Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 854/12.8TBCHV.P1 |  |
PERÍODO DE FÉRIAS
CRIANÇA EM PERÍODO DE AMAMENTAÇÃO
Processo nº. 854/12.8TBCHV.P1
3ª Secção Cível
Relator - Juiz Desembargador Oliveira Abreu (9)
Adjunto - Juiz Desembargador António Eleutério
Adjunta - Juíza Desembargadora Maria José Simões
Tribunal de Origem do Recurso – Tribunal Judicial da Comarca de Chaves (1º Juízo)
Apelante/ B…..
Apelado/Digno Agente do Ministério Público
Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
No Tribunal Judicial da Comarca de Chaves (1º Juízo), foram intentados Autos de Regulação das Responsabilidades Parentais em relação à menor, C…., sendo progenitora desta, B….. e progenitor, D….. .
Designada e realizada Conferência de Pais a que alude o artº. 175 da Organização Tutelar de Menores, a Mmª. Juiz expôs os motivos da diligência, tendo obtido dos progenitores, o seguinte acordo quanto à regulação do exercício das responsabilidades parentais, relativamente à menor, C….:
1 - A menor C…. fica à guarda e cuidados da mãe, fixando-se junto desta a sua residência, exercendo a progenitora as responsabilidades parentais relativamente às decisões da vida corrente, ficando as demais atribuídas em conjunto a ambos os progenitores.
2 - O pai contribuirá, mensalmente, a título de alimentos, com a quantia de €150,00 (cento e cinquenta euros), mediante depósito ou transferência bancária, até ao dia 20 (vinte) de cada mês para o NIB da conta da progenitora, do qual já tem conhecimento.
3 - O pai poderá visitar a sua filha em fins-de-semana alternados. Enquanto a mãe estiver a amamentar a criança, deverão ser respeitados os períodos de amamentação. Sempre que o pai não puder visitar a sua filha, deverá avisar a mãe.
4 – No período de Natal, o pai virá buscar a menor, juntamente com a mãe, no dia 22 de Dezembro com a obrigação de colocar a mãe e filha, na cidade de …., no dia 27 de Dezembro.
5 – No Verão, a menor poderá passar 15 dias consecutivos com o pai, comprometendo-se este, até ao dia 30 de Junho a avisar a mãe, quando passará as férias com a filha.
6 – O abono de família é processado à mãe.
O Tribunal “a quo” por sentença proferida, nos termos do artº. 177º da Organização Tutelar de Menores, homologou o acordo que antecede, por entender ser válido e acautelar os interesses da menor, C….., condenando as partes na respectiva e escrupulosa observância, com custas em partes iguais.
É contra esta decisão que a Requerida/B….., se insurge formulando as seguintes conclusões:
1ª – Na conferência de pais, a recorrente não acordou que no período de Natal o pai viesse buscar a menor, juntamente com a mãe, no dia 22 de Dezembro com a obrigação de colocar de novo a mãe e filha na cidade de …. no dia 27 de Dezembro e que no Verão a menor pudesse passar 15 dias consecutivos com o pai.
2ª – Nunca poderia a recorrente ir para ….. com a filha, no período do Natal durante 5 dias porque aí só conhece o recorrido e a mãe e companheiro deste, não tem meios próprios de subsistência, a menor tem 2 meses de vida, e está a ser amamentada, e esta primeira fase de alimentação dura entre um ano e meio a dois anos, período em que a menor estará sempre dependente da mãe, e porque
3ª – A deslocação nesses 5 dias ficaria sujeita a imensas incertezas, numa localidade onde não conhece quase ninguém, sem condições económicas, sem saber onde vai dormir e descansar com sua filha, sem ter a segurança de nesse período poder estar em paz com sua filha, está em causa mais do que a liberdade da recorrente, a estabilidade, a segurança e o bem estar de sua filha,
4ª- Donde iria também resultar uma estado de ansiedade, com implicações adversas na saúde e bem-estar da mãe bem como na saúde e desenvolvimento do bébé, sendo que a recorrente já sofreu ansiedade na altura da separação em que estava grávida.
5ª- Quanto aos 15 dias de férias do Verão, será impossível o pai passar com a filha 15 dias ou qualquer outro período consecutivo porque a filha de ambos é uma bébé, está a ser amamentada, nas próximas férias do Verão continuará a ser bébé e a ser amamentada, terá um ano de idade.
6ª – Além de que com meses ou um ano de idade, sua filha carece de muitos cuidados, carinho e não está nem estará preparada para entrar num ambiente que lhe seria completamente estranho.
7ª - A recorrente não aceita substituir o leite materno por outro tipo de alimentação.
8ª – Além de não ter acordado nos pontos 4 e 5 da acta de conferência de pais, também entende que esses pontos nunca poderiam ter sido homologados, por não corresponderem aos interesses da menor,
9ª – Pelo que a sentença “a quo”, violou por erro de interpretação e aplicação, em especial, o disposto nos artºs. 177,1 – 178, 1 e 180, 1 todos da OTM.
Nestes termos e com o douto suprimento de V. Exªs, requer seja o presente recurso julgado procedente e em consequência deve ser revogada a sentença recorrida, ordenando-se o prosseguimento do processo com a notificação dos pais nos termos do artº. 178 nº. 1 da Organização Tutelar de Menores.
Houve contra-alegações, pugnando o recorrido/Digno Agente do Ministério Público, pela manutenção da decisão.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II. 1. A questão a resolver consiste em saber: (1) Com o acordo estabelecido entre os progenitores, homologado por sentença, foram acautelados os superiores interesse da menor, C……?
II. 2. Da Matéria de Facto
Em 1ª instância resulta fixada a seguinte matéria de facto:
1. Em Conferência de Pais, realizada em 10 de Outubro de 2012, foi homologado, por sentença, o acordo estabelecido entre os progenitores da menor C….., traduzindo-se este nos seguintes termos:
a) A menor, C….. fica à guarda e cuidados da mãe, fixando-se junto desta a sua residência, exercendo a progenitora as responsabilidades parentais relativamente às decisões da vida corrente, ficando as demais atribuídas em conjunto a ambos os progenitores;
b) O pai contribuirá, mensalmente, a título de alimentos, com a quantia de €150,00 (cento e cinquenta euros), mediante depósito ou transferência bancária, até ao dia 20 (vinte) de cada mês para o NIB da conta da progenitora, do qual já tem conhecimento;
c) O pai poderá visitar a sua filha em fins-de-semana alternados. Enquanto a mãe estiver a amamentar a criança, deverão ser respeitados os períodos de amamentação. Sempre que o pai não puder visitar a sua filha, deverá avisar a mãe;
d) No período de Natal, o pai virá buscar a menor, juntamente com a mãe, no dia 22 de Dezembro com a obrigação de colocar a mãe e filha, na cidade de …., no dia 27 de Dezembro;
e) No Verão, a menor poderá passar 15 dias consecutivos com o pai, comprometendo-se este, até ao dia 30 de Junho a avisar a mãe, quando passará as férias com a filha;
f) O abono de família é processado à mãe.
2. A menor nasceu a 7 de Agosto de 2012, e, nesta primeira fase de vida, a menor está a ser amamentada com leite materno.
II. 3. Do Direito
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - artºs. 684º n°. 3 e 685º-A n°s. 1 e 3 do Código Processo Civil.
II. 3.1. Com o acordo estabelecido entre os progenitores, homologado por sentença, foram acautelados os superiores interesse da menor, C….? (1)
Vejamos.
A existência de filhos menores nascidos de pais casados entre si ou mesmo de filhos nascidos fora do casamento, cria inevitavelmente relações familiares com direitos e deveres recíprocos.
Trata-se da situação jurídica a que a lei designa de responsabilidades parentais, cujos objectivos são, entre outros, o de suprir a incapacidade dos menores.
A titularidade das responsabilidades parentais, como o respectivo exercício, cabem, em princípio, a ambos os progenitores, em condições de plena igualdade.
O processo de regulação das responsabilidades parentais tem por objecto decidir do destino dos filhos, fixar os alimentos a estes devidos, forma da respectiva prestação e ainda fixar o regime de visitas no tocante ao progenitor que não tem a seu cargo o(a) menor. Na prossecução das aludidas finalidades deverá, sempre que possível, privilegiar-se uma solução de consenso com respeito pelo interesse do(a) menor, devendo o Tribunal recusar uma solução que não defenda adequadamente tal interesse.
Na falta de consenso decidirá o Tribunal sempre orientado por aquele escopo, devendo atentar especialmente no interesse em que o(a) menor mantenha o contacto com progenitor que não tem a guarda dos menores.
Como refere o Acórdão do Venerando Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Fevereiro de 2010, in www.dgsi.pt/jstj. (Processo n.º 1110/05.3TBSCD.C2.S1) "é o superior interesse da criança que norteia toda a regulação do exercício do poder paternal".
O superior interesse da criança é entendido como um conceito indeterminado a preencher no caso concreto em face da factualidade apurada, constituindo o único critério legal a observar na decisão judicial, estando de resto tal normativo em plena consonância com as proclamações internacionais e europeias dos direitos da criança e que nos vinculam com valor supra legal, todas elas pondo a ênfase nesse interesse “o superior interesse da criança“ como prevalecendo sobre qualquer outro na “ratio decidendi” das sentenças judiciais ou das medidas adoptadas por órgãos administrativos ou instituições públicas e privadas de protecção social, com competência para o efeito.
O processo de regulação das responsabilidades parentais é considerado pela lei como de "jurisdição voluntária" (artº. 150º da Organização Tutelar de Menores), sendo que nestes o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar, em cada caso, a solução que julgue mais conveniente e oportuna (artº 1410º do Código de Processo Civil).
Assim sendo, a aplicação deste critério à tramitação do processo de regulação das responsabilidades parentais permite ao julgador usar de alguma liberdade na condução do processo e na investigação dos factos - cfr. artº. 1409º nº. 2 do Código de Processo Civil - seja para coligir oficiosamente provas que repute essenciais às finalidades concretas do processo, seja para prescindir de actos ou de provas que repute inúteis ou de difícil obtenção e, neste sentido, incompatíveis com o superior interesse da criança, que também se projecta no direito a uma decisão rápida ou, pelo menos, em tempo adequado e razoável.
Das três questões que constituem e integram a regulação do exercício das responsabilidades parentais, já enunciadas, e aqui repetidas, quais sejam, guarda/destino do menor, regime de visitas e prestação de alimentos, apenas uma delas, o regime de visitas, está em causa no presente recurso.
Na verdade, consta do acordo homologado por sentença, no que ao objecto do recurso interessa, e que nos merece as maiores reservas, diga-se, desde já:
d) No período de Natal, o pai virá buscar a menor, juntamente com a mãe, no dia 22 de Dezembro com a obrigação de colocar a mãe e filha, na cidade de …., no dia 27 de Dezembro;
e) No Verão, a menor poderá passar 15 dias consecutivos com o pai, comprometendo-se este, até ao dia 30 de Junho a avisar a mãe, quando passará as férias com a filha.
É necessário algum cuidado na concretização do regime de visitas (não está em causa a responsabilidade conjunta dos progenitores no exercício das responsabilidades parentais, nem a guarda do menor ou sequer o “quantum” da prestação de alimentos a que o pai está vinculado) para que não haja quaisquer alterações comportamentais, emocionais e físicas negativas que afectem a menor, que possam, em qualquer circunstância pôr em causa, de modo grave, o harmonioso desenvolvimento da criança (agora com 7 [sete] meses), quer sob o prisma da formação da sua personalidade, no relacionamento com os progenitores, o que, de todo, cremos, não é desejado por estes, nem o Tribunal poderia – ou poderá agora esta Relação – contribuir para tal.
Neste caso, em que a menor está à guarda da mãe, interessa que as relações parentais, estabelecidas entre mãe e filha, pai e filha e filha e pais, se sedimentem o mais possível, o que depende, sobremaneira, do modo como cada um dos progenitores souberem lidar com a filha menor, interiorizando, desde logo, e priorizando, sem hesitar, a satisfação das necessidades desta.
Os pais da menor têm que separar as questões que lhes dizem respeito só a eles (o seu relacionamento pessoal) das que têm a ver com a filha comum de ambos (parentalidade), interiorizando e aceitando a relevância do papel do outro (a mãe do papel do pai, este do papel daquela) na harmoniosa formação da menor.
Em primeiro lugar há que pensar no superior interesse da sua filha (e não no seu direito de pai ou mãe), já que este é o princípio que norteia todo o regime das responsabilidades parentais como proclamam os dispositivos da lei substantiva civil atinentes.
Qualquer regulação do regime de visitas fixado na regulação do exercício das responsabilidades parentais deve ser feita em função do superior interesse da criança, tanto maior quanto menor for a idade desta, sendo que é pacifico que em crianças de pouca idade o regime de visitas deve ser o mais simples possível (o que não tem necessariamente a ver com o tempo de permanência com o progenitor), para que elas o apreendam e interiorizem, evitando-se, desde cedo, desnecessárias complexidades que afectem demasiado os seus hábitos diários e que possam gerar-lhes insegurança e incerteza.
A responsabilidade parental deve ser entendida como um instituto desenvolvido em benefício da criança. No seu seio, os progenitores são colocados perante o novo ser como vinculados por deveres que os responsabilizam face a ele e, também, diante da sociedade, não sendo, pois, meros titulares de poderes a exercer discricionariamente.
Tendo sempre presente este elemento e recordando que dele resulta não serem os interesses, objectivos ou afectos dos progenitores, os principais factores de ponderação, impõe-se recordar o que, de relevante, emerge, no caso em apreço, da factualidade colhida.
O regime de visitas, sem pretender o estabelecimento de quadros rígidos, uma vez que, desde que responsáveis, sensatos e equilibrados, ambos os progenitores o deverão respeitar da melhor forma, tendo em vista os interesses do menor, deverá promover o estabelecimento de laços afectivos sólidos entre o menor e o progenitor a quem este não for confiado, dada a importância e o papel que cada um deles deve desempenhar, devendo, por outro lado, prevenir uma eventual instrumentalização do menor entre os progenitores – Cfr. Rui Epifânio e António Farinha “Organização Tutelar de Menores, Contributo para uma Visão Interdisciplinar do Direito de Menores e Família”, 1992, págs. 332 e 333 e Tomé d`Almeida Ramião, “Organização Tutelar de Menores, Anotada e Comentada” Quid Juris, 5.ª edição, Janeiro de 2006, pág. 101.
Nesta sede, a protecção do interesse do menor, tem em vista possibilitar-lhe e potenciar contactos com o progenitor a quem não tenha sido confiado, como forma de minorar (tanto quanto possível) a ausência das referências parentais.
Por outro lado, permite a ambos os progenitores terem oportunidade de poderem acompanhar a forma como o seu filho(a) está a ser orientado e educado(a) pelo progenitor a quem foi confiado, relacionamento com os demais familiares e terceiros, em suma, velar, zelar e acompanhar a evolução social e educacional do filho(a) cuja guarda não lhe foi confiada.
A orientação doutrinária e jurisprudencial acentua o princípio de que a regulação do poder paternal e obviamente o convívio com os familiares não residentes deverá sempre pautar-se essencialmente pelo interesse do(a) menor, o que postula que este na prática seja encarado não tanto como um direito de visita e mais como um convívio-dever na expressão de Maria Clara Sottomayor, apud "Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio", Almedina, Coimbra, 2002, págs. 74 ss.
O regime de visitas consagra para os progenitores mais do que um direito, um dever.
Tendo em vista tais objectivos, parece-nos, salvo o devido respeito, que a forma como está regulado o regime de visitas não está apto a permitir satisfazer o interesse superior da menor, C…...
Assim, há que considerar que a menor tem, presentemente, 7 (sete) meses de idade, sendo que os seus pais não se encontram a viver juntos.
O regime de visitas acordado pode parecer, à primeira vista, salvaguardar o desenvolvimento da menor em termos de normalidade, patenteando-se um relacionamento afectivo positivo com ambos os progenitores (O pai poderá visitar a sua filha em fins-de-semana alternados. Enquanto a mãe estiver a amamentar a criança, deverão ser respeitados os períodos de amamentação. Sempre que o pai não puder visitar a sua filha, deverá avisar a mãe).
Questão diversa, poderá ser aqueloutra que contende com o regime de visitas acordado e homologado por sentença, ao estabelecer - d) No período de Natal, o pai virá buscar a menor, juntamente com a mãe, no dia 22 de Dezembro com a obrigação de colocar a mãe e filha, na cidade de …, no dia 27 de Dezembro; e) No Verão, a menor poderá passar 15 dias consecutivos com o pai, comprometendo-se este, até ao dia 30 de Junho a avisar a mãe, quando passará as férias com a filha” sendo relevante, em nossa opinião chamar à colação a referência à Declaração dos Direitos da Criança Proclamada pela Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas n.º 1386 (XIV), de 20 de Novembro de 1959, que, no Princípio 6.º, consagrou que “salvo em circunstâncias excepcionais, a criança de tenra idade não deve ser separada da sua mãe.”
No presente quadro fáctico, o acordo homologado por sentença item d) e e), ao permitir que a menor, designadamente, no Verão, passe 15 (quinze) dias consecutivos com o pai, comprometendo-se este, até ao dia 30 de Junho a avisar a mãe, quando passará as férias com a filha, apresenta-se como desajustado, pelo menos por agora, relembremos que a menor tem, actualmente, 7 (sete) meses de idade, com particulares necessidades a satisfazer pela progenitora, designadamente, a amamentação, podendo, assim, com o acordado regime de visitas, pôr objectivamente em causa e violentar os interesses da menor, C…..
Assim, é imperioso que se fixe um regime de visitas que obste que no verão a filha passe com o pai 15 (quinze) dias consecutivos, encontrando-se criatividade para que se possibilite ao pai contactos mais frequentes com a filha, mas que não condicionem o respectivo desenvolvimento, devendo conformar-se dentro daquele escopo em que se insere, importando ser acima de tudo um elemento concorrente para o seu bem-estar e crescimento harmonioso, e não o contrário, como reconhecemos tratar-se na situação em apreço.
Ora isto só pode suceder, estando em causa uma criança que actualmente tem 7 (sete) meses de idade, num ambiente de estabilidade que só será viável se na prática a menor não passar com o progenitor 15 dias consecutivos, ou quaisquer outros que, face à ausência da progenitora, coloque em causa a amamentação da menor, C….
O homem só por ser homem não pode ser discriminado no que respeita ao exercício dos seus deveres e poderes parentais, no entanto, há que ter criatividade suficiente para não pôr em causa o desenvolvimento harmonioso da menor, C…., como decorrerá, em nosso entendimento, se se implementar o acordo (concretamente alínea e)), homologado por sentença, quanto ao exercício das responsabilidades parentais dos progenitores em relação à menor, C…..
Na regulação das responsabilidades parentais é o interesse (segurança, formação moral, saúde e educação), da menor que deve presidir a qualquer decisão, sem olhar ao que os pais possam sofrer com isso, razão pela qual adiantamos que uma criança de tenra idade não deve, salvo circunstâncias excepcionais, ser afastada da mãe, principalmente se sempre com ela viveu.
O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
Tem todo o cabimento, em nosso opinião, consignar aqui o pensamento de Maria Clara Sottomayor, apud, “Regulação do Exercício do Poder Paternal nos casos de Divórcio”, 4ª ed., Almedina, págs. 39 e segs., quando agrupou as circunstâncias a serem atendidas pelos tribunais, na regulação do poder paternal, em dois factores – os relativos à criança e os relativos aos pais – e que aqui se passa a transcrever: “Os primeiros englobariam as necessidades físicas, religiosas, intelectuais e materiais da criança, a sua idade, sexo e grau de desenvolvimento físico e psíquico, a continuidade das relações da criança, a adaptação da criança ao ambiente extra-familiar de origem (escola, comunidade, amigos, actividades não escolares), assim como os efeitos de uma eventual mudança de residência causadas por uma ruptura com este ambiente, o seu comportamento social e a preferência por ela manifestada. Os segundos abrangem a capacidade dos pais para satisfazerem as necessidades dos filhos, o tempo disponível para cuidar destes, a saúde física e mental dos pais, o sexo destes (a preferência maternal ou o princípio da atribuição da guarda ao progenitor que tem o mesmo sexo da criança), a continuidade da relação de cada um dos pais com a criança, o afecto que cada um dos pais sente pela criança, o seu estilo de vida e comportamento moral, a sua religião, a sua situação financeira, a sua ocupação profissional, a estabilidade do ambiente que cada um pode facultar aos filhos, a vontade que cada um deles manifesta de manter e incentivar a relação dos filhos com o outro progenitor. Existem, ainda, outros factores, não ligados à pessoa dos pais ou da criança, que contribuem para a decisão final. São eles, por exemplo, condições geográficas, como a proximidade da casa de cada um dos pais da escola dos filhos, condições materiais, como as características físicas de cada casa, a possibilidade de criação de um espaço próprio para a criança, o número de ocupantes da casa e condições familiares, a companhia dos outros irmãos e a assistência prestada a um dos pais por outros membros da família, por exemplo, os avós.”.
Considerando a facticidade que desde já resulta demonstrada nos autos, cremos que o Tribunal “a quo” seria mais avisado se não tivesse homologado o acordo (alegadamente inexistente, nas palavras da progenitora recorrente, mas que no actual momento da discussão não é relevante apreciar da razão de tal alegação), porquanto entende este Tribunal “ad quem” não ter sido salvaguardo o superior interesse da menor, C….., e nessa medida, a sentença homologatória recorrida deverá ser revogada.
Procedem assim, as conclusões trazidas à discussão, pela recorrente, nas suas alegações de recurso, razão pela qual se censura a sentença homologatória sob escrutínio, ordenado que o Tribunal “a quo” designe nova Conferência de pais, porquanto entendemos que, na prossecução da regulação das responsabilidades parentais, deverá sempre que possível privilegiar-se uma solução de consenso com respeito pelo interesse do menor, sem embargo de o Tribunal “a quo” recusar uma outra solução que não defenda adequadamente tal interesse.
III. SUMÁRIO (artº. 713 nº. 7 do Código de Processo Civil)
1. Constando do acordo, homologado por sentença, nos autos de regulação das responsabilidades parentais, nomeadamente, que no Verão, a menor [actualmente com sete meses de idade e a ser amamentada pela mãe] poderá passar 15 dias consecutivos com o pai, comprometendo-se este, até ao dia 30 de Junho a avisar a mãe, quando passará as férias com a filha, não está, ostensivamente, salvaguardado o interesse da menor, devendo o Tribunal recusar a solução encontrada para o regime de visitas, uma vez que não defende adequadamente o superior interesse da menor.
IV. DECISÃO
Pelo exposto e decidindo, os Juízes que constituem este Tribunal, acordam em julgar procedente o recurso de apelação interposto pela Requerida/apelante e, nesta medida, revoga-se a sentença homologatória do acordo, prosseguindo os autos com a realização de nova Conferência de Pais.
Sem custas.
Notifique.
Porto, 21 de Março de 2013
Oliveira Abreu
António Eleutério de Almeida
Maria José Simões