas, da actividade que esteja em causa” (realce nossos)[10].
“A aplicação da pena de suspensão de execução da pena de prisão só pode e deve ser aplicada se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, o tribunal concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – artigo 50º, n.º 1, do Código Penal.
Consabido que as finalidades da punição se circunscrevem à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade – artigo 40º, n.º 1, do Código Penal –, é em função de considerações exclusivamente preventivas, prevenção geral e especial, que o julgador tem de se orientar na opção pela pena de suspensão de execução da prisão.
Assim, para aplicação daquela pena de substituição é necessário, em primeiro lugar, que a pena de suspensão da execução da prisão não coloque irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade. Em segundo lugar, é necessário que o tribunal se convença, face à personalidade do arguido, comportamento global, natureza do crime e sua adequação a essa personalidade, que o facto cometido não está de acordo com essa personalidade e foi simples acidente de percurso, esporádico, e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro evitará a repetição de comportamentos delituosos.
Por outro lado, o juízo de prognose sobre o comportamento futuro do condenado deve ter em consideração, como a letra da lei impõe, a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste. (…)
Como vem sendo enfaticamente salientado por este Supremo Tribunal, na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade.
Com efeito, só no ano de 2005 foram distribuídos no Supremo Tribunal de Justiça 40 processos relativos a correios de droga provenientes do estrangeiro, quando no ano de 2004 deram entrada cerca de 20 processos, no ano de 2003 cerca de 15 processos e no ano de 2002 cerca de 10 processos.
Por outro lado, parte significativa da população prisional portuguesa cumpre pena, directa ou indirectamente, relacionada com o tráfico e o consumo de estupefacientes. No ano de 2005 o tráfico de estupefacientes era a principal causa de condenação em pena detentiva, com 2592 condenações.
As necessidades de prevenção geral impõem, pois, uma resposta punitiva firme, única forma de combater eficazmente o tráfico.
Neste contexto, só em casos ou situações especiais, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido, será admissível o uso do instituto da suspensão da execução da pena de prisão.
Como recentemente se decidiu neste Supremo Tribunal, a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes em que não se verifiquem razões ponderosas, seria atentória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral.
Aliás, o crime matriz de tráfico foi balizado em matéria de punibilidade pelo legislador de 1993 de modo a impedir a aplicação de pena de suspensão da execução da prisão, o que foi alcançado mediante a fixação do limite mínimo da pena aplicável em 4 anos de prisão, sendo certo que as circunstâncias que conduziram o legislador penal àquela solução, decorrentes das necessidades de prevenção geral, se mantêm integralmente, quando não acentuado” (realce nosso)[11]
“A suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões ponderosas para uma atenuação extraordinária da pena, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral”[12].
Muitos outros acórdãos poderiam ser citados, todos no mesmo sentido, cuja doutrina não nos oferece qualquer reserva.
Temos, por isso, como bom o entendimento de que, nos crimes de tráfico de estupefacientes, comuns ou agravados, só perante um quadro circunstancial particularmente favorável ao agente, fundamentando uma prognose especialmente consistente, se justificará a suspensão da pena, pois só então é exigível impor uma compressão proporcional à salvaguarda de outras finalidades das penas, como a prevenção especial, na vertente ressocializadora.
O que não se verifica in casu.
Passemos em revista a matéria de facto provada.
Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde Maio de 2006 até Agosto de 2006, os arguidos B………., E………. e H……….. iniciaram e levaram a cabo a compra e posterior venda de produtos estupefacientes, mais concretamente Heroína e Cocaína, directamente a vários consumidores.
Os arguidos B………. e H……….. eram namorados e efectuavam o negócio de forma conjunta, repartindo tarefas, nomeadamente o corte e embalagem do produto estupefaciente que posteriormente vendiam, a deslocação aos locais combinados para as vendas e o recebimento da contrapartida monetária.
Contudo, a arguida H………. desenvolvia esta actividade em dependência do co-arguido B………., já que a arguida era desconhecida em Vila Real, coadjuvando aquele arguido na sua actividade de venda de produtos estupefacientes e substituindo-o quando este se encontrava ausente, bem como disponibilizando a sua própria residência para local de concretização das descritas transacções, sendo que a arguida H………. entregava ao arguido B………. todas as quantias recebidas em resultado da venda de estupefaciente, sendo este quem fazia depois a gestão desses recursos económicos, fosse no sentido de adquirir mais produto, fosse para suportar outras despesas do então casal[13].
O arguido E………. trabalhava isoladamente mas mantendo a sua actividade paralela e concordante com a dos arguidos B………. e H………. .
Os arguidos B………. e H………. procederam a venda Heroína e Cocaína a um número elevado de indivíduos que os procuravam, designadamente ao L………., conhecido por “L1……….”; ao M……….; ao N……….; ao O……….; ao P………., conhecido como o “P1………..”; ao Q……….; ao S………. (S1……….); ao T……….; ao U……….; ao V……….; ao W……….; ao X……….., conhecido como o “X1……….”; ao Z……….; ao AB……….; ao AD………; ao AE……….; à AF……….; ao AG……….; à AH……….; e bem assim aos indivíduos que se identificavam como AJ………., AK………., AL………., AM………., AN………., AO………., AP………., AQ………., AS………., AT………., AU………., AV………., AW………., AX………., AY………., AZ………., BA………., BB………. .
Por sua vez, o arguido E………. procedeu à venda de Heroína e Cocaína ao M……….; ao Q……….; ao S……….. (S1……….); ao U……….; ao V……….; ao Z……….; à AF……….; ao AG……….; à AH……….. .
O que significa que os arguidos vendiam estupefaciente a todos quantos lhe apareciam, sendo a sua actividade muito pulverizada, com o consequente agravamento das necessidades preventivas gerais. Porque assim, o restabelecimento da confiança da comunidade na tutela dos bens jurídicos exige medidas concretas de alguma severidade.
Por isso, e como bem afirma o STJ, só havendo um quadro circunstancial particularmente favorável ao agente, fundamentando uma prognose especialmente consistente, se justificará a suspensão da pena.
Que quadro circunstancial temos nos autos, que seja particularmente favorável aos arguidos? Em bom rigor, nenhum.
Com efeito:
a) Arguido B……….:
Se é certo que confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe são imputados, apesar de declarar já não se recordar de ter realizado algumas das transacções que lhe são imputadas, admite que podem corresponder à verdade, menos certo é que tal confissão em nada contribuiu para, por exemplo, referenciar os seus fornecedores, estes, sim, verdadeira praga da sociedade, “mercadores da morte”, no dizer do Papa João Paulo II.
Por outro lado, não apresenta quaisquer antecedentes criminais e mostrou-se arrependido. À data da prática dos factos consumia heroína e cocaína que tanto fumava, como injectava. Actualmente, encontra-se a receber tratamento de substituição com metadona no CAT de Vila Real.
b) Arguido E……….
Não apresenta quaisquer antecedentes criminais; à data da prática dos factos realizava trabalhos esporádicos na construção civil, com o auxílio de 3 funcionários e vivia com a mãe e a avó materna, a quem apoia dada a idade avançada e de doença desta última. Actualmente, encontra-se a receber tratamento de desintoxicação no CAT de Vila Real. No primeiro semestre de 2006 trabalhou como operário da construção civil, por conta própria, tendo ajustado serviços nesta área, para os quais contratava outros funcionários, para além do próprio, recebendo os respectivos valores acordados. Mostrou ainda arrependimento sincero da sua conduta.
b) Arguida H……….
Apresenta uma condenação anterior de 15/11/2000, pela prática de crime de tráfico e consumo em lugares públicos ou de reunião, p. e p. pelo art. 40º nº 1 do Dec. Lei nº 15/93 de 22/01, na pena de 20 dias de multa.
Confessou também integralmente e sem reservas os factos acima descritos e mostrou-se arrependida; tem uma filha menor de idade, que residiu sempre com os avós maternos, com quem a arguida também reside, prestando-lhes a arguida apoio face à doença grave de que o seu pai padece.
Após a prática dos factos supra relatados, a arguida H………. encetou tratamento de desintoxicação, tendo estado internada durante cerca de 5 meses, ainda estando a tomar medicação para a desabituação do consumo de estupefacientes e possui o 12º ano de escolaridade.
E nada mais está apurado.
Do que vem de ser dito se conclui, com meridiana clareza, que, mesmo para a hipótese de se considerar que a prevenção especial não impediria a suspensão da execução da pena, o que não é exacto (restam muitas dúvidas relativamente à auto-adesão dos arguidos ao bem jurídico tutelado pelo preceito legal, a saúde dos outros, já que o arguido E………. não confessou os factos e os outros dois arguidos confessaram o que … não podiam negar face à muita prova existente nos autos, sendo certo que a H………. já anteriormente foi condenada por tráfico de estupefacientes, pese a sua dependência do co-arguido, que resulta de questões de logística, para além de que não é certo que estejam, eles próprios, afastados do consumo de estupefacientes, que, na maioria dos casos conduz ao tráfico; e ainda não é provável que todos eles não voltem a delinquir até pela falta de trabalho certo), a prevenção geral, na fórmula de confiança na comunidade na efectiva tutela estatal do bem jurídico em causa, opõe-se tenazmente à suspensão da execução da pena.
Em verdade, todos os indivíduos que foram fornecidos pelos arguidos, e aqueles que sabem do fornecimento, e não serão tão poucos como isso, atenta o elevado número de compradores, desdenhariam da decisão, ficando seriamente abalada a paz social.
Diremos mais: a decretar a suspensão da execução da pena, neste circunstancialismo, sem nada de especial a favor dos arguidos (já não seria o caso, por exemplo, de contribuírem para o desmantelamento de uma rede forte de tráfico, o que lhes teria sido possível se indicassem a quem compravam o estupefaciente, e onde, o que bem podia ter feito!...), estaríamos a contribuir para o aparecimento de correios de droga.
Com efeito, a tomarem consciência de que a simples confissão das vendas, acompanhada de tratamento de desintoxicação, poderia ser suficiente para verem a pena em que fossem condenados suspensa na sua execução, ver-se-iam tentados a ir buscar o lucro fácil à custa da saúde de terceiros[14].
É impensável esta situação.
A pena, suave, é certo, mas sempre proporcional à gravidade dos factos, limitada pela culpa, deve servir para também dissuadir os potenciais criminosos, e nunca para criar condições para que eles próprios também delinquam.
Impõe-se, pois, que os arguidos cumpram a pena de prisão em que foram condenados.
DECISÃO:
Termos em que, na parcial procedência do recurso, se revoga o acórdão recorrido na parte em que declarou suspensas na sua execução as penas de prisão, considerando-se que esta serão efectivas.
O Recorrido E………. pagará 4 Ucs de tributação.
Porto, 28.01.2009
Francisco Marcolino de Jesus
Élia Costa de Mendonça São Pedro
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[1] A Posição Jurídica do Recluso, pg. 78 e segs.
[2] TAIPA DE CARVALHO, Américo A., Direito Penal Parte Geral, questões fundamentais, Publicações Universidade Católica, Porto 2006, p 83
[3] Idem, p. 86
[4] Idem pp. [87-89]
[5] Consequências jurídicas do crime, pg. 333
[6] Ac de 5/11/2008, processo 08P3172, in www.dgsi.pt
[7] Ac de 8/10/2008, processo 08P589, in www.dgsi.pt
[8] Ac de 8/05/2008, processo 08P1134, in www.dgsi.pt
[9] Ac de 9/04/2008, processo 08P825, in www.dgsi.pt
[10] Ac de 16/01/2008, processo 07P4565, in www.dgsi.pt
[11] Ac de 19/12/2007, processo 07P3206, in www.dgsi.pt
[12] Ac de 18/10/2007, processo 07P3200, in www.dgsi.pt
[13] Por existir esta situação de dependência já beneficiou da atenuação especial da pena
[14] Não estamos aqui a fazer a apologia do princípio hedonístico, antes a constar triste realidade que praticamente todos os dias enfrentamos.