Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DEFEITOS
II - Só que, ainda que verificada a urgência na eliminação dos efeitos, o recurso à acção directa só se justifica mediante a recusa do empreiteiro, a quem foi dada essa possibilidade, em efectuar a reparação.
I – RELATÓRIO.
1. “B………., Ldª”, instaurou, no Tribunal da Comarca de Vila Nova de Gaia, contra C………., a presente acção declarativa, com forma de processo ordinário, pedindo a condenação do R. a pagar-lhe a quantia de Esc. 3.418.000$00 que desembolsou com a reparação de um muro que ruiu e reparação dos danos causados nas garagens e num prédio vizinho, acrescida de juros de mora à taxa legal até efectivo e integral pagamento, computando os vencidos em Esc. 178.768$00.
Alega para tanto, em síntese, que celebrou com o R. um contrato de empreitada do qual fazia parte a construção de um muro de suporte e de vedação, construção essa que ele efectuou desrespeitando o caderno de encargos e demais condições de construção, vindo a ruir parcialmente e provocando prejuízos no prédio, pelo que, face à gravidade da situação e para evitar maiores prejuízos devido ao perigo de novas derrocadas, assumiu, sem prescindir do direito de regresso, perante o condomínio do prédio, a reconstrução do muro e a reparação dos prejuízos causados, do que informou o R., com o que despendeu o montante global de Esc. 3.18.740$00, que reclamou do R., que recusou o pagamento.
2. Contestou o R. e, aceitando ter celebrado o contrato de empreitada, refere que o único muro que consta do caderno de encargos era o muro da frente e não o que ruiu, muro este que foi construído de acordo com as instruções dadas pela A. e o seu arquitecto de modo a suportar as terras e a construção e, impugnando os montantes que a A. diz ter despendido, que reputa de desproporcionados, aduz que a queda do muro se ficou a dever exclusivamente à A. mas, ainda que lhe fosse imputável, estaria apenas obrigado a reparar os defeitos, não podendo a A. substituir-se-lhe, A. que aceitou a obra e tinha perfeito conhecimento do modo como ela foi executada, por ter sido acompanhada pelos seus sócios-gerentes e por um arquitecto por ela indicado.
Termina pela improcedência da acção ou pela procedência das excepções, com a consequente absolvição do pedido.
3. Replicou a A. e, impugnando parcialmente a factualidade alegada na contestação, conclui no sentido da improcedência das excepções e da condenação do R. nos termos que peticionara.
4. Treplicou o R. concluindo como na contestação.
5. Foi proferido despacho saneador que, afirmando a validade e regularidade da instância, declarou a matéria assente e elaborou de base instrutória, que se fixaram após se ter atendido integralmente a reclamação deduzida pela A. em audiência.
6. Após instrução da causa, com realização de prova pericial, teve lugar a audiência de discussão e julgamento com gravação, e, sem que as respostas dadas à matéria de facto controvertida tivessem sido objecto de censura, foi proferida sentença, que foi objecto de rectificação e que, declarando o R., na qualidade de empreiteiro da obra, como único responsável pelos prejuízos causados com o desabamento do muro, julgou a acção parcialmente procedente e condenou o R. a pagar à A. a quantia de 5.097,71 Euros, acrescida de IVA e juros de mora às taxas legais sucessivamente em vigor, desde a citação até integral pagamento.
7. Inconformados, apelaram A. e R. que concluíram as pertinentes alegações do seguinte modo:
A A.:
1ª: Da prova produzida em audiência de julgamento e documentada ficou demonstrado que foi a A., por intermédio do director técnico da obra, quem informou o R. do desabamento do muro, devendo por isso ser dado como provado o quesito 14º da base instrutória.
2ª: Ficou igualmente provado que o R. foi interpelado para proceder à reconstrução do muro antes da A. ter contactado o novo empreiteiro
3ª: tendo-se constituído em mora a partir desse momento.
4ª: Que ao tomar conhecimento da derrocada, o R. não assumiu qualquer responsabilidade.
5ª: E recusou-se a reconstruir o muro.
6ª: A queda do muro é da única e total responsabilidade do R. na qualidade de empreiteiro da obra.
7ª: A obra de reparação/reconstrução do muro era urgente para a A., enquanto dona da obra.
8ª: Sendo lícito à A. assumir perante o condomínio do prédio a responsabilidade da reconstrução do muro.
9ª: Ao mandar reconstruir o muro, a A. agiu de forma legítima e legal, face à mora do R. e à urgência da obra.
10ª: Na reparação/reconstrução do muro a A. gastou 1900 contos acrescidos de IVA a 17%, o que corresponde a Esc. 323.000$00, o que tudo perfaz Esc. 2.223.000$00, ou seja 11.088,28 Euros, acrescida de juros à taxa legal desde a data da citação até efectivo pagamento.
11ª: Quantia que tem direito a reclamar do R., pois que este, enquanto empreiteiro da obra, está obrigado a pagar.
12ª: Ao negar provimento ao pedido o Tribunal recorrido violou os artºs 798º, 805º, 914º, 916º, 1208º, 1214º e 1221º do CCivil.
13ª: Sendo legítimo o presente recurso nos termos dos artºs 678º, 690º e 712º do CPC.
Termos em que deve ser dado provimento ao recurso e por via disso condenar-se o R. recorrido a pagar à A. recorrente a quantia de 11.088,28 Euros, acrescidos de juros à taxa legal.
O R.:
1ª: Na fundamentação da sentença o juiz deve tomar em consideração, entre outros, todos os factos dados como provados.
2ª: Constando do quesito 9º da base instrutória: “E abatimento e fissuramento dos pavimentos das garagens adjacentes pertencentes ao prédio?, e tendo este quesito merecido a resposta de provado pelo tribunal, devem todos os factos constantes deste quesito ser tomados em consideração na fundamentação da sentença.
3ª: A sentença recorrida, ao não considerar a totalidade dos factos que integram este quesito, omitindo que as garagens, onde se verificou o fissuramento das paredes e do pavimento e abatimento deste, pertencem ao prédio, violou o disposto no artº 659º, nºs 2 e 3, do CPC.
4ª: Contrariamente ao que se diz na sentença recorrida, as fissuras nas paredes, o abatimento e abertura de fissuras no pavimento de garagens, verificaram-se na obra a cuja realização o R. se obrigou perante a A.. Como tal são defeitos da obra.
5ª: Podendo esses defeitos ser suprimidos, o dono da obra teria o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação; se não pudessem ser eliminados, o dono poderia exigir nova construção.
6ª: Não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono poderia exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina.
7ª: O que a A. não podia, enquanto dona da obra, era substituir-se ao R. na eliminação desses defeitos e reclamar deste o valor que despendeu com tal tarefa.
8ª: Ao não entender assim, a decisão recorrida violou o disposto nos artºs 1207º, 1220º, 1221º e 1222º, todos do Cód. Civil.
9ª: Não se verificam, em relação à A., os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, relativamente aos danos ocorridos no prédio vizinho.
10ª: Não foi alegado ou resultou provado que o R. tenha praticado qualquer acto ilícito; que a A. fosse titular de qualquer direito sobre o prédio vizinho e suas partes integrantes; que o R. tenha violado tal direito da A.; que a A. seja lesada por ter sofrido danos em resultado da violação de qualquer direito seu, praticado pelo R.; que o R. tenha agido com culpa.
11ª: Ao entender de modo diferente a sentença recorrida violou o disposto no artº 483º do Cód. Civil.
Termos em que V. Exas. dando provimento ao presente recurso farão justiça.
8. Contra-alegou o R. no sentido da improcedência do recurso interposto pela A..
9. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
1.Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
1. Por contrato de empreitada celebrado em 17 de Janeiro de 1996 a Autora acordou com o Réu a construção de um edifício sito na Rua ………., freguesia de ………., concelho de Vila Nova de Gaia, nas artes de pedreiro e trolha (al. A) dos factos assentes).
2. O contrato baseava-se, entre outros, no correspondente caderno de encargos que se encontra junto a fls. 10 (al. B) dos factos assentes).
3. Um muro posterior desabou, parte dele, e em toda a sua altura, sobre o prédio vizinho, apenas permanecendo em pé em cerca de cinco metros de cada lado nascente e poente (al. C) dos factos assentes).
4. Fazia parte da empreitada a construção do muro de suporte e de vedação do lado posterior (norte) (resposta ao quesito 1° da base instrutória).
5. O muro de suporte e de vedação do lado posterior (norte) deveria ser executado com resistência necessária para segurar e suportar as terras encostadas (resposta ao quesito 2° da base instrutória).
6. No dia 6 de Janeiro d 1998 a Autora recebeu uma carta do condomínio do prédio na qual juntam cópia da acta n.° 2 (resposta ao quesito 3° da base instrutória).
7. Informando do desabamento do muro de suporte de terras à parte posterior do prédio (resposta ao quesito 4° da base Instrutória).
8. E solicitam para urgentemente resolver o problema devido ao perigo para as crianças e possível desabamento do pavimento das garagens (resposta ao quesito 5° da base Instrutória).
9. De imediato a Autora deslocou-se à obra para verificar e se inteirar da dimensão da derrocada e do perigo daí decorrente (resposta ao quesito 6° da base instrutória).
10. O muro havia desabado numa extensão de pelo menos 25 metros (resposta ao quesito 7° da base instrutória).
11. Com o desabamento, além dos materiais do muro, arrastou as terras próximas e fez abrir fissuras nas paredes (resposta ao quesito 8° da base instrutória).
12. E abatimento e fissuramento dos pavimentos das garagens adjacentes ao prédio (resposta ao quesito 9° da base instrutória).
13. Deixando a descoberto os pilares e a cinta das ditas garagens (resposta ao quesito 10° da base instrutória).
14. No prédio vizinho derrubou o muro que estava encostado àquele, destruindo o passeio, a ramada e a latada de macieiras nele existente (resposta ao quesito 11° da base instrutória).
15. Para evitar o perigo de novas derrocadas e acidentes, a Autora, na qualidade de dona da obra, assumiu perante o condomínio a reconstrução do muro (resposta ao quesito 12° da base instrutória).
16. E a reparação dos prejuízos causados (resposta ao quesito 13° da base instrutória).
17. O Réu foi informado verbalmente, na qualidade de empreiteiro, do desabamento do muro (resposta ao quesito 14° da base instrutória).
18. A Autora encarregou D………. para executar os trabalhos de reconstrução e de reparação do muro de suporte do lado posterior e do prédio vizinho (resposta ao quesito 15° da base instrutória).
19. Conforme orçamento n.° … de 08.01.1998 junto aos autos a fls. 18 (resposta ao quesito 16° da base instrutória).
20. Após a remoção das terras e abertura do alicerce a Autora reconstruiu o muro derrubado, utilizando betão armado (resposta ao quesito 17° da base instrutória).
21. Que ligou aos dois topos do muro, aterrou a vala até ao nível do logradouro (resposta ao quesito 18° da base instrutória).
22. No que gastou 1900 contos (resposta ao quesito 19° da base instrutória).
23. Reconstruiu o muro do prédio vizinho em parede de blocos com pilares e cintas (resposta ao quesito 20° da base instrutória).
24. No que gastou 162 contos (resposta ao quesito 21° da base instrutória).
25. Na reconstrução do passeio do prédio vizinho encostado ao muro gastou 50 contos (resposta ao quesito 22° da base instrutória).
26. A Autora reconstruiu em ferro a latada e a ramada e colocou pelo menos 7 macieiras novas no prédio vizinho (resposta ao quesito 23° da base instrutória).
27. Tendo nisso gasto 160 contos (resposta ao quesito 24° da base instrutória).
28. O solo de cultivo do prédio vizinho ficou danificado, tendo sido necessário repará-lo (resposta ao quesito 25° da base instrutória).
29. Com oito metros cúbicos de terra nova de cultivo no que gastou 50 contos (resposta ao quesito 26° da base instrutória).
30. Gastou 600 contos na reparação dos pavimentos e das paredes das garagens do prédio (resposta ao quesito 27° da base instrutória).
31. A Autora pagou a quantia de 3.418.740$00 à Firma que executou esses trabalhos (resposta ao quesito 28° da base instrutória).
32. O caderno de encargos previa pilares de amarração e ombreiras em betão armado (resposta ao quesito 30° da base instrutória).
33. O caderno de encargos previa fundação apropriada (resposta ao quesito 31° da base instrutória).
34. A função a que o muro do lado posterior estava destinado era a de suportar as terras (resposta ao quesito 32° da base instrutória).
35. Ao limpar o muro derrubado para iniciar a reconstrução, a Autora verificou que não havia qualquer fundação (resposta ao quesito 33° da base instrutória).
36. Os pilares estavam desprovidos de sapatas em ferro e betão (resposta ao quesito 34° da base instrutória).
37. Tendo apenas umas pontas de ferro espetadas na terra (resposta ao quesito 35° da base instrutória).
38. A derrocada do muro resultou do desequilíbrio entre a força exercida pelas terras e a resistência dada ao muro (resposta aos quesitos 29º e 37° da base instrutória).
39. Por carta registada com aviso de recepção em 11 de Fevereiro de 1998, a Autora, através do seu mandatário, notificou o Réu do desabamento do muro, dos trabalhos de reconstrução e da posterior reclamação do custo desses trabalhos (resposta ao quesito 38° da base instrutória).
40. O Réu respondeu informando que não aceita quaisquer responsabilidades rejeitando a apresentação de contas (resposta ao quesito 39° da base instrutória).
41. Do caderno de encargos não consta a menção aos muros de suporte (resposta ao quesito 40° da base instrutória).
42. Do caderno de encargos não consta a menção ao muro das traseiras de suporte (resposta ao quesito 41° da base instrutória).
43. O muro construído nas traseiras do edifício foi edificado em blocos de cimento (resposta ao quesito 43° da base instrutória).
44. O muro foi construído com pilares (resposta ao quesito 44° da base instrutória).
45. O muro foi construído com três cintas (resposta ao quesito 45° da base instrutória).
46. A obra foi entregue à Autora antes da queda do muro do lado posterior (resposta ao quesito 50° da base instrutória).
47. A execução da obra foi acompanhada por um arquitecto (resposta ao quesito 51° da base instrutória).
48. Os muros de suporte que constam no contrato de empreitada referem-se pelo menos ao muro posterior (resposta ao quesito 60° da base instrutória).
49. Ficou acordado que o Réu iria executar em betão ciclópico pelo menos o muro posterior (resposta ao quesito 61° da base instrutória).
50. A obra de pedreiro teria de começar com a movimentação das terras e construção dos muros de suporte (resposta ao quesito 62° da base instrutória).
51. O Réu deixou pelo menos o muro posterior para o final da empreitada, quando o edifício estava quase pronto da arte de trolha (resposta ao quesito 63° da base instrutória).
52. E usou blocos de cimento, pilares e cintas em vez de betão ciclópico (resposta ao quesito 64° da base instrutória).
53. Sem ter dado conhecimento à Autora e ao técnico, nem destes ter obtido autorização (resposta ao quesito 65° da base instrutória).
54. Quando o técnico disso se apercebeu já o muro tinha um metro de altura, com blocos e pilares (resposta ao quesito 66° da base instrutória).
55. O técnico argumentou que a obra não cumpria as condições acordadas quanto ao tipo de material (resposta ao quesito 67° da base instrutória).
56. E duvidou da efectiva resistência do material para suportar as terras (resposta ao quesito 68° da base instrutória).
57. As terras que serviram para envolver e nivelar o terreno teriam de ser postas camada a camada, após prévia compactação de cada camada (resposta ao quesito 69° da base instrutória).
58. O Réu encheu o buraco com terra e entulho, sem qualquer compactação (resposta ao quesito 70° da base instrutória).
59. O sistema de escoamento das águas pluviais sempre funcionou de forma eficaz (resposta ao quesito 71° da base instrutória).
60. Nem houve qualquer tubo de escoamento partido, por motivo de obras ou máquinas (resposta ao quesito 72° da base instrutória).
61. E que tivesse provocado infiltração de água no solo (resposta ao quesito 73° da base instrutória).
62. Ao tomar conhecimento da derrocada, o Réu não assumiu qualquer responsabilidade e recusou-se a reconstruir o muro (resposta ao quesito 75° da base instrutória).
63. As garagens e respectivas fundações nada têm a ver com o muro em causa nos autos (resposta ao quesito 77° da base instrutória).
64. Este muro não constituía a fundação das garagens (resposta ao quesito 78° da base instrutória).
65. O plano que estava inicialmente convencionado para a obra foi alterado pela Autora (resposta ao quesito 79° da base instrutória).
66. Devido ao referido em 65. as garagens foram recuadas face à extrema do terreno em, pelo menos, metro e meio (resposta ao quesito 80° da base instrutória).
2. Tendo presente que:
- constitui entendimento pacífico, que é pelas conclusões das alegações dos recursos que se afere e delimita o seu âmbito e objecto (cfr. artºs 690, nº 1, e 684, nº 3 do CPC), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso (parte final do nº 2 do artº 660 do CPC);
- e que, dentro de tal âmbito, deve o tribunal resolver todas as questões que lhe sejam submetidas a apreciação, exceptuando-se aquelas questões cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras (cfr. 1ª parte do nº 2 do artº 660 do CPC);
- sendo, também, dominantemente entendido que o vocábulo “questões” não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, entendendo-se por “questões” as concretas controvérsias centrais a dirimir;
as questões a resolver são as seguintes:
A) Alteração da resposta dada ao artº 14º da base instrutória;
B) Não consideração na sentença da totalidade dos factos que integravam o artº 9º da base instrutória;
C) Responsabilidade pela queda do muro e direito à indemnização e
D) Defeitos de construção e pressupostos da responsabilidade civil extracontratual.
A) Alteração da resposta dada ao artº 14º da base instrutória.
Nesta questão, suscitada pela A., é pretendido que se considere integralmente provada a factualidade constante do artº 14º da base instrutória, indicando-se, para tanto, o depoimento da testemunha E………. .
A esse artº 14º (inicialmente artº 16º, tendo passado a 14º em consequência da eliminação dos artºs 2º e 3º e subsequente renumeração – acta de fls. 118 e seguintes), em que se indagava se “A A. informou verbalmente o R., na qualidade de empreiteiro, do desabamento do muro”, respondeu o Tribunal recorrido “Provado apenas que o Réu foi informado verbalmente, na qualidade de empreiteiro, do desabamento do muro”.
Escreveu-se na respectiva fundamentação que tal resposta se baseou, além do mais no depoimento da testemunha E………., que foi o director técnico da obra e acompanhou a sua execução até ao fim, tendo-se deslocado ao local após o aluimento do muro posterior e telefonado de imediato ao R. a comunicar-lhe o sucedido.
Ora, atenta essa fundamentação, que efectivamente resulta da audição (embora com grande dificuldade, face ao ruído de fundo sempre presente nas respostas que dava, ao contrário do que sucedia com as perguntas feitas quer pela Mmª Juíza quer pelos mandatários que eram perfeitamente audíveis) do depoimento da testemunha em questão, parcialmente reproduzido nas alegações, não vemos motivo para alterar a resposta dada.
Efectivamente, estando-se no domínio da matéria de facto, em nenhuma parte do seu depoimento a testemunha referiu que agiu em nome da A. e que comunicou esse facto ao R., referência que também não foi feita pela A. nos factos alegados na petição e na réplica.
Tanto é assim que, tendo-se deslocado ao local acompanhado dos sócios da A., a testemunha afirmou que eles iam procurar contactar telefonicamente o empreiteiro, contacto esse que se desconhece se efectuaram e que se não pode extrair de outros factos que tivessem sido alegados e/ou provados, designadamente do contacto feito pela testemunha.
E a decisão da matéria de facto não se destina a suprir insuficiências de alegação mas a fundamentar a convicção do Tribunal, pelo que improcede esta questão.
B) Não consideração na sentença da totalidade dos factos que integravam o artº 9º da base instrutória.
Tendo o artº 9º da base instrutória (que, pelos motivos que se referiram ao apreciar a questão anterior, constituía inicialmente o artº 11º) merecido a resposta de provado, pugna o R. pela consideração na sentença de todos os factos dele constantes, sob pena de violação do artº 659º, nº s 2 e 3, do CPC, subordinado à epígrafe “Sentença”, e que estabelece, que:
“1. ... .
2. Seguem-se os fundamentos, devendo o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.
3. Na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documento ou confissão reduzida a escrito e os que o tribunal colectivo deu como provados, fazendo o exame crítico das provas de que lhe cumpre conhecer.
4. ... .”.
Ora, face à redacção do artº 9º da base instrutória, em que se perguntava “E abatimento e fissuramento das garagens adjacentes pertencentes ao prédio”, e à resposta que lhe foi dada (de provado), sem necessidade de outras considerações, procede esta questão, na medida em que na sentença (factos provados de 12º) consta apenas “E abatimento e fissuramento das garagens adjacentes ao prédio”.
Assim, aos factos em causa a considerar (factos de 12º supra), há que acrescentar o vocábulo “pertencentes” entre “adjacentes” e “ao”.
C) Responsabilidade pela queda do muro e direito à indemnização.
Tendo, como dona da obra, procedido à reconstrução do muro objecto do contrato que celebrou com o R., no que despendeu a quantia de Esc. 1.900.000$00, a A. peticionou daquele o pagamento, pedido que não foi atendido na sentença recorrida e que pretende agora obter.
Dos factos provados (factos 1º e 4º) resulta, tal como foi entendido em primeira instância, que fez uma correcta subsunção jurídica, que A., como dona da obra, e R., na qualidade de empreiteiro, celebraram um contrato de empreitada, que a lei define como aquele pelo qual uma das partes se obriga para com outra a realizar certa obra, mediante um preço - artº 1207º do CCivil (diploma a que pertencerão os demais preceitos legais doravante a citar sem outra indicação de origem).
Através desse contrato, o empreiteiro obriga-se a executar a obra em conformidade com o convencionado (com o dono da obra), sem vícios que excluam ou reduzam o seu valor, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (artº 1208º).
A empreitada é um contrato oneroso e sinalagmático; dele resultam custos e correspectivas vantagens para ambas as partes, conhecidas no momento do ajuste, e dele emergem obrigações recíprocas e interdependentes - a obrigação do empreiteiro realizar a obra (e realizá-la sem vícios) e a do dono da obra a obrigação de pagar o preço.
O empreiteiro deve executar a obra de acordo com o convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam a sua aptidão para o seu uso ordinário, isto é, para o fim a que normalmente se destina.
Está adstrito, essencialmente, a uma obrigação de resultado; promete uma obra completa e isenta de defeito, não viciada. Se assim não acontece, não é obtido o resultado prometido, sendo o empreiteiro responsável pelos vícios ou defeitos que a obra apresentar ou nela se venham a revelar.
Na empreitada, o cumprimento será defeituoso quando a obra tenha sido realizada com deformidades, porque desconforme com o plano convencionado, ou com vícios, se as imperfeições verificadas excluem ou reduzem o valor da obra ou afectem a sua aptidão para o seu uso ordinário ou fim previsto no contrato (cfr. Pedro R. Martinez, Contrato de Empreitada/189).
Se a obra apresenta defeitos, tem o empreiteiro o dever de os eliminar (artº 1221º, nº 1 do CC).
Ao dono da obra assiste o direito (e o dever) de verificar, antes de a aceitar, se aquela se encontra nas condições convencionadas e sem vícios, dever cuja inobservância importa a aceitação (artº 1218º, nºs 1 e 5, do CC). E a aceitação daquela sem reserva desonera o empreiteiro de responsabilidade pelos vícios aparentes.
Mas se os vícios que oneram a obra são ocultos – como os que, embora desconhecidos e não detectáveis para um homem medianamente inteligente, sagaz e diligente, vêm a revelar-se ou a manifestar-se posteriormente à aceitação da obra – o dono desta deve denunciá-los quando são detectados, dentro do prazo previsto na lei, sob pena de caducidade do seu direito, situação que não está em causa para apreciar.
Normalmente, sendo a obra viciada ou defeituosa, tem o seu dono direito a) à eliminação dos defeitos ou à execução de uma nova obra, se os defeitos não forem elimináveis, ou b) a requerer a execução específica nos termos do artº 828º, se o empreiteiro não os eliminar voluntariamente, c) à redução do preço ou e) à resolução do contrato, se os defeitos, não eliminados, diminuírem o seu valor ou tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina e f) em qualquer dos casos, a uma indemnização nos termos gerais de direito (artºs 1221º a 1223º do CC).
Estes meios de garantia do credor (dono da obra) são alternativos, à excepção da indemnização nos termos gerais de direito que é cumulativa com qualquer das outras garantias.
A indemnização, prevista no artº 1223º do CCivil, não é meio de satisfação do interesse do credor/dono da obra alternativo ou sucedâneo do direito à eliminação dos defeitos da mesma ou de execução duma nova obra.
Em princípio, o cumprimento defeituoso por parte do empreiteiro não confere ao dono da obra o direito de eliminar os defeitos por si ou por outrem à custa daquele.
O regime legal previsto não permite que o dono da obra, em administração directa, proceda à eliminação dos defeitos ou à execução de nova obra, por si ou por outrem, à custa do empreiteiro (P. Lima/A. Varela, CCAnotado, II Vol., pág. 733, e Pedro R. Martinez, ob. cit., pág. 206, e, entre outros, Ac. STJ, na CJ/1993/2/97).
O dono da obra não goza do direito de, em auto-tutela, executar, por outrem, a obra defeituosamente realizada pelo empreiteiro e a expensas deste.
Apenas pode requerer a execução específica nos termos do artº 828º, ou seja, que, em execução, o facto seja prestado por outrem à custa do empreiteiro.
Revela indubitavelmente a matéria de facto provada (factos de 3º, 4º, 5º, 7º, 11º, 12º, 13º, 14º, 32º a 39º, 43º a 46º, 49º a 53º, 57º e 58º) que, no que respeita ao muro posterior, o R. executou os trabalhos contratados com incumprimento de todas as condições acordadas quanto ao material a utilizar na sua construção e das condições de segurança e suporte de terras, finalidade a que se destinava a construção, pelo que ocorreu cumprimento defeituoso por parte do empreiteiro.
Pelo cumprimento defeituoso concluiu também a decisão apelada, pelo que a questão que se coloca é a de saber se a A. podia, nas circunstâncias apuradas nos autos, proceder à reconstrução do muro e peticionar a indemnização respeitante a essa reconstrução.
Como se viu, os defeitos na obra executada pelo R. tornavam-na inadequada ao fim a que se destinava, daí decorrendo a sua obrigação em eliminar os defeitos por forma a que respeitassem o convencionado e adequassem a obra à sua finalidade, o que, no caso, implicava, pelo menos parcialmente, nova obra (reconstrução da parte do muro que ruiu), obra esta que foi executada pela A. recorrendo aos serviços de terceiro, mediante o pagamento de Esc. 1.900.000$00, valor que pretende reaver do R., ou seja, que o custo da reconstrução seja por este suportado.
Em princípio, e na normalidade das situações, denunciados os defeitos pelo dono da obra, é ao empreiteiro que pode ser exigida a eliminação dos defeitos ou a reconstrução de obra por si executada que se mostra defeituosa, sendo esse o regime jurídico que decorre das normas dos artigos 1218º a 1222º.
Há, todavia, situações de necessidade que se não compadecem com demora na reparação dos vícios da obra, sob pena risco de lesão mais grave em interesses ou a valores superiores que se não compadecem com a demora inerente ao recurso prévio à execução específica (nos termos do artigo 828º do CC). “Em casos de manifesta urgência, e para evitar maiores prejuízos, é admissível que o credor, directamente e sem intervenção do poder judicial, proceda à eliminação dos defeitos, exigindo, depois, as respectivas despesas” (Pedro Romano Martinez, em Cumprimento Defeituoso em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, 1994, 389).
Em situação de urgência na reparação dos defeitos da obra, não procedendo o empreiteiro a essa eliminação, pode o dono da obra agir directamente, por si ou terceiro, de forma à correcção das anomalias da obra e exigir, depois, a respectiva indemnização correspondente às despesas que efectuou.
Conforme se escreve no Ac. RC, de 10/12/96, sumariado no BMJ 462, pág. 499, “em casos manifesta urgência, o dono da obra pode proceder directamente à eliminação dos defeitos e exigir, depois, a reembolso das despesas ao empreiteiro, estando essa conduta legitimada pelo princípio do “estado de necessidade”, no mesmo sentido se pronunciando o Ac. deste Tribunal de 22/01/96, CJ, Tomo I, pág. 202.
Só que, ainda que verificada a urgência na eliminação dos efeitos, o recurso à acção directa só se justifica mediante a recusa do empreiteiro, a quem foi dada essa possibilidade, em efectuar a reparação.
Ora, não resulta dos factos provados que a A., antes de iniciar a reconstrução do muro, tenha dado a possibilidade ao empreiteiro de efectuar a essa reconstrução, possibilidade essa que não resulta dos factos de 62º (“Ao tomar conhecimento da derrocada, o Réu não assumiu qualquer responsabilidade e recusou-se a reconstruir o muro”), factos esses que constituem alegação da A. no artº 45º da resposta (fls. 46) e que são alegados de forma solta e sem invocar qualquer interpelação que tenha feito ao R..
Por outro lado, a interpelação que constante dos factos de 39º, a que o R. respondeu como consta de 40º, ocorreu quando decorriam os trabalhos de reconstrução por ela (A.) mandados efectuar.
Não se justificando a intervenção directa da A. na reconstrução do muro, improcede a questão ora em apreço.
D) Defeitos da obra e pressupostos da responsabilidade civil extracontratual.
Tendo sido condenado no pagamento à A. das quantias de Esc. 600.000$00 e Esc. 422.000$00, acrescidas de IVA, pelo pagamento ao novo empreiteiro, respectivamente, para reparar os pavimentos e paredes do prédio construído e pelo ressarcimento dos danos ocorridos no prédio vizinho, insurge-se o R. contra a sentença recorrida, entendendo não ser devido o pagamento desses montantes porque a A. não podia substituir-se-lhe na eliminação dos defeitos e não se verificam os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual relativamente aos danos ocorridos no prédio vizinho.
Todavia, no que respeita a estas duas questões, a decisão apelada afigura-se-nos correcta e encontra-se devidamente fundamentada, e, como tal, nos termos do disposto no artº 713º, nº 5, do CPC, remetendo-se para os fundamentos de facto e de direito dela constantes, improcede a apelação do R..
E, atenta a fundamentação da sentença recorrida, ela não é afastada pelo facto de, na procedência da questão suscitada pelo R. e atrás apreciada sob a al. B), se terem alterado os factos provados de 12º, porquanto o abatimento e fissuramento das paredes e dos pavimentos das garagens adjacentes pertencentes ao prédio ocorreu, não por defeito de construção das paredes e pavimentos, mas como consequência do desabamento do muro de suporte.
III. DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os juízes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedentes as apelações e confirmar a sentença recorrida.
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Suportam A. e R. as custas das respectivas apelações.*
Porto, 20 de Abril de 2006António do Amaral Ferreira
Deolinda Maria Fazendas Borges Varão
Ana Paula Fonseca Lobo