Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 7484/05.9TDPRT.P2 |  |
CONDIÇÃO OBJECTIVA DE PUNIBILIDADE
NOTIFICAÇÃO
- no processo n.º 7484/05.9TDPRT.P2
- com os juízes Artur Oliveira [relator] e José Piedade,
- após audiência, profere, em 11 de janeiro de 2011, o seguinte
Acórdão
I - RELATÓRIO1. No processo comum (tribunal singular) n.º 7484/05.9TDPRT, da 2ª secção, do 1º Juízo Criminal do Tribunal da Comarca do Porto, em que é assistente e demandante civil INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P. e são arguidos e demandados civis "B…, Lda." e C…, foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos [fls. 716-717]:
«(…) Absolver C… e a sociedade "B…, Lda.", da prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos arts. 7º, 107, nº 1 e 2 e 105º nº 1 do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001 de 05.06, por não estar preenchida a condição de punibilidade prevista na alínea b) do nº 4, do art. 105 do RGIT, na redacção dada pela Lei 53-A/2006, de 29.12, e por isso as condutas em causa não serem puníveis.
(…)
Julgar improcedente, por não provado, o pedido de indemnização civil formulado pelo Instituto da Segurança Social, I.P. contra C… e a sociedade "B…, Lda." e em consequência absolver os demandados do pedido.
(…)»
2. Inconformados, o Ministério Público e o assistente recorrem, extraindo das respectivas motivações as seguintes conclusões [fls. 736-737 e 742-745, respetivamente]:
Recurso do Ministério Público
«1- A notificação a que alude a al. b), do nº. 4, do art. 105º., do citado diploma legal, na redacção dada pela Lei nº. 53-A/06, de 29/12, para ser efectiva e, nessa medida eficaz, não tem de conter a indicação concreta dos valores devidos a título de quotizações/contribuições e juros, bastando-se com o dar a conhecer ao arguido em processo crime de que, se pagar tais montantes, o procedimento criminal contra si instaurado ser extinto.
2-Entender de outro modo não só não encontra suporte na letra da lei, como contraria frontalmente a ratio do preceito.
3-Tendo em conta a matéria de facto dada como provada na douta sentença recorrida dúvidas não pode haver de que, os arguidos, ora recorridos, preencheram os elementos, objectivos e subjectivos, do crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p., pelos arts. 7º., 105º., nº. 1 e 107º., nºs 1 e 2., do Regime Geral das Infracções Tributárias(RGIT), e, designadamente, preenchida a condição de punibilidade prevista na al. b), do nº. 4, do art. 105º., do citado diploma legal, na redacção dada pela Lei nº. 53-A/06, de 29/12.
4-A douta sentença recorrida, ao considerar nos termos em que o fez não preenchida a condição de punibilidade prevista na al. b), do nº. 4, do art. 105º., do citado diploma legal, na redacção dada pela Lei nº. 53-A/06, não interpretou correctamente o preceito em análise.
Termos em que julgando o presente recurso procedente, revogando a douta sentença recorrida e, proferindo acórdão condenatório, farão Vªs. Exªs.
Justiça!
(…)»
Recurso do assistente
“A. O presente Recurso vem interposto do Douta Sentença proferida no processo em epígrafe, na parte em que absolveu os Arguidos C… e B…, Lda. da prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos Arts. 107° n.° 1 e 2 e 105° n.° 1 do RGIT, aprovado pela Lei n.° 15/2001, de 5.Junho, por não estar preenchida a condição de punibilidade prevista na alínea b) do n.° 4 do Art. 105° do RGIT e. por isso, as condutas em causa não serem puníveis, bem como julgou improcedente o pedido de indemnização civil e, em consequência, absolveu os Demandados C… e B…, Lda do pedido formulado pelo ISS, IP.
B. Ficou provado na Douta Sentença no que se refere à responsabilidade dos Arguidos que entre Fevereiro de 1999 e Janeiro de 2005 inclusive, o arguido C…, em nome e em representação legal da sociedade B…, Lda. não entregou à Segurança Social as quantias que descontou nos salários pagos aos trabalhadores, por aqueles devidos à Segurança Social no montante de €7.872,67, conforme resulta da matéria de facto provada - pontos 1 a 11.
[C] A. No entanto, o ISS, IP, ora Recorrente não se conforma, nem pode aderir ao entendimento segundo o qual, não tendo o arguido sido regularmente notificado nos termos e para os efeitos da alínea b) do n.° 4 do Art. 105° do RGIT se concluiu pela absolvição do Arguido, por falta de verificação de uma condição de punibilidade e pela improcedência total do pedido de indemnização civil por ausência de facto ilícito criminoso.
[D] B. A única questão que se coloca é saber se o Arguido foi ou não regularmente notificado nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.° 4 do Art. 105° do RGIT. na redacção dada pela Lei n.° 53-A/2006. de 29.Dez., bem como se a mesma conteve a indicação das prestações em dívida e se deve ou não conter a a liquidação dos juros vencidos.
[E] C. Ora, salvo o devido respeito por entendimento contrário, face ao mapa de apuramento de valores a fls. 273 a 282, após a sua constituição como Arguido, em 15/02/2006, após a sua prestação de TIR em 15/02/2006, afigura-se que, por ofício datado de 18/05/2007, enviado para a morada constante do TIR, o Arguido foi regularmente notificado para, "nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.° 4 do Art. 105° do RGIT, na redacção dada pela Lei n.° 53-A/2006, de 29.Dez. (...), proceder ao pagamento ou fazer prova de ter pago, no prazo de 30 dias, o valor de Euros: 7.872,67 (...), relativo a quotizações retidas e não entregues e respectivos juros de mora que se vencem até integral pagamento, referentes aos meses indicados na análise de divida anexa" (sublinhado nosso), seguindo-se a sua notificação da acusação e do pedido cível contra os Demandados C… e B…. Lda.
[F] D. De onde resulta, pelo menos, que o Arguido teve conhecimento e foi notificado das prestações em divida anexa que deveria pagar no âmbito do objecto do presente processo nos termos e para os efeitos previstos na alínea b) do n.° 4 do Art. 105° do RGIT, na redacção dada pela Lei n.° 53-A/2006, de 29.Dez. e, não tendo logrado comprovar qualquer pagamento dentro do prazo concedido impunha-se a sua condenação criminal e civil.
[G] E. Já no que respeita aos juros, a alusão que é feita naquela notificação é que: "os respectivos juros se vencem até integral pagamento", sem qualquer cálculo quanto aos mesmos, o que se justifica e legitima pelo facto de se tratar de um mero calculo aritmético que poderá ser solicitado pelo Arguido, caso pretenda pagar no prazo concedido, em qualquer tesouraria da Segurança Social (1% ao mês se o pagamento se fizer dentro do mês de calendário em que se verificou a sujeição aos mesmos juros, aumentando-se uma unidade por cada mês de calendário ou fracção se o pagamento se fizer posteriormente - Art.3° do DL n.°73/99, de 19.Março) e que, por isso, poderá sofrer alteração conforme o prazo de 30 dias previsto na alínea b) do n.° 4 do Art. 105° do RGIT, na redacção dada pela Lei n.° 53-A/2006, de 29.Dez., termine dentro ou fora do mês em que se efectue essa notificação, o que poderia originar a duplicação de calculo de juros, que nada serviriam para tornar inteligível essa notificação.
[H] F. De igual modo, no que se refere à falta de indicação dos respectivos juros, seguindo de perto o entendimento plasmado no Ac. Tribunal da Relação do Porto em 14.01.2009, proc. n.° 0714675, in www.dgsi.pt, "diremos que a notificação visava única e exclusivamente advertir o recorrente para, no prazo fixado, fazer prova no processo de que procedeu ao pagamento das prestações em dívida, da coima e dos juros liquidados para assim beneficiar da condição de exclusão de punibilidade resultante do preenchimento da nova condição objectiva de punibilidade introduzida pela alínea b) do n.° 4 do artigo 105° do Regime Geral das Infracções Tributárias, bem assim como o acórdão n°7593/04.1TDPRT.P2, 2a Secção Criminal (4a Secção Judicial) do Tribunal da Relação do Porto.
[I] G. Se o recorrente pretender cumprir com a notificação e colher os benefícios daí resultantes, terá que requerer à administração tributária a passagem de guias para pagamento das prestações em dívida, da coima e dos juros, efectuar os respectivos pagamentos, solicitar uma declaração do cumprimento e apresentá-la no tribunal".
4 - PEDIDO:
Nestes termos e nos melhores de direito, dando-se integral provimento ao presente recurso, deverá revogar-se a Douta Sentença recorrida e, em consequência, substitui-la por outra que considere preenchida a condição de punibilidade prevista na alínea b) do n.° 4 do Art. 105° do RGIT, condenando criminal e civilmente os Arguidos C… e B…, Lda por crime de abuso contra a Segurança Social, p. e p. no Art. 107° e 105 do RGIT relativo aos meses de Fevereiro de 1999 e Janeiro de 2005 inclusive (conforme resulta da matéria de facto provada dos pontos 1a 11). (…)”
3. Não foram apresentadas respostas.
4. Neste Tribunal, o Exmo. Procurador-geral Adjunto acompanha o recurso do Ministério Público, emitindo parecer no sentido de ser concedido provimento ao mesmo [fls. 761-762].
5. Colhidos os vistos, realizou-se uma audiência, por iniciativa do Tribunal.
6. A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação [fls. 696-705]:
«Factos provados.
Discutida a causa na audiência de discussão e julgamento, ficou provada a seguinte factualidade, com interesse para a decisão:
1. A arguida "B…, Lda." é uma sociedade por quotas, contribuinte da Segurança Social n.º ………., com sede na Rua …, nº … - …, nesta cidade e comarca do Porto, cujo objecto social consiste na actividade de indústria e comércio de confeitaria e venda de café à chávena, dedicando-se às actividades, vulgarmente designadas de padaria e pastelaria, empregando, por isso, trabalhadores por conta de outrem, obrigatoriamente inscritos na Segurança Social.
2. O arguido C… é desde 1998 sócio gerente daquela sociedade pelo que, no período de Fevereiro de 1999 a Janeiro de 2005 era, de facto e de direito, seu legal representante e único responsável pela gestão e administração daquela empresa, pois exercia em exclusivo a gerência daquela firma, competindo-lhe tomar todas as decisões relativas à respectiva gestão comercial e financeira, incluindo as obrigações para com a Segurança Social.
3. Ora, por força do exercício da actividade comercial desenvolvida pela sociedade arguida e de acordo com as regras vigentes em matéria de Segurança Social, o arguido C… bem sabia que estava legalmente obrigado a entregar ao competente organismo da Segurança Social, até ao 15° dia do mês seguinte àquele a que respeitavam, as quantias descontadas, a título de contribuições devidas àquela, nos salários pagos aos trabalhadores da firma arguida, inscritos no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem.
4. Todavia, em Fevereiro de 1999 e à revelia de todos os imperativos legais, actuando em nome da sociedade arguida e perfeitamente ciente de que a sua conduta era proibida por lei, o arguido C… decidiu abster-se de entregar à Segurança Social as quantias retidas nos salários pagos, antes entregava-as aos trabalhadores da firma arguida integrando-as no vencimento líquido daqueles.
5. E foi assim que, concretizando tal desígnio, no desenvolvimento da actividade da sociedade arguida, por ele representada e pondo em prática tal resolução criminosa, no período de Fevereiro de 1999 a Janeiro de 2005 inclusive, não entregou à Segurança Social as quantias que descontou nos salários pagos aos trabalhadores, por aqueles devidas à Segurança Social, num montante total de € 7.872,67 = Esc. 1.578.329$00 (sete mil, oitocentos e setenta e dois euros e sessenta e sete cêntimos), descontos que efectuou de acordo com as taxas em vigor, nos meses e nos montantes parcelares que constam do mapa de valores de fls. 273 a 282, que se dá aqui por integralmente reproduzido e que segue em anexo à presente sentença dela fazendo parte integrante.
6. O arguido bem sabia que as quantias deduzidas nos salários dos trabalhadores não lhe pertenciam a si, nem à sociedade arguida, mas sim ao Estado, e que as deveria ter entregue, conjuntamente com as folhas de remuneração, nos competentes Serviços da Segurança Social, até ao 15° dia do mês seguinte àquele a que respeitavam, obrigações legais estas de que tinha perfeito conhecimento.
7. Não obstante, aproveitando-se das facilidades que lhe advinham do exercício das funções de gerência que desempenhava na sociedade arguida, não entregou as aludidas quantias nos Serviços de Segurança Social dentro dos respectivos prazos, (ou seja, até ao 15° dia do mês seguinte àquele a que respeitavam), nem regularizou a situação nos 90 (noventa) dias subsequentes àquelas datas mas, e ao invés, entregou-as aos funcionários da firma arguida integrando-as nos seus vencimentos líquidos, querendo e sabendo que assim lhes dava destino não permitido, lesando desse modo, o erário público do sistema de Segurança Social, através do qual o Estado assegura as prestações básicas de protecção social que aquele sistema tem a seu cargo, garantindo a todos o direito a mínimos vitais (nomeadamente, através da concessão de prestações pecuniárias destinadas a substituir os rendimentos de trabalho perdidos em consequência de velhice, invalidez, doença, morte etc.).
8. O arguido C… actuou por si e na qualidade de representante da sociedade arguida, actuando no nome e no interesse colectivo daquela e sob um quadro volitivo único e subsistente que se propagou às sucessivas e contínuas omissões prestativas e, ao não entregar as quantias retidas a título de contribuições devidas à Segurança Social, no montante global de €7.872,67 = Esc. 1.578.329$00 (sete mil, oitocentos e setenta e dois euros e sessenta e sete cêntimos), fê-lo com o propósito de as entregar aos trabalhadores da firma arguida, como efectivamente quis e conseguiu.
9. Com efeito, bem sabendo que tais valores não lhe pertenciam, nem pertenciam à firma arguida, antes destinavam-se e eram devidos ao Estado / Segurança Social e que não os podia utilizar em benefício de quem quer que fosse, fê-los de terceiros, integrando-os nos vencimentos líquidos efectivamente pagos aos trabalhadores da firma arguida, assim dispondo dos mesmos como se da firma arguida fossem, usando-os para gratificar os seus trabalhadores, o que bem sabia estar-lhe vedado por lei.
10. O arguido C… tinha perfeita consciência de que as quantias que não entregou à Segurança Social, pertenciam ao Estado, bem sabendo que delas assim se apropriava e que lesava o erário público da Fazenda Nacional, como de facto lesou, ofendendo, por via disso, o regular funcionamento do sistema de Segurança Social e, consequentemente, os interesses de ordem pública que o mesmo deve satisfazer.
11. O arguido C… actuou de forma livre, voluntária, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
12. Não obstante, o arguido C… pensava vir a regularizar a situação, procedendo ao pagamento das quantias devidas á Segurança Social, o que se veio a revelar inviável por força das dificuldades financeiras entretanto sentidas pela firma arguida que em 2005 deixou de laborar.
13. Em 04.05.2007, a sociedade arguida apresentou junto do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social um pedido de pagamento em prestações, o que foi deferido em 12 prestações, a 22.05.2007, relativamente a um montante em dívida de €8 683,85, tendo o arguido C… em 30.06.2007 pago a quantia de €1 083,39.
14. Relativamente aos montantes em causa nestes autos, e como resulta do documento de fls. 348, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, em 30.06.2007, o arguido C… pagou €628,24, considerando a Segurança Social, em 14.05.2008, estar em dívida o montante de €7 244,24 a título de cotizações efectivamente retidas e não pagas.
15. Em 05.09.2008, a sociedade arguida apresentou junto do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social novo pedido de pagamento em prestações, como resulta de fls. 397, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
16. Por despacho de 11.11.2010 foi deferido o pedido de pagamento a prestações efectuado pela sociedade arguida a 08.11.2010, encontrando-se o arguido C… a cumprir o mesmo, pelo que já procedeu ao pagamento parcial dos valores em causa nestes autos a título de cotizações, considerando a Segurança Social, em 31.03.2011, ainda estar em dívida o montante de €6.962,26.
17. No referido dia 31.03.2011, pelas 23h24, o arguido C… procedeu ao pagamento de uma prestação no valor de €186,61.
18. A Segurança Social faz a imputação das quantias pagas pelo arguido C… em obediência a critérios informáticos, sendo que cada prestação paga afecta todas as parcelas em divida.
19. Em consequência da conduta dos arguidos, sofreu o Instituto da Segurança Social, IP, um prejuízo patrimonial de €7.872,67, sendo que, por força dos pagamento entretanto efectuados pelo arguido C… e dos critérios de afectação de tais quantias seguidos pela assistente, actualmente, a título de cotizações retidas e não pagas, encontra-se em divida efectivamente montante não concretamente apurado.
20. O arguido C… foi notificado, por si e na qualidade de legal representante da sociedade arguida, por oficio carimbado de 30.03.2007, remetido por correio e recepcionado a 08.04.2007, nos seguintes termos: “Nos termos e para os efeitos do disposto na al. b) do n.º 4 do art. 105° do RGIT, na redacção dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, fica (…) notificado, (…), para proceder ao pagamento ou fazer prova de ter pago, no prazo de 30 dias, do valor de €3.934,08 (três mil, novecentos e trinta e quatro euros e oito cêntimos) relativo a quotizações retidas e não entregues e respectivos juros de mora que se vencem até integral pagamento, referentes aos meses indicados na análise de dívida anexa, objecto do processo de inquérito n.º 7484/05.9TDPRT, a correr seus termos nos serviços do Gabinete de Investigação Criminal dos Serviços de Fiscalização do Norte do ISS, I.P., em que é investigada a sociedade "B…, Lda.", com o NISS ………... Mais se notifica que deve (…) fazer prova do cumprimento da presente notificação nestes serviços do Gabinete de Investigação Criminal sito em …, nº …,.° Piso, ….-… Porto, sob pena de o processo criminal prosseguir.”
21. Na notificação referida em 20) consta a menção que foi junta análise de dívida.
22. O arguido C… foi notificado, por si e na qualidade de legal representante da sociedade arguida, por oficio carimbado de 18.05.2007, remetido por correio e recepcionado a 22.05.2007, nos seguintes termos: “Nos termos e para os efeitos do disposto na al. b) do n.º4 do art. 105° do RGIT, na redacção dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, fica (…) notificado (…), para proceder ao pagamento ou fazer prova de ter pago, no prazo de 30 dias, do valor de €7.872,67 (Sete mil, oitocentos e setenta e dois euros e sessenta e sete cêntimos) relativo a quotizações retidas e não entregues e respectivos juros de mora que se vencem até integral pagamento, referentes aos meses indicados na análise de dívida anexa, objecto do processo de inquérito n.º 7484/05.9TDPRT, a correr seus termos nos serviços do Gabinete de Investigação Criminal dos Serviços de Fiscalização do Norte do ISS, I.P., em que é investigada a sociedade "B…, Lda.", com o NISS ………... Mais se notifica que deve (…) fazer prova do cumprimento da presente notificação nestes serviços do Gabinete de Investigação Criminal sito em …, nº …, .° Piso, ….-… Porto, sob pena de o processo criminal prosseguir.
23. Na notificação referida em 22) consta a menção que foi junta análise de divida.
24. As notificações supra referidas não contêm qualquer cálculo quanto aos juros devidos, sendo que descrita em 19) se reporta a um valor global que não faz parte do objecto do presente processo.
25. Nada consta nos certificados de registo criminal dos arguidos.
26. O arguido C… é viúvo e tem três filhos, sendo dois maiores de idade e de si economicamente independentes e um menor de idade que se encontra a seu cargo.
27. O arguido vive com os seus filhos.
28. O arguido trabalha numa empresa de restauração, auferindo mensalmente cerca de €430,00; recebe ainda uma pensão de viuvez no montante de cerca de €400,00/mês.
29. O arguido C… completou o 12º ano de escolaridade.
Factos não provados.
Não se provaram quaisquer outros factos dos alegados nos autos ou em audiência, nem outros, não escritos, contrários ou incompatíveis com os provados e com interesse para a decisão da causa, nomeadamente que:
a) O arguido C… fez suas ou da sociedade arguida as quantias em causa nos autos e agiu com esse propósito.
b) O arguido C… utilizou em proveito próprio e em proveito da sociedade arguida, integrando no seu património e no património daquela, quaisquer umas das quantias em causa nos autos.
c) As notificações referidas em 20) e 22) se tenham feito efectivamente acompanhar dos mapas de valores em causa nos autos.
Motivação da decisão de facto
O tribunal baseou a sua convicção na análise crítica e comparativa da prova documental e declarações do arguido produzida em audiência, nomeadamente e de forma resumida:
- Com efeito, o arguido C…, de forma livre e espontânea, assumiu a efectiva gerência da sociedade arguida, sendo quem tomava todas as decisões, tendo desta forma assumido a responsabilidade no que concerne ao não pagamento dos montantes devidos à Segurança Social, explicando que entregava tais montantes aos seus trabalhadores, fazendo-os integrar nos respectivos vencimentos líquidos, assim, no seu entender, os gratificando.
- Mais explicou bem saber das obrigações que sobre si impendiam de, enquanto legal representante da sociedade arguida, entregar tais montante à Segurança Social, sendo que sempre foi sua intenção regularizar a divida. Referiu ainda as dificuldades económicas da sociedade arguida, motivo pelo qual a mesma se encontra desde 2005 inactiva.
- Explicou como tentou regularizar a situação contributiva da sociedade arguida, mas sem êxito, face àquelas dificuldades económicas e como tem vindo a proceder ao pagamento em prestações dos montantes devidos à Segurança Social.
- Negou ter feito seus ou da sociedade arguida quaisquer uns dos montantes em causa nestes autos.
- Disse ter tido conhecimento das notificações de fls. 299 e 303.
- Por fim, referiu a suas actuais condições sócio – económicas e familiares.
- Desde já cumpre referir que quanto ás notificações de fls. 299 e 303, temos que ambas se referem apenas a um valor global, tendo-se consignado que com as mesmas seguiram as respectivas análises de divida, sem contudo existir qualquer comprovativo do consignado como se impunha, ao que acresce face ao valor consignado na notificação de fls. 299 não se reportar a mesma às quantias em causa nestes autos, sendo que ambas as notificações não contêm qualquer calculo quanto aos juros devidos.
- A testemunha D…, técnica superior da Segurança Social, referiu ter apurado os valores em causa nos autos com base na análise das declarações de remunerações enviadas, confirmando os valores retidos e não entregues á Segurança Social.
- E…, que trabalhou para a sociedade arguida cerca de 2 anos e até 2002/2003, referiu sempre ter recebido o seu vencimento. Confirmou os documentos de fls. 36 e 37 do Vol I, a si atinentes, e referiu que o arguido, por vezes, gratificava os trabalhadores da firma arguida pagando-lhes mais do que o salário acordado, não sabendo precisar, com segurança, quantas vezes isso aconteceu.
- F…, que trabalhou para a sociedade arguida, referiu que por causa da falta de trabalho foi despedida, sempre tendo recebido o seu vencimento, confirmando os documentos a si atinentes de fls. 43 e 44, do Vol I. Negou ter recebido alguma vez mais do que aquilo que constava nos seus recibos de vencimento, não recordando o alegado pelo arguido e referindo que era o seu marido, G…, também trabalhador da firma arguida, quem recebia o vencimento dos dois.
- Face ao alegado pela testemunha, foi chamado G… que trabalhou para a sociedade arguida entre 1998 a 2005, como pasteleiro, que acabou por corroborar o declarado pelo arguido, referindo que efectivamente recebia mais do que o vencimento base acordado.
- Assim, as declarações do arguido, mostraram-se corroboradas pela prova testemunhal produzida, sendo que as mesmas se revelaram espontâneas e sérias, tendo ainda sido valoradas conjuntamente com os documentos juntos a fls. 14 a 49, 90 a 98, 144 a 151, 155, 156, do Vol I, fls. 201 a 282, 295, 299 a 304, 348 a 350 do Vol I-A, fls. 380 a 398, 578, 634 a 636, 650 a 661, 669 a 690.
- Por teve-se em conta os certificados de registo criminal dos arguidos juntos aos autos.
- Nestes termos, conjugada crítica e comparativamente a prova produzida, sempre em conjugação com as regras da experiência comum, dúvidas não subsistiram quanto à veracidade dos factos levados à matéria de facto provada e tão só
- Quanto á matéria de facto não provada, temos que, face a todo o exposto, não foi feita prova da sua veracidade.
- Cumpre ainda dizer que os critérios de afectação das quantias entretanto pagas pelo arguido C… e seguidos pela Segurança Social não têm, nem podem ter, em nosso entender, acolhimento no âmbito do processo penal e impedem o apuramento do efectivo valor ainda em dívida das cotizações retidas e não entregues e em causa nestes autos.
- Nenhuma outra prova foi produzida.
- O arguido C…,
(…)»
II – FUNDAMENTAÇÃO
7. Face às conclusões apresentadas, que delimitam o objecto de ambos os recurso, importa decidir se a notificação a que alude a alínea b) do nº. 4 do artigo 105º. da Lei n.º 15/2001, de 5 de junho [RGIT], na redacção dada pela Lei nº. 53-A/06, de 29 de dezembro, para ser efectiva e eficaz não tem de conter a indicação concreta dos valores devidos a título de quotizações/contribuições e juros, bastando-se com o dar a conhecer ao arguido que, se pagar tais montantes, o procedimento criminal contra si instaurado será extinto [conclusão 1., do recurso do Ministério Público e [D], do recurso do assistente].
8. A sentença recorrida decidiu absolver o arguido da prática de um crime de Abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 7.º, 107.º, n.º 1 e 2 e 105.º, n.º 1, do RGIT, por considerar que não está preenchida a condição de punibilidade prevista na alínea b) do nº 4 do artigo 105.º do referido diploma.
9. Expõe a seguinte fundamentação [fls. 712-715]:
“(…) Ora, para que aquela notificação possa produzir os seus efeitos como condição de punibilidade, mister é que a mesma seja efectuada e o seja em termos inteligíveis, de forma a ser apercebido o seu real alcance e significado, pelos notificandos.
Temos pois que a cabal notificação que decorre da alínea b) do nº. 4 do artigo 105 do RGIT, importa o conhecimento do cálculo e a indicação concreta das importâncias que o notificando deve pagar - seja, o valor da coima (no caso em apreço não relevando por inexistência de qualquer coima a pagar), bem como a liquidação dos juros vencidos, sem olvidar a indicação das prestações em dívida, que constituem objecto - corpo de delito - do processo, pois que só relativamente àquelas concretas prestações está o notificando obrigado a pagá-las, no âmbito e para os efeitos de tal notificação.
A notificação que não contenha tais elementos não satisfaz nem a letra nem a ratio e finalidade da norma - de incentivo para o contribuinte relapso, regularizar a sua situação fiscal.
Ora, in casu, o arguido e a sociedade arguida foram notificados para proceder ao pagamento de um valor global em singelo não contido no âmbito do presente processo e não foram calculados quaisquer juros.
A notificação assim efectuada afigura-se mais como um alerta para a possibilidade de regularização da situação do devedor para com a entidade credora, o que naturalmente os arguidos já sabiam, porquanto de todos é conhecido o dever de pagar os impostos e contribuições, bem como, é do conhecimento geral as legais consequências para o facto de o não fazer, como ainda, que a qualquer momento o devedor por sua própria iniciativa e de forma espontânea, pode dirigir-se junto da entidade credora com vista a pagar, pelo menos, as prestações em dívida e respectivos juros de mora.
Ora, o notificando tem o direito a saber qual o objecto preciso da notificação, qual, afinal, a contrapartida concreta para que os factos não sejam puníveis, elementos precisos que não podem deixar de ser comunicados no acto da notificação. De outra forma, os seus direitos - enquanto arguido em processo de natureza criminal - não estão acautelados e mostram-se mesmo, grosseiramente, violados.
Como efeito, como refere Ireneu Cabral Barreto, Juiz do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, in Direito ao Exame da Causa Publicamente, “num Estado de direito democrático, um processo justo e equitativo, é uma exigência elementar na administração da justiça.”
A garantia de um processo equitativo tornou-se, assim, um pressuposto fundamental da preeminência do Direito numa sociedade democrática. Os princípios e elementos dessa garantia constituem hoje património das sociedades democráticas, proclamados nos textos de direito internacional e nas leis fundamentais de vários países, traduzindo a preocupação de salvaguardar e proteger direitos fundamentais, muito deles ligados directamente á pessoa humana, na sua dignidade, liberdade e segurança.
Para a concretização da figura do processo equitativo são chamados diversos factores, desde logo o de um tribunal independente e imparcial que, com respeito pelos princípios do contraditório e da igualdade de armas, examine publicamente as causas que lhe forem submetidas.
O princípio do processo equitativo, com consagração nos arts. 20º, n.º 4 e 32º da CRP e 283º e 315º, do C.P.P. reconhece a igualdade de armas dos intervenientes – igualdade material – sendo, ainda, a concretização processual de um principio mais amplo, o principio da igualdade.
Sendo que, por força do art. 6º, n.º 3, al. a) da Convenção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, o acusado tem, como mínimo, entre outros, o direito de ser informado no mais curto prazo, em língua que entenda e de forma minuciosa, da natureza e da causa da acusação contra ele formulada.
Ora in casu, o dever de informar prende-se com o conteúdo das notificações em apreço que reportando-se a um valor global diverso do em causa nestes autos e não descriminando o montante de juros em divida, inviabilizando uma livre, esclarecida e conscienciosa tomada de posição pelos seus destinatários. E sendo tal notificação uma condição de punibilidade, não pode a mesma ficar por indicações vagas, genéricas e incertas.
Assim, somos a entender que as notificações efectuadas, no caso concreto, aos arguidos não observaram o legalmente estatuído, pois caso contrário a transparência, objectividade e lealdade que a administração e os tribunais, num Estado de Direito, devem manter e assegurar nas relações para com os cidadãos, sofreriam irremediável e intolerável mancha, por violação do estatuído no referido art. 6º, n.º 3, al. a) da Convenção.
Acresce que as notificações nos termos em que resultaram provadas remetiam necessariamente os notificandos, para cabal e completo esclarecimento do seu enquadramento jurídico, fáctico e pressupostos, para os balcões da administração tributária a fim de serem informados, dos montantes concretos que teriam que pagar. Se fosse uma notificação com esta dimensão que o legislador pretendesse, bastaria fazer notificar os arguidos para se dirigirem a determinado balcão. Então, se a tal acedessem cumprir, seriam esclarecidos de que poderiam obter, espera-se, o efectivo e não eventual arquivamento do processo mediante o pagamento de determinadas quantias, que só nesse momento, lhe seriam verdadeiramente discriminadas.
Andaria pois o notificando - arguido em processo criminal - de um lado para o outro com vista a ser esclarecido, sendo certo que como se sabe as informações obtidas em determinado balcão podem divergir de outro ou não ser prestada a informação em causa e ser a pessoa encaminhada para outro balcão, como já aconteceu.
Por todo o exposto, temos que os arguidos não foram devidamente notificados nos termos e para os efeitos da apontada al. b), do n.º 4, do art. 105º, do RGIT, concluindo-se por via disso pela não verificação da condição de punibilidade exigida por aquele dispositivo, o que se traduz em que a conduta apurada não é punível. (Cfr. Ac. TRP de 11.03.2009, in www.dgsi.pt/jtrp, que vimos seguindo de perto.)
Em face do exposto, e porque temos para nós que a ausência de uma condição de punibilidade não pode ser tratada como uma mera irregularidade sanável a todo o tempo, somos a concluir pela absolvição dos arguidos, por falta de verificação daquela condição de punibilidade.
10. Não a podemos acompanhar. Desde logo, não indica o trecho legal que expresse ou sequer sugira a exigência de que a notificação realizada ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT deve conter, sob pena de ineficácia, o cálculo e a indicação concreta das importâncias que o notificado deve pagar, a saber, o valor da coima, a liquidação dos juros vencidos e a indicação das prestações em dívida.
11. Na verdade, não se conhece qualquer disposição legal que aponte no sentido sustentado pela sentença recorrida. Mas não é só a carência de suporte legal. Nos termos em que vem enunciada, tal exigência carece, também, de sentido, uma vez que, em termos gerais, nesta fase processual o arguido já conhece quer o montante da coima quer o valor das prestações em dívida e dos juros vencidos [referidos na acusação e no pedido de indemnização civil, quando formulado]. Ou seja: qualquer exigência de indicação, na notificação a que se refere a alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, dos valores supracitados revelar-se-ia redundante (como se viu) e inútil, uma vez que o montante dos juros está sempre a sofrer atualização.
12. Nem se diga que (só) tal exigência asseguraria o respeito pelo Estado de direito. Desde logo, respeitar o Estado de direito é cumprir a Lei – no caso, entregando à segurança social as contribuições deduzidas do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais e que são pertença daquela. Depois, porque todas as indicações foram sendo dadas ao arguido ao longo do processo, de forma rigorosa como só os serviços tributários e, por meios deles, a acusação podem dar.
13. Aliás, se essa violação se prefigurasse no horizonte, isto é, se se admitisse como obrigatória a indicação precisa e atualizada ao longo das diferentes fases do processo, de todos os valores em dívida – dados que só os serviços tributários poderiam fornecer –, então, o Tribunal Constitucional não teria emitido um juízo de não inconstitucionalidade da norma constante do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, na redacção dada pelo artigo 95.º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, quando interpretada no sentido de que pode o tribunal de julgamento determinar a notificação aí prevista [AcTC n.º 409/08].
14. Com a introdução da alínea b) ao n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, o legislador quis conceder ao arguido uma última oportunidade de se eximir à responsabilidade criminal por via do pagamento das quantias devidas e da respetiva coima.
15. No sentido de que nada impõe que a notificação em causa concretize os valores que têm de ser pagos se pronunciaram os Acórdãos desta Relação de 24.9.2008 [Leonor Esteves], de 14.1.2009 [Luís Ramos], de 6.1.2020 [Jorge Gonçalves], de 3.11.2010 [Lígia Figueiredo] e de 23.11.2011 [Élia São Pedro]. Do primeiro extraímos a seguinte passagem – que aqui integramos:
“(…) Nada na lei nos permite concluir pela exigência acrescida de que o concreto montante em que as prestações, os juros e a coima a pagar se traduzem seja indicado na própria notificação. O que o legislador teve em vista, na prossecução de objectivos de política criminal e fiscal que visavam não só a diminuição de processos, mas sobretudo uma mais rápida e fácil arrecadação de receitas, foi, tão só, dar aos agentes devedores uma segunda oportunidade de efectuarem o pagamento das quantias devidas a cada um daqueles títulos, interpelando-os para o efeito, e oferecendo-lhes como contrapartida (caso correspondam positivamente a essa interpelação), a impunibilidade criminal das respectivas condutas. Ora, os devedores tributários que estejam interessados em fazê-lo dispõem de tempo mais do que suficiente para diligenciarem no sentido de, junto da entidade própria e que também é naturalmente aquela junto da qual o pagamento há-de ser efectuado, averiguarem o montante concreto e total que devem pagar, sendo certo que, pelo menos o montante das prestações ou contribuições já o saberão, além do mais porque já as declararam. E é evidente que, no caso de sentirem dificuldades em obter as informações necessárias junto daquelas entidades, sempre poderão transmiti-las ao tribunal, que não deixará de providenciar para que daí não resulte prejuízo para aqueles que só não efectuem o pagamento atempado devido a falhas que não sejam da sua responsabilidade. (…)”.
16. No caso concreto, faltou o essencial para que o facto deixasse de ser punível: que o arguido tivesse solicitado a passagens de guias para o pagamento das quantias em dívida e tivesse concretizado esse pagamento.
17. Assim, concluímos que nada impõe que a notificação contenha a concretização dos montantes que hão de ser pagos a título de prestações ou contribuições, de juros ou de coima. Assim, ao contrário do que foi decidido, mostra-se preenchida a condição de punibilidade prevista na alínea b) do n.º 4, do artigo 105.º do RGIT, na redacção dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de dezembro. [No mesmo sentido, tb AcRC de 14.7.2010, todos em www.dgsi.pt].
18. Com o que procedem ambos os recursos interpostos.
Enquadramento jurídico dos factos
19. A factualidade dada como provada integra os elementos típicos do crime de Abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelos artigos 7.º, 107.º, n.º 1 e 2 e 105.º, n.º 1, do RGIT [itens 1 a 23 dos Factos Provados]. Além da definição da questão da culpabilidade dos arguidos, os autos fornecem também elementos que permitem proceder à determinação da sanção [itens 25 a 29 dos Factos Provados] – artigos 368.º e 369.º, do CPP.
20. Promovemos a realização de uma audiência pública em que o recorrente se fez representar pelo seu Defensor – nada tendo requerido.
21. Posto isto: o crime é punido com pena de prisão de 1 mês a 3 anos ou multa de 10 a 360 dias. No caso concreto, o tribunal dá preferência à pena de multa, por considerar que esta realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição [artigo 70.º, do CP]. Atento o reduzido valor retido e não entregue, a circunstância de terem acordado com a Segurança Social a regularização da dívida e de terem feitos duas entregas por conta desse plano (sendo certo que o mesmo não se completou devido a dificuldades financeiras de ambos os arguidos), a inexistência de antecedentes criminais, as condições pessoais do arguido e a situação económica dele e da arguida sociedade e, por último, as exigências de prevenção geral, julgamos justa e adequada a pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 5 (o que perfaz a multa de € 400), para o arguido C…; e a pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 6 (o que perfaz a multa de € 600) para a arguida B…, Lda. [artigos 107.º, n.º 1 e 2, 105.º, n.º 1, 7.º e 15.º, n.º 1, do RGIT e 71.º, do CP].
22. Quanto ao pedido de indemnização civil. Como se sabe, a prática de um facto ilícito, gerador de danos, permite que o lesado formule um pedido de indemnização, nos termos do artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil [ex vi dos artigos 71.º, do CPP, 129.º, do CP e 3º, alínea c), do RGIT].
23. O arguido C… não procedeu ao pagamento das referidas cotizações à segurança social, tendo, por esta via, beneficiado indevidamente a sociedade arguida, integrando tais valores no giro económico da empresa, apesar de saber que os mesmos pertenciam ao erário da segurança social. Verificam-se, pois, os requisitos gerais do artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil [facto ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano]. Sendo vários os responsáveis, o regime é o da solidariedade, conforme determina o disposto no artigo 497.º, do CC.
24. Além da quantia retida [€ 7 244,24] são devidos juros de mora, à taxa legal, vencidos e vincendos.
A responsabilidade pela taxa de justiça
Fixa-se a taxa de justiça, da parte criminal, em 2 (duas) UC para cada um dos arguidos [artigos 513.º, do CPP e 87.º, n.º 1, alínea b), do CCJ].
As custas do pedido de indemnização civil são da responsabilidade dos demandados, em partes iguais [artigos 520.º, do CPP e 446.º e 446-A.º, n.º 1,do CPC].
III – DISPOSITIVO
Pelo exposto, os Juízes acordam em:
● Conceder provimento aos recursos do Ministério Público e do INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, I.P., pelo que:
a) condenam o arguido C…, como autor material de um crime de Abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelos artigos 107.º, n.º 1 e 2 e 105.º, n.º 1, do RGIT (e artigo 7.º, no caso da arguida sociedade), na pena de 80 [oitenta] dias de multa, à taxa diária de € 5 [cinco euros], ou seja, na multa de € 400 [quatrocentos euros]; -
b) condenam a arguida “B…, LDA”, pela prática de um crime de Abuso de confiança contra a segurança social, dos artigos 107.º, n.º 1 e 2 e 105.º, n.º 1 e 7.º, do RGIT, na pena de 100 [cem] dias de multa, à taxa diária de € 6 [seis euros], ou seja, na multa de € 600 [seiscentos euros]; e
c) condenam, solidariamente, os demandados C… e “B…, LDA” a pagar ao demandante “INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P.”, a título de indemnização pelos danos patrimoniais causados, a quantia de € 7.244,24 [sete mil duzentos e quarenta e quatro euros e vinte e quatro cêntimos], a que acrescem juros de mora, à taxa legal, vencidos desde a notificação da demandada para contestar o pedido e vincendos até integral pagamento.
Custas criminais: 2 [duas] UC taxa de justiça, a cargo de cada arguido.
Custas civis: em partes iguais, a cargo dos demandados.
[Elaborado e revisto pelo relator – em grafia conforme ao Acordo Ortográfico de 1990]
Porto, 11 de janeiro de 2011
Artur Manuel da Silva Oliveira
José Joaquim Aniceto Piedade
António Gama Ferreira Ramos