Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 792/08.9JAPRT.P1 |  |
ALCUNHA
DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
II - Não infringe o princípio da igualdade o juiz que, na individualização das penas aplicadas a vários arguidos pela prática dos mesmos factos, estabelece uma diferenciação em função das suas personalidades, dos seus antecedentes criminais e do seu comportamento processual (de negação dos factos, de confissão ou de exercício do direito ao silêncio).
TRP 1ª Secção Criminal
Acordam em conferencia os juízes no Tribunal da Relação do Porto
No Proc. C.C. nº 792/08.9JAPRT, do 1º Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão, em que são arguidos
B…,
C…,
D…,
E…,
F…,
G…,
H…,
Z…, e
J…,
E em que intervieram como demandantes civis:
K…, lda;
L…, e
M…, que também se constituiu assistente,
foi a final por acórdão de 8/10/2010, proferida a seguinte decisão:
“Pelo exposto, acordam os Juízes que constituem este Tribunal Colectivo em julgar a acusação pública parcialmente procedente, e, em consequência:
a) condenar o arguido B… pelo cometimento de um crime de roubo, p. p. no artigo 210º nºs 1 e 2 al.b) do Código Penal, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, e pelo cometimento de um crime p. p. pelo art. 86º nº 1 al.c) da Lei nº 5/2006 de 23 de Fevereiro, na pena de 1 ano de prisão.
b) em cúmulo jurídico, nos termos do artigo 77º do Código Penal, condenar este arguido na pena única de 5 anos e 2 meses de prisão.
c) condenar o arguido C… pelo cometimento de um crime de roubo, p. p. no artigo 210º nºs 1 e 2 al.b) do Código Penal, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, e pelo cometimento de um crime p. p. pelo art. 86º nº 1 al.c) da Lei nº 5/2006 de 23 de Fevereiro, na pena de 1 ano de prisão.
d) em cúmulo jurídico, nos termos do artigo 77º do Código Penal, condenar este arguido na pena única de 5 anos e 2 meses de prisão.
e) condenar o arguido D… pelo cometimento de um crime de roubo, p. p. no artigo 210º nºs 1 e 2 al.b) do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, e pelo cometimento de um crime p. p. pelo art. 86º nº 1 al.c) da Lei nº 5/2006 de 23 de Fevereiro, na pena de 9 meses de prisão.
f) em cúmulo jurídico, nos termos do artigo 77º do Código Penal, condenar este arguido na pena única de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período e acompanhada de regime de prova.
g) condenar o arguido E… pelo cometimento de um crime de roubo, p. p. no artigo 210º nºs 1 e 2 al.b) do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, e pelo cometimento de um crime p. p. pelo art. 86º nº 1 al.c) da Lei nº 5/2006 de 23 de Fevereiro, na pena de 7 meses de prisão.
h) em cúmulo jurídico, nos termos do artigo 77º do Código Penal, condenar este arguido na pena única de 3 anos e 10 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e acompanhada de regime de prova.
i) condenar o arguido F… pelo cometimento de um crime de roubo, p. p. no artigo 210º nºs 1 e 2 al.b) do Código Penal, na pena especialmente atenuada de 2 anos de prisão, e pelo cometimento de um crime p. p. pelo art. 86º nº 1 al.c) da Lei nº 5/2006 de 23 de Fevereiro, na pena especialmente atenuada de 4 meses de prisão.
j) em cúmulo jurídico, nos termos do artigo 77º do Código Penal, condenar este arguido na pena única de 2 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e acompanhada de regime de prova.
l) absolver os arguidos B…, C…, D…, E… e F… da prática dos restantes crimes por que vinham acusados.
m) absolver os arguidos G…, H…, I… e J…, da prática de todos os crimes por que vinham acusados.
n) absolver todos os arguidos dos pedidos de indemnização civil contra si deduzidos.”
Recorreram os arguidos B… e C…:
………………………………
………………………………
………………………………
RECURSO DO ARGUIDO B…
Assim:
- Ineficácia probatória das escutas telefónicas: falta de perícia á voz;
Reclama o arguido que com as transcrições das escutas telefónicas devia ter sido ordenada uma perícia ás vozes interceptadas e escutadas e não foi.
O tribunal recorrido que relegou o conhecimento de tal questão para final, veio a pronunciar-se no acórdão no qual se expressa do seguinte modo:
“lida a contestação do arguido, e compulsados os autos, verificamos que as escutas realizadas, bem como as transcrições escritas o foram nos precisos termos previstos pela nossa lei processual penal. Nada mais do que foi realizado é exigível pela nossa lei. Questão diferente se colocaria se eventualmente o arguido viesse invocar que não era a sua voz a escutada, requerendo assim, eventualmente, uma perícia à voz. Contudo, nunca o arguido pôs em causa que fosse a sua voz a escutada, ou que não fossem suas as conversas transcritas. Face a tal, manifestamente não procede a invocada ineficácia para efeitos de prova dos autos de transcrição desacompanhados de perícias às vozes escutadas e interceptadas.
E contra tal se insurge o arguido recorrente.
Visto o que se transcrever no recurso como sendo o teor da contestação, cremos que falece de razão o arguido, pois que o alega no recurso (como sendo o que escreveu na contestação) é que no 1º interrogatório lhe foi sonegado o conhecimento das escutas telefónicas.
Não menciona que o arguido escutado não era ele, ou não era ele ao telefone, etc.
Sendo obvio que compete ao MºPº demonstrar a matéria da acusação, o que fez imputando ao arguido tais escutas, através dos meios legalmente admissíveis, que no que respeita ao modo de obtenção de tal meio de prova não são postos em causa, e observam as normais legais, e nesse âmbito o tribunal não deixou de fazer e promover, todos os meios necessários á descoberta da verdade, não tendo omitido qualquer diligencia que devesse fazer por a tal estar obrigado por lei ou a própria lei ma prever, ou a considerar indispensável á descoberta da verdade ou boa decisão da causa – artº 340º CPP.
Ora se o arguido não pode ser prejudicado, e não o é, mas o certo é que assistiu á audiência é á produção da prova, podendo intervir e prestar o seu depoimento, o que não fez, no exercício do seu direito ao silêncio, mas mesmo que assim não fosse, não se verifica violação de qualquer norma impeditiva da valoração da apreciação da escuta telefónica, porquanto e desde há muito é uniforme o entendimento de que “O conteúdo das escutas telefónicas que se encontra transcrito no processo, para valer como prova, não tem que ser lido ou examinado em audiência” Ac. R. P. 14/1/04, www.dgsi.pt/jtrp proc. 0240911, pois “…passam a constituir prova documental, que o tribunal do julgamento pode valorar de acordo com as regras da experiência, servindo assim para formar a convicção dos juízes “Ac. STJ 21/1/98 CJ STJ, I, 192, e Ac. R. Lx, 12/1/00 CJ I, 135, ou como se refere no Ac. STJ 29/11/06 CJ STJ 3, 235” A formação da convicção do tribunal pode ser apoiada em transcrições das escutas telefónicas que constem do processo, sem necessidade de leitura prévia dos respectivos autos na audiência de julgamento”.
Assim sendo não tinha o tribunal nenhum interesse na audição fonética dos telefonemas escutados para por motu próprio proceder a essa audição, que se traduziria, para o tribunal numa diligencia dilatória e inútil.
Acresce que a referência a tal meio de prova, consta da acusação e do despacho de pronuncia, pelo que citando o Ac. TC 87/99, Proc. 444/98, “não é inconstitucional a valoração, pelo Tribunal, de documentos juntos no processo, identificados no despacho de acusação, e cujo conhecimento foi dado ao arguido, mesmo que não lidos em sede de audiência de julgamento, uma vez que o arguido teve “a oportunidade de discutir, contestar e de desvalorizar os factos constantes dos documentos”
Mas se o arguido tinha dúvidas sobre a identificação da voz escutada como sendo a sua, tinha desde logo um meio rápido e eficaz de solucionar essa questão, ouvindo em audiência essa gravação, pois permitiria, certamente dissipar duvidas, o que não fez (não cabendo ao tribunal dissipar dúvidas do arguido que este não manifesta) e só então se duvidas subsistissem, avançar para outros meios.
Acresce ainda que como refere o MºPº, o arguido apenas foi condenado pela prática de um crime de roubo (relativo ao assalto á N… – … (nºs 131 e ss) no dia 8/1/2009, em que não foi utilizado como meio de prova os telefonemas interceptados ao arguido, mas apenas aquele a que se refere o nº 141 dos factos provados efectuado pelo F….
Assim nestas circunstancias, é manifesto que a realização de um tal perícia, se traduziria num acto inútil e de conteúdo manifestamente dilatório e desnecessário para a descoberta da verdade e boa decisão da causa pelo que nunca deveria ser realizado – artº 340º 4 a) CPP
Improcede por isso esta questão.
+
- Nulidade do acórdão por falta de exame critico da prova, erro de apreciação e insuficiência para a decisão da matéria de facto;Nos termos do artº 374º2 CPP, na elaboração da sentença, a seguir ao relatório, “… segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem coimo de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”, e dispõe o artº 379º1 a) CPP, que “É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no artigo 374ºnºs 2 e 3, alínea b)”,
ou seja que não seja fundamentada.
Como decorre dos normativos citados, o exame critica da prova é apenas um dos elementos da fundamentação da sentença.
Não define ou descreve a lei o que deve entender-se por exame crítico da prova, mas desses normativos resulta que a fundamentação é um todo unitário.
Daí que a fundamentação, neste âmbito, exige a indicação e o “exame crítico” das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e também os elementos (se for o caso) que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituem o substrato racional que conduziu a que essa convicção se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência (v. ac. STJ de 08.02.07, proc. n.º 07P028, www.dgsi.pt), e para melhor compreensão tem sido também delimitado negativamente, no sentido de que não se basta com a mera enumeração dos meios de prova e uma vaga e genérica referência à sua ponderação e valoração, e “Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência…
A fundamentação ou motivação deve ser tal que, intraprocessualmente, permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz…” (Marques Ferreira, “Meios de Prova”, Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, pág. 229-230)
E “… consiste tão somente na indicação das razões que levaram a que determinada prova tenha convencido o tribunal “Ac. STJ 24/6/99 proc 457/99 SA STJ nº 32, 88 cit. Por M. Gonçalves, CPP, 16ª ed. pág.789, ou “… esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo” – Ac. STJ 12/4/2000 proc. 141/2000 SA STJ nº 40, 48, e de 11/10/2000 proc 2253/2000 SA STJ nº 44, 70; ou “… traduz-se na indicação das razões que levaram a que o tribunal formasse a convicção probatória num dado sentido, repelindo um e adoptando outro, porque é que certas provas são mais credíveis do que outras, servindo de substrato lógico da decisão” - Ac. STJ 17/3/2004 Proc. 4026/03 cit. Por M. Gonçalves, ob. cit. pág. 793 e Ac. STJ 12/7/05 proc 2315/05 SA STJ nº 93, 116.
Assim tendo presente estes dados, e ainda que “…a fundamentação tem de surgir como um todo …” (Ac. STJ 24/4/2001 Proc. 3063/01 SA STJ nº 57, 69 cit. M. Gonçalves, ob. cit. pág. 791), e, que “não tem de ser distinta para cada um dos arguidos” – Ac. STJ 12/4/2000 proc 141/2000 cit. supra, e que “A lei não impõe a indicação dos meios de prova atinentes a cada um dos factos provados” – Ac. STJ 2/12/98 CJ STJ, VI, 3, 229, ou que “… em relação a cada facto se autonomize e substancie a razão de decidir” – Ac. STJ 30/6/99 proc 285/99 SA STJ nº 32, 92 in M. Gonçalves, ob. cit. pág. 789, nem “…tem que fazer uma fundamentação formalmente distinta para cada um … [dos arguidos]” – Ac. TC nº 102/99 de 10/2/99 BMJ 484, 119, analisemos a fundamentação do acórdão, no que ao caso interessa.
Diz-se na fundamentação para além do mais:
“O Tribunal formou a sua convicção na análise crítica do conjunto da prova produzida, a qual se revelou suficiente para, além da dúvida razoável, dar por provados os factos que o foram.
Assim, foram considerados os documentos dos autos, nomeadamente:
- Autos de transcrição do Apenso I. (…);- Auto de busca e apreensão de fls.483 a 495; Auto de apreensão de fls. 446; Fotografias de fls. 353 e segs; Relação de fls. 449 e segs; Auto de apreensão de fls. 446 e segs; Auto de revista e apreensão de fls. 481 a 486; Auto de apreensão de fls. 507 e 508; Fotografias de fls. 459 e segs; Auto de busca e apreensão de fls. 539 e segs; Fotografias de fls. 485 e segs; Auto de busca de fls. 588 e 589; Auto de revista pessoal de fls. 590 e 607; Auto de busca e apreensão de fIs.539 e 540; Auto de revista pessoal de fls. 555; Auto de apreensão de fls. 556; Fotografias de fls. 809 e segs; Autos de busca e apreensão de fls. 570, 571, 579 e 587; Auto de notícia de fls. 517; Auto de busca e apreensão de fls. 539 e segs e 488 e segs; Auto de ocorrência de fls. 359; Auto de revista e apreensão de fls. 439; Fotografia de fls. 440; Fotografias de fls. 469 e segs; Auto de exame de fls. 608 e segs; Auto de busca de fls. 522 e revista de fls. 529; Auto de apreensão de fls. 531; Relatório de exame de fIs.2843; Relatório de exame de fls. 2846; Relatório de exame de fls.2849; Relatório de exame de fls. 2849 e 2857; Relatório de exame de fls. 2987; Relatório de exame de fls. 2991; relatório de exame de fls. 3002; relatório de exame de fls. 3005; documentos de fls. 746 a 753; 1690 a 1721 e 3403; 2185; 2255; 3466; 4388 a 4396; 5125; e 5595 e ss., 5636 a 5639; Crc`s dos arguidos e relatórios sociais.
A fls. 5399, vieram os arguidos D… e F… juntar aos autos uma confissão escrita dos artigos 151º e 152º (1º) da acusação, o que fizeram ao abrigo do disposto pelo art. 98º do CPP.
Ora, entende o Tribunal que tal documento não pode ser relevado, como uma confissão. Mas apenas como prova documental contraditada em audiência.
Com efeito, resulta do disposto pelo art. 344º nº 1 do CPP que no caso de o arguido declarar que pretende confessar os factos que lhe são imputados, o presidente, sob pena de nulidade, pergunta-lhe se o faz de livre vontade e fora de qualquer coacção, bem como se se propõe fazer uma confissão integral e sem reservas.
Face ao disposto por tal norma, resulta que a confissão dos arguidos terá de ser feita oralmente, e em sede de audiência de julgamento, o que não ocorreu neste caso.
Assim, tais documentos, serão atendidos como prova documental, produzida e devidamente contraditada como tal em audiência.
Para além da prova documental e pericial acima mencionada, o Tribunal atendeu ainda:
- às declarações do arguido E…, na medida em que confessou uma pequena parte dos factos que lhe são imputados, nomeadamente a sua intervenção no assalto à N…, bem como a condução do veículo em tais circunstâncias. Mais relevaram as suas declarações na medida em que esclareceu como saíram do local, tendo posteriormente sido seguidos e interceptados pelos elementos da Polícia Judiciária. Destas declarações, conjugadas com os documentos acima referidos e juntos aos autos pelos arguidos F… e D…, bem como com o depoimento das testemunhas da PJ que interceptaram os cinco arguidos em causa neste crime, pouco após a prática do mesmo, resultou claramente para o Tribunal que, os restantes arguidos acusados da prática deste crime se encontravam com o arguido E… e participaram nos factos em causa.
Mais foi atendido o seu depoimento no que às suas condições pessoais e de modo de vida diz respeito, bem como quanto à sua colaboração no inquérito.
(…)
- ao depoimento da testemunha O…, empregada de balcão na N…, e que se encontrava no local no momento dos factos, tendo esclarecido como os mesmos ocorreram, bem como os prejuízos causados, não tendo contudo reconhecido os autores dos mesmos;
- ao depoimento das testemunhas P…, proprietário de uma padaria que se situa ao lado da referida N…, e Q…, seu filho, que presenciaram parte dos factos em causa nos autos, tendo-os descrito;
- ao depoimento da testemunha S…, proprietário da referida N…, e que não se encontrava no local no momento dos factos, esclarecendo contudo o que presenciou posteriormente no mesmo, bem como os valores dos artigos retirados, que veio a recuperar na sua quase totalidade;
- ao depoimento da testemunha T…, também proprietária da N…, e que, tendo tido conhecimento do assalto, contactou com a PJ, após se ter cruzado com uma viatura que considerou suspeita;
(…)
- ao depoimento das testemunhas W…, X…, Y…, Z…, AB…, AC…, AD…, AE…, AF…, AG…, AH…, AI..., AJ…, AK…, AL…, AM…, AN…, AO… e AP…, todos inspectores da PJ, e que tiveram participação em diligências efectuadas no âmbito do inquérito destes autos, tendo descrito os visionamentos que efectuaram, as perseguições, as buscas, apreensões e detenções, bem como o comportamento dos arguidos aquando dessas diligências, nomeadamente a sua colaboração ou não com a investigação;
(…)
Os depoimentos das testemunhas acabadas de referir foram atendidos na medida do seu conhecimento dos factos sobre que depuseram, e na medida em que se mostraram verdadeiros e convincentes. Mais foram relacionados com a prova documental e pericial junta aos autos e acima referida, bem como com as declarações prestadas pelo arguido E….
Os factos não provados resultaram da falta de prova sobre os mesmos. Com efeito, entendeu o Tribunal que a prova produzida no que aos restantes factos diz respeito, se mostra insuficiente, para, por si só, e com a segurança que uma decisão de condenação necessita, poder levar a dar como provada a restante factualidade.”
Daqui resulta que não estamos perante uma mera indicação dos meios de prova, mas mais do que isso, pois relativamente aos documentos indica a sua natureza e relevância e procede á analise valorativa do documento de confissão escrita, bem como em relação á prova testemunhal identifica-a, indica a sua razão de ciência e o seus conhecimentos, e valora-os conjugadamente entre si e com os documentos e diligencias a que procederam, que apenas há que vislumbrar atento o seu conteúdo, e procede á analise da prova e á razão porque considera o arguido autor do ilícito porque foi condenado.
Assim porque o exame critico das provas, se traduz numa analise das provas que não numa mera descrição e ela se mostra efectuada, demonstrando a razão da convicção adoptada, verifica-se que não ocorre a nulidade invocada de falta de exame critico da prova.
A coberto de tal invocação alega o arguido o vicio do artº 410º2 a) CPP, que é a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Todavia não se compreende tal alegação, pois que tal vicio de insuficiência da matéria de facto para a decisão ocorre apenas quando “os factos colhidos, após o julgamento, não consentem, quer na sua objectividade quer na sua subjectividade, a decisão proferida quanto ao ilícito dado como provado.”- cf. Ac. do STJ de 25/03/1998, in BMJ 475/502 ), ou seja, tal vicio existe apenas quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta ou quando há factos constantes dos autos que ainda é possível apurar e que o Tribunal se encontra vinculado a averiguar (porque alegados pela acusação, pela defesa ou porque deve proceder à sua investigação para a descoberta da verdade, por integrarem o núcleo essencial do “thema decidendum”) sendo este apuramento necessário para a decisão a proferir, existindo uma lacuna, deficiência ou omissão onde não devia, ou seja “… não bastarem os factos provados para justificarem a decisão proferida, pois, havendo factos nos autos que o tribunal não investigou, embora o pudesse ter feito e ainda ser possível apurá-los, tornam-se necessários para a decisão a proferir” Ac. S.T.J. de 17/2/00, BMJ 494/227 e Ac. R. C. de 27/10/99 CJ, IV,68.
Ora não se mostra que faltem elementos que podendo e devendo ser averiguados sejam necessários para se formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição ( cfr. Simas Santos et alli, CPP anotado, II vol, 2ª ed. pág. 737) ou haja omissão de pronuncia sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, pois que os factos apurados e provados permitem concluir pela verificação da prática do crime.
E confunde, cremos, o meio de prova do “reconhecimento” que não se mostra realizado, nem servido para a convicção do tribunal que da fundamentação não consta, com a produção de prova testemunhal, nomeadamente sobre o que a testemunha viu ou presenciou;
Anota ainda o arguido, que não devia constar a sua “alcunha” no campo da sua identificação.
Mas sem razão, pois que quanto á sua existência existe prova suficiente de que assim é, conforme expressamente é referenciado na fundamentação do acórdão ao decidir essa questão suscitada pelo arguido.
E quanto á sua inserção, existe apoio legal no seu uso.
Na verdade a acusação e a pronuncia devem conter sob pena de nulidade “As indicações tendentes à identificação do arguido”- artº 283º 2 a) e 308º2 CPP e não apenas ou só a identificação do arguido, incluindo-se naquelas as “alcunhas” ou “nomeadas”, pois que o uso de tal expressão, na letra da lei, foi “… usada de caso pensado, visando resolver aqueles casos em que se não sabe ao certo qual a identificação do arguido. Em tais casos a acusação descreverá as indicações que tiver ao seu dispor e que identifiquem o arguido: sexo, altura, peso, cor, idade aproximada e outras características, incluindo sinais particulares” - in Maia Gonçalves, Cor Proc. Penal, 16ª ed. Almedina 2007, pág. 619 - e assim se o arguido é conhecido por uma alcunha, e esta se revela importante ou necessária para uma correcta identificação ou imputação, pode e deve ser usada, inserindo-se nas “indicações tendentes á identificação do arguido”
Improcedem por isso todas estas questões.
+
Sobre a Medida da pena e se a mesma é desproporcionada, e deve ser diminuída (para 4 anos e 9 meses) e suspensa na sua execução, e se infringe o principio da igualdade.A determinação da medida da pena concreta a aplicar a cada arguido e a cada crime envolve diversos tipos de operações mentais, sendo que, em face do artº 40ºCP, as finalidades das penas reconduzem-se à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
De acordo com o artº 70º CP perante uma previsão abstracta na norma punitiva de uma pena compósita alternativa deve o tribunal dar preferência á pena não detentiva/multa sempre que formule um juízo positivo sobre a sua adequação e suficiência face ás finalidades preventivas especiais / ressocialização.
Dentro da moldura legal (pena abstracta: mínimo e máximo prevista na norma incriminadora, acrescida caso haja da aplicação das circunstancias modificativas), estabelece o artº71º nº 1 CP, que a pena concreta é achada “em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, sendo a culpa o suporte axiológico de toda a pena.
Tem-se defendido (e assim Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, págs. 227 e sgt.s) que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma sub-moldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção actuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer,
Ou como se expressa o STJ Ac. 17/4/2008 in www.dgsi.pt/jstj
“A norma do artigo 40º condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, senda a culpa o limita da pena mas não seu fundamento.
Neste programa de política criminal, a culpa tem uma função que não é a de modelar previamente ou de justificar a pena, numa perspectiva de retribuição, mas a de «antagonista por excelência da prevenção», em intervenção de irredutível contraposição à lógica do utilitarismo preventivo.
O modelo do Código Penal é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do artigo 40º determina, por isso, que os critérios do artigo 71º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição; no (actual) programa político criminal do Código Penal, e de acordo com as claras indicações normativas da referida disposição, não está pensada uma relação bilateral entre culpa e pena, em aproximação de retribuição ou expiação.
O modelo de prevenção - porque de protecção de bens jurídicos - acolhido determina, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 227 e segs.).
A medida da prevenção, que não podem em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Na determinação da medida concreta da pena, o tribunal está vinculado, pois, nos termos do artigo 71º, nº 1, do Código Penal, a critérios definidos em função de exigências de prevenção, limitadas pela culpa do agente."
Ora o tribunal recorrido, como expressa no acórdão, procedeu como se indica supra, e fez a opção pela pena de prisão, no que ao crime de detenção de arma respeita, que justificou “o tipo de armas em causa, as circunstâncias em que as mesmas foram utilizadas e os antecedentes criminais dos arguidos, levam-nos a concluir ser de afastar qualquer possibilidade de aplicação aos mesmos de uma pena que não seja privativa da liberdade”, e bem; no demais ponderou as exigência de prevenção geral e especial, e “…elevada ilicitude dos factos, visto o modo de execução e os bens obtidos, pelo que as exigências de prevenção geral são elevadas. A culpa é intensa por força do dolo directo.”e a falta de integração social, a que acresce o uso que fizeram das armas.
Assim e a este respeito, nada há que censurar ao acórdão recorrido.
Insurge-se o arguido contra o facto de o tribunal ter acolhido os factos negativos da sua vida constantes do relatório social, mas sem razão na sua critica, pois o relatório existe exactamente para isso, e se algo estava errado, que o tribunal não descortinou, cabia ao arguido, providenciar para o facto, quer directamente (chamando a atenção ao tribunal) quer indirectamente (arrolando prova) quer requerendo a presença do técnico que elaborou o relatório, e não invectivando contra o tribunal, que de tal diligencia não viu necessidade (artºs 371º2 e 340ºCPP) nem parece que o arguido tenha sentido, pois nada fez.
Quanto á pena concreta de 4 anos e 6 meses pelo crime de roubo, temos desde logo que ao contrário do que alega o arguido o ponto médio dessa pena é de nove anos de prisão (pois a pena em que incorre é de 3 anos a 15 anos de prisão), pelo que tendo em conta os factos e os critérios supra mencionados de determinação da pena, se de critica a pena aplicada padece não é de ser severa, e muito menos no que respeita ao crime de detenção de arma (1 ano de prisão), e bem assim na fixação da pena única, em que foram adoptados os critérios legais.
Pede o arguido a suspensão da pena, o que não é possível legalmente, porque superior ao limite legal (5 anos de prisão) – artº 50º1 CP, mas mesmo que assim não fosse, necessário para a suspensão da pena é que nos termos legais “a simples censura do facto e a ameaça da pena realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” juízo (de prognose favorável ao arguido) esse a apurar perante a personalidade do arguido, as condições da sua vida, á conduta anterior e posterior ao crime e as circunstancias deste, e sendo que “A finalidade político-criminal do instituto da suspensão consiste no afastamento do delinquente da prática de novos crimes ou, dito de outro modo, decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção de reincidência». – Ac. STJ de 27/3/2003 in www.dgsi.pt/jstj
Ora o arguido tem antecedentes criminais “já foi condenado em 15/01/2008, pela prática de 4 crimes de furto qualificado, na pena única de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução, por igual período.”, como foi durante o período da suspensão que praticou os factos em apreço. Parece que o arguido em vez de procurar a suspensão da pena para não cometer crimes, usou-a para a prática de crimes mais graves – o de roubo. Tal facto aliado á personalidade do arguido, que não cumpriu as injunções e que nem em meio prisional mantém uma conduta digna, não permite a emissão de um juízo de prognose favorável ao arguido, nem perante a situação concreta do arguido, de não confissão ou arrependimento a suspensão da pena seria compreensível para a Comunidade, capaz de contribuir para a paz social.
Como se expende no citado Ac. STJ de 27/3/2003 in www.dgsi.pt/jstj: “II - Havendo razões sérias para duvidar da capacidade do agente para não repetir a prática de crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada, sendo descabida, neste âmbito, qualquer invocação do princípio in dubio pro reo. III (…)“
e acrescenta,
“IV - Em situações de facto em que se manifeste o desrespeito, já recorrente, pelas diversas injunções do tribunal, traduzidas em outras tantas penas suspensas não respeitadas, a opção pela pena de substituição acarreta o sério risco - que deve ser resolutamente evitado - de transformar a nova pena suspensa em «andrajoso simulacro de condenação», pelo que não pode reclamar-se do juiz que faça da magnanimidade lei, ou sobreponha sentimentos ao dever de julgar segundo o direito.
V - Aliás, o único entendimento consentâneo com as finalidades de aplicação da pena é a tutela de bens jurídicos e, [só] na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, pelo que, em caso algum, a defesa da ordem jurídica pode ser postergada por preocupações de socialização em liberdade.”
Pelo que não se vêm razões para aplicar uma pena inferior á que foi condenado e suspender a pena ao arguido recorrente, que se mostra legal, proporcional aos factos e personalidade do arguido e á sua culpa, adequada, necessária e justa.
Alega ainda o arguido tratamento desigual, mas sem indicar porquê, o que seria bastante para o seu não conhecimento, a não ser que se entenda tal alegação em confronto com os demais arguidos condenados.
O corolário principal do principio da igualdade dos cidadãos perante a lei (artº 13º CRP) que impõe também a igualdade na aplicação do direito, pressupõe em geral, que estamos perante uma igualdade de situações de facto, e constituindo uma proibição de discriminação, exige que as diferenciações de tratamento sejam fundadas e não discricionárias ou arbitrárias e se fundem numa distinção objectiva e se revelem necessárias.
A nível das penas, expendeu o STJ no seu ac. 16/2/06, proc. nº 06P124 in www.dgsi/pt/jstj Juiz Cons. Simas Santos, que:
“3 – O princípio da igualdade, no domínio da aplicação do direito significa que nessa aplicação não há lugar a discriminação em função das pessoas; todos beneficiam por forma idêntica dos direitos que a lei estabelece, todos por forma idêntica se acham sujeitos aos deveres que ela impõe.
4 – Um dos princípios fundamentais do direito penal é o da igualdade nas decisões de justiça, preocupando quase todas as sociedades democráticas o problema conexo das disparidades na aplicação das penas. Com efeito, a desigualdade no sistema de justiça penal é uma questão fundamental pois que, mal é notada, perturba não só a paz social mas também as infracções a que pretende responder, problema a abordar de maneira operacional, pois seria uma operação vã confrontar os sistemas de justiça penal com um ideal absoluto e mítico – por essência, inacessível.
5 – Na individualização da pena o juiz deve procurar não infringir o princípio constitucional de igualdade, o qual exige que, na individualização da pena, não se façam distinções arbitrárias. Sem deixar de reconhecer que considerações de justiça relativa impõem que se considerem na fixação de penas em caso de comparticipação as penas dos restantes co-autores, importa notar que a questão das disparidades injustificadas nas penas deve gerar essencialmente uma resposta sistémica, tendente a, em geral, compreender e reduzir o fenómeno. (…)
7 – Se é patente, no quadro de facto, o diferente o posicionamento dos dois arguidos, e de muito maior responsabilidade, para o arguido, que se situa num patamar acima no tráfico de droga, de que a co-arguida é mero correio, colaborando esta com a Polícia e aceitando a materialidade dos factos apurados e negando-os o arguido, procurando debalde construir uma versão que o inocentasse, justificasse a imposição de uma pena mais grave para este último.”
Transpondo esta doutrina para o caso dos autos, verifica-se que a distinção das penas aplicadas a cada um dos arguidos, se mostram diferenciadas e justificadas, inexistindo violação do princípio da igualdade, sendo em direito penal as penas individualizadas e adequadas á culpa de cada um, e não globalmente fixadas ou mediante critérios computorizados e indiferenciados, como se os arguidos e cada um deles não fosse diferente dos demais e entre si.
Mas não apenas a personalidade de cada arguido é diferente, como são diferenciados os seus antecedentes criminais e o seu comportamento processual de negação dos factos ou de confissão, ou de exercício do seu direito ao silêncio, tendo ainda presente que a ponderação tem de ser efectuada de acordo com a lei, expressa e de acordo com o determinado no art.º 71º CP.
Vistos os factos, o acórdão e a fundamentação das penas nele expressas das quais se destaca, vários antecedentes criminais do arguido recorrente, a não prestação de declarações e ausência de postura de arrependimento e a personalidade do arguido, mostra-se legitima, justificada e justa a diferenciação das penas.
Improcede por isso a questão suscitada e com ela o recurso do arguido, dado não se suscitarem outras questões de que cumpra conhecer.
+
RECURSO DO ARGUIDO C…São as seguintes as questões suscitadas:
………………………………
………………………………
………………………………
+
Pelo exposto o Tribunal da Relação do Porto, decide:- Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B…, e em consequência confirma o acórdão recorrido;
Condena o arguido no pagamento da taxa de justiça de 07 Uc´s e nas demais custas.
- Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido C…, e em consequência confirma o acórdão recorrido;
Condena o arguido no pagamento da taxa de justiça de 10 Uc´s e nas demais custas.
Notifique.
Dn
+
Porto, 16/2/2011José Alberto Vaz Carreto
Joaquim Arménio Correia Gomes