Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2993/13.9TBVFR.P1 |  |
ACTIVIDADE PERIGOSA
SEGURO DE ACIDENTES PESSOAIS
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
II - A exploração do divertimento infantil denominado “J…” [composto por uma parte central onde tem uma piscina de bolas e um escorrega e duas partes laterais consistentes em plataformas fixas que baixam, sendo que, uma contém um insuflável e outra contém três camas elásticas fixadas em estruturas próprias, individuais e ligadas entre si, perfeitamente instalado, com todos os componentes integrantes em bom estado de conservação e de utilização] não pode ser considerada como atividade perigosa.
III - A ambiguidade de um contrato de seguro de acidentes pessoais quanto à cobertura de danos não patrimoniais, em consonância com o princípio expresso no brocado latino “in dubio contra stipulatorem”, deve ser interpretada no sentido de abranger o conteúdo indemnizatório mais amplo, que aqui corresponde à não exclusão da cobertura desses danos.
IV - Não se tendo apurado a forma de cálculo da indemnização, ela deverá ser definida de acordo com o regime geral previsto para a obrigação de indemnização.
Comarca de Aveiro – Juízo Local Cível de Santa Maria da Feira – Juiz 1
Apelação
Recorrentes: “Companhia B…, S.A.”; C… e D…
Recorridos: “E… – Companhia de Seguros, S.A.”; “F…, Lda.”
Relator: Eduardo Rodrigues Pires
Adjuntos: Desembargadores Márcia Portela e Maria de Jesus Pereira
Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
Os autores C… e D…, casados entre si, residentes na Travessa …, n.º …, …., …, na qualidade de representantes legais da filha menor G…, intentaram a presente ação declarativa, então sob a forma de processo ordinário, contra os réus “F…, Lda.”, com sede na …, …, …., “H…, Companhia de Seguros, S.A.”[1], com sede na Rua …., .., Apart. …, Porto, e “Companhia de Seguros B…, S.A.”, com sede na Rua …, n.º .., Lisboa, pedindo a condenação destas a pagarem-lhe a quantia global de 37.500,00€, acrescida dos juros de mora calculados, à taxa legal, desde a sua citação até efetivo e integral pagamento. RELATÓRIO
Alegam, para o efeito, em súmula, que no dia 25.7.2010, cerca das 21:00 horas, no decurso das festividades anuais em honra de …, que decorriam na freguesia de …, concelho de …, a sua filha G…, quando desfrutava do divertimento denominado “J…”, propriedade da ré “F…, Lda.”, fraturou o braço direito em virtude do colchão estar deficientemente colocado.
Em consequência dessa lesão a G… esteve internada no I…, E.P.E. desde o dia 25.7.2010 ao dia 27.7.2010, necessitou de efetuar tratamentos de Medicina Física e Reabilitação, diariamente, desde o dia 26.8.2010 até ao dia 11.11.2010, ficando com sequelas do acidente que lhe provocaram uma Incapacidade Temporária Absoluta por 90 dias.
Mais alegam que, além da referida incapacidade, a menor vai necessitar da realização de uma cirurgia plástica em virtude a cicatriz que apresenta.
Formulam, assim, pedido indemnizatório a título de danos patrimoniais derivados da incapacidade, presentes e futuros, na quantia de 15.000,00€.
Referem, ainda, que, em resultado do mencionado acidente, a G… sofreu dores físicas muito fortes, quer na altura do acidente, quer durante as intervenções cirúrgicas e tratamentos a que foi sujeita e durante o período da cura.
Atualmente sente-se psicologicamente inferiorizada e fisicamente diminuída e debilitada, perante familiares e seus colegas de escola, viu afetado o seu rendimento escolar e vê-se impossibilitada e receosa de realizar exercícios físicos.
Avaliam que a menor teve um “quantum doloris” de grau 4, computando os seus danos não patrimoniais no montante global de 22.500,00€.
Neste contexto, imputam tal responsabilidade, de forma solidária, à ré “F…, Lda.” por exercer uma atividade perigosa e não adotar as medidas de segurança adequadas, à ré “H…, Companhia de Seguros, S.A.” para quem aquela transferiu a responsabilidade civil emergente do acidente, e à ré “Companhia de Seguros B…, S.A.”, cuja responsabilidade resulta do contrato de seguro de acidentes pessoais sofridos pelos utentes.
Regularmente citadas, as rés deduziram contestação.
Na sua contestação, a ré “F…, Lda.”, além de invocar ter transferida a responsabilidade civil decorrente de tal sinistro para a sua seguradora, alegou, em súmula, que o equipamento de diversão que explorava estava em perfeitas condições de funcionamento e segurança, não tendo desrespeitado qualquer norma técnica de segurança ou de manutenção do equipamento de diversão.
Refere, ainda, que o acidente se ficou a dever única e exclusivamente à conduta intempestiva e irreverente da menor que não acatou as recomendações do vigilante para uma utilização normal do equipamento, descurando os cuidados de que foi advertida para evitar a queda e a lesão, tendo sido, portanto, a sua própria conduta desajustada que concorreu para o dano.
Alega, também, que o divertimento em questão configura um parque infantil que proporciona brincadeiras e saltos lúdicos às crianças, não constituindo em si mesma uma atividade perigosa por sua própria natureza, sendo a ocorrência de quedas e até de eventuais lesões (até determinado grau) um risco intrínseco que deve ser entendido como tácita e livremente assumido.
Por fim, sem conceder, impugna os valores peticionados por exagerados.
Conclui, assim, pela sua absolvição do pedido.
Por sua vez, a Ré “H… – Companhia de Seguros, S.A.” alega, em súmula, que a autora divertia-se num trampolim, propriedade da 1.ª ré, quando caiu sobre um braço fraturando-o, pelo que para a causa do acidente nada contribuiu a sua segurada. Ademais foi o comportamento da autora, desobedecendo às orientações do vigilante do equipamento, que deu origem ao desequilíbrio, à queda sobre o braço e à fratura, pelo que nenhuma culpa ou responsabilidade pode ser imputada à sua segurada.
Acrescenta, também, que, de acordo com o art. 5.º, al. j), das respetivas Condições Gerais, este contrato de seguro não garante a responsabilidade civil emergente de lucros cessantes, além de impugnar o valor dos danos peticionados.
Conclui, assim, pela sua absolvição do pedido.
A co-ré “Companhia de Seguros B…, S.A.” reconhece ter celebrado com a 1.ª ré “F…, Lda.” um contrato de seguro do ramo de acidentes pessoais relativamente à atividade de exploração do divertimento denominado “J…”, com capacidade para 25 pessoas.
Contudo, invoca que não pode ser responsabilizada pelos danos reclamados pela autora na presente lide dada a idade da menor, que não se pode considerar garantida pelas coberturas da Apólice.
Além de impugnar, por desconhecimento, a veracidade dos factos alegados na petição inicial, alega também que na sequência do acidente em apreço já pagou ao “Centro Hospitalar” a quantia de €5.000,00, esgotando dessa forma o capital garantido na Apólice para despesas com tratamentos médicos.
Acresce que, para além das quantias peticionadas se mostrarem excessivas e injustificadas, a cobertura da apólice em apreço não garante o ressarcimento de danos não patrimoniais.
Conclui, assim, pela improcedência da ação e pela consequente absolvição do pedido.
Foi realizada audiência prévia, na qual por despacho constante de fls. 158 a 163 se enunciaram o objeto do litígio e os temas da prova.
Realizou-se, após produção de prova pericial, a audiência final com a observância do pertinente formalismo legal.
Foi proferida sentença que julgou a ação parcialmente procedente e, em consequência:
I - condenou a ré “Companhia de Seguros B…, S.A.” no montante de 14.000,00€, acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal de 4%, a contar desde a citação e até efetivo e integral pagamento;
II – absolveu as rés “F…, Lda.” e “H… – Companhia de Seguros, S.A.” do pedido.
Inconformada com o decidido interpôs recurso de apelação a ré “Companhia de Seguros B…, S.A.” que finalizou as suas alegações com as seguintes conclusões:
1 - A sentença em crise não fundamenta, nos termos legalmente previstos, a decisão tomada quanto à matéria de facto controvertida, na medida em que não procede à análise crítica de todas as provas, não indicando as ilações dos factos instrumentais ou especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, como impõe o disposto no artigo 607.°, n.º 4 do CPC.
2 - Não é efectuada qualquer alusão na sentença em crise, seja quanto à vontade das partes, seja quanto aos interesses das 1.ª e 3.ª RR. aquando da celebração do contrato de seguro em causa nos autos, sendo certo que o apuramento de tal matéria se mostra fundamental para o apuramento e extensão da responsabilidade civil contratual, que terá de ser analisada de acordo com a vontade das partes contratantes e dos seus respectivos interesses contratuais, nos termos do vertido no artigo 239.º do Código Civil.
3 - A Recorrente alegou em 8.º da sua contestação o seguinte: “Assim, sempre se dirá que a Apólice identificada garante apenas as coberturas supra referidas, nos termos aí expostos, não incluindo os danos morais e/ou patrimoniais”, reiterando tal alegação em 18.º e 22.º do mesmo articulado.
4 - Mais alegou, no artigo 6.º da contestação, que “...em caso de Invalidez Permanente resultante de Acidente coberto pela Apólice, sobrevinda e clinicamente constatada no decurso dos 2 anos imediatamente seguintes à data do Acidente, a B… pagará a parte correspondente do capital determinada pela tabela de desvalorizações que faz parte das Condições Gerais”.
5 - Tal alegação, seja quanto à cobertura de danos morais, seja quanto à forma de cálculo da indemnização devida em causa de invalidez permanente, sempre configurará matéria de facto a apurar e apreciar de acordo com a prova produzida, não podendo ser subsumível na matéria de Direito, desde logo pela circunstância da mesma não encerrar em si mesma qualquer interpretação de normas jurídicas ou de cláusulas contratuais.
6 - Não constando nos autos o clausulado contratual aplicável à apólice, especificando as coberturas e respectivo âmbito de aplicação, o recurso ao apuramento da vontade das partes apresenta-se absolutamente essencial e, desde logo, a interpretação da proposta de seguro subscrita pela 1.º R. e remetida pelo mediador de seguros à seguradora, aqui Recorrente – cfr. doc. n.º 1 junta aos autos com a contestação da Recorrente.
7 - A identificação das coberturas contratadas não se confunde com o seu âmbito de aplicação e respectiva interpretação, tornando-se imprescindível apurar qual a vontade das partes aquando da celebração do contrato de seguro de forma a ser apreciada a extensão das coberturas contratadas e os interesses em causa, segundo as normas da boa fé.
8 - Assim, resultando inequívoco que a sentença em crise é totalmente omissa relativamente à factualidade supra elencada, não se pronunciando especificadamente quanto à matéria de facto alegada pela Recorrente, que se mostra essencial para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, a decisão proferida é nula, por violação do vertido no artigo 615.º n.º 1 alínea d) do CPC, o que se invoca para todos os efeitos legais.
9 - A Recorrente não pode conformar-se, assim, com o decidido, uma vez que, em virtude da aludida omissão, a sentença não permite perceber ou compreender como foi formada a convicção do Julgador ou, ainda, sequer entender o motivo pelo qual o Julgador resolveu desatender aos argumentos aduzidos pela Recorrente na sua Contestação, tanto mais, reitera-se, a prova válida produzida nos autos (supra transcrita e apreciada), que não mereceu sequer a análise do Julgador.
10 - Destarte verifica-se in casu a nulidade prevista no artigo 615.°, nº 1, alínea b) do CPC, o que expressamente se invoca para todos os efeitos legais.
11 - O apuramento da vontade contratual das partes quanto ao contrato de seguro de acidentes pessoais celebrado entre a 1.ª R e a Recorrente e titulado pela apólice n.º ………/.. mostra-se absolutamente essencial uma vez que não consta dos autos o respectivo clausulado, mas tão só a proposta de seguro elaborada pela 1.º R. e o seu mediador e enviada à Recorrente – junta aos autos com a contestação da Recorrente e aí identificada como doc. n.º 1.
12 - O conceito jurídico de contrato de seguro de acidentes pessoais remete para a cobertura de um risco genérico, sempre concretizado num concreto contrato de seguro, cujas coberturas variam entre seguradoras, ao abrigo do princípio da liberdade contratual.
13 - No âmbito deste princípio, existem no mercado vários tipos de contrato de seguro de acidentes pessoais que, por sua vez, preveem diferentes coberturas entre as quais os tomadores de seguro podem escolher.
14 - Assim, as concretas coberturas serão as escolhidas pelo tomador de seguro, através do mediador/agente de seguro, profissional que exerce a sua actividade de forma autónoma relativamente às diversas companhias de seguro e tomadores de seguros, sempre de acordo com as obrigações que lhe são legalmente impostas.
15 - Dependendo das coberturas e capitais seguros contratados pelo tomador de seguro, irá variar o prémio de seguro, uma vez que os riscos assumidos pelas seguradoras serão mais ou menos prováveis e/ou onerosos.
16 - É através das negociações efectuadas entre o mediador/agente de seguros e o tomador de seguro que nasce o concreto negócio jurídico, que não consubstancia uma negociação do texto das coberturas, que efectivamente são de adesão, mas sim uma negociação da seguradora a escolher e das coberturas e capitais a contratar.
17 - In casu, o tomador de seguro, “F…, Lda.” (1.ª R.), de entre os contratos de seguro disponíveis no mercado, contratou através do mediador/agente de seguros, K… (testemunha nos presentes autos), um contrato de seguro de acidentes pessoais com a seguradora “B…” e um contrato de seguro de responsabilidade civil com a seguradora “H…”.
18 - A 1.ª R. é uma sociedade comercial que tem como objecto a exploração de divertimentos itinerantes, possuindo várias apólices de acidentes pessoais contratadas e, consequentemente, um pleno conhecimento das coberturas aplicáveis, conforme depoimento da testemunha K…, minuto 12:27, depoimento prestado na sessão de audiência de discussão e julgamento do dia 08.03.2017, com início às 16:12:19 horas e fim às 16:31:15 horas, gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso naquele tribunal.
19 - O legal representante da tomadora do seguro apenas tinha interesse em contratar um contrato de seguro de acidentes pessoais que salvaguardasse o mínimo necessário, de forma a apresentar as apólices às comissões de festas e para, consequentemente, ter os seus divertimentos itinerantes aprovados, conforme o minuto 01:08:35 das declarações de parte do legal representante da pessoa colectiva F…, Lda., L…, prestadas na sessão de audiência de discussão e julgamento do dia 08.03.2017, com início às 09:55:19 horas e fim às 11:19:13 horas, gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso naquele tribunal.
20 - Na elaboração do concreto contrato de seguro titulado pela apólice n.º ………/.. foram intervenientes três sujeitos: a 1.ª R., o agente/mediador de seguros e a recorrente.
21 - As testemunhas K…, agente/mediador de seguros (aos 12:51 minutos do seu depoimento supra melhor identificado) e D…, funcionária da B… (aos 07:49 minutos do seu depoimento supra melhor identificado) foram peremptórias a afirmar que no contrato em análise não foram cobertos os danos morais.
22 - Destes depoimentos, mostra-se inequívoco que não era da vontade das partes intervenientes na elaboração do contrato de seguro em causa, a inclusão dos danos morais na cobertura denominada “Invalidez permanente”.
23 - Destarte, não pode a Recorrente deixar de afirmar que o Mmo. Juiz do Tribunal a quo errou na apreciação daquela prova testemunhal.
24 - Razão pela qual, sempre se dirá que os depoimentos das testemunhas K… e D… e as declarações de parte do legal representante da pessoa colectiva F…, Lda., L…, conjugados com os factos considerados provados e o documento n.º 1 junto com a contestação da recorrente, impõe uma alteração da matéria de facto dada como provada, por forma a ser aditado aos factos provados o seguinte ponto: 52. Não era da vontade das partes que o contrato de seguro identificado em 50. garantisse os danos morais sofridos no âmbito de um acidente pessoal.
25 - Do mesmo modo, torna-se igualmente essencial apurar qual a forma de cálculo da cobertura “invalidez permanente” de acordo com a vontade negocial das partes.
26 - Estando apenas disponíveis nos presentes autos a proposta de seguro que deu origem ao contrato, torna-se imprescindível apurar qual a vontade das partes aquando da celebração do contrato de seguro de forma a ser apreciada a extensão das coberturas contratadas e os interesses em causa segundo as normas da boa fé.
27 - Sobre este ponto depôs o mediador/agente de seguros K…, (12:58 minutos do seu depoimento acima melhor identificado) e ainda a testemunha D…, gestora de sinistros da Companhia de Seguros B…, S.A., (05:52 minutos do seu depoimento supra melhor identificado), tendo ambos sido categóricos a afirmar que de acordo com a vontade das partes intervenientes na elaboração do contrato de seguro em causa nos autos, o critério estabelecido no contrato de seguro titulado pela apólice n.º ………/.. para a reparação da “invalidez permanente” é puramente aritmético (multiplicação do défice funcional permanente da integridade física apurado pelo valor do capital garantido na apólice), consubstanciando uma obrigação contratual de carácter patrimonial assumida perante a 1.ª R. e tendo como beneficiário terceiros.
28 - A forma de cálculo acima identificada é prática reiterada das companhias de seguro, como a título de exemplo se constata no acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 07/04/2016, processo n.º 335/10.4TTOAZ.P1, disponível in www.dgsi.pt.
29 - Assim, mal andou o Mmo. Juiz do Tribunal a quo na apreciação da prova testemunhal produzida, a qual é inequívoca no esclarecimento de que era vontade das partes que a indemnização devida ao abrigo da cobertura “Invalidez Permanente” fosse calculada com recurso a um critério puramente aritmético, que implica a multiplicação do défice funcional permanente da integridade física apurado pelo valor do capital garantido na apólice.
30 - Com efeito, os depoimentos das testemunhas K… e D… e as declarações de parte do legal representante da pessoa colectiva F…, Lda., L…, conjugados com os factos considerados provados e o documento n.º 1 junto com a contestação da Recorrente, impõe o aditamento aos factos provados do seguinte ponto: 53. Na elaboração do contrato, a vontade das partes era de que a cobertura de “Invalidez Permanente” garantisse o risco de invalidez permanente de acordo com um critério aritmético: multiplicação do défice funcional permanente da integridade física apurado pelo valor do capital garantido na apólice.
31 - Não obstante, o certo que é que a Recorrente foi condenada a pagar aos AA., a quantia de €4.000,00 a título de dano biológico, bem como a quantia de €10.000,00 referentes ao quantum doloris, dano estético e ao tratamento a que a menor G… foi submetida.
32 - O princípio in dubio contra stipulatorum consiste num princípio interpretativo aplicável em caso de dúvidas sobre o sentido das declarações negociais em contratos de adesão. Porém, para ser utilizado, carece de ser aplicado a cláusulas de um contrato em concreto, não podendo ser aplicado sobre um contrato definido em termos jurídicos gerais.
33 - Sucede que, dos presentes autos não consta o clausulado (texto) do contrato de seguro em causa.
34 - Por outro lado, afigura-se inequívoco que o recurso ao princípio in dubio contra stipulatorum sempre seria, quando muito, referente à dúvida quanto aos interesses contratuais das 1.ª e 3.ª RR. e não quanto aos efeitos das cláusulas relativamente a terceiros.
35 - Efectivamente, aos AA. não se aplica o princípio in dubio contra stipulatorum uma vez que os mesmos não outorgaram o contrato de seguro em causa nos autos, sendo terceiros perante a formação deste contrato de seguro e à vontade subjacente à formação do mesmo.
36 - Sendo jurisprudencialmente aceite que a cobertura de danos morais não é elemento essencial nos contratos de seguro de acidentes pessoais, só através da análise das concretas cláusulas contratuais é que se poderá apurar se os danos morais se encontram garantidos pela identificada apólice.
37 - Razão pela qual, a concreta extensão e âmbito de aplicação das coberturas contratadas terá de ser analisada de acordo com a vontade das partes e os seus interesses contratuais, nos termos do vertido no artigo 239.º do Código Civil.
38 - Conforme supra referido, a vontade e os interesses contratuais em causa são alheios aos AA., sendo apenas relevantes a vontade e os interesses das 1.ª e 3.ª RR. aquando da celebração contratual identificada em 19. dos factos provados.
39 - Assim, temos por um lado, o interesse contratual da 1.ª R., que de acordo com a alteração à matéria de facto supra peticionada e conforme reconhecido pelo seu legal representante (supra identificadas e transcritas) se limita à contratação de um contrato de seguro de acidentes pessoais que salvaguardasse o mínimo necessário, de forma a apresentar as apólices às comissões de festas e consequentemente ter os seus divertimentos itinerantes aprovados.
40 - Tendo sido reconhecido pelo mediador/agente de seguros que não se encontravam cobertos pela apólice os danos morais.
41 - Por outro lado, temos o interesse contratual da 3.ª R., que se circunscreve à recepção da quantia referente a um prémio de seguro que não foi fixado ou calculado tendo em consideração a cobertura de danos morais sofridos em caso de acidente, conforme o depoimento das testemunhas K… e D…, supra identificados e transcritos.
42 - Considerando os interesses contratuais em causa e a vontade negocial dos intervenientes na formação do contrato de seguro titulado pela apólice n.º ………/.., bem como a falta de disposição contratual nesse sentido, sempre se dirá que os danos morais não têm enquadramento nas condições contratuais da apólice, não sendo assim a recorrente responsável pela indemnização fixada a esse título.
43 - Acresce ainda que foi decidido na douta sentença que o cálculo da indemnização em causa deveria ser determinado “de harmonia com o regime geral previsto para a obrigação de indemnização”.
44 - Consequentemente, foi a Recorrente condenada no pagamento da quantia de €4.000,00 a título de dano biológico na sua vertente não patrimonial e no pagamento da quantia de €10.000,00 a título de danos não patrimoniais referentes ao quantum doloris, dano estético e ao tratamento a que a menor G… foi submetida.
45 - Sucede que, a Recorrente jamais assumiu perante a 1.ª R. uma obrigação de indemnização em harmonia com o regime geral, que tem como pressuposto a responsabilidade subjectiva por facto ilícito e culpa, ou uma responsabilidade objectiva pelo risco.
46 - No caso sub judice foi considerado facto provado que o equipamento de diversão da 1.ª R. uma actividade de risco nem lhe é permitido assacar qualquer juízo de culpa. [sic]
47 - Destarte, não existe qualquer fundamento contratual ou legal que permita a aplicação do regime geral previsto para a obrigação de indemnização, o qual prevê um regime indemnizatório severo em virtude de um facto ilícito e culposo ou de uma responsabilidade objectiva pelo risco que, aliás, a Recorrente jamais aceitou.
48 - O que se reflecte no prémio de seguro pago pelos tomadores de seguro, tendo o contrato de seguro por responsabilidade civil (ao qual se aplica o regime geral indemnizatório) um prémio de seguro que ascende a quase o dobro do prémio de seguro do contrato de seguro de acidentes pessoais, como referido pelo legal representante da 1.ª R., em declarações de parte prestadas na sessão de audiência de discussão e julgamento do dia 08.03.2017, com início às 09:55:19 horas e fim às 11:19:13 horas, gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso naquele tribunal, aos 01:14:25 minutos das suas declarações.
49 - Destarte, uma vez que os montantes fixados a título de danos não patrimoniais nos termos do regime geral previsto para a obrigação de indemnização não são aplicáveis à responsabilidade contratual assumida perante a 1.ª R., não é aplicável aos presentes autos o artigo 496.º do Código Civil, não sendo devido qualquer montante a título de danos não patrimoniais.
50 - Considerando a alteração da matéria de facto que se peticiona e os depoimentos das testemunhas K… e L… e as declarações de parte do legal representante da pessoa colectiva F…, Lda., L…, conjugados com os factos considerados provados, a indemnização a título de “Invalidez Permanente” deverá ser calculada através da multiplicação do défice funcional permanente da integridade física apurado pelo valor do capital garantido na apólice.
51 - Tal forma de cálculo impõe um resultado interpretativo inequívoco: tendo em consideração que à menor G… foi atribuído um Défice Funcional Permanente de Integridade Físico-Psíquica fixável em 2 pontos (facto provado), e que o capital garantido pelo contrato de seguro titulado pela apólice n.º ……../.. é de €50.000,00, a indemnização a título de “Invalidez Permanente” é, nos termos contratualmente estabelecidos, de €1.000,00.
52 - Consequentemente e tendo em conta tudo o supra exposto, a sentença em crise violou o disposto nos artigos 239.º, 342.º, 405.º, 406.º e 496.º do Código Civil e o art.º 414.º do Código de Processo Civil.
53 - Sendo certo que, através da correcta interpretação das supra referidas normas jurídicas, deve ser reduzido o montante da condenação da Recorrente, a título de cobertura “Invalidez Permanente”, ao montante de €1.000,00.
Também inconformados com o decidido, os autores interpuseram igualmente recurso de apelação, tendo finalizado as suas alegações com as seguintes conclusões:
1. A sentença recorrida padece de nulidade por falta de fundamentação de facto nos termos e para os efeitos das disposições conjugadas dos artigos 615.°, n.° 1, alínea b) e 607.°, n.° 4, ambos do CPC.
2. O Tribunal a quo não procedeu a uma análise crítica das provas produzidas em julgamento, da respectiva credibilidade e alcance, nos termos do artigo 607.°, n.° 4, do CPC.
3. Elencar a matéria de facto provada sem proceder a uma análise crítica da prova equivale a não especificar os fundamentos de facto da decisão.
4. Deve a douta sentença recorrida ser nesta parte revogada e substituída por douto acórdão que declare a respectiva nulidade, com as legais consequências.
5. Salvo melhor opinião a sentença recorrida padece de contradição entre os fundamentos e a decisão, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615 °, n.° 1, alínea c), do CPC.
6. Ficou dado como provado na sentença a quo que “O equipamento de diversão destina-se a ser utilizado por crianças, proporcionando-lhes uma actividade lúdica, essencialmente caracterizada pela função motora que o utilizador lhe emprega.”(38.)
7. Ora, a menor G…, filha dos aqui recorrentes, no dia 25.06.2010, cerca das 21:00 horas, desfrutava do divertimento denominado “J…, propriedade da Ré “F…, Lda.”, e teve uma queda e fracturou o braço direito.
8. A responsabilidade civil pressupõe, em regra, a culpa do agente por dolo ou mera negligência, incidindo sobre o lesado o ónus de provar a culpa do agente, a qual é apreciada segundo as regras do bom pai de família ajustadas às concretas circunstâncias (artigos 483.º e 487.º do Código Civil).
9. Efectivamente, o legislador estabeleceu situações de inversão do ónus da prova, em que a responsabilidade continua a depender da culpa do agente.
10. Mas, essa culpa presume-se, cabendo ao agente o ónus de provar, em termos que diferem consoante os casos, que o evento não se deveu a culpa sua, sob pena de responder por culpa presumida.
11. Salvo melhor opinião, a Recorrida “F…, Lda.” pelo facto de exercer uma actividade perigosa e não ter adoptado todas as medidas de segurança adequadas, é responsável pelos danos sofridos pela menor.
12. Embora a lei não indique, porém, um elenco de actividades que devam ser qualificadas como perigosas para efeitos da norma e também não forneça um critério em função da qual se deva afirmar a perigosidade da actividade,
13. esclarece que, para o efeito, tanto releva a natureza da própria actividade como a natureza dos meios utilizados.
14. No caso em apreço o Meritíssimo Juiz a quo considerou, a nosso ver, erradamente, que: “(…) não estamos perante uma actividade perigosa, até em virtude do público a quem se destina, crianças. (…)”
15. Ora, é precisamente pelo facto de ser uma actividade que tem como destinatários, as crianças, que deve ser considerada como actividade perigosa.
16. Como se sabe, as crianças são imprevisíveis, razão pela qual exige-se o dobro da cautela na sua vigilância.
17. Acresce que, a diligência e o cuidado exigíveis às pessoas obrigadas a vigilância começam antes da verificação do resultado.
18. No caso concreto, o divertimento só pode ser utilizado por crianças que tenham idade superior a 4 anos, e uma altura máxima de 1,20m.
19. Para além disto, trata-se de um divertimento onde é proibido fazer cambalhotas, movimentos bruscos, saltos acrobáticos, saltar de trampolim em trampolim, sendo obrigatória a presença de uma criança em cada trampolim.
20. Ora, uma actividade que seja destinada a crianças, com estas restrições e obrigações é porque, desde logo, como converge neste ponto a doutrina e a jurisprudência, possui uma especial aptidão produtora de danos.
21. Isto é, um perigo especial, ou uma maior susceptibilidade ou aptidão para provocar lesões de gravidade e mais frequentes.
22. Assim, essa perigosidade deve ser aferida a priori e em abstracto e não em função dos resultados danosos, em caso de acidente, muito embora a magnitude destes possa evidenciar o grau de perigosidade da actividade ou risco dessa actividade.
23. Portanto, ponderando, na globalidade, a factualidade supra descrita, e à luz dos critérios antes referidos, ao contrário do que se entendeu na sentença recorrida, trata-se in casú de uma atividade e ver qualificada como perigosa (artigo 493.º, n.º 2, do Código Civil).
24. Como tal, andou mal o Tribunal a quo, ao entender que “(…) Como tal, não ocorre nenhuma inversão do ónus da prova, nem a factualidade permite assacar qualquer juízo de culpa à 1ª Ré, como empresa exploradora do equipamento.(…)”
25. A Recorrida “F…, Lda.”, não mostrou que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.
26. Pelo que, é obrigada a reparar os danos sofridos pela filha dos Recorrentes.
27. O divertimento em causa a cargo da Recorrida “F…, Lda.”, para as crianças não deixa de ser tecnicamente um elemento complexo, cuja funcionalidade depende, em grande medida, da vigilância do seu explorador.
28. Pelo que, andou muito mal o Tribunal a quo ao considerar como bastante o facto de as normas de funcionamento se encontrarem anunciadas na bilheteira, sendo visíveis e legíveis, de forma a que os utilizadores e o seus representantes legais, ou pessoas responsáveis pelos menores, as conheçam e as cumpram (44. e 45. dos factos provados).
29. Porquanto, há questões fundamentais e deveres especiais a tomar em consideração, para garantir a máxima segurança das crianças.
30. Desde logo, este género de questões devem ser analisadas, inclusivamente, sob uma óptica do direito do consumidor,
31. ou seja, deve haver um dever de informação pelo responsável que exerce uma actividade económica como a dos presentes autos,
32. No sentido de ter a percepção exacta de que, quem está a usufruir dessa actividade percebeu como se deve utilizá-la.
33. O dever de informação é um dever singular e não plural, ou seja tem que haver uma informação individual.
34. O informado tem que perceber a mensagem, não podendo ser deixado ao livre arbítrio de cada um a percepção das normas.
35. Os vigilantes têm inclusivamente o dever de educar.
36. Relativamente à alegada “vigilância” realizada no caso em apreço, veja-se as declarações de parte tomadas por L…, legal representante da Recorrida “F…, Lda.”, segundo a “Acta de Audiência de Julgamento” de 08.03.2017, que nos minutos compreendidos entre 16:40 – 18:30; 30:15 – 30:35; 47:15 – 47:35; 48:36 – 52:30.
37. É notório que essa vigilância, pura e simplesmente, não existiu.
38. Aliás, as restantes testemunhas arrolados pelos recorrentes foram unânimes quanto a este facto.
39. Pelo que, andou mal o Tribunal a quo ao considerar que na actuação da recorrida “F…, Lda.” não existiu qualquer falha (Pontos n), o) e p) da sentença recorrida).
40. Pelo que, quanto aos factos provados deve ser aditada a seguinte facticidade:
- Aquando da entrada a menor G… não foi informada do modo como deve ser utilizado adequadamente o equipamento nas camas elásticas, no insuflável e na piscina de bolas;
- À menor G… não foram dadas orientações de que devem utilizar apenas uma cama elástica e que não podem fazer cambalhotas, saltos acrobáticos e movimentos bruscos;
- Na data dos factos, a G… não foi devidamente informada pelo das regras de utilização e de segurança.
41. No que tange à responsabilidade civil por factos ilícitos, e no tocante à culpa, (sendo certo que, in casu, existe presunção de culpa).
42. E ainda, no que diz respeito à responsabilidade por danos causados por actividades rege o artigo 493.º do Código Civil,
43. que indica também uma presunção de culpa que incide sobre qualquer pessoa que tenha assumido o encargo de vigilância da actividade.
44. Em que o responsável é aquele que tem, não o poder jurídico sobre a actividade, mas o poder de facto, ou seja, aquele que por si ou em nome de outrem, pode sobre ele exercer um controlo de utilização, que se encontra em condições de o vigiar e tomar as medidas convenientes para esse efeito que, no caso em apreço, é a recorrida “F…, Lda.”.
45. Assim, foi possível apurar que a recorrida “F…, Lda.” não praticou nenhum acto de vigilância na pessoa do seu legal representante
46. Porque as testemunhas M… (Acta de Audiência de Julgamento” de 08.03.2017, minutos compreendidos entre 04:24 e 04:55), N… (Acta de Audiência de Julgamento” de 08.03.2017, minutos compreendidos entre 09:10 e 10:41), e ainda em depoimento de parte D… (Acta de Audiência de Julgamento de 24.04.2017, minutos compreendidos entre os minutos 19:51 e 20:25), assim o confirmaram.
47. Aliás, como o próprio representante legal da recorrida “F…, Lda.”, L…, admitiu, que nem assistiu à queda da menor.
48. Conforme as declarações de parte tomadas por segundo a “Acta de Audiência de Julgamento” de 08.03.2017, nos minutos compreendidos entre 30:15 e 30:24:
49. Com efeito, impõe-se não se poder considerar como provada a matéria constante do ponto 9. da decisão recorrida.
50. Consequentemente é, pois, de imputar à Recorrida “F…, Lda.”, e por força da apólice da “H…, Companhia de Seguros, S.A.” (actualmente, E… – Companhia de Seguros, S.A.), a responsabilidade pelo acidente que lhe impõe uma obrigação de indemnizar.
51. Porquanto, era ao representante legal da Recorrida “F…, Lda.” que incumbia o dever de vigilância sobre a actividade, estando, por isso, preenchido o disposto no artigo 493.º n.º 1, que estabelece a responsabilidade subjectiva de quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar.
52. A actuação do legal representante da recorrida “F…,Lda.” foi culposa, porquanto, era possível exigir a este uma noção e um cuidado de vigilância acima do critério de normalidade.
53. Como aliás, refira-se, é apanágio neste tipo de diversões, em que há um facilitismo por parte dos seus proprietários que apenas têm em atenção o intuito lucrativo.
54. Neste tipo de actividades é exigido rigor, sob pena de acidentes como o dos presentes autos continuarem a suceder.
55. Pelo que, o legal representante da Ré violou culposamente o dever de vigilância que sobre o mesmo recaía.
56. Sem prescindir, nos presentes autos também não ficou tão-pouco demostrado pela recorrida “F…, Lda.” que a culpa na produção do facto seria de imputar à vítima.
57. Pois, é considerado facto não provado que: “A G…, de forma inopinada e insurrecta, começou a saltar de trampolim em trampolim, desobedecendo às várias orientações dos vigilantes do equipamento de que deveria permanecer a saltar numa única cama elástica, para que não se magoasse, nem a si nem a outros utilizadores. (q)
58. Logo, também por esse motivo é responsável pelo cometimento de factos ilícitos, ou seja, pela responsabilidade subjectiva, nos temos do citado artigo 493.º do Código Civil.
59. Sem prescindir, a mãe da menor, aqui Recorrente, D…, segundo a “Acta de Audiência de Julgamento” de 24.04.2017, nos minutos compreendidos entre 24:29, confirmou que a menor G… embateu numa zona dura do divertimento.
60. Ora, não é plausível que num divertimento, alegadamente seguro para as crianças, tivesse uma zona daquele género.
61. Note-se que a mãe da menor, aqui recorrente, foi a única a deslocar-se ao interior do divertimento naquela altura.
62. Portanto, foi a única que pôde constatar que existia uma parte daquele divertimento que incumpria as regras de segurança.
63. A ora recorrente D…, segundo a “Acta de Audiência de Julgamento” de 24.04.2017, que nos minutos compreendidos entre 25:14 e 25:39, confessou inclusivamente que informou o dono do divertimento que algo de errado se passava.
64. Ora, apenas o legal representante da recorrida “F…, Lda.”, saberá que correcção foi feita no divertimento após a queda da menor G….
65. Uma vez que, naturalmente, naquele momento os aqui recorrentes apenas se preocuparam com a sua filha.
66. Não obstante, a recorrente, mãe da menor, ainda confirmou que no hospital lhe disseram que o braço teria de ter batido em alguma parte dura do divertimento.
67. Deste modo, o Tribunal a quo teria de concluir que efectivamente o proprietário do divertimento não corrigiu a colocação dos colchões.
68. Devendo fazer parte do acervo dos factos provados o ponto c), dos factos não provados.
69. E, assim, concluir-se pela responsabilização pelo risco da Recorrida “F…, Lda.”.
70. Ora, uma vez que se verifica o [in]cumprimento das regras de segurança necessárias.
71. A recorrida “F…, Lda.” com a sua actuação, claramente, potenciou o risco com este incumprimento.
72. Com efeito, não se pode considerar como não provada a matéria constante dos pontos a), c).
73. A decisão encontra-se, por isso, em clara contradição com o respectivo fundamento de facto.
74. Pelo que, o Tribunal a quo fez uma incorrecta interpretação e aplicação da lei.
75. Com efeito, salvo melhor opinião, o Tribunal a quo absolve erradamente as recorridas “F…, Lda.” e, consequentemente, a sua seguradora “H…, Companhia de Seguros, S.A.” (actualmente, E… – Companhia de Seguros, S.A.).
76. Assim, impõe-se a revogação da douta sentença em crise, por violação do disposto nos artigos 562.º, 563.º, 566.º e 1346.º, todos do Código Civil, substituindo-se a mesma por decisão que julgue a acção declarativa em causa totalmente procedente.
As rés “E… – Companhia de Seguros, S.A.” e “F…, Lda.” apresentaram contra-alegações nas quais se pronunciaram pela confirmação do decidido.
Os autores apresentaram também contra-alegações no tocante ao recurso interposto pela ré “B…, S.A.”
O Mmº Juiz “a quo” no despacho de admissão dos recursos pronunciou-se sobre as nulidades arguidas.
*
FUNDAMENTAÇÃO
O âmbito dos recursos, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que neles foram apresentadas e que atrás se transcreveram – cfr. arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do Cód. do Proc. Civil.FUNDAMENTAÇÃO
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As questões a decidir são as seguintes:
I – Nulidades de sentença - [recursos interpostos pelos autores e pela ré “B…, S.A.”];As questões a decidir são as seguintes:
II – Responsabilidade das rés “F…, Lda.” e “H…, Companhia de Seguros, S.A.” (impugnação da matéria de facto; perigosidade da atividade desenvolvida pela 1ª ré) - [recurso interposto pelos autores];
III – Responsabilidade da ré “Companhia de Seguros B…, S.A.” (impugnação da matéria de facto; âmbito da cobertura do seguro de acidentes pessoais) – [recurso interposto pela ré “B…, S.A.]
*
É a seguinte a factualidade dada como provada na sentença recorrida:1. Os AA. são pais da menor G…, nascida em 7 de Abril de 2002.
2. No dia 25 de Julho de 2010, cerca das 21:00 horas, decorriam na freguesia de …, do concelho de …, as festividades anuais em honra de …, padroeiro da mencionada freguesia.
3. Naquela festa existiam diversos divertimentos, entre os quais, o denominado “J…”, propriedade da R. “F…, Lda.”.
4. O divertimento “J…” consistia em vários trampolins, destinados a crianças, e que podiam ser utilizados por estas contra o pagamento de um preço.
5. Na altura, a R. “F…, Lda.”, cobrava a quantia de €2,00 (dois euros), por cada 10 minutos de utilização.
6. No dia e hora referidas em 2., após o pagamento do preço, a menor G…, filha dos AA., dirigiu-se ao referido divertimento, para se divertir num dos trampolins.
7. Quando a menor se encontrava já no referido divertimento caiu sobre o braço direito, causando-lhe traumatismo do cotovelo direito de que resultou fractura do côndilo umeral externo.
8. De imediato, a menor sentiu dores no referido braço.
9. A queda foi presenciada pelos representantes da 1ª R. que se encontravam junto ao referido divertimento.
10. De imediato, foi chamada uma ambulância que transportou, de urgência, a menor para o Centro Hospitalar I…, E.P.E., em ….
11. Onde a menor ficou internada, tendo sido submetida a tratamento cirúrgico no dia 26.07.2010.
12. Foi-lhe diagnosticado traumatismo do cotovelo direito de que resultou fractura do côndilo externo do úmero.
13. No dia 26 de Julho de 2010, a G… foi submetida a tratamento cirúrgico, com redução aberta, e fixação com fios K de fractura côndilo externo úmero.
14. No dia 27 de Julho de 2010 a G… teve alta hospitalar.
15. A G… sofreu dores no braço direito.
16. Teve que realizar tratamento diário de fisioterapia no Centro Hospitalar I… desde o dia 26 de Agosto de 2010 até 11 de Novembro de 2010.
17. A G… tem que continuar o seu acompanhamento anual em consulta externa de Ortopedia até ao final do seu crescimento.
18. A R. “F…, Lda.”, através de contrato de seguro celebrado com a ora R. “H…, Companhia de Seguros, S.A.”, titulado pela Apólice n.º ……………, transferiu a responsabilidade civil emergente do acidente.
19. A R. “F…, Lda.”, transferiu, ainda, para a R. “Companhia de Seguros B…, S.A.” a sua responsabilidade, por força do seguro de acidentes pessoais sofridos pelos utentes, titulado pela apólice n.º ………/...
20. A R. “Companhia de Seguros B…, S.A.” pagou ao Centro Hospital I…, E.P.E., o valor de €5.000,00 (cinco mil euros) referente aos tratamentos médicos a que a G… foi submetida em consequência do acidente.
21. Em virtude das lesões sofridas a G… esteve internada no I…, E.P.E., desde o dia 25/07/2010 ao dia 27/07/2010.
22. Durante o período compreendido entre o dia 26 de Agosto de 2010 até dia 11 de Novembro de 2010, em que realizou tratamentos de Medicina Física e Reabilitação, a menor teve de ser acompanhada pelos AA.
23. A A. D…, mãe da menor, despendeu cerca de 60 dias no acompanhamento da menor, quer nos tratamentos, quer nas consultas, percorrendo cerca de 30 quilómetros.
24. A G… ficou com Défice Funcional Temporário Total fixável num período de 3 dias.
25. Foi-lhe atribuído um Défice Funcional Permanente de Integridade Físico Psíquica fixável em 2 pontos.
26. É portadora de cicatriz pós-operatória na face externa do cotovelo direito na sequência de fractura do côndilo umeral externo tratado cirurgicamente que poderá ser alvo de correcção estética no futuro.
27. O Dano estético Permanente fixou-se no grau 3 de 7.
28. O Quantum Doloris fixou-se no grau 4 de 7.
29. A G… sofreu dores na altura do acidente, durante as intervenções cirúrgicas e tratamentos a que foi sujeita e durante o período de cura.
30. A G… nasceu em 7 de Abril de 2002.
31. Antes do acidente, a filha dos AA. era uma menina saudável e robusta, que fazia a sua vida diária sozinha, sem qualquer ajuda.
32. Em consequência do acidente e das lesões que este lhe provocou a menor sentiu-se triste.
33. À data do acidente a menor gostava de realizar diversos exercícios físicos.
34. A G… apanhou um grande susto, ficou abalada emocionalmente com o acidente e nervosa.
35. O equipamento de diversão da Ré, designadamente as camas elásticas que compõem o mesmo encontravam-se em plenas condições materiais de funcionamento, de segurança e de utilização impostas pelo fabricante e pelas regras técnicas e de segurança aplicáveis.
36. O equipamento da Ré cumpria os regulamentos técnicos e legislação em vigor aplicável a este tipo de divertimentos – recinto itinerante,
37. Possuindo, à data, certificado de inspecção emitido por Entidade competente que atestava tais conformidades.
38. O equipamento de diversão destina-se a ser utilizado por crianças, proporcionando-lhes uma actividade lúdica, essencialmente caracterizada pela função motora que o utilizador lhe emprega.
39. O divertimento (recinto itinerante) é implementado num reboque composto por uma parte central onde tem uma piscina de bolas e um escorrega e duas partes laterais consistentes em plataformas fixas que baixam, sendo que, numa contém um insuflável e noutra contém três camas elásticas fixadas em estruturas próprias, individuais e ligadas entre si, que poderão designar-se de “trampolins”.
40. Estando estruturadas para que os utilizadores que revelem alguma dificuldade de equilíbrio se agarrem às redes de protecção colocadas em redor e saltem numa única cama elástica.
41. Tais estruturas (camas elásticas e colchões de amortecimento) não são desmontáveis, nem têm qualquer intervenção aquando da instalação, cingindo-se, tão só, ao nivelamento do reboque.
42. As camas elásticas são demarcadas por colchões fixos de cores diferentes, precisamente para que seja perceptível a zona de delimitação entre as mesmas.
43. Os colchões já são parte integrante da estrutura fixa.
44. Encontram-se anunciadas na bilheteira as normas de funcionamento para adequada utilização do equipamento J…, alertando, nomeadamente, para a proibição de fazer cambalhotas, saltos acrobáticos e movimentos bruscos.
45. Sendo visíveis e legíveis, de forma a que os utilizadores e seus representantes legais, ou pessoas responsáveis pelos menores, as conheçam e as cumpram e as façam observar.
46. A G… caiu sobre o seu braço na sequência de não se ter conseguido equilibrar.
47. A Ré tinha o seu equipamento de diversão perfeitamente instalado, com todos os componentes integrantes em bom estado de conservação e de utilização.
48. As camas elásticas (trampolins) estavam em condições de utilização e de segurança e devidamente colocadas, ladeadas por redes de segurança e de protecção que não permitiam quedas para o exterior do recinto e acauteladas por tapetes almofadados, de material esponjoso e de amortecimento de impacte a nível das molas, ganchos e estrutura, que compõem o divertimento como medida de prevenção de eventuais lesões acidentais.
49. A instalação do divertimento, semelhante a um parque infantil, foi precedida de autorização e verificação por parte da Comissão de Festas de …, que era a entidade promotora do evento responsável, nos termos da lei, pela requisição do respectivo licenciamento junto da Entidade competente, Câmara Municipal de ….
50. Entre a 1.ª Ré “F…, Lda.” e a co-Ré “Companhia de Seguros B…, S.A.” foram contratadas, no âmbito do contrato de seguro de grupo do ramo “Acidentes Pessoais”, as coberturas de:
a) Morte ou Invalidez Permanente (MIP) – a subscrever exclusivamente por pessoas com idade igual ou superior a 16 anos, com um capital de €50.000,00;
b) Despesas de Tratamento e Repatriamento, com um capital de €5.000,00;
c) Despesas de Funeral (DF), com um capital de €3.000,00.
51. A 1.ª Ré limitou-se a facultar aos representantes legais da menor as apólices de seguro quando estes lhe exigiram e participou o sinistro às RR. seguradoras.
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Foram dados como não provados os seguintes factos:
a) – A queda da menor referida em 7. foi provocada em virtude de um dos colchões estar desalinhado com os restantes colchões.Foram dados como não provados os seguintes factos:
b) - A G… actualmente ainda sofre dores no braço direito e apresenta um ligeiro deficit da extensão do cotovelo direito.
c) - A 1.ª R., “F…, Lda.”, tinha dois vigilantes no local que não corrigiram o modo como estava a ser utilizado o dito divertimento, concretamente, colocando devidamente os colchões de forma alinhada.
d) - A não advertência da menor por qualquer elemento responsável da 1.ª R., levou à sua queda.
f) - A R. “F…, Lda.” reconheceu a sua responsabilidade pela produção do acidente de que foi vítima a filha dos AA..
g) - A G… teve sofrimento psíquico por se ver incapacitada para exercer as tarefas mais básicas, tal como lavar-se, vestir-se, alimentar-se, satisfazer as necessidades fisiológicas, mudar de posição na cama, deitar-se, levantar-se, temendo sempre, que a incapacidade com esse grau permanecesse para todo o seu futuro, em virtude das intervenções cirúrgicas, internamento hospitalar e sucessivos tratamentos e consultas a que foi sujeita.
h) - A imobilização do braço fez com que a G… ficasse limitada nos seus movimentos, vendo-se, inclusive, limitada nas brincadeiras com as outras crianças, passando a estar dependente de terceiros, em grande parte das suas funções diárias.
i) – Actualmente a G… sente-se psicologicamente inferiorizada e fisicamente diminuída e debilitada, perante familiares e seus colegas de escola.
j) - Na escola, a G… viu o seu aproveitamento escolar afectado, na medida em que não podia escrever, impedindo de realizar provas escritas, e tirar apontamentos escritos das aulas, pois é destra.
l) - Por virtude do acidente e da lesão que sofreu a menor vê-se impossibilitada de realizar exercícios físicos, porque ao mínimo toque naquele braço sente dor.
m) - O facto de a G… apresentar uma cicatriz no braço direito envergonha-a perante as outras pessoas, nomeadamente, as suas amigas da escola.
n) - Aquando da entrada as crianças são informadas pelos vigilantes do modo como devem utilizar adequadamente o equipamento nas camas elásticas, no insuflável e na piscina de bolas.
o) - Os vigilantes dão orientações de que devem utilizar apenas uma cama elástica e que não podem fazer cambalhotas, saltos acrobáticos e movimentos bruscos.
p) - Na data dos factos, a G… foi devidamente informada pelo vigilante das regras de utilização e de segurança.
q) - A G…, de forma inopinada e insurrecta, começou a saltar de trampolim em trampolim, desobedecendo às várias orientações dos vigilantes do equipamento de que deveria permanecer apenas a saltar numa única cama elástica, para que não se magoasse, nem a si nem a outros utilizadores.
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Passemos à apreciação do mérito dos recursos.
I – Nulidades de sentença (recursos interpostos pelos autores e pela ré “B…, S.A.) Passemos à apreciação do mérito dos recursos.
A ré “B…, S.A.” veio arguir a nulidade da sentença recorrida ao abrigo do art. 615º, nº 1, als. b) e d) do Cód. do Proc. Civil, por esta ser omissa em termos factuais quanto à cobertura dos danos morais por parte do seguro contratado e quanto à forma de cálculo da indemnização em caso de invalidez permanente.
Sustentou também não estar a sentença recorrida devidamente fundamentada, nos termos do art. 607º, nº 4 do Cód. do Proc. Civil, quanto à decisão tomada sobre a matéria de facto controvertida, não procedendo, designadamente, à análise crítica de todas as provas.
Por seu turno, os autores igualmente referem que na sentença proferida não se procedeu à análise crítica das provas produzidas em audiência e que a mesma enferma das nulidades previstas no art. 615º, nº 1, als. b) e c) do Cód. do Proc. Civil.
Vejamos então.
O art, 615º, nº 1 do Cód. do Proc. Civil diz-nos que a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão [al. b)], quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão [al. c)] e quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar [al. d)].
No que toca à nulidade prevista na alínea b) – falta de fundamentos de facto e de direito –, invocada por ambos os recorrentes, importa referir que o que a lei considera causa de nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afeta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz a nulidade.[2]
Por isso, só enferma de nulidade a sentença em que se verifique a falta absoluta de fundamentos quer de facto, quer de direito.
Ora, não é essa manifestamente a situação da sentença recorrida, uma vez que nela se procedeu à enunciação dos factos provados e não provados, a que se seguiu o conhecimento, detalhado, das questões jurídicas que demandavam apreciação, entre as quais se incluíam o cálculo da indemnização e a não exclusão dos danos não patrimoniais do âmbito da cobertura do contrato de seguro de acidentes pessoais celebrado entre a 1ª e a 3ª rés.
Quanto à nulidade da alínea c) – oposição entre os fundamentos e a decisão -, invocada pelos autores, esta verifica-se quando os fundamentos invocados pelo juiz deveriam, logicamente, conduzir não ao resultado expresso na decisão, mas sim ao resultado oposto.[3]
“Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que seja a juridicamente correcta, a nulidade verifica-se.”[4]
Acontece que da simples leitura da sentença recorrida logo se constata que esta nulidade não se verifica, porquanto entre a decisão e os seus fundamentos não existe qualquer contradição lógica. A decisão surge aqui como o corolário de toda a linha argumentativa que vai sendo exposta pelo Mmº Juiz “a quo” tanto em sede de motivação de facto como de direito.
Já quanto à nulidade da alínea d) – omissão de pronúncia -, arguida pela ré “B…, S.A.”, esta está diretamente relacionada com o comando que se contém no art. 608º, nº 2 do Cód. do Proc. Civil, onde se preceitua que o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
“Resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação” não significa considerar todos os argumentos que, segundo as várias vias, à partida plausíveis, de solução do pleito, as partes tenham deduzido ou o próprio juiz possa inicialmente ter admitido: por um lado, através da prova, foi feita a triagem entre as soluções que deixaram de poder ser consideradas e aquelas a que a discussão jurídica ficou reduzida; por outro lado, o juiz não está sujeito às alegações das partes quanto à indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas (…) e, uma vez motivadamente tomada determinada orientação, as restantes que as partes hajam defendido não têm de ser separadamente analisadas.
Há, assim, que distinguir entre “questões”, por um lado, e “razões” ou “argumentos”, por outro, de tal modo que só a falta de apreciação das primeiras (“questões”) integra a nulidade aqui em apreciação e não a simples falta de discussão das “razões” ou “argumentos” invocados para concluir sobre as questões.”[5]
Sucede que da leitura da sentença recorrida resulta que o tribunal “a quo” se pronunciou sobre todas as questões que foram colocadas à sua apreciação, tendo conhecido o pedido indemnizatório formulado pelos autores contra a ré “B…, S.A.” e as questões por ele suscitadas e entre estas a forma de calcular a indemnização por invalidez permanente e a não exclusão dos danos não patrimoniais do âmbito da cobertura do contrato de seguro de acidentes pessoais em causa nestes autos.
Não se verifica pois a nulidade de omissão de pronúncia.
Aliás, as questões que a ré “B…, S.A.” qualificou como nulidades de sentença, por falta de fundamentação de facto e por omissão de pronúncia, e que, em bom rigor, se reconduzem a uma eventual omissão de factualidade relevante para a decisão, nunca seriam suscetíveis de gerar aquelas nulidades, podendo antes fundar recurso quanto à matéria de facto, o que, de resto, até foi feito e adiante merecerá a nossa apreciação no ponto III.
De referir ainda que a sentença recorrida plenamente se compagina com o comando do art. 607º, nº 4 do Cód. do Proc. Civil, uma vez que nela é feita, de forma adequada, a análise crítica das provas, conforme se alcança de fls. 273 a 276v.
Assim, é de concluir que na sentença sob recurso não foi cometida qualquer das nulidades invocadas, o que implica, nestes segmentos, o insucesso dos recursos interpostos pelos autores e pela ré “B…, S.A.”.
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II – A responsabilidade das rés “F…, Lda.” e “H…, Companhia de Seguros, S.A.” (recurso interposto pelos autores)1. Os autores/recorrentes insurgem-se contra a sentença recorrida na parte em que nesta se absolveram do pedido as rés “F…, Lda.” e “H… – Companhia de Seguros, S.A.”, tendo procedido à impugnação da matéria de facto.
Pretendem assim que se considere como não provada a factualidade constante do ponto 9 [“A queda foi presenciada pelos representantes da 1ª R. que se encontravam junto ao referido divertimento”] e que sejam aditados como provados os seguintes factos:
“- Aquando da entrada a menor G… não foi informada do modo como deve ser utilizado adequadamente o equipamento nas camas elásticas, no insuflável e na piscina de bolas;
- À menor G… não foram dadas orientações de que devem utilizar apenas uma cama elástica e que não podem fazer cambalhotas, saltos acrobáticos e movimentos bruscos;
- Na data dos factos, a G… não foi devidamente informada pelo […] das regras de utilização e de segurança.”
Simultaneamente pretendem que não sejam considerados como factos não provados os que constam das alíneas a), c), n), o) e p) [“A queda da menor referida em 7. foi provocada em virtude de um dos colchões estar desalinhado com os restantes colchões”; “A 1.ª R., “F…, Lda.”, tinha dois vigilantes no local que não corrigiram o modo como estava a ser utilizado o dito divertimento, concretamente, colocando devidamente os colchões de forma alinhada”; “Aquando da entrada as crianças são informadas pelos vigilantes do modo como devem utilizar adequadamente o equipamento nas camas elásticas, no insuflável e na piscina de bolas”; “Os vigilantes dão orientações de que devem utilizar apenas uma cama elástica e que não podem fazer cambalhotas, saltos acrobáticos e movimentos bruscos”; “Na data dos factos, a G… foi devidamente informada pelo vigilante das regras de utilização e de segurança”].
Nesse sentido indicaram excertos das declarações de parte produzidas pelo legal representante da ré “F…, Lda.” e pela autora D… e dos depoimentos prestados pelas testemunhas M… e N….
Por seu turno, a ré “F…, Lda.”, a propósito da impugnação factual dos autores, indicou também excertos dos depoimentos das testemunhas O…, P…, Q…, S…, M…, N… e T…, bem como do depoimento do seu legal representante e das declarações dos autores C… e D….
Procedemos assim à audição de todos estes depoimentos.
M… é cunhada dos autores e tia da menor acidentada. Encontrava-se no local a observar as crianças a brincar. Disse que viu duas pessoas a tomar conta do divertimento: um senhor na caixa, a vender as fichas; e um rapaz (menor) a tirar os sapatos. Não se apercebeu de estarem afixadas as normas de funcionamento do divertimento e não lhes chamaram a atenção para nada. Referiu que a G… caiu na zona dos trampolins, onde estava então a entrar, mas não assistiu à queda; viu-a já caída. Não se lembra das crianças vestirem colete. Esclareceu ainda não lhe ter parecido que o divertimento oferecesse perigo. Mais disse ter a mãe referido que os colchões não estavam alinhados e que a filha tropeçou num colchão.
N… é irmão do autor e tio da menor acidentada. Disse que se encontrava no local e que estavam lá duas pessoas: um senhor de 50 e poucos anos a vender bilhetes e uma criança de 10/12 anos. Não se apercebeu de estarem afixadas as normas de funcionamento do divertimento. Viu que a idade mínima era de 4 anos e uma das crianças que entrou tinha um ano e pouco, dois anos. Quanto à altura máxima ninguém explicou nada e também ninguém informou nada quanto a cambalhotas, movimentos bruscos, saltos acrobáticos. Disse que a G… ia para o trampolim e o colchão não estava certo ou estava um mais alto do que o outro e ela caiu, caiu lá dentro. Não chegou a saltar no trampolim. Perguntado sobre se naquela ocasião notaram alguma situação anómala que justificasse uma reclamação respondeu que “não, não sei”. Mais referiu que quem viu bem a queda foi a mãe da G…, tendo acrescentado que quando esta caiu ficou com o braço debaixo dela.
O… é cunhado do legal representante da ré “F…, Lda.”. Esteve a ajudar o seu cunhado no divertimento, a vender bilhetes. O cunhado estava à entrada a receber as crianças. A menina descalçou as sapatilhas, vestiu um colete numerado e foi-lhe explicado como funcionava o divertimento. A certa altura, a saltar, desequilibrou-se e começou a chorar, tendo saído pelo pé dela do divertimento juntamente com o seu cunhado. Não foi chamada nenhuma ambulância. Referiu ainda que o seu cunhado por diversas vezes alertou a menina para saltar só no mesmo colchão. Disse ainda que aquilo é tudo acolchoado e fixo, não há altos e baixos, é tudo fixo à plataforma. Não viu a queda, só ouviu a criança a chorar. As normas de funcionamento estão afixadas na porta e na cabina e o seu cunhado dá explicações às crianças. Esclareceu que a mãe não entrou no divertimento, foi o seu cunhado que levou a criança até à saída e a entregou à mãe, que estava sozinha. Esta não questionou o seu cunhado pela falta de segurança do equipamento. Aliás, as outras crianças que estavam no equipamento continuaram a divertir-se. Mais referiu que as crianças não podiam levantar os colchões, porque aquilo está tudo fixo. Os colchões estão todos alinhados ao mesmo nível. Disse também que no divertimento não andava nenhuma criança de 1 ou 2 anos de idade e que não estava qualquer criança de 10/12 anos a ajudá-los a descalçar sapatilhas. Só lá estavam a testemunha e o seu cunhado.
P… é o técnico responsável pela parte elétrica dos equipamentos da ré “F…, Lda.”. Fez a descrição do divertimento denominado “J…”. Disse que os colchões, que se destinam a proteger as crianças, fazem parte da estrutura do equipamento, que é uma estrutura fixa e ao qual estão agarrados.
Q… é engenheiro e responsável técnico no Instituto Eletrotécnico Português na área da certificação de equipamentos de diversão, executando também funções de inspeção. Reconheceu ser sua a assinatura aposta no certificado de inspeção junto a fls. 97, onde foi certificado que a pista infantil J… em causa nos autos cumpre as normas técnicas e regulamentos aplicáveis à sua instalação e funcionamento. Para ser emitido este documento o divertimento tem de estar em conformidade com as normas legais. E só podem trabalhar se entregarem este documento na Câmara para efeitos de licenciamento. Mais referiu não ter dúvidas de que o equipamento estava em condições de segurança.
S… é irmão do autor e tio da menor acidentada. Disse que se encontrava no local e que no divertimento andou o seu filho de um ano de idade. Não viu lá nenhumas normas de funcionamento nem certificado de inspeção, acrescentando que nada lhes foi explicado. O acidente ocorreu logo que a G… entrou. Caiu, começou a gritar e a mãe foi socorrê-la. No divertimento estavam um senhor forte na caixa e um rapazito novo. Eram colocados coletes nas crianças. Mais disse que a mãe viu; os outros não, porque estavam à conversa. Realçou que as crianças nunca foram chamadas à atenção. Deixou o seu filho de um ano ir para o divertimento porque aquilo era composto de colchões e esponjas, “à partida pensávamos que era seguro.” O acidente foi logo à entrada, acha que nos colchões, mas não sabe em qual. Após o acidente não apresentaram qualquer reclamação. Referiu ainda que um colchão estava levantado.
T… é cunhada dos autores e tia da menor acidentada. Disse que a menina entrou para o lado direito, subiu umas coisas, deu lá uma volta e depois viu-a vir e caiu. Caiu na entrada do trampolim, onde não chegou a andar. Foi a mãe que a socorreu, mas o miúdo que estava à entrada também ajudou. Inicialmente pensavam que não era tão grave, mas depois acabaram por levá-la para o hospital. Não se recorda de terem sido dadas instruções à G… sobre o funcionamento do divertimento e também não vestiu nenhum colete. Que visse a G… não saltou nos colchões. Na altura quando a G… saiu do divertimento não viram sangue, só que depois o braço inchou. A seguir ao sucedido não viu lá ninguém a levantar ou a alinhar colchões.
O autor C…, pai da menor acidentada, ouvido em declarações de parte, disse que comprou os bilhetes para as suas filhas a um senhor e que na entrada do divertimento estava um rapaz de 10 anos, que tirava o calçado. Não lhes vestiram nenhum colete. Não viu a queda da G…, só a viu caída. Quem a socorreu foi a mãe e depois foram para o hospital, onde ficou internada. Não pode dizer nada sobre as causas do acidente. Mais referiu que a sua filha esteve no divertimento dois minutos, não chegou a brincar nada.
A autora D…, mãe da menor acidentada, também ouvida em declarações de parte, disse que quem estava à entrada do divertimento era uma criança de 10/12 anos. A G… tirou o calçado e entrou. Aproximou-se dos trampolins pelos colchões e ao tropeçar num dos colchões caiu de frente para o trampolim, batendo com o braço direito numa parte dura desse trampolim (que podia ser ferro ou madeira e que estava revestida por um colchão fino). Entrou então no divertimento para socorrer a filha. Ela só chorava, estava cheia de dores e surgiu-lhe logo um inchaço. Estavam lá só um senhor de idade a vender os bilhetes e um miúdo a recebê-los. Referiu que os colchões não estavam todos alinhados, estavam desnivelados. Ela nem chegou a usufruir dos trampolins, foi logo nos dois primeiros minutos, à entrada do divertimento. Nem sequer saltou. Não houve nenhuma informação sobre o divertimento, nem colocaram colete. Também ninguém chamou a atenção quanto à forma como a G… estava a utilizar o divertimento. Salientou que o que lá estava duro, não estava à vista.
L…, legal representante da ré “F…, Lda.”, ouvido em depoimento de parte, disse que o divertimento aqui em causa não tem movimentos e os pais têm fácil conhecimento do objeto da diversão. Não há movimentos promovidos pela diversão, é tipo um parque infantil. Referiu que estava no local e que vestiu um colete à criança. Ali os fatores de risco estão relacionados com a interação das crianças. Não se liga nenhum motor nem nenhuma máquina. Fazem vigilância e explicam para ter cuidado, que não pode escorregar ao mesmo tempo que outra criança. É a criança que se diverte. Logo na entrada, junto à porta, estão expostas as regras – não fazerem cambalhotas, saltos acrobáticos, movimentos bruscos. Tal como está exposto o certificado de inspeção. Foi dito à menina para ir devagarinho, com calma, não saltes de cama em cama, cuidado com o escorrega. Com crianças tem que utilizar uma linguagem fácil para elas perceberem. Sabe que ela entrou, dirigiu-se à primeira cama, deu meia dúzia de saltos e depois desequilibrou-se. Referiu que depois da menina sair não tiveram que fazer qualquer ajustamento ao equipamento, continuaram a trabalhar. Os colchões são fixos e nivelados. Não viu o momento em que a criança caiu; viu antes e viu depois. Naquela ocasião a vigilância estava a ser feita por si e pelo seu cunhado O…. Disse também que foi ele quem primeiro socorreu a menina, que depois entregou à mãe. Depois do ocorrido ninguém reclamou de qualquer anomalia no equipamento.
Da apreciação da prova produzida em audiência, que se deixou sintetizada, entendemos não existirem elementos que permitam a alteração da factualidade provada e não provada no sentido pretendido pelos recorrentes.
Com efeito, mesmo que o exato momento da queda da G…, que se reconduz inevitavelmente a uma fração de segundo, não tenha sido presenciado por nenhum dos representantes da 1ª ré, o que é admitido tanto pela testemunha O… como pelos seu legal representante L…, sendo que este último de forma bastante assertiva tenha referido ter visto o antes e o depois e que de imediato socorreu a menor acidentada, tal não significa que estes representantes não se encontrassem junto ao divertimento.
Aliás, não se nos afigura como minimamente crível que um divertimento infantil se encontrasse em autogestão, eventualmente confiado a um enigmático rapaz de 10/12 anos de idade e a um adulto concentrado na bilheteira e alheado de tudo o mais.
De qualquer forma, entendemos que a redação do nº 9 da factualidade provada deve ser alterada de modo a melhor retratar o que efetivamente se apurou quanto a este concreto ponto, passando a ser a seguinte:
“Aquando da queda encontravam-se representantes da 1ª ré junto ao referido divertimento.”
Prosseguindo, no que tange ao aditamento, à factualidade assente, de factos relacionados com a ausência de informação por parte da 1ª ré à menor G… quanto às condições de utilização e segurança do divertimento e à supressão dos conexos factos não provados, há a referir que tal ausência de informação não se acha demonstrada.
É que a prova produzida é insuficiente para que se possa dar como assente que a menor acidentada não recebeu qualquer informação por parte dos representantes da 1ª ré quanto à utilização adequada do divertimento e sobre as normas de segurança que teriam de ser respeitadas, sendo certo que tanto o seu legal representante L…, como a testemunha O…, referiram que tais indicações lhe foram fornecidas.
A que acresce a circunstância de as normas de funcionamento para uma adequada utilização do equipamento se encontrarem afixadas, de forma visível e legível, junto à bilheteira (cfr. nºs 44 e 45).
E se os depoimentos prestados designadamente pelas testemunhas M… e N… foram relevantes no sentido de não se dar como provado o fornecimento de informações quanto às condições de adequada utilização do equipamento, os depoimentos em sentido oposto de O… e do legal representante da ré, conjugados como o que consta dos nºs 44 e 45, impedem-nos de dar como assente essa ausência de informação.
Por último, há ainda a referir que quanto à causa direta do acidente, não é possível atribui-la, face ao conjunto dos depoimentos que foram prestados e que atrás ficaram sintetizados, ao desalinhamento de um dos colchões.
*
2. Os autores/recorrentes, para além da alteração da matéria de facto provada e não provada e como consequência dela, visam também a alteração da solução jurídica pela qual enveredou a 1ª Instância, entendendo que a atividade desenvolvida pela 1ª ré, até por ter como destinatários crianças, deve ser qualificada como perigosa para os efeitos do art. 493º, nº 2 do Cód. Civil Estatui-se o seguinte neste preceito:
2. Quem causar danos a outrem no exercício de uma atividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, exceto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.»
Não se diz na lei o que se deve entender por atividade perigosa, tratando-se assim de matéria a apreciar, em cada caso, segundo as circunstâncias.[6]
Antunes Varela (in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 4ª ed., pág. 521) afirma que o carácter perigoso da atividade causadora de danos pode resultar ou da própria natureza da atividade (fabrico de explosivos, confeção de peças pirotécnicas, navegação aérea, etc.) ou da natureza dos meios utilizados (tratamento médico com ondas curtas ou raios X, corte de papel com guilhotina mecânica, tratamento dentário com broca, etc.).
Almeida Costa (in “Direito das Obrigações”, 11ª ed., págs. 585/6) defende que a atividade perigosa deve tratar-se de atividade que, mercê da sua natureza ou da natureza dos meios utilizados, tenha ínsita ou envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral.
Por seu turno, Vaz Serra (in BMJ, nº 85, pág. 378) define actividades perigosas como as “que criam para os terceiros um estado de perigo, isto é, a possibilidade ou, ainda mais, a probabilidade de receber dano, uma probabilidade maior do que a normal derivada das outras atividades”.
O que determinará, assim, a qualificação de uma atividade como perigosa será a sua especial aptidão para produzir danos, aptidão que há-de resultar da sua própria natureza ou da natureza dos meios utilizados.
A perigosidade concreta de uma atividade deve pois ser apreciada caso a caso, tendo em atenção as circunstâncias que a envolvem e que implicarão para outrem uma situação de perigo agravado de dano face à normalidade das coisas.[7]
Na sentença recorrida, o Mmº Juiz “a quo”, discorrendo sobre a questão, elencou diversas atividades que devem ser havidas como perigosas e outras que serão de afastar dessa qualificação, escrevendo o seguinte (fls. 278 e v):
“Como exemplos de actividades perigosas assinaladas, como tal, pela jurisprudência, podemos considerar os casos de corridas de cavalos a galope, a prática de patinagem em determinado circunstancialismo (o tamanho desproporcionado dos sticks face à idade infantil dos praticantes, bola pesadíssima e com previsível e eventual impacto mortal, ausência de protecção adequada dos sticks e de uso obrigatório de máscara e/ou capacete protector dos jogadores de campo), a actividade de exploração de piscinas, instaladas num parque aquático, designadamente a descida de escorregas, monda química por meios aéreos, construção de barragens, de fabricação de produtos pirotécnicos, abate de árvores, de utilização de explosivos, de realização de escavações no sopé de encosta por máquinas escavadoras, de organização de karting e de lançamento de fogo – de - artifício, jogo de paintball (em particular devido à força com que as munições são projectadas), o armazenamento e o manuseamento de resinas naturais ou de outros materiais inflamáveis, a escavação com retroescavadora no âmbito do alargamento de uma auto-estrada, o içamento de embarcações com uma grua de 60 toneladas; a condução, distribuição e entrega de energia eléctrica, os trabalhos de soldadura sobre chapa que contém, no interior, material de fácil combustão (cfr. o citado Acórdão da Relação de Coimbra de 5 de Novembro de 2013 e o Acórdão da Relação de Lisboa de 8 de Maio de 2014, processo 1780/11.3TBPDL.L1-2, in www.dgsi.pt).
No campo da actividade desportiva vêm-se também considerando como potencialmente perigosos, entre outros, o boxe e as artes marciais, desportos praticados por “atleta-contra-atleta”, particularmente agressivos e que têm por objectivo causar lesões no adversário, embora nesse caso releve a intervenção do consentimento do lesado (art. 340.º do Código Civil) como causa de exclusão da responsabilidade desde que pressuponha sempre que a lesão, pela sua gravidade, se contenha no risco próprio da actividade desportiva (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Maio de 2016, processo 108/09.7TBVRM.L1-7, in www.dgsi.pt).
Por contraposição, entendeu a jurisprudência ser de afastar do conceito de actividade perigosa, por exemplo, a prática do futebol - quer pela sua natureza (embora haja frequentes lesões), quer porque não são utilizados meios em si especialmente perigosos, (cfr. os citados Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Maio de 2016 e da Relação de Lisboa de 9 de Julho de 2015) - a mera circulação no interior de um estabelecimento de um empilhador, a abertura de uma vala na via pública necessária para a realização de obras, a actividade de abastecimento público de água através de condutas instaladas no solo ou a actividade de restauração em geral (cfr. o citado Acórdão da Relação de Lisboa de 8 de Maio de 2014, processo 1780/11.3TBPDL.L1-2, in www.dgsi.pt).”
Posto isto, e sempre realçando que a qualificação de uma atividade como perigosa importa apreciação casuística, há então que apurar se a utilização do equipamento de diversão em causa nos presentes autos é suscetível de integrar a previsão do art. 493º, nº 2 do Cód. Civil.
Ora, tal equipamento, conhecido pela designação de “J…” destina-se a ser utilizado por crianças, proporcionando-lhes uma atividade lúdica, essencialmente caracterizada pela força motora que o utilizador lhe emprega (cfr. nºs 4 e 38).
Tal divertimento (recinto itinerante) é implementado num reboque composto por uma parte central onde tem uma piscina de bolas e um escorrega e duas partes laterais consistentes em plataformas fixas que baixam, sendo que, uma contém um insuflável e outra contém três camas elásticas fixadas em estruturas próprias, individuais e ligadas entre si, que poderão designar-se de “trampolins” (cfr. nº 39).
O equipamento de diversão estava perfeitamente instalado, com todos os componentes integrantes em bom estado de conservação e de utilização (cfr. nº 47).
As camas elásticas (trampolins) estavam em condições de utilização e de segurança e devidamente colocadas, ladeadas por redes de segurança e de proteção que não permitiam quedas para o exterior do recinto e acauteladas por tapetes almofadados, de material esponjoso e de amortecimento de impacto a nível das molas, ganchos e estrutura, que compõem o divertimento como medida de prevenção de eventuais lesões acidentais (cfr. nº 48).
Neste contexto, tendo em conta a natureza da atividade e os meios utilizados, entendemos, à semelhança da 1ª Instância, que a exploração do divertimento denominado “J…” não pode ser havida como atividade perigosa.
Na verdade, os perigos que este equipamento, destinado a crianças, pode oferecer não suplantam os que normalmente podem surgir no dia-a-dia de qualquer criança, seja, por exemplo, num parque infantil ou no recreio da escola.
Aliás, a entender-se, como pretendem os autores/recorrentes, que qualquer atividade que envolva crianças deve ser havida, desde logo e apenas por esse motivo, como perigosa significa, a nosso ver, uma indevida extensão desse conceito.
Deste modo, qualquer anódina atividade infantil (jogar à bola no recreio da escola, fazer corridas ou saltar à corda num jardim público, andar de triciclo num parque infantil, etc, etc.) se veria automaticamente convertida em atividade perigosa, o que não se nos afigura compaginável com a previsão do art. 493º, nº 2 do Cód. Civil.
Por conseguinte, afastando-se o carácter perigoso da atividade desenvolvida pela 1ª ré, também se afasta a presunção de culpa prevista nesta disposição legal, o que significa que a procedência da presente ação contra as 1ª e 2ª rés sempre dependeria da prova, por parte dos autores, de factos donde resultasse a responsabilidade extracontratual da 1ª ré ao abrigo do art. 483º do Cód. Civil.
Sucede que esta prova, face à matéria fáctica dada como assente, não foi feita, uma vez que não resultou demonstrado que a 1ª ré, no exercício da sua atividade, tivesse cometido qualquer infração ao dever de cuidado que sobre si impendia, sendo aqui de sublinhar que o divertimento em questão foi alvo de prévia inspeção, a qual certificou que o mesmo cumpria com os regulamentos técnicos e a legislação aplicável.
Ao cabo e ao resto, apenas se apurou que a menor, quando se encontrava a brincar no divertimento denominado “J…”, caiu sobre o braço direito e fraturou-o de forma acidental.
Como tal, não estando reunidos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual que constituam a 1ª e a 2ª rés em obrigação de indemnizar, há que manter a decisão da 1ª Instância que as absolveu do pedido formulado, assim improcedendo o recurso interposto pelos autores.
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III – A responsabilidade da ré “Companhia de Seguros B…, S.A.” (recurso interposto por esta mesma ré)1. A ré “Companhia de Seguros B…, S.A” insurge-se também contra a sentença recorrida, pugnando, em primeira linha, pela alteração da matéria de facto que nela foi dada como assente, à qual pretende que sejam aditados os nºs 52 e 53 com a seguinte redação:
“52. Não era da vontade das partes que o contrato de seguro identificado em 50. garantisse os danos morais sofridos no âmbito de um acidente pessoal.”
“53. Na elaboração do contrato, a vontade das partes era de que a cobertura de “Invalidez Permanente” garantisse o risco de invalidez permanente de acordo com um critério aritmético: multiplicação do défice funcional permanente da integridade física apurado pelo valor do capital garantido na apólice.”
No sentido das alterações pretendidas indicou excertos dos depoimentos das testemunhas K… e D…, bem como do depoimento de parte do legal representante da ré “F…, Lda,”, L….
K… é mediador de seguros e trabalha para a ré “B…”. Interveio na celebração com a ré “F…, Lda.” de contrato de seguro relativo a acidentes pessoais em consequência de utilização de divertimento infantil. Disse que este seguro não cobre danos morais e que o capital por invalidez é proporcional à incapacidade. Não sabe se tal foi falado com o segurado.
D… é funcionária da ré “B…”. Disse que o acidente dos autos foi participado à “B…”. Ao abrigo da cobertura de despesas de tratamento pagaram a importância de 5.000,00€. No caso da invalidez permanente, tendo em conta o capital de 50.000,00€ e o exame que foi feito pelo Instituto de Medicina Legal, com uma incapacidade de 2%, a indemnização seria de 1.000,00€. Mais referiu que a apólice que é de acidentes pessoais não garante danos morais.
L…, legal representante da ré “F…, Lda.”, ouvido em depoimento de parte, disse que quanto às coberturas e aos capitais contratados confia no seu agente de seguros com o qual trabalha há muitos anos, sendo ele que os define. Esclareceu que só queria um seguro de acidentes pessoais em equipamento de crianças que cumprisse com a lei, nada se tendo falado quanto às concretas coberturas.
Ora, da avaliação que fazemos destes depoimentos, devidamente conjugados com o teor da proposta de seguro que se acha junta a fls. 114 e segs., não é possível dar como assente que tenha sido vontade das partes, e mais concretamente da ré “F…, Lda.”, que o seguro contratado não garantisse os danos morais e que a cobertura do mesmo quanto à invalidez permanente se concretizasse de acordo com o seguinte critério aritmético: multiplicação do défice funcional permanente da integridade física apurado pelo valor do capital garantido na apólice.
Se os depoimentos prestados por K… e D… se encaminham nessa direção já do depoimento produzido pelo legal representante da ré resulta que nada se falou quanto às concretas coberturas do seguro. Com efeito, este queria tão-somente um seguro de acidentes pessoais, relativamente a um equipamento de diversão infantil, que cumprisse com a lei e assim lhe permitisse trabalhar, nada sabendo no tocante às suas coberturas.
Deste modo, não se tendo apurado que a vontade convergente das partes fosse aquela que a ré “B…” expressa nos nºs 52 e 53 que pretende aditar à matéria de facto, improcede o seu recurso na parte respeitante à impugnação factual.
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2. Prosseguindo, a ré/recorrente “B…, S.A.”, para além da ampliação da factualidade assente e também por via dela, pretende igualmente a alteração da sentença recorrida, entendendo que não deve ser atribuída aos autores qualquer verba a título de danos não patrimoniais e que a importância correspondente à cobertura da invalidez permanente é de circunscrever ao montante de 1.000,00€.Flui dos autos que a 1ª ré “F…”, proprietária do divertimento denominado “J…”, celebrou com a 3ª ré “Companhia de Seguros B…, S.A.” contrato de seguro de acidentes pessoais com as seguintes coberturas:
- Morte ou Invalidez Permanente, com um capital de 50.000,00€;
- Despesas de Tratamento e Repatriamento, com um capital de 5.000,00€;
- Despesas de Funeral, com um capital de €3.000,00.
No art. 210º do Regime Jurídico do Contrato de Seguro [RJCS], aprovado pelo Dec. Lei nº 72/2008, de 16.4, diz-se que «no seguro de acidentes pessoais, o segurador cobre o risco da verificação de lesão corporal, invalidez, temporária ou permanente, ou morte da pessoa segura, por causa súbita, externa e imprevisível.»
E tal como escreve José Vasques (in “Contrato de Seguro”, 1999, págs. 60/61) “o seguro de acidentes pessoais tem por objecto a reparação, seja na forma de indemnização ou renda, seja em forma de assistência médica, dos danos sofridos pelo segurado na sua pessoa em virtude de acidente, considerando-se como tal um acontecimento fortuito, súbito e anormal, devido a acção de uma causa exterior e estranha à vontade da pessoa segura e que nesta origine lesões corporais.”
No caso aqui em apreciação não cabem dúvidas que estamos perante um acidente sofrido pela menor G…, ocorrido quando esta se encontrava a brincar no divertimento denominado “J…”, e que, por isso, cabe no âmbito da cobertura do contrato de seguro de acidentes pessoais celebrado entre a 1ª e a 3ª rés.
A questão está então em saber se as indemnizações arbitradas pela 1ª Instância – 10.000,00€ a título de danos não patrimoniais e 4.000,00€ a título de dano biológico correlacionado com o défice funcional de dois pontos – se encontram cobertas pelo referido contrato de seguro.
A cobertura é a que acima já se referiu – 50.000,00€ em caso de morte ou invalidez permanente – e na sentença recorrida, com a discordância da ré “B…, S.A.”, considerou-se que as indemnizações atribuídas estavam abrangidas por essa cobertura.
Acontece que o contrato de seguro de pessoas, onde se integra o seguro de acidentes pessoais, compreende a cobertura de riscos relativos à vida, à saúde e à integridade física de uma pessoa ou de um grupo de pessoas – cfr. art. 175º do RJCS -, de tal modo que nele não é o tipo de dano – patrimonial ou não patrimonial – que prevalece, mas sim a cobertura daqueles riscos.
Assim, nele se incluirão todos os tipos de danos, não se excluindo os de natureza não patrimonial.
Com efeito, se no contrato de seguro não se distingue entre danos patrimoniais e não patrimoniais, aludindo-se apenas a invalidez permanente, não deve o julgador agora operar essa distinção, tanto mais que, ao invés do pretendido pela ora ré/recorrente, esta não logrou provar que fosse intenção das partes contratantes excluir da cobertura do seguro os danos não patrimoniais.
O que, de resto, se compagina com a regra própria da interpretação de um contrato de seguro, expressa no brocado latino “in dubio contra stipulatorem”, na decorrência da qual uma ambiguidade do texto contratual deve ser entendida, no sentido de interpretada, como abrangendo o conteúdo indemnizatório mais amplo, que aqui corresponde à não exclusão da cobertura dos danos não patrimoniais.[8]
E quanto à forma de cálculo da indemnização referente à invalidez permanente, nada constando a esse propósito do contrato de seguro, e não se tendo provado que fosse intenção das partes contratantes que a mesma correspondesse à multiplicação do défice funcional permanente da integridade física apurado pelo valor do capital garantido na apólice, terá a mesma que ser efetuada em harmonia com o regime geral previsto para a obrigação de indemnização.[9]
Assim sendo, há que julgar improcedente o recurso interposto pela ré “B…, S.A.”, confirmando-se, também nesta parte, a decisão proferida pela 1ª Instância, inclusive quanto aos quantitativos indemnizatórios fixados para os danos não patrimoniais e para o dano biológico, os quais não foram objeto de impugnação em sede recursiva.
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Sumário (da responsabilidade do relator – art. 663º, nº 7 do Cód. do Proc. Civil):..................................................................
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DECISÃO
Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este tribunal em julgar improcedentes os recursos de apelação interpostos pelos autores C… e D… e pela ré “Companhia de Seguros B…, S.A.” e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.DECISÃO
Custas dos recursos interpostos, pelo seu decaimento, a cargo dos apelantes.
Porto, 24.4.2018
Rodrigues Pires
Márcia Portela
Maria de Jesus Pereira
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[1] Atualmente “E… – Companhia de Seguros, SA”
[2] Cfr. José Alberto dos Reis, “Código do Processo Civil Anotado”, Vol. V, pág. 140.
[3] Cfr. José Alberto dos Reis, ob. cit., pág. 141.
[4] Cfr. Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, 2ª ed.,, pág. 704.
[5] Cfr. Lebre de Freitas e outros, ob. cit., pág. 680; Alberto dos Reis, ob. cit. págs. 54 e 143.
[6] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, vol, I, 4ª ed., pág. 495.
[7] Cfr. Acórdão da Relação de Lisboa de 9.7.2015, proc. 108/09.7 TBVRM.L1-7, disponível in www.dgsi.pt.
[8] Sobre a regra “in dubio contra stipulatorem”, cfr. Acórdãos do STJ de 4.10.2007, proc. 07B2636 e da Relação de Coimbra de 8.9.2009, proc. 165/06.8 TBGVA.C1 e de 23.1.2018, proc. 4285/15.0 T8CBR.P1, todos disponíveis in www.dgsi.pt.
[9] Cfr. Acórdão da Relação de Guimarães de 12.11.2015, proc.558/13.4 TBBGC.P1, disponível in www.dgsi.pt