Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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MATÉRIA DE DIREITO
ILICITUDE
IMPUGNAÇÃO
CULPA
NULIDADES
II - Isso implica que o "facto" não pode incluir elementos que a priori contenham implicitamente a resolução da questão concreta de direito que há a decidir.
III - As nulidades processuais cometidas no decurso do processo administrativo de contraordenação social ficam sanadas, se o arguido impugnar a decisão administrativa prevalecendo-se do direito preterido.
IV - No direito de mera ordenação social, a condenação não pode ter lugar independentemente de culpa.
V - Sendo a matéria de facto totalmente omissa acerca dos elementos subjectivos da infracção ocorre o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, o qual é de conhecimento oficioso.
Em processo da -ª Secção do Tribunal Judicial de..... (Proc. ../..), foi proferida sentença que julgou improcedente o recurso interposto por “B....., Ld:ª” de impugnação judicial da decisão proferida em 9 de Janeiro de 2004 pela Câmara Municipal de ....., onde lhe foi aplicada uma coima no valor global de € 7482,00 (sete mil quatrocentos e oitenta e dois euros), pela prática da contra-ordenação prevista e punida pela interpretação conjugada dos artigos 9.º, n.º 1, al. d) e 10.º, n.º 1, als. a) e b), ambos do Regulamento Municipal Sobre o Horário de Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços.
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Suscita as seguintes questões:
- a irregularidade dos actos de notificação durante a fase de instrução do processo
- a localização do estabelecimento comercial da arguida num «Centro Comercial»
- a falta de exame crítico das provas e de motivação da decisão recorrida
- o vício do erro notório na apreciação da prova – art. 410 nº 2 al. c) do CPP
- vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – art. 410 nº 2 al. a) do CPP
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Respondendo, o magistrado do MP junto do tribunal recorrido sustentou a improcedência do recurso.Nesta instância o sr. procurador geral adjunto acompanhou a resposta daquele magistrado.
Colhidos os vistos, procedeu-se à audiência.
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I – No sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:a) Por decisão de fls. 11 a 13, datada de 09/01/2004, proferida nos processos de contra-ordenação com os ns.º 115/03, 116/03 e 117/03, da Câmara Municipal de ....., foram aplicadas à arguida “B....., Ld.ª, com sede em ....., proprietária do estabelecimento comercial denominado “C....”, sito no Centro Comercial D....., Rua....., ....., as coimas de € 2494 (dois mil quatrocentos e noventa e quatro euros), em cada um dos referidos processos, pela prática de uma contra-ordenação prevista pela interpretação conjugada dos artigos 9.º, n.º 1, al. d) e 10.º, n.º 1, als. a) e b), ambos do Regulamento Municipal Sobre o Horário de Funcionamento dos Estabelecimentos de Venda ao Público e de Prestação de Serviços, e, em cúmulo jurídico, na coima única de € 7482,00 (sete mil quatrocentos e oitenta e dois euros).
b) Nos dias 07/12/2003 (domingo), pelas 17H00, 08/12/2003 (feriado), pelas 11H45 e 14/12/2003 (domingo), pelas 10H20, o estabelecimento comercial denominado “C....”, sito no Centro Comercial D....., mantinha-se em pleno funcionamento, encontrando-se aberto ao público, permanecendo no interior do mesmo as empregadas de balcão E....., em 07/12/2003 e em 08/12/2003 e F....., em 14/12/2003, que faziam o respectivo atendimento do público.
c) Nas referidas datas, encontrava-se, ainda, afixado no respectivo estabelecimento comercial, um subscrito que informava o seguinte: “Durante o mês de Dezembro estamos abertos todos os dias”.
d) Em 17 de Dezembro de 2003, a Câmara Municipal de..... publicou um edital que autorizava “a abertura dos comércios do primeiro grupo, nos domingos e feriados, durante o mês de Dezembro”.
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Considerou-se não provado:- que a recorrente “B....., Lda” não foi notificada nos termos legais, nem os seus legais representantes, das participações constantes dos autos respectivos;
- que a recorrente “B....., Lda” não recebeu quaisquer cópias das participações, nomeadamente as participações n.º 802/03, 803/03 e 812/03 constante dos autos, não teve conhecimento dos seus conteúdos, nem teve conhecimento da possibilidade de exercer os seus direitos de defesa nos termos do disposto no art. 50.º do D.L. n.º 433/82, de 27/10;
- que o estabelecimento comercial “C.....”, propriedade da recorrente “B....., Lda”, funciona em local arrendado, encontrando-se situada num Centro Comercial;
- que o contrato de arrendamento classifica o espaço em questão como estando instalado num “Centro Comercial”;
- que o Edifício “D.....” ocupa três pisos e tem uma área comercial de cerca de 700 m2 por piso;
- que a arguida foi incentivada por responsáveis da Câmara Municipal de ....., para ter a sua loja “C.....” aberta no horário constante nos autos de contra-ordenação;
- que existiu na Rádio de..... uma campanha publicitária, no sentido de os comerciantes manterem os seus estabelecimentos comerciais abertos no período constante dos autos de contra-ordenação.
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FUNDAMENTAÇÃO1 – A irregularidade dos actos de notificação durante a fase de instrução do processo
Perante a arguição da falta de notificação do arguido para produzir a sua defesa, o sr. juiz, na sentença recorrida, considerou «não provado» “que a recorrente “B....., Lda” não foi notificada nos termos legais, nem os seus legais representantes, das participações constantes dos autos respectivos”.
É uma decisão surpreendente, pois saber se uma notificação foi feita regularmente é algo que está muito longe de constituir matéria de facto, passível de uma resposta de «provado» ou «não provado». Trata-se de uma conclusão a tirar, depois de se interpretar as normas relativas à notificação e de as conjugar com os diversos elementos do processo, relativos ao procedimento em causa, a que o julgador tem acesso directo. É certo que nem sempre é fácil distinguir as questões de facto das questões de direito, mas o caso em apreço é de tal forma evidente, que pouco há a comentar. Apenas se dirá que há uma «questão de facto» quando se procura reconstituir uma situação concreta ou um evento do mundo real e há uma «questão de direito» quando se submete a tratamento jurídico a situação concreta reconstituída. Isto implica que o «facto» não pode incluir elementos que a priori contenham implicitamente a resolução da questão concreta de direito que há a decidir.
Por versar exclusivamente matéria de direito, tem-se por não escrito aquele «facto» considerado não provado.
Há, pois, que decidir a questão.
O Dec.-Lei 433/82 que fixa o Regime Geral da Contra-Ordenações (RGCO) não tem normas que regulem os procedimentos a atender nas notificações, pelo que, salvo o caso dos diplomas que contêm normas especiais sobre a matéria (por exemplo, o Cod. da Estrada – art. 156), são aplicáveis as do Código de Processo Penal – art. 41 nº 1 do Dec.-Lei 433/82.
A entidade administrativa, para respeitar o direito de audição e defesa do arguido previsto no art. 50 do RGCO, optou pela sua audiência oral – cfr. art. 100 nº 2 do CPA.
Para tal, notificou a recorrente por via postal simples e não por via postal registada, como se diz na sentença.
Na notificação por via postal simples, o distribuidor do serviço postal apenas deposita a carta na caixa do correio e lavra uma declaração em que, além de confirmar o depósito, indica a data e o local exacto em que foi feito – art. 113 nº 3 do CPP. Diferentemente, na notificação por via postal registada, o agente dos serviços postais entrega ou tenta entregar a carta ao destinatário, ou a terceiro, fazendo menção das incidências respectivas – art. 113 nº 6 als. a), b) e c) do CPP.
Basta ler os avisos de fls. 9, 15, 36 e 45 para se constatar que a entidade administrativa optou sempre pela via da notificação da via postal simples. Em todos eles consta a seguinte declaração do funcionário dos correios: “no dia 15-1-04, disponível no Receptáculo Postal Domiciliário da morada acima descrita”.
Porém, o CPP só admite o recurso à via postal simples nos casos expressamente previstos (art. 113 nº 2 al. c) do CPP).
Como exemplo em que é possível o recurso à via postal simples, pode-se apontar a notificação do arguido após ter prestado TIR (art. 196 nº 2 al. c) do CPP), mas no caso em apreço tal hipótese não está prevista na lei, pelo que a notificação deveria ter sido feita por via postal registada.
Não tendo sido usado tal meio, isso equivale à preterição do direito à audição e defesa consagrado no já referido art. 50 do RGCO.
Quais as consequências dessa omissão?
O acórdão do STJ 1/03 de 16-10-02 - DR Iª Série A de 25-1-03 – fixou jurisprudência apenas para os casos em que, optando o órgão instrutor pela audiência escrita do arguido, foi deficiente a satisfação do direito à audição consagrado naquele art. 50.
Mas, na parte da fundamentação, o STJ debruçou-se sobre os casos em que, mais do que deficiência, há omissão da notificação para o exercício do direito de defesa. Embora a parte da fundamentação não tenha os mesmos efeitos da jurisprudência fixada, porque não há razões para divergir da orientação proposta, transcreve-se a «conclusão» nº 3 daquele acórdão do STJ:
“A omissão dessa notificação incutirá à decisão administrativa condenatória, se judicialmente impugnada e assim volvida «acusação», o vício formal de nulidade (sanável), arguível, pelo «acusado», no acto da impugnação (arts. 120 nºs 1 e 2 al. d) e 3 al. c) do CPP e 41 nº 1 do regime geral das contra ordenações). Se a impugnação se limitar a arguir a invalidade, o tribunal invalidará a instrução, a partir da notificação omissa, e também, por dela depender e a afectar, a subsequente decisão administrativa (arts. 121 nº 2 al. d) e 3 al. c) e 122 do CPP e 41 nº 1 do RGCO). Mas, se a impugnação se prevalecer do direito preterido (pronunciando-se sobre questões objecto do procedimento e, sendo caso disso, requerendo diligências complementares e juntando documentos), a nulidade considerar-se-à sanada (arts. 121 nº 1 al. c) do CPP e 41 nº 1 do RGCO) – sublinhados nossos.
É o caso da impugnação judicial destes autos.
Nela, a recorrente não se limitou a arguir a nulidade em causa, antes tendo, com a maior amplitude, contestado os factos que sustentam a decisão administrativa, arrolando testemunhas e juntando documentos. Ao assim proceder, exerceu o direito ao contraditório, que lhe tinha sido preterido, agora com mais garantias, porque perante um órgão judicial.
Improcede, pois, o recurso, nesta parte.
2 – A localização do estabelecimento comercial da arguida num «Centro Comercial»
A recorrente esgota-se a argumentar no sentido de convencer que o seu estabelecimento beneficia do regime próprio dos chamados Centros Comerciais.
Para tal, na impugnação judicial, alegou apenas que o estabelecimento está situado num edifício que ocupa três pisos e tem uma área comercial de cerca de 700 m2.
Estes factos foram dados como «não provados».
Tanto basta para improceder a argumentação da recorrente.
Também aqui, há que considerar apenas os factos que permitiriam considerar o estabelecimento como parte integrante de um «Centro Comercial» e não, como faz a recorrente e também a sentença, tratar o conceito de Centro Comercial como passível de resposta em sede de matéria de facto.
A circunstância de alguém, por razões de estratégia comercial, ter resolvido denominar de Centro Comercial um determinado espaço, onde alguns comerciantes exercem actividade, não o integra automaticamente em qualquer regime legal próprio. Para tal, além de requisitos objectivos, são necessárias diversas autorizações e licenciamentos que a recorrente nunca alegou existirem. Não tendo sido sequer alegado que esses licenciamentos e autorizações existiam, era inútil a realização da reclamada inspecção ao local.
Não há, pois, nenhuma contradição entre, por um lado, se identificar o estabelecimento como estando situado no Centro Comercial D..... (se é assim que o local é conhecido, pode até não haver outra maneira de lhe chamar) e, por outro, se considerar que ele não beneficia do regime pretendido.
3 – A falta de exame crítico das provas e de motivação da decisão recorrida
Verdadeiramente, nesta parte, não se percebe a argumentação.
A recorrente parece suscitar a questão da falta de exame crítico da prova, a propósito de matéria que não consta do elenco dos factos «provados» e «não provados», como seja o facto de a arguida “saber se o Centro Comercial estava ou não licenciado administrativamente”.
Mas, sendo facto que não foi considerado na sentença, não pode, por maioria de razão, haver, quanto a ele, falta de exame crítico da prova.
Trata-se, no entanto, de questão que deve ser colocada noutra sede, a que se voltará mais à frente.
Quanto à falta de motivação, em relação a que factos provados ou não provados entende a arguida não haver motivação?
Será ter-se dado como provado que “a loja C..... está situada no Centro Comercial D.....”?
Mas isso é o que a própria recorrente reclama desde o início.
Ou será, o facto de se ter dado como provado que as lojas estavam em funcionamento, nos dias e horas indicados?
Mas a recorrente sempre reconheceu esse facto, reclamando apenas o direito ao funcionamento nas horas indicadas nos autos de notícia.
Como quer que seja, na parte da motivação da matéria de facto, refere-se os depoimentos dos autuantes, que obviamente estiveram e conhecem o local e que “quando confrontados com os autos de notícia (...) confirmaram os respectivos conteúdos”.
4 - O vício do erro notório na apreciação da prova – art. 410 nº 2 al. c) do CPP
Este vício, como aliás, todos os vícios do art. 410 nº 2 do CPP, tem forçosamente que resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum. “Trata-se de um erro de que o homem médio, suposto pelo legislador, facilmente se dá conta mediante a leitura da decisão recorrida e não com recurso a elementos a ela estranhos”. (...) “O erro notório só existe quando determinado facto provado é incompatível, ou irremediavelmente contraditório, com outro facto contido no texto da decisão, em termos de as conclusões desta surgirem como intoleravelmente ilógicas” - ac. STJ de 29-2-96, Revista de Ciência Criminal ano 6 pag. 55 e ss.
Tendo o vício que resultar do texto da decisão recorrida, não é possível o recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações prestadas ou documentos juntos durante o inquérito, a instrução, ou até mesmo no julgamento – cfr. ac. STJ de 19-12-90, citado por Maia Gonçalves em anotação a este artigo.
Não se trata aqui da demonstração de que o tribunal errou no julgamento da matéria de facto, para a qual a lei processual penal prevê mecanismos próprios (cfr. art. 412 nºs 3 e 4 do CPP), mas que são inaplicáveis ao processo por contra-ordenação, porque aqui, salvo o caso dos vícios do art. 410 nº 2 do CPP, a Relação apenas conhece da matéria de direito – art. 75 nº 1 do RGCO.
Para argumentar no sentido da existência deste vício, a recorrente começa por invocar, “a prova produzida em audiência e os documentos juntos aos autos”. Tal basta para demonstrar que extravasou o âmbito da arguição do vício em causa.
No mais, remete-se para o que já se escreveu no ponto nº 2 sobre a alegada contradição decorrente de, por um lado, se aceitar que o local se chama Centro Comercial D..... e, por outro, não se considerar o estabelecimento da recorrente abrangido pela legislação específica das chamadas grandes superfícies.
Deixa-se apenas mais uma nota: os factos em causa ocorreram nos dias 7, 8 e 14 de Dezembro de 2003.
A recorrente, ao longo da motivação, não se cansa de invocar o conteúdo de um Edital camarário que na sua opinião “permitiu o funcionamento dos estabelecimentos comerciais durante o mês de Dezembro de 2.003”. Esse Edital é referido na al. d) dos «factos provados» e foi dele junta uma cópia a fls. 24. É datado de 17-12-03 (posterior aos factos) e inequivocamente diz que se “autoriza a abertura dos comércios do primeiro grupo, nos domingos e feriados, a partir desta data, e durante o mês de Dezembro, com o horário dos dias da semana”. Onde está escrito «a partir desta data», a recorrente insiste em ler «todo o mês de Dezembro». O relator deste acórdão reconhece que, certamente por culpa própria, tem muita dificuldade em explicar as evidências.
5 – O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – art. 410 nº 2 al. a) do CPP
O fundamento a que alude a al. a) do nº 2 do art. 410 do CPP é a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, que não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, que é coisa bem diferente. Este vício verifica-se quando há omissão de pronúncia pelo tribunal relativamente a factos alegados por algum dos sujeitos processuais ou resultantes da discussão da causa, que sejam relevantes para a decisão. Ou seja, quando o tribunal não dá como «provado» nem como «não provado» algum facto necessário para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.
Trata-se de vício de conhecimento oficioso, conforme jurisprudência fixada pelo STJ: “é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no art. 410 nº 2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” – ac. de 19-10-95, DR – Iª Série de 28-12-95.
A recorrente, embora em contexto diferente da arguição deste vício, suscita a questão dos elementos subjectivos da infracção. Pretende tirar daí ilações inadmissíveis, pois afigura-se evidente que não é permitido a alguém exercer uma qualquer actividade económica fora dos comandos legais, refugiando-se no argumento que competiria a terceiros providenciar pela legalização da actividade que ela própria exerce.
O certo, porém, é que, lendo-se o elenco dos factos provados e não provados, constata-se que eles são totalmente omissos quantos aos elementos subjectivos da infracção. Nada se diz, por exemplo, quanto ao conhecimento da recorrente sobre a proibição de ter o estabelecimento a funcionar nos dias indicados, não sendo, por isso, possível decidir aqui questões como a de saber se existe dolo, ou se estamos perante um caso de «erro sobre a ilicitude», previsto no art. 9 do Dec.-Lei 433/82 ou de «erro sobre a proibição» do art. 8 nº 2 do mesmo diploma.
Talvez isso decorra da concepção de que no direito de mera ordenação social, a condenação pode ter lugar independentemente de culpa ou em função de uma simples censura objectiva do facto, ao estilo da doutrina dos jus deserts. Essa ideia, porém, é de rejeitar porque contende com as normas dos arts. 8 e 9 do RGCO, valendo tal rejeição também para as pessoas colectivas pois, “através dum pensamento analógico pode e deve considerar-se as pessoas colectivas como capazes de culpa” – cfr. Prof. Figueiredo Dias, embora a propósito do direito penal secundário, em Sobre o Fundamento, o Sentido e a Aplicação das Penas em Direito Penal Económico in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, Coimbra Editora, 1998, vol. I, pag.381.
Aliás, já há muito ensinava o Prof. Manuel de Andrade que “se a noção de culpa é inaplicável às pessoas colectivas, quando tomada ao pé da letra, como culpa dessas próprias pessoas, visto lhes faltar a personalidade real ou natural, já se concebe que possa falar-se de culpa de uma pessoa colectiva no sentido de culpa dos seus órgãos ou agentes” – citado no mesmo volume por Lopes Rocha, pag. 441.
A pessoa colectiva, sob pena de o seu comportamento poder ser censurado, é obrigada, através dos seus órgãos ou representantes, a organizar as suas actividades económicas (e outras) de modo adequado a prevenir violações das normas legais, informando-se do conteúdo e alcance destas. A violação de uma norma por parte da pessoa colectiva pode, ou não, ser feita intencionalmente, havendo ainda de prevenir a possibilidade de estarmos algum dos casos de erro previstos no art. 8 nº 2 ou 9 do RGCO.
A omissão em causa, por não permitir que seja efectuado um juízo sobre as questões apontadas, impõe a anulação da decisão recorrida e a devolução do processo ao tribunal recorrido para que, em audiência, indague os factos acima referidos indispensáveis à decisão – art. 75 nº 2 al. b) do RGCO.
A anulação não abrange todos os factos que são objecto do processo, mas apenas os relevantes para a questão concreta acabada de identificar – os factos relativos aos elementos subjectivos das infracções – cfr. art. 426 nº 1 do CPP.
DECISÃO
Os juízes do Tribunal da Relação do Porto anulam a decisão recorrida, ordenando a devolução do processo ao tribunal recorrido, para novo julgamento restrito à questão acima concretamente identificada.
Sem custas.
Honorários os legais.
Porto, 30 de Junho de 2004
Fernando Manuel Monterroso Gomes
Ângelo Augusto Brandão Morais
José Carlos Borges Martins
José Manuel Baião Papão