Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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IRREGULARIDADE
II - O prazo para arguir esse vício é de 3 dias, a partir do seu conhecimento e antes de findar o prazo de recurso.
T J S M Feira.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
Por decisão do Tribunal Colectivo do Tribunal Judicial da Comarca de S M Feira foi o arguido, B………., condenado pela prática, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131º e 132º, nºs 1 e 2, alíneas g) e i) do Código Penal, e de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelos artigos 2º, nº 1, alínea t), 3º, nº 1 e nº 2, alínea l), 4º, nº 1 e 86º, nº 1, alínea c), da Lei nº 5/2006, de 23/2, respectivamente, nas penas de 19 anos de prisão e 2 anos de prisão. Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 20 anos de prisão.
Inconformado com a condenação o arguido interpôs o presente recurso rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões:
1- O ora Recorrente foi condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado, p.p. pelo art. 131º e 132º, n.ºs 1 e 2, alíneas g) e i) do C. Penal, e de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p.p. pelos artigos 2º, n.º1, alínea t), 3º, n.º1 e n.º2, alínea I), 4º, n.º1 e 86º, n.º1, alínea c) da Lei n.º5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena única de 20 anos de prisão.
2- O Tribunal a quo não deu como provado no ponto 26) que o arguido se encontra muito arrependido pelo mal cometido sobre a vitima.
3- Formando a sua convicção nas declarações do arguido, prestadas em audiência de julgamento.
4- Facto este, que o recorrente pretendendo impugnar, e tendo solicitado, para o efeito, a gravação em suporte magnetofónica daquelas declarações, verificou a ausência das mesmas, verificando-se uma nulidade insanável nos termos do disposto no 119º do C.P.P. por remissão dos artigos 363º e 364º do C.P.P..
5- Pelo que, deverá a ausência de gravação das declarações do arguido na audiência de julgamento do dia 16.10.2007, ser declarado nulo e em consequência, serem determinados os actos que passam a considerar-se inválidos e ser ordenada a sua repetição, aproveitando-se no mais os actos que puderem ser salvos.
6- E, no caso de a questão da nulidade não proceder, o que com o devido respeito, desde já se rejeita, sempre deverá ser considerado para efeitos de atenuação especial da pena, o arrependimento declarado e demonstrado pelo arguido em audiência de julgamento, tanto mais que pediu comovida e expressamente desculpas sinceras aos familiares do ofendido C………., designada e especialmente à viúva e aos filhos.
7- Impondo-se, assim, decisão diversa da proferida pelo tribunal a quo, atenta a factualidade dada como provada, valorando aquele arrependimento, não só como elemento atenuante, em termos de medida concreta da pena, mas também em sede de ilicitude e culpa.
8- Por outro lado, deu como provado no ponto f) que nos últimos tempos o “relacionamento entre o arguido e o C………. se tinha deteriorado, existindo divergências entre ambos relativamente às contas que ficaram por saldar”,
9- E ainda que no dia dos factos, ponto g) “pelas 17h30m, no estabelecimento de café denominado “D……….”, e após uma discussão originada por questões financeiras, no âmbito da qual foram trocados insultos entre os dois”,
10- De igual forma, o Tribunal a quo deu como provado no ponto p) que o arguido agiu “sem qualquer justificação ou razão que não fosse a sua insatisfação e irritação com a vítima C……….”.
11- Salvo o devido respeito, estamos perante um situação de contradição insanável da fundamentação, o que se alega e para os devidos efeitos legais - art. 374º nº2, 379º nº1 alínea a) e 410º nº2 alínea b) , todos do C.P.P.
12- Com efeito, com o depoimento das testemunhas E………., F………. e G………., ficou provado que o arguido e o ofendido discutiram e exaltaram-se no café D………., tendo o ofendido injuriado de ladrão e mentiroso o arguido, ofendendo-o e provocando-lhe um estado de afecto emocional e psicológico diminuído, e que impunha uma decisão diversa.
13- Também considerou não provado o facto de as dificuldades financeiras do arguido terem sido provocadas pelo comportamento do próprio falecido, o que aliado ao estado de fragilidade emocional e psíquica em que se encontrava, levaram o arguido a perder totalmente o controlo e a racionalidade do seu acto.
14- De igual modo não deu como provado o facto de o ofendido se negar a fazer contas com o arguido, mostrando-se alheio e nada disponível para fazer as referidas contas.
15- Com efeito, com o depoimento das testemunhas H………., I………. e G………., ficou provado e demonstrado que o arguido dizia ao falecido para fazerem contas, sendo por este mandado ter calma, para não o chatear.
16- Pelo que, deveria o Tribunal a quo ter valorado tais factos, impondo-se decisão diversa, verificando-se assim, erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410, n.º2, alínea a), do C.P.P.
17- Ou seja, não atendeu a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do crime, diminuíram sensivelmente a exigibilidade de outro comportamento, elemento atinente à culpa, privilegiando o crime, ou assim não se entendendo, desqualificando o crime, depuseram a favor do arguido, não observando o preceituado no art. 71º, n.º2, alínea c) do C. P.
18- O Tribunal a quo também não atendeu ao principio da igualdade intimamente ligado com o principio da justiça relativa, ao aplicar uma pena de prisão muito próxima do limite máximo, portanto tais penas devem ser reservadas para os casos excepcionais de rara violência.
19- Pelo que, a pena em concreto a aplicar ao arguido não deverá ser superior a 4 anos, no caso de punição deste nos termos o art. 133º do C.Penal, como supra se defende em termos de enquadramento dos factos.
20- Todavia, se não for este o entendimento, a sentença recorrida deverá sempre ser revogada e ser o arguido punido pelo crime de homicídio simples, p. p. 131º do C.Penal, em pena não superior a 12 anos de prisão.
21- E ser a decisão recorrida revogada e ser o arguido punido pelo crime de detenção de arma proibida, numa pena de multa.
22- A decisão do tribunal “a quo” violou, para além daqueles princípios, entre outros:
a. O artigo 18º, n.º2 da CRP;
b. O artigo 410º, n.º2, alíneas a), b) e c) do C.P.P.;
c. Os artigos 40º, 70º, 71º, 72º e 73º do C.P..
Admitido o recurso o Ministério Público e a assistente responderam concluindo pela manutenção da decisão recorrida. Já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que o recurso não merece provimento.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do Código de Processo Penal e após os vistos realizou-se conferência.
Factos provados:
a) O arguido e a vítima C………., desde o ano de 2004, mantinham negócios no âmbito da comercialização de cortiça e de rolhas de cortiça.
b) Com efeito, nesse ano, o arguido e o falecido C………. tornaram-se, de facto, sócios nesse negócio, que passaram a desenvolver numas instalações do arguido.
c) O arguido e o ofendido eram amigos e nunca constituíram uma sociedade comercial, ficando-se por uma sociedade irregular.
d) Tendo ficado acordado entre ambos que o C………. ficaria como ”titular” do negócio para efeitos bancários e fiscais, passando facturas em seu nome.
e) Ficou ainda acordado que tinham nessa sociedade os mesmos direitos e obrigações decorrentes do exercício dessa actividade industrial, correspondendo a duas quotas de 50%.
f) Contudo, nos últimos tempos o relacionamento entre o arguido e o C………. foi-se deteriorando, o que determinou a “dissolução” da sociedade irregular que tinham constituído, existindo divergências entre ambos relativamente às contas que ficaram por saldar na sequência da referida dissolução, considerando-se cada um deles credor do outro.
g) No dia 8 de Maio de 2007, pelas 17h30m, no interior do estabelecimento de café denominado “D……….”, sito na ………., em ………, Santa Maria da Feira, nesta comarca, e após uma discussão originada por questões financeiras entre o arguido B………. e o C………., no âmbito da qual foram trocados insultos entre os dois, o arguido B………., dirigindo-se ao ofendido C………., gritou: “Eu mato-te”, assim prometendo que o mataria, acrescentando que ia a casa buscar uma arma para o matar, saindo de seguida do referido estabelecimento.
h) Nesse mesmo dia, cerca das 17h45m, o arguido de novo entrou no estabelecimento de Café “D……….”, procurando pelo ofendido C………., que ali já não se encontrava, e exibindo uma arma de fogo e um carregador devidamente municiado, que minutos antes havia ido buscar a casa, disse, dirigindo-se a J………., amigo de ambos: “Isto é para o matar”, saindo de novo do referido café, apesar dos apelos de J………. e de F………., funcionário do referido café, para que tivesse calma e para que não concretizasse os intentos então anunciados.
i) Cerca de 20 minutos mais tarde regressou ao café “D……….”, de novo procurando o C………., e ali permaneceu durante algum tempo, conversando no exterior do referido estabelecimento com um militar da GNR, após o que se ausentou do local.
j) No mesmo dia 8 de Maio de 2007, cerca das 21h30m, C………. encontrava-se no interior do estabelecimento de Café “K……….”, sito em Rua …………, n.° …, ………., Santa Maria da Feira, nesta comarca, na companhia de L………. e de M………. .
k) Entretanto, o arguido entrou no referido café, decido a tirar a vida a C………., empunhando, para o efeito, a pistola com as inscrições “FN Browning”, sem número de série visível, originalmente destinada a deflagrar munições de alarme, mas transformada em arma de fogo de calibre 6,3 5mm, munida do respectivo carregador, de que era proprietário e de que para o efeito previamente se munira e que se encontrava devidamente municiada.
l) Então, abeirou-se de C………. e, dizendo “Mato-te ou não te mato?”, encostou-lhe a arma à cabeça e, de imediato, efectuou um disparo, seguido de mais três disparos, atingindo o C………. na região occipital, como visara.
m) Encontrando-se a vítima caída no chão, na sequência dos referidos disparos, o arguido abandonou o local.
n) As lesões traumáticas cránio-encefálicas resultantes da acção dos projécteis da arma de fogo deflagrados pelo arguido determinaram, directa e necessariamente, a morte de C………., ocorrida pela manhã do dia 9 de Maio de 2007.
o) Os referidos projécteis causaram ao ofendido C………. destruição de massa encefálica, tendo um deles ficado alojado na massa encefálica da vítima e outro na coluna cervical.
p) Agindo da forma descrita tinha o arguido B………. a vontade livre e a perfeita consciência de, sem qualquer justificação ou razão que não fosse a sua insatisfação e irritação com a vítima C………., efectuar os aludidos disparos contra aquele, a curta distância, sendo um dos disparos com a arma encostada à cabeça da vítima e os outros a menos de um metro da mesma, e visando expressamente a cabeça da vítima, bem sabendo que a agressão que naqueles termos concretizava era especialmente susceptível de, atingindo, como logrou, a zona corporal visada, causar ao mesmo graves lesões, atingir órgãos vitais e de lhe provocar a morte.
q) Assim actuando com a intenção de tirar a vida a C………. e de usar arma que sabia não estar registada, nem ser passível de registo e cuja licença de porte e utilização sabia não possuir.
r) Com efeito, o arguido não era detentor de qualquer autorização para o uso e porte de arma de fogo, nem possuía qualquer registo ou manifesto da arma em causa, de que conhecia as características e que sabia deter fora das condições legais.
s) O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e criminalmente puníveis.
t) O arguido não apresenta antecedentes criminais e é estimado no seu meio social, sendo considerado uma pessoa pacata, honesta e trabalhadora.
u) O arguido tem a 4ª classe de escolaridade e ocupa-se da horta e da limpeza dos jardins no estabelecimento prisional.
v) O arguido é de modesta condição sócio-cultural e encontra-se deprimido, pelo que vem recebendo tratamento médico e psicológico no estabelecimento prisional.
w) Recebe visitas regulares dos seus familiares e de amigos no estabelecimento prisional.
x) O arguido apresenta uma personalidade caracterizada pela insegurança pessoal e desconfiança, podendo referir-se a “tendência para mártir”, exteriorizada, designadamente, pela culpabilização da própria vítima pelo seu comportamento.
y) Estas características de personalidade (que se podem genericamente descrever como “tendência para mártir” e “mania da perseguição”) são constantes e traduzem um funcionamento psicológico crónico.
z) Nos meses que antecederam a prática dos factos em apreço nos autos, que culminaram na morte do ofendido C………., o arguido sentia-se desprezado por ele e pelos amigos J………. e M………., considerando que todos se tinham associado para o prejudicar.
aa) Dormia mal e sentia-se deprimido, mais triste do que o habitual.
bb) O arguido andava também preocupado em virtude das dificuldades económicas e financeiras que estava a atravessar.
cc) O estado de “Perturbação da Adaptação” em que o arguido se encontrava, associado aos seus sentimentos de humilhação e ira impotentes, condicionavam-lhe o discernimento e volição, limitando-lhe a margem de manobra no “governo-de-si”, embora permanecesse imputável.
dd) Na audiência de julgamento, o arguido denotou uma atitude pessoal de insensibilidade e frieza em relação aos familiares da vítima – que, como ele sabia, encontrava-se presentes na sala de audiências – e revelou-se incapaz de assumir inteiramente a responsabilidade dos seus actos, frequentemente culpabilizando a própria vítima pelo sucedido.
ee) O arguido apenas confessou totalmente e sem reservas os factos atinentes à detenção ilegal de arma.
ff) A demandante N………. era casada no regime da comunhão de adquiridos, desde 11 de Dezembro de 1982, com C………., não se encontrando separada judicialmente de pessoas e bens do mesmo à data da sua morte.
gg) Os demandantes O………., P………. e Q………. são os únicos filhos do dissolvido casal constituído pelo falecido C………. e pela aqui primeira demandante, e contam, nesta data, respectivamente, com 24, 21 e 8 anos de idade.
hh) Os demandantes são os únicos e universais herdeiros do falecido C………. que contava, à data do seu decesso, com 44 anos de idade.
ii) O falecido C………. era forte, saudável, alegre, bem disposto, cheio de energia, entusiasmo e alegria de viver.
jj) O infeliz C………., entre os momentos em que foi atingido pelos projécteis disparados pelo arguido e o momento em que perdeu em absoluto a consciência, sofreu dores e angústia.
kk) O falecido C………. era um marido exemplar e um pai extremoso e dedicado, que vivia em função do bem estar da sua família.
ll) A morte inesperada, violenta e brutal do seu amado esposo, com quem residia, que foi seu companheiro de toda uma vida e por quem nutria um desmedido amor, carinho e afeição, provocou uma incomensurável dor, sofrimento e angústia à demandante N………., que desde então perdeu toda a alegria de viver, passando a ser uma pessoa que carrega uma infelicidade extrema, vivendo numa constante depressão e infelicidade, que a irá acompanhar para o resto da sua vida.
mm) Os três filhos do falecido C………. eram extremamente ligados a seu pai, que adoravam.
nn) Todos eles residiam com o falecido C………., contando com o apoio e carinho por parte de seu pai, que os aconselhava e acompanhava.
oo) A inesperada, violenta e brutal morte de seu pai traumatizou-os fortemente, provocando-lhes uma incomensurável angústia, tristeza, sofrimento, e, também, falta de apoio, protecção, carinho e companhia, o que tudo se traduz numa acentuada infelicidade que os irá acompanhar para o resto da sua vida.
pp) A demandante N………., a título de despesas com o funeral do seu marido está obrigada a liquidar à “S………., Lda” a quantia de € 2.752 (dois mil setecentos e cinquenta e dois euros).
qq) E liquidou ao Hospital ………., sito em Santa Maria da Feira, a quantia total de € 73,25 (setenta e três euros e vinte e cinco cêntimos) a título de pagamento de taxas moderadoras relativas ao atendimento médico prestado ao seu falecido marido, em consequência directa, necessária e exclusiva da actuação do arguido/demandado.
rr) O falecido C………. era empresário em nome individual e dedicava-se ao negócio da cortiça, sendo do rendimento que o mesmo auferia em virtude de tal negócio que toda a família vivia e se sustentava.
ss) Na verdade, a demandante N………. é doméstica e o demandante Q………., que apenas contava sete anos de idade aquando da morte do seu pai, é estudante, nenhum deles auferindo qualquer rendimento.
tt) Os demandantes O………. e P………. só há pouco tempo entraram no mercado de trabalho, o que lhes proporciona parcos rendimentos.
uu) O C………. era um empresário dinâmico e bem sucedido.
vv) Após a sua morte o seu negócio do ramo da cortiça extinguiu-se definitivamente.
ww) O falecido C………. vivia para a família, utilizando os proveitos retirados do negócio de que era titular para manter o bem estar material e económico da mesma, mormente da sua amada esposa e de seus filhos, que agora se encontram desamparados.
xx) A vida activa do C………., dadas as excelentes condições de saúde do mesmo, conjugadas com a sua capacidade de trabalho e a actual esperança de vida no nosso país, prolongar-se-ia, previsivelmente, até aos seus setenta anos.
yy) A demandante N………. e o demandante Q………. viviam em absoluto do produto gerado pelo negócio de seu marido, encontrando-se agora numa situação económica desesperada face à perda do rendimento do trabalho daquele.
zz) O falecido C………. auferia um salário mensal (de valor não concretamente apurado) e, ainda, lucros provenientes da sua actividade de empresário do ramo da cortiça, pelo que podia contar com um rendimento médio mensal não inferior a € 1.250,00.
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Matéria de facto não provada1) que, no interior do café “K……….”, e antes de encostar a arma à cabeça do ofendido e de disparar, o arguido agarrou-o pela cabeça com uma das mãos;
2) que o arguido nunca pretendeu ou sequer pensou em tirar a vida ao ofendido C……….;
3) que as dificuldades financeiras do arguido foram provocadas pelo comportamento do próprio falecido, o que, aliado ao estado de fragilidade emocional e psíquica em que se encontrava, levaram o arguido a perder totalmente o controlo e a racionalidade do seu acto;
4) que o arguido pagou diversas quantias na sequência de compras de cortiça para a sociedade irregular que tinha constituído com o ofendido, nunca tendo este assumido o pagamento da sua quota-parte;
5) que houve dezenas de milhar de euros de lucros obtidos pelo arguido e pelo falecido e não divididos com o arguido, tendo o falecido C………. ficado com a totalidade deles;
6) que as contas a realizar entre ambos, na sequência da liquidação da mencionada sociedade, eram francamente favoráveis ao arguido, que tinha direito a receber do falecido C………. cerca de 50.000,00€;
7) que o arguido durante meses tentou receber do ofendido o mencionado valor, fazendo-o insistentemente desde que a sociedade cessou a sua actividade;
8) que, sem dinheiro e sem trabalho, as dificuldades em pôr cobro às necessidades da sua família aumentaram exponencialmente, a ponto de ter que se socorrer de familiares para pagar a despesa da casa em géneros alimentícios;
9) que a determinada altura, tudo parecia estar definitivamente perdido para o arguido e nada parecia ter saída;
10) que o falecido C………. estava totalmente alheio aos problemas financeiros que o arguido enfrentava, mostrando-se indiferente aos graves problemas familiares que o arguido estava a passar e nada disponível para realizar contas com o arguido;
11) que o falecido C………. começou a humilhar e a vexar o arguido, insultando-o e ofendendo-o sempre que tivesse oportunidade, chamando-lhe “ladrão” e “filho da puta”;
12) que, ao mesmo tempo que o arguido ia falando com o falecido para que este lhe pagasse o que era devido, o falecido, para intimidar e tentar ridicularizar o arguido, desprezava-o e injuriava-o;
13) que, mesmo sabendo que o arguido tinha prometido à sua filha que lhe iria pagar o casamento, anunciado para 07.07.2007, o falecido mostrou-se completamente insensível a este facto e procedeu sempre com indiferença e desprezo face ao desespero em que se encontrava o arguido e à sua mísera situação financeira;
14) que foi neste forte estado de afecto emocional do arguido, provocado quer pelos insultos injuriosos constantes de “ladrão” e de “filho da puta”, quer pela indiferença e desprezo pelo arguido e pela sua situação financeira e familiar aflitiva, quer pelo dinheiro que o falecido lhe devia, que o arguido praticou tal acto;
15) que sempre que o arguido pedia o seu dinheiro ao falecido, este só dizia: “Ó B………., eu agora não posso, para o próximo mês, não me chateies”;
16) que o arguido estava altamente prejudicado e o falecido altamente favorecido pela dissolução/extinção da referida sociedade;
17) que o arguido, a cada dia que se aproximava do casamento da sua filha e se apercebia que não iria nunca conseguir cumprir com o que lhe havia prometido, desesperava e sofria em silêncio, e de cada vez que tentava abordar o falecido pedindo-lhe o que era seu, este ainda lhe dizia, “és um ladrãozito”;
18) que no dia 8 de Maio de 2007, depois de terem estado a lanchar no café “D……….”, o falecido disse ao ofendido que não lhe iria pagar nada;
19) que, nesse mesmo dia, o falecido C………., falando ao telemóvel com o arguido, disse-lhe: “o que é que tu queres ladrão do caralho?”;
20) que ao ouvir isto o arguido ficou fora de si, totalmente perdido;
21) que foram estas palavras que provocaram no arguido um estado emocional descontrolado e violento, que o levou a praticar esse acto;
22) que o motivo do arguido para o seu comportamento foi a própria provocação do falecido;
23) que a sua capacidade para se conformar com a norma foi de tal forma afectada pela provocação constante do falecido (“foi levado a matar”), que é compreensível a sua actuação, tal como o homem médio colocado no seu lugar, não deixaria de ser sensível;
24) que a extrema penúria em que o arguido ficou após a dissolução da sociedade, causada pela recusa do falecido C………. em liquidar a sua dívida ao arguido, resultante dessa dissolução da sociedade, juntamente com a sua postura perante a exigibilidade do seu pagamento por parte do arguido, insultando-o e provocando-o injustificada e vilmente, como se fosse o arguido a dever-lhe dinheiro, foram absolutamente determinantes da prática daquele acto;
25) que o acto do arguido não foi pensado, mas antes irreflectido e provocado pela própria vítima;
26) que o arguido se encontra muito arrependido pelo mal cometido sobre o ofendido C………. .
Não resultou ainda provado qualquer outro facto descrito na contestação apresentada pelo arguido e que esteja em contradição com os factos considerados provados.
O Direito
Uma questão prévia a decidir:
Se no caso de documentação de declarações orais por gravação em fita magnética, a omissão, na cópia entregue ao recorrente, da gravação de um depoimento, constitui nulidade ou irregularidade, averiguar a tempestividade da arguição e determinar qual a consequência jurídica desse vício.
Entre os factos não provados consta – n.º 26 – [não se provou] que o arguido se encontra muito arrependido pelo mal cometido sobre o ofendido C………. .
O recorrente pretendeu impugnar tal facto, pois, segundo alega, em audiência de julgamento, «pediu comovida e expressamente desculpas sinceras aos familiares do ofendido, designada e especialmente à viúva e filhos». Acontece que, tendo solicitado para o efeito a gravação, verificou depois da sua audição que as suas declarações não constavam da gravação, o que, na sua óptica, configura nulidade.
O Ministério Público, na oportunidade, disse que não se verifica a nulidade a que alude o art.º 363º do Código de Processo Penal, por falta de gravação das declarações do arguido, pois, após a arguição da irregularidade da gravação pelo arguido, foi confirmada a existência da gravação daquelas declarações, tendo sido efectuada uma reprodução da mesma para ser entregue à defensora do arguido, como consta da informação da Secretaria, a fls. 865.
Para aquilatar da razão do recorrente importa deixar prévio registo «da marcha» processual relevante neste particular.
a) A decisão recorrida foi lida e depositada em 8.4.2008, fls. 799, 800 e 802.
b) Em 11.4.2008, a defensora do arguido anunciando a pretensão de recorrer do Acórdão condenatório pediu ao Ex.mo juiz «que ordenasse a reprodução para CD das gravações feitas em audiência, com carácter de urgência…», fls. 806.
c) A secção concluiu os autos a 18.4.2008 tendo, nesse mesmo dia, sido despachado o seguinte: «…deferido, devendo proceder-se à reprodução e entrega, com carácter de urgência…», fls. 807.
d)Com data de 18.4.2008 consta o termo a entrega à defensora do arguido de «uma cópia de um CD contendo as gravações realizadas em audiência de julgamento» bem como de «uma cassete gravada», fls. 808.
e) Na folha imediata, fls. 809, em 29.4.2008 [terça feira] a defensora do arguido, depois de reiterar a pretensão do arguido de recorrer e de pretender a reapreciação da prova gravada alega o seguinte: «…depois das dificuldades para obter os meios necessários para audição da cassete, no pretérito fim-de-semana procedeu à audição da referida cassete e verificou que a fita magnética não contém a gravação das declarações do arguido…». Depois «de salientar que a nossa doutrina e jurisprudência não é unânime quanto à classificação deste vício como nulidade ou irregularidade», salienta que tal ocorrência «afecta a impugnação da matéria de facto, designadamente quanto á especificação e transcrição com referência aos suportes técnicos» pedindo a declaração de nulidade ou da irregularidade «repetindo-se as declarações do arguido sanando-se o vício».
f) No dia 5.5.2008 foi o processo com vista ao Ministério Público que «…promoveu que a secção averigúe se se encontram gravadas as declarações prestadas…».
g) Conclusos os autos em 6.5.2008 despachou o Ex.mo juiz [sic.] «…como se promove – com urgência!»
h) Com data de 9.5.2009, foi junta a alegação de recurso do arguido, onde, como vimos, nas conclusões se reitera a arguição da nulidade.
i) Em 20.5.2008 a secção consignou o seguinte: «foi confirmada a gravação das declarações de 16.10.2008 em cassete a qual se encontra devidamente gravada, tendo sido efectuada uma reprodução da mesma a fim de ser entregue à defensora do arguido».
j) Em 26.5.2008 foi entregue à defensora do arguido a cassete.
A primeira tarefa é qualificar, jurídico processualmente, a precedente realidade para, em face disso, saber qual a remédio jurídico adequado.
Com a Reforma de 2007, Lei n.º 48/2007, passou a ser obrigatória a documentação da audiência – art.º 363º do Código de Processo Penal: as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas – constituindo a sua omissão nulidade, art.º 364º. Assim, qualquer falta de documentação, normalmente gravação magnetofónica, das declarações prestadas em audiência constitui hoje nulidade. Ocorre no caso uma situação diversa: há documentação válida da audiência, a gravação entregue ao recorrente é que era «defeituosa» omitindo as declarações do arguido, o que é realidade diversa.
Quanto existe documentação das declarações prestadas em audiência e apenas a cópia entregue ao recorrente apresenta omissão de gravação de depoimento, tal não configura nulidade, pois vigorando nesta matéria o princípio da tipicidade, art.º 118º n.º1 do Código de Processo Penal, essa situação não é expressamente prevista como nulidade, quer nas insanáveis, quer nas sanáveis, e o âmbito de previsão e aplicação dos artºs 363º e 363º do Código de Processo Penal, que disciplinam a documentação de audiência, não incluem compreensivelmente esta realidade. Esse vício nada tem a ver com a documentação da audiência, que existe, mas apenas com a reprodução ou duplicação do registo ou gravação. Neste caso, não cominando a lei nulidade, estamos perante um acto irregular, art.º 118º n.º2 do Código de Processo Penal.
Assim, a entrega ao recorrente de cópia da gravação inaudível ou com omissões, quando o original está em perfeitas condições, configura mera irregularidade. A irregularidade é, em geral, um vício de menor gravidade que a nulidade. Não nos fornece a lei um seu retrato preciso e definido, o que apenas se consegue por contraposição, com o regime das nulidades propriamente ditas, sendo tendencialmente correcto afirmar que constitui irregularidade aquele defeito ou desvio relevante ao processualmente estabelecido que não é causa de nulidade.
Em sede de irregularidades não releva qualquer desconformidade com o legalmente prescrito, mas apenas os desvios que afectem e diminuam os direitos dos interessados que os argúem. Se irregularidade se traduz num benefício para o sujeito processual, não pode por ele ser arguida.
No caso é claro, mesmo indiscutível, que pretendendo o recorrente impugnar o facto não provado, «que se encontra muito arrependido….», querendo que o mesmo passe a constar dos factos provados, pois, segundo alega, em audiência de julgamento «pediu comovida e expressamente desculpas sinceras aos familiares do ofendido, designada e especialmente à viúva e filhos», e tendo solicitado para o efeito a gravação, verificou depois da sua audição que as suas declarações não constavam da gravação, essa irregularidade – cópia defeituosa – afecta o direito ao recurso do arguido e o seu direito fundamental de defesa, pois inviabiliza a impugnação, nessa parte, da matéria de facto, designadamente porque o impede de proceder à indicação das passagens em que funda a impugnação, art.º 412º n.º3 e 4 do Código de Processo Penal, ónus que impende sobre o recorrente.
Exige ainda o art.º 123º do Código de Processo Penal que, no caso, a arguição da irregularidade ocorra nos três dias seguintes a contar daquele em que tiver sido notificado para qualquer termo do processo. Esta disposição tem que ser entendida em termos hábeis, isto é, ponderando a realidade e os interesses em causa e não na sua pura literalidade. Assim a entrega da gravação não deve ser equiparada sem mais à «notificação para qualquer termo do processo». Se o arguido pretender a reapreciação da prova gravada dispõe de trinta dias para recorrer e motivar, art.º 411º n.º4 do Código de Processo Penal, pelo que não parece razoável impor ao defensor a obrigação de ouvir toda a documentação da prova no prazo de três após a entrega das cópias. Ou sequer impor-lhe a obrigação de nesse mesmo prazo se certificar de que as cópias não padecem de vícios de gravação. Tal dever não consta do Código de Processo Penal. Parece mais consentâneo com os interesses em jogo e com a natureza das coisas onerar com esse dever de verificação, num primeiro momento, a pessoa que procede à cópia. Está é que deve ter todo o cuidado para assegurar uma reprodução sem omissões. Acresce que a gravação pode ser tão extensa que se esgote o prazo de três dias sem ser possível ao recorrente «conferir» as eventuais omissões.
Então, pergunta-se, qual o prazo para arguir a irregularidade? Três dias após o conhecimento do vício e antes de findar o prazo de recurso. Temos assim balizado o prazo limite e à partida inultrapassável. Parece-nos difícil estabelecer outras balizas objectivas. Claro que se pressupõe a normal diligência do defensor. Mas dentro do prazo de recurso o defensor, até em virtude do maior ou menor trabalho, pode concluir a sua alegação mais tarde ou mais cedo, não podendo ser censurado por isso.
No caso, como vimos, a defensora foi relativamente célere a pedir a gravação: a decisão recorrida foi lida e depositada em 8.4.2008 e em 11.4.2008 logo a defensora do arguido pediu a gravação, que lhe foi entregue em 18.4.2008. Em 29.4.2008 [terça feira], a defensora do arguido, depois de reiterar a pretensão do arguido de recorrer e de pretender a reapreciação da prova gravada alega o seguinte: «…depois das dificuldades para obter os meios necessários para audição da cassete, no pretérito fim-de-semana procedeu à audição da referida cassete e verificou que a fita magnética não contém a gravação das declarações do arguido…». Concluímos que, no caso, a defensora, agiu com a normal diligência que lhe era exigível, arguindo a irregularidade em prazo, isto é dentro dos três dias imediatos após ter conhecimento do vício.
Acontece que não obteve resposta expressa e a resposta tácita não ocorreu em tempo útil.
Vejamos:
Em 9.5.2009, juntou o arguido a alegação de recurso, onde, como vimos, suscita de novo a questão. Só em 20.5.2008 a secção consignou o seguinte: «foi confirmada a gravação das declarações de 16.10.2008 em cassete a qual se encontra devidamente gravada, tendo sido efectuada uma reprodução da mesma a fim de ser entregue à defensora do arguido». Só em 26.5.2008, dezassete dias depois de ter dado entrada à alegação de recurso, é que foi entregue à defensora do arguido a cassete. Do exposto resulta que ao recorrente não foi disponibilizada, em tempo útil, a gravação para poder impugnar correctamente a matéria de facto. Quando a gravação lhe foi entregue – o que, ao menos tacitamente, permite concluir que foi deferida no tribunal recorrido a sua arguição de irregularidade - já se tinha escoado o prazo de recurso e o recorrente até já tinha – «jurisprudência das cautelas» - entregue a sua alegação de recurso. Era aconselhável que esta questão tivesse sido equacionada e resolvida logo na primeira instância. Há apenas uma aceitação tácita de que ocorreu irregularidade, mas sem qualquer consequência visível pois o tribunal não mais se pronunciou sobre a questão. Neste contexto não merece acolhimento a posição do Ministério Público, quando sustenta a irrelevância do vício, pois, após a arguição da irregularidade da gravação pelo arguido, foi confirmada a existência da gravação daquelas declarações, tendo sido efectuada uma reprodução da mesma para ser entregue à defensora do arguido, como consta da informação da Secretaria, a fls. 865. A alegação do Ministério Público é factualmente exacta mas tem um pequeno senão: não pondera o seguinte «pormenor»: aquando da entrega da reprodução à defensora do arguido, já a sua alegação tinha dado entrada nos autos, pois o prazo de recurso entretanto tinha-se escoado, não tendo sido possível ao arguido cumprir o seu ónus de alegação na impugnação da matéria de facto, como lhe impõe o art.º 412º n.º3 al. a) e b) e n.º4 do Código de Processo Penal. A tudo acresce que nenhum reparo faz o Ministério Público ao comportamento processual da defensora; aliás não se vislumbra qual pudesse ser feito dado que o seu comportamento foi irrepreensível.
Uma pequena nota para «explicar» esta aparente anormalidade: neste período temporal, como se extraiu do próprio papel timbrado, o TJSM Feira mudou as suas instalações da Av. 25 de Abril, para a Rua da Zona industrial, como é do conhecimento da generalidade das pessoas. Tudo explicado e justificado, portanto.
No essencial tem o recorrente razão, quanto à questão prévia que suscitou.
Em vista do disposto no art.º 123º n.º 1 do Código de Processo Penal, impõe-se declarar que no decurso do prazo para interposição de recurso o recorrente não teve acesso à gravação das declarações que prestou em audiência, pelo que se viu impossibilitado de motivar adequadamente o seu recurso. Porque tal irregularidade afecta apenas uma parte do recurso, não nos parece curial e menos ainda necessário, conceder novo prazo para a alegação de recurso. Tratando-se de arguido preso o valor da celeridade processual ganha uma dimensão preponderante, devendo ser considerada. Dado que o recorrente já tem na sua disponibilidade a gravação parece-nos razoável, na compatibilização dos diversos interesses e valores em causa, conceder ao recorrente apenas o prazo supletivo de dez dias para completar a sua alegação. Acontece que, como a notificação para tal terá que ser feita na 1ª instância, onde o processo naturalmente terá que regressar, dado que depois os demais sujeitos processuais têm direito de responder, por direitas contas, desde o conhecimento da decisão deste tribunal que acolhe a pretensão do recorrente até ao fim do prazo decorre muito mais que o prazo normal para alegação de recurso. Daí que «apenas o prazo supletivo» é um mínimo que se transforma num prazo dilatado, mas não há volta a dar de modo a encurtar o prazo.
Conclui-se, assim, pela procedência da questão prévia o que prejudica a análise das demais suscitadas no recurso.
Decisão:
Defere-se a arguição da irregularidade suscitada, devendo, no tribunal recorrido e após a baixa dos autos, ser fixado ao recorrente um prazo de 10 dias para completar a sua alegação de recurso, seguindo-se depois o normal decurso da marcha processual.
Sem tributação
Porto, 24 de Setembro de 2008.
António Gama Ferreira Ramos
Abílio Fialho Ramalho