Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 835/10.6TJVNF.P1 |  |
CAMINHO PÚBLICO
PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM
RESTITUIÇÃO PROVISÓRIA DA POSSE
II- O exercício do referido direito também admite o recurso aos procedimentos cautelares comuns.
III- A restituição provisória de posse não é, porém, o procedimento cautelar adequado àquele fim, por o caminho público integrar o domínio público e os particulares serem apenas seus utilizadores e não possuidores em nome próprio.
(apelação)
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Relator: Pinto dos Santos
Adjuntos: Des. Ramos Lopes
Des. Cândido Lemos
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Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
1. Relatório:
B……… instaurou o presente procedimento cautelar especificado de restituição provisória de posse contra C……….. e mulher D……….. e contra E………., todos devidamente identificados no requerimento inicial, pedindo que, a seu favor e do público em geral, se ordene a imediata restituição provisória da posse sobre o caminho público descrito e caracterizado nos arts. 1º a 41º daquele requerimento, nomeadamente com remoção e desobstrução dos blocos de pedra, alisamento do monte de terra e tapamento do buraco que os requeridos colocaram e fizeram no leito de tal caminho.
Para tal, alegou, em síntese, que:
• no lugar do ….., freguesia de ----, concelho e comarca de V. N. Famalicão, existe um caminho público – por estar afecto ao uso do público em geral que por ele transita, desde tempos imemoriais, para acesso aos locais que o mesmo serve ao longo do seu percurso -, com leito empedrado, em parte, e em terra batida, noutra parte, com as demais características descritas nos arts. 1º a 41º do requerimento inicial;
• ao longo do seu percurso, ladeando-o, existem vários prédios particulares, entre eles o do requerente e o dos 1ºs requeridos;
• no pretérito dia 08/09/2009, o 1º requerido (marido) e o 2º requerido, com o auxílio de uma máquina, colocaram no início da parte térrea de tal caminho e em toda a largura deste, três pedregulhos de grandes dimensões e mais adiante, onde o caminho apresenta uma curva ligeira para a esquerda e próximo do portão que o requerente tem na estrema norte do seu prédio, para acesso ao mesmo, escavaram e colocaram um monte de terra, também a toda a largura daquele, tendo, ainda, escavado um buraco com cerca de um metro de profundidade, ocupando, igualmente, toda a largura do leito do caminho, à frente do referido portão;
• tais obstáculos impedem agora a passagem de pessoas, veículos automóveis e animais pelo caminho em apreço, estando impedido o acesso ao recinto do monumento religioso do Calvário ou das Três Cruzes.
O Tribunal «a quo» rejeitou liminarmente o procedimento cautelar por manifesta improcedência do mesmo, por considerar:
• por um lado, que “não estamos perante uma acção popular e, muito menos, no âmbito de um procedimento cautelar susceptível de se intentar como preliminar da mesma”;
• por outro, que “as coisas do domínio público não são susceptíveis de posse”, o que determina a “falta (de) … um dos pressupostos de que, inelutavelmente, depende a deferência da providência solicitada”;
• finalmente, por não estar em causa uma situação urgente já que os factos alegados pelo requerente “tiveram lugar em 8 de Setembro de 2009, ou seja, há mais de 6 meses”, o que “consubstancia já razão legalmente suficiente para não decretar a providência solicitada”.
Inconformado, interpôs o requerente o presente recurso de apelação cuja motivação concluiu do seguinte modo:
“A – Salvo o devido respeito, o recorrente entende que a douta sentença violou os artigos 1º nºs 1 e 2, 2º nº 1 e 12º nº 2 da Lei 83/95, de 31 de Agosto, e o artigo 26º-A do Código de Processo Civil, ao julgar improcedente a providência cautelar requerida e ao absolver os requeridos do pedido.
B – Certo que, segundo esses preceitos, clara e expressamente qualquer cidadão, no gozo dos seus direitos civis e políticos, tem o direito de requerer procedimento cautelar de restituição provisória de posse, contra particulares, para defesa do domínio público, sobre um caminho público, e no interesse que ele como cidadão tem, bem como no interesse do público em geral, relevante, que representa, no uso de tal caminho público.
C – Certo que a posse invocada é a posse imemorial, fundada no uso directo e imediato pelo público em geral e respectivo interesse relevante, desde tempos imemoriais (cfr. Ac. da Relação do Porto de 17-02-1993, Col. Jur., ano XVIII, Tomo I, pág. 254 e Ac. STJ de 10-11-1993, BMJ 431, 1993 e Assento de 19-04-1989, segundo o qual “são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público”, Assento que consagrou a solução defendida no Ac. do STJ de 26-03-1985, BMJ 345, pág. 316).
D – É certo que, com a entrada em vigor da Lei 83/95, de 31 de Agosto, foi adaptada à situação de qualquer cidadão ir a Juízo defender a violação do domínio público, e contra particulares, a regra da legitimidade do art. 26º-A do Código de Processo Civil (operada pela Lei 28/96, de 2 de Agosto e pelo Dec.-Lei 180/96, de 25 de Setembro), que passou, pois, a ter a seguinte redacção:
“Têm legitimidade para propor e intervir nas acções e procedimentos cautelares destinados, designadamente, à defesa … do domínio público … qualquer cidadão no gozo dos seus direitos civis e políticos …”.
E – Salvo o devido respeito, entende o recorrente que a douta sentença violou ainda o artigo 1282º do Código Civil e o artigo 389º nº 1 nº 1 al. e) do Código de Processo Civil.
F – Certo que, segundo esses preceitos, é de um ano o prazo para o possuidor reagir contra o esbulho (violento) da posse e que o direito ao respectivo procedimento cautelar de restituição provisória de posse só se extingue se o direito que se pretende acautelar se tiver extinguido.
Termos em que, …, deve proceder o recurso e, em consequência, revogar-se a sentença (decisão) recorrida, substituindo-se por despacho que marque audiência para produção e exame das provas oferecidas pelo requerente …”.
Não houve contra-alegações.
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2. Questões a decidir:Face às conclusões das doutas alegações do apelante [são elas que delimitam o «thema decidendum» a cargo desta 2ª instância, de acordo com o estabelecido nos arts. 684º nº 3 e 685º-A nºs 1 e 3 do CPC, na redacção aqui aplicável, resultante das alterações introduzidas pelo DL 303/2007, de 24/08, atenta a data da instauração do procedimento cautelar], o objecto deste recurso visa, no essencial, aferir se a decisão recorrida merece censura por ter indeferido liminarmente o procedimento cautelar especificado em apreço, o que impõe a apreciação das seguintes questões:
• Se a pretensão do requerente, ora apelante, pode ser configurada como exercício do direito de acção popular e se este admite o recurso aos procedimentos cautelares;
• Se «in casu» os factos alegados são susceptíveis de preencher os pressupostos da providência de restituição provisória de posse e se este é o procedimento cautelar adequado à tutela do direito visado pelo requerente;
• E se o facto de terem decorrido mais de seis meses desde a data dos alegados actos abusivos e violentos por parte dos requeridos, é impeditivo do decretamento da providência.
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3. A factologia e o direito: I. A factualidade a considerar é a que se encontra indicada em 1 e, mais desenvolvidamente, no requerimento inicial, já que o que está aqui em causa é saber se o despacho liminar recorrido deve (ou não) ser revogado e se o procedimento deve (ou não) prosseguir os seus trâmites, designadamente, com a produção da prova indicada pelo requerente (sem citação nem audiência prévia dos requeridos).
II. Antes de apreciarmos as questões suscitadas pela recorrente, importa frisar que o art. 1279° do C.Civil confere ao “possuidor que for esbulhado com violência” “o direito de ser restituído provisoriamente à sua posse, sem audiência do esbulhador”.
Adjectivando este preceito substantivo, estabelece o art. 393° do C.Proc.Civ. que “no caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando factos que constituam a posse, o esbulho e a violência”, prevendo, ainda, o art. 395º do mesmo diploma processual que “ao possuidor que seja esbulhado ou perturbado no exercício do seu direito sem que ocorram as circunstâncias previstas no artigo 393º, é facultado, nos termos gerais, o procedimento cautelar comum”.
O requerente requereu a providência do art. 393º do C.Proc.Civ., como se afere dos arts. 54 e 56 do requerimento inicial e da respectiva conclusão.
A procedência desta depende da verificação cumulativa de três pressupostos (cuja prova, sumária ou perfunctória, compete ao requerente, uma vez que os arts. 387º nº 1 e 392º nº 1 do C.Proc.Civ. se bastam com a “probabilidade séria da existência do direito”):
• que o requerente tenha a “posse” da coisa objecto do procedimento cautelar;
• que tenha sido “esbulhado” do exercício dessa mesma posse;
• e que o esbulho tenha sido levado a cabo por meio de “violência”, podendo esta ser de natureza física ou psicológica e exercida sobre pessoas ou coisas, como é hoje comummente aceite pela jurisprudência e pela doutrina.
III. Passando às questões enunciadas em 2, começaremos pela última, indagando se o facto de terem decorrido mais de seis meses desde a data dos alegados actos abusivos e violentos por parte dos requeridos, é impeditivo do decretamento da providência.
Como se disse atrás, o despacho recorrido considerou, na sua parte final (cfr. fls. 35 dos autos), que “de acordo com a alegação do próprio requerente”, os factos integradores do alegado esbulho violento por parte dos requeridos, “tiveram lugar em 8 de Setembro de 2009, ou seja, há mais de 6 meses” e que “isto, de per si, consubstancia já razão legalmente suficiente para não decretar a providência solicitada”.
É inequívoco que subjacente a qualquer procedimento cautelar, comum ou especificado, está a ideia de urgência na reposição do «status quo» anterior aos factos lesivos ou que ameaçam o direito que o respectivo titular pretende acautelar ao lançar mão dos mesmos (do pertinente e adequado procedimento). Isso mesmo é expressamente proclamado, quanto aos procedimentos cautelares comuns, no art. 382º nº 1 que é extensível aos procedimentos especificados «ex vi» do nº 1 do art. 392º, ambos do CPC.
Verdade é também que o requerente situou os factos lesivos do direito que pretende acautelar (adiante veremos qual é esse direito) em 08/09/2009 (cfr. art. 43 e segs. do requerimento inicial) e que os presentes autos deram entrada em Tribunal a 09/03/2010 (v. carimbo aposto a fls. 16), ou seja, seis meses e um dia depois da prática daqueles actos por parte dos requeridos.
Contudo, desta constatação não podia o Tribunal «a quo» retirar a conclusão de que já não se verifica o apontado requisito da «urgência», nem indeferir, por tal motivo, a providência cautelar. Isto porque o único limite temporal que o requerente da providência de restituição provisória de posse tem que observar é o que está prescrito no art. 1281º do CCiv., aplicável à “acção de manutenção” e às «acções» “de restituição de posse” – sendo que nestas, como resulta dos arts. 1278ºe 1279º do mesmo corpo de normas, estão compreendidas quer a acção declarativa de restituição propriamente dita, quer o procedimento cautelar de restituição provisória de posse -, que fixa o prazo de um ano para a sua propositura, contado desde a prática dos actos de esbulho ou do seu conhecimento quando este tenha sido praticado a ocultas, sob pena de caducidade do respectivo direito [cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, vol. III, 1987, pg. 56; Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, IV vol., 2006, pgs. 69-70 e Moitinho de Almeida, in Restituição de Posse e Ocupação de Imóveis, 1986, pgs. 120-121].
Como o presente procedimento cautelar foi instaurado dentro de tal prazo, não se vislumbra com que fundamento a decisão recorrida considerou que o caso dos autos não poderia configurar uma situação de urgência capaz de fazer actuar o disposto nos arts. 393º e segs. do CPC, com referência ao art. 1279º do CCiv..
Não era, por conseguinte, por aqui que o Tribunal «a quo» podia ter proferido a decisão recorrida – indeferindo liminarmente o procedimento cautelar -, o que significa que, nesta parte, não a acompanhamos.
IV. Vejamos agora a questão enunciada em primeiro lugar no ponto 2 deste acórdão.
O requerente, como expressamente consta do requerimento inicial (cfr. parte inicial deste e seus arts. 57º e segs.), referiu que o presente procedimento cautelar radica no direito de acção popular consagrado no art. 52º nº 3 da CRP e nos arts. 1º, 2º e 14º da Lei nº 83/95, de 31/08, que regula o “direito de participação procedimental e de acção popular”.
A decisão recorrida entendeu, porém, que “não estamos perante uma acção popular e, muito menos, no âmbito de um procedimento cautelar susceptível de se intentar como preliminar da mesma” (cfr. fls. 34).
No recurso, aquele volta a defender que os autos configuram o exercício legítimo do direito de acção popular consagrado nos normativos atrás citados e que a restituição provisória de posse é o meio (provisório) adequado à defesa dos direitos dos utentes do caminho público em questão, postos em causa pelos actos ilícitos e violentos dos requeridos.
Segundo o art. 52º nº 3 da CRP: “É conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de acção popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnização, nomeadamente para:
a) Promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida e a preservação do ambiente e do património cultural;
b) Assegurar a defesa dos bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais”.
Por sua vez, o art. 1º da Lei nº 83/95, dispõe que:
“1 – A presente lei define os casos e termos em que são conferidos e podem ser exercidos o direito de participação popular em procedimentos administrativos e o direito de acção popular para a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções previstas no nº 3 do artigo 52º da Constituição.
2 – Sem prejuízo do disposto no número anterior, são designadamente interesses protegidos pela presente lei a saúde pública, o ambiente, a qualidade de vida, a protecção do consumo de bens e serviços, o património cultural e o domínio público”.
Diz, ainda, o art. 2º da mesma Lei que:
“1 – São titulares do (…) direito de acção popular quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos e as associações e fundações defensoras dos interesses previstos no artigo anterior, independentemente de terem ou não interesse directo na demanda.
2 – (…)”.
Finalmente, o art. 14º da referida Lei estabelece que “nos processos de acção popular, o autor representa por iniciativa própria, com dispensa de mandato ou autorização expressa, todos os demais titulares dos direitos ou interesses em causa que não tenham exercido o direito de auto-exclusão previsto no artigo seguinte, com as consequências constantes da presente lei”.
Não perderemos muito tempo na análise teórica da acção popular e dos direitos ou interesses nela acautelados já que sobre isso desenvolvidamente expendeu a decisão recorrida [que transcreveu, de fls. 28 a 33, parte significativa do douto Ac. do STJ de 20/10/2005, proc. 05B2578, disponível in www.dgsi.pt/jstj, mas sem o citar expressamente, como devia, e do qual foram também extraídas todas as citações de autores e obras/estudos constantes da parte final daquela].
Diremos, ainda assim, que a acção popular, “como ingrediente de democracia directa e, nessa medida, como verdadeiro direito político”, “representa um novo princípio de legitimidade traduzido no alargamento desta numa dupla perspectiva, do interesse e do sujeito”, admitindo a defesa de interesses difusos (que são aqueles que apresentam, no plano da sua titularidade, uma pluralidade de sujeitos, tendencialmente indeterminada) e colectivos (são aqueles cuja titularidade pertence a uma categoria de pessoas, normalmente ligadas por um vínculo jurídico) que se caracterizam pela insusceptibilidade de apropriação individual do bem em questão, “através de uma pluralização (grupal) de legitimados mesmo que não sejam seus titulares pessoais e directos (legitimação «indirecta»), numa clara inflexão do princípio «nul ne pleide par procureur». Põe-se de lado a tradicional definição de legitimidade activa baseada no titular com interesse legítimo, pessoal, directo e actual, dando “resposta legal-positiva à necessidade de tutela de interesses meta-individuais”. O seu objecto encontra-se delimitado, embora exemplificativamente, no nº 2 do art. 1º da referida Lei, do qual decorre que a acção popular pode ser instaurada, designadamente, para tutela de bens ou interesses relativos à saúde pública, ao ambiente, à qualidade de vida, à protecção do consumo de bens e serviços, ao património cultural e ao domínio público [cfr. Carlos Adérito Teixeira, in Acção Popular – Novo Paradigma, pgs. 7 e segs., estudo que pode ser encontrado em http://siddamb.apambiente.pt/publico/documentoPublico, de onde foram retirados os excertos citados entre aspas; v. tb Mariana Sotto Maior, in O Direito de Acção Popular na Constituição da República, disponível em Documentação e Direito Comparado, nºs 75/76, pgs. 259 e segs.; Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Anotada, vol. I, 2007, pgs. 693 e 697 e segs. e Reis Bravo, in A Tutela Penal dos Interesses Difusos, 1997, pgs. 14-22].
Ainda de acordo com o primeiro dos Autores (e estudo) acabados de referenciar [pgs. 16 e segs.], os arts. 2º e 14º da Lei nº 83/95 estabelecem “uma ampla legitimidade ao reconhecer-se o direito de acção popular a qualquer cidadão, a associações e fundações defensoras dos interesses em causa, independentemente de terem interesse directo na demanda” e permitem que coexistam “na mesma acção como v. g. no caso de uma associação conjuntamente com um particular intentarem uma acção popular (…), aparecendo aquela como substituto processual – já que age em seu nome e defende interesses dos seus associados – e o particular, além de defender interesse individual, defende também interesses individuais de outros titulares determinados – aparecendo como representante destes – além de, face aos interesses difusos, tanto a associação como o particular aparecerem com interesse directo já que partilham da titularidade desses interesses”.
Como também consta da decisão recorrida [e do douto acórdão do STJ em que se estribou], “embora a lei atribua legitimidade processual às pessoas singulares para intentarem a acção popular, os direitos tutelados deverão ter objectivamente um carácter comunitário, isto é, um valor pluri-subjectivo e os interesses subjacentes a tais acções deverão assumir um cunho meta-individual, pois é necessário que o interesse comum seja suficientemente difuso e geral para não se identificar com os interesses pessoais e directos em que assenta em regra a legitimidade e a titularidade do direito da acção judicial”.
Mas esta tutela meta-individual dos interesses (difusos ou colectivos) que constituem o objecto da acção popular não é, acrescentamos nós, de todo, impeditiva da existência de um interesse material ou subjectivo próprio da pessoa que lança mão da acção já que em causa está sempre a fruição de bens de uso pessoal não susceptíveis de apropriação exclusiva, podendo ser a perda ou a ameaça de perda dessa fruição ou do uso dos bens colectivos ou comunitários a determinar um dos utentes beneficiários a recorrer a tribunal para defesa do direito difuso ou colectivo posto em causa. Esse requerente há-de, no entanto, fazer valer o interesse ou o direito colectivo ou difuso em questão e não o seu direito ou interesse subjectivo/pessoal; aquele interesse geral tem que se sobrepor a este interesse individual.
No caso dos autos, o requerente alegou a existência de um determinado caminho público [carreando factualidade susceptível de preencher o conceito de «caminho público», tal como o definiu o Assento – ora Acórdão Uniformizador – do STJ de 19/04/1989 (publicado no DR, 1ª Série, de 02/06/1989), que considerou que “são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público”, e como, mais restritivamente, o vem definindo a Jurisprudência, acrescentando-lhe a exigência da “sua afectação a utilidade pública, ou seja, que a sua utilização tenha por objecto a satisfação de interesses colectivos de certo grau e relevância” – cfr. Acs. do STJ de 28/05/2009, proc. 08B2450, de 23/12/2008, proc. 08B4107 e de 11/01/96, proc. 087599, todos disponíveis in www.dgsi.pt/jstj, bem como os Acs. do STJ de 13/03/2008, de 10/11/1993 e de 10/04/2003 também citados no 1º douto aresto] e, bem assim, que o mesmo permite o acesso do público em geral a vários locais e dos proprietários dos prédios que o ladeiam às suas propriedades, sendo o requerente um destes, que os requeridos obstruíram esse caminho com pedregulhos, montes de terra e buracos e que estes obstáculos impedem (ou, pelo menos, dificultam acentuadamente) o acesso do público em geral aos referidos locais/lugares (entre eles, ao recinto do monumento religioso do Calvário ou das Três Cruzes) e não permitem a realização da procissão religiosa ao Calvário.
Como os caminhos públicos integram o domínio público [cfr. Acs. do STJ de 23/12/2008, proc. 08B4107 e de 11/01/96, proc. 087599, citados no parágrafo anterior e Carvalho Martins, in Caminhos Públicos e Atravessadouros, 1987, pg. 67], logo se vê que podemos estar no âmbito da tutela compreendida no nº 2 do art. 1º da Lei nº 83/95.
E como o requerente, apesar de também ter interesse individual/próprio em ver desobstruído o caminho em questão - já que os obstáculos que, segundo ele, os requeridos nele colocaram, o impedem de aceder ao seu prédio (ou, pelo menos, dificultam esse acesso) -, não “pede” a remoção dos mesmos para a ele (imóvel) aceder, mas sim para que a circulação desimpedida e livre de todos os utentes que o utilizam para acederem aos lugares indicados no requerimento, particularmente ao recinto do monumento religioso do Calvário ou das Três Cruzes, volte a ser possível, pensamos, contrariamente ao entendimento perfilhado na decisão recorrida, estarem verificados os pressupostos necessários para que se considere que aquele pretende exercer com este procedimento cautelar o direito de acção popular previsto na lei e preceitos supra citados.
E isto porque o caso em apreço, tal como é configurado no requerimento inicial (a que, por ora e aqui, temos que nos cingir), nada tem a ver com a situação que foi tratada no douto acórdão do STJ de 20/10/2005, já que aí estava em causa saber se um determinado pedaço de terreno (que fora estrada) junto ao prédio propriedade dos respectivos requerentes/autores era caminho público (ou se tinha, por permuta entre os réus e a Câmara Municipal local e desafectação do domínio público, passado a ter natureza privada e passado a pertencer aos réus, integrando o prédio destes também com ele confinante), por eles quererem abrir uma porta para esse local, e o que eles peticionaram foi que se declarasse esse terreno precisamente como caminho público para que pudessem abrir para ele a referida porta de e para acesso ao seu prédio. Por isso é que naquele aresto se consignou, a dado passo, que os aí requerentes não alegaram “quaisquer factos demonstrativos do interesse meta-individual ou supra-individual fundamentador da acção popular (v. g. a necessidade de os habitantes daquela circunscrição terem necessidade da declaração da dominialidade pública do referido troço de estrada, …), antes sustentam expressamente que necessitam daquela declaração de dominialidade pública de tal troço de estrada, porquanto os réus não autorizaram a por eles pretendida abertura da porta, para o terreno que dizem ser seu, por lhes ter sido dado em permuta pela Câmara Municipal (…)”, o que levou a que no mesmo se concluísse que os respectivos requerentes visavam com a acção “tutelar exclusivamente um seu eventual direito subjectivo” e não a tutela de interesses colectivos ou difusos.
Resta, para finalizar este ponto, dizer que não é o facto de os autos revestirem a natureza de procedimento cautelar - e não de uma acção declarativa - que pode pôr em causa a natureza de acção popular que ora lhes atribuímos, pois apesar da Lei 83/95 não contemplar expressamente o recurso aos procedimentos cautelares, é evidente que eles são possíveis para acautelar os direitos difusos ou colectivos que podem ser exercidos através da competente acção declarativa e o efeito útil dessa acção, «ex vi» do disposto nos arts. 12º nº 2 da Lei nº 83/95 (que diz que “a acção popular civil pode revestir qualquer das formas previstas no Código de Processo Civil”) e 2º nº 2 do CPC (que proclama que “a todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção”) [assim, Ac. do STJ de 14/04/99, proc. 98B1090, disponível in www.dgsi.pt/jstj e Carlos Adérito Teixeira, estudo citado, pg. 25].
Podemos, agora, concluir este ponto dizendo que através do presente procedimento cautelar o requerente pretende exercer o direito de acção popular previsto nos diplomas e normativos que ficaram apontados e que não se acompanha o entendimento perfilhado na decisão recorrida, assistindo razão ao recorrente, neste segmento da sua apelação.
V. Como o que se deixou exposto nos itens anteriores não soluciona, ainda, o caso «sub judice», há que decidir então a questão enunciada em segundo lugar no ponto 2 deste acórdão, ou seja, saber se foram alegados os pressupostos de que poderá depender a procedência desta restituição provisória de posse e, no fundo, se este procedimento é o adequado à tutela cautelar do direito visado pelo requerente.
O requerente-apelante sustenta (conclusões B a D das suas alegações) que com a presente providência pretende defender a «posse imemorial» do conjunto dos cidadãos que, desde tempos que a memória não consegue alcançar, têm o (ou estão no) uso directo e imediato do caminho público indicado no requerimento inicial, posse essa posta em causa pelos actos dos requeridos que, à força, com o uso de máquinas, obstruíram esse caminho nos termos que já se mencionaram.
A decisão recorrida considerou que “as coisas do domínio público não são susceptíveis de posse, nem as acções possessórias são necessárias para o seu exercício livre e regular” e que, por isso, da alegação fáctica do requerente não decorre a verificação do primeiro dos apontados pressupostos desta providência cautelar – a posse.
Já atrás (item II) referimos quais são os pressupostos de que depende a procedência da restituição provisória de posse, estando entre eles, necessariamente, a posse.
Esta (a posse) só é configurável quando reportada a algum direito real de gozo ou de garantia, como decorre do estabelecido no art. 1251º do CCiv. [segundo a jurisprudência e doutrina maioritárias, este preceito consagra uma concepção subjectivista da posse, constituída por dois elementos concomitantes: um elemento material – o “corpus” - que consiste na retenção, fruição ou possibilidade de fruição de um direito real; e um elemento subjectivo - o “animus” – que é a intenção de exercer um poder sobre a coisa objecto do “corpus” no próprio interesse (neste sentido, reportando-nos apenas à doutrina, Manuel Rodrigues, in A Posse – Estudo de Direito Civil, 1996, pg. 101, Pires de Lima e Antunes Varela, Código e volume supra referenciados, pgs. 5 e 6, anotação 6 e Orlando de Carvalho, in Introdução à Posse, Rev. Leg. e Jur., ano 122, pgs. 68 e 105), pelo que para haver posse é necessário que, por um lado, se verifiquem actos materiais que permitam concluir por uma actuação de facto sobre o objecto em questão e, por outro, que o agente actue com uma intenção idêntica à de um titular do direito real em causa, embora o nº 2 do art. 1252º admita que “em caso de dúvida, presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto].
Por isso é que a restituição provisória de posse é um procedimento dependente de acções declarativas em que esteja em causa a defesa da posse propriamente dita ou da titularidade de algum dos direitos reais de gozo ou de garantia tipificados (taxativamente) no Código Civil.
Os caminhos públicos, por integrarem o designado «domínio público» (conceito que se mantém, apesar do CCiv. actual não conter qualquer definição de «coisa pública», contrariamente ao que acontecia no Código de Seabra que a previa no seu art. 380º), estão fora do comércio jurídico, sendo, por isso, inalienáveis e imprescritíveis - insusceptíveis de ser adquiridos por usucapião [v. Acs. do STJ de 23/12/2008, supra citado, e desta Relação de 11/11/99, proc. 9930786, in www.dgsi.pt/jtrp e, ainda, Meneses Cordeiro, in Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo II, 2002, pgs. 43-52 e Carvalho Martins, obr. cit., pgs. 65 e segs.].
As pessoas (cidadãos) que utilizam um determinado caminho público e por ele circulam desde tempos imemoriais não são verdadeiros possuidores do mesmo, considerados quer isoladamente, quer colectivamente, já que não o utilizam como titulares de qualquer direito real sobre ele. São apenas e só seus utilizadores (ou possuidores precários), fruindo das vantagens e utilidades públicas (no sentido de satisfação de interesses colectivos ou comunitários) por ele proporcionadas.
Significa isto que o conceito de «posse imemorial», exigido para o reconhecimento, por ex., de um caminho como público (e sua integração no domínio público), mais não traduz que a simples fruição ou utilização do mesmo pelo público em geral desde tempos que a memória humana já não consegue precisar, e nada tem a ver com o conceito de «posse» fixado no Código Civil e que é, como dissemos, um dos pressupostos do deferimento da providência de restituição provisória de posse.
Por isso mesmo é que quando está em causa a defesa do uso/utilização de caminhos públicos, em acções intentadas pelos cidadãos (isoladamente ou em grupo – no âmbito do exercício do direito de acção popular), se tem decidido uniformemente que nem as acções possessórias nem o procedimento cautelar de restituição provisória de posse são os meios processuais adequados a esse fim [neste sentido, i. a., Acs. desta Relação do Porto de 11/11/99, supra citado, da Rel. de Coimbra de 09/03/99, in BMJ 485/492, da Rel. de Évora de 25/11/99, in CJ ano XXIV, 5, 267-271 e Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativo, vol. II, 1980, pgs. 947-948; diversamente, mas sem apoio na Jurisprudência, Meneses Cordeiro, obr. e tomo citados, pg. 55].
Ante o que fica enunciado, há, pois, que concluir que a providência cautelar requerida pelo ora apelante não é a adequada à tutela do interesse visado por ele, tendo, nesta parte, andado bem a decisão recorrida ao ter considerado que o procedimento não devia (não podia) ultrapassar a fase liminar por a factologia alegada (mesmo que viesse a ser provada) não permitir a verificação de um dos pressupostos necessários ao deferimento da restituição provisória de posse.
E como o apelante não suscita a questão da possibilidade de «convolação» para outra providência cautelar – por ex., para o procedimento cautelar comum -, ao abrigo do disposto no nº 3 do art. 392º do CPC (e podia fazê-lo em sede de recurso, mesmo não tendo tal questão sido suscitada no requerimento inicial nem na decisão recorrida, pois, apesar de ser uma «questão nova», tratar-se-ia de um dos casos excepcionais em que o seu conhecimento seria permitido ao Tribunal de recurso por se tratar de questão de conhecimento oficioso), não há aqui que indagar dessa problemática, uma vez que o objecto do recurso (o seu «thema decidendum») é, de acordo com o nº 3 do art. 684º do CPC, fixado/delimitado pelo recorrente nas conclusões das alegações.
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Sintetizando o que fica exposto (art. 713º nº 7 do CPC):*
• Configura exercício do direito de acção popular a propositura de acção em que um cidadão, utente de um determinado caminho público, pede que os demandados desobstruam esse mesmo caminho dos pedregulhos e montes de terra que nele colocaram e dos buracos/valas que nele fizeram, com máquinas, e que impedem a sua utilização pelo público em geral, para acederem a vários lugares públicos, mesmo que o requerente seja proprietário de prédio que com ele (caminho) confina e que também está impedido, devido àqueles actos dos requeridos, de aceder a esse seu prédio.
• O exercício do referido direito também admite o recurso aos procedimentos cautelares comuns.
• A restituição provisória de posse não é, porém, o procedimento cautelar adequado àquele fim, por o caminho público integrar o domínio público e os particulares serem apenas seus utilizadores e não possuidores em nome próprio.
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4. Decisão:Nesta conformidade, os Juízes desta secção cível da Relação do Porto acordam em:
I) Julgar improcedente a apelação e confirmar a douta decisão recorrida, apesar do que ficou apontado quando a dois dos seus fundamentos.
II) Condenar o apelante nas custas, fixando-as em 1/6 das que seriam devidas – art. 20º nºs 2, «a contrario» e 3 da Lei nº 83/95.
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Porto, 2010/05/25Manuel Pinto dos Santos
João Manuel Araújo Ramos Lopes
Cândido Pelágio Castro de Lemos