Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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II- Sendo o fim principal da colação a igualdade da partilha, está na sua base a presunção - iuris tantum-- de que o doador não quis beneficiar o seu presuntivo herdeiro legitimário em detrimento dos outros, mas apenas antecipar a transferência da parte do seu património que há-de vir a competir-lhe.
III- Assim, o artº 2104º CC não deve ser visto como norma imperativa, mas apenas e só como norma supletiva, como tal, passível de ser afastada pela vontade do autor da sucessão.
IV- Mesmo nos casos em que a dispensa de colação deve revestir carácter formal, tal dispensa pode resultar de declaração expressa ou de declaração tácita. Mas neste último caso, impõe-se que se deduza de factos inequívocos e que a eventual forma da dispensa tenha sido observada quanto aos factos reveladores.
I. RELATÓRIO:
No ...... Juízo Cível do Tribunal de Círculo e Comarca de Matosinhos, vieram B........................ e mulher C.................... instaurar contra D............... e E..............., acção declarativa sob a forma sumária.
Alegam, em suma:
Que a venda do prédio urbano referido na petição inicial e em que interveio como declarante comprador o 1º réu, simulou uma doação do 2º réu - pai do 1º e da autora mulher - a favor do 1º réu, com vista a prejudicar a autora mulher, evitando-se, assim, que mesma viesse concorrer à herança do mesmo, pelo que, tendo sido válido o negócio dissimulado (de doação), está o aludido prédio sujeito à colação.
Pedem:
Que se declare que o aludido prédio está sujeito à colação e que seja ser restituído à massa da herança aberta por óbito da mãe da Autora mulher e da que vier a ser aberta relativamente ao 2º réu e, ainda, que se inscreva tal ónus na descrição predial.
Os réus contestaram, pugnando pela improcedência da acção com a sua consequente absolvição dos pedidos.
Foi elaborada a relação dos factos provados e a base instrutória, sem qualquer reclamação.
Teve lugar a audiência de discussão e julgamento, após o que o tribunal respondeu à matéria de facto da base instrutória.
Foi, seguidamente, elaborada sentença, proferindo-se a seguinte
“DECISÃO:
Pelo exposto, julgo a presente acção parcialmente provada e procedente e, em consequência, determino a restituição à massa da herança aberta por óbito de F............... e para igualação da partilha, do valor correspondente ao prédio urbano composto por duas casas, sendo uma destinada à habitação, inscrita na matriz sob o artº 851º, com entrada pela Rua ..........., 196, e outra destinada à indústria, inscrita na matriz sob o artº 603º, com entrada pela Avenida ..............., 193, descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o nº 00579/020189, da freguesia de Matosinhos, o qual declaro sujeito ao ónus da colação, no demais absolvendo os réus do pedido.”
Do assim sentenciado recorreu o réu D.............., apresentando alegações que remata com as seguintes
CONCLUSÕES:
“1ª- No pressuposto da factualidade dada como provada, mas impugnada, a sentença recorrida entendeu que terá havido uma doação do prédio urbano composto por duas casas, sendo uma destinada a habitação, inscrita na matriz sob o art. 851, com entrada pela Rua ..............., 196, e outra destinada a indústria, inscrita na matriz sob o art. 603, com entrada pela Av. ........., 193, descrito na conservatória do registo predial de Matosinhos sob o nº 00579/020189, ao 1º réu, aqui recorrente, por parte de seus pais, o 2º réu e o seu cônjuge, ..... já falecido;
2ª- Tal entendimento teve em conta a prova de que inexiste qualquer contrato de doação desse prédio, bem como a prova de que existe um negócio de compra e venda desse prédio, em que os vendedores do mesmo foram os seus legítimos proprietários e o comprador, o 1º réu, ora recorrente;
3ª- Com efeito, não sendo o 2º réu e cônjuge proprietários daquele prédio nunca o poderiam ter doado ao ora recorrente, pois “... nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet...”.
4ª- Mostram-se violados as normas dos artigos 408º/1, 874º, 875º, 879º, 940º/1, 947º/1 do C.C.;
5ª- Para ultrapassar esta factualidade - inexistência de doação do direito de propriedade do prédio em causa e existência de um contrato de compra e vendo do mesmo pelos seus proprietários ao 1º réu - lançou o M. Juiz, para concluir pela existência de liberalidade, do instituto da simulação;
6ª- Ora, desde logo, nenhuma das partes arguíu a nulidade do contrato de compra e venda do prédio em causa, pelo que violou a sentença o princípio processual civil do dispositivo - art. 3º e art. 264º do CPC, art. 242º do CC;
7ª- A conclusão da existência de simulação pelo M. Juiz é resultado do seguinte excurso, que se cita,' ... os negócios jurídicos sucessivos que os autos revelam e que incidiram sobre o
prédio Identificado em E ) deixam, na verdade reconhecer a existência de um acordo simulatório entre os réus, de modos ocultar uma doação do segundo réu e respectivo cônjuge já falecido ao primeiro réu. Tal simulação fez-se com evidente intuito de prejudicar a legítima da autora” (os sublinhados selo nossos).
8ª- Desde logo, falece a invocada simulação, porquanto os réus, não foram partes no negócio da compra e venda do prédio em causa. Não foram nesse negócio declarante e declaratário e para que possa haver negócio simulado é mister que haja conluio entre ambos, o que não acontece no negócio jurídico celebrado entre o 1º réu, ora recorrente, e os donos do referido prédio, G...................., casado, e H...................., casado;
9- Sendo a simulação assente no acordo entre declarante e declaratário, mostra-se, também aqui violada as normas dos arts. 240º e 241º do CC;
10ª- Pois, só haveria lugar à manutenção do eventual negócio dissimulado, se se verificasse os pressuposto da simulação, i.é., existência de acordo entre declarante e declaratário no negócio de compra e venda do prédio em causa;
11ª- Outrossim, concluiu o M. Juiz que a “simulação” fez-se com evidente intuito de prejudicar a legitima da autora, como supra se deixou transcrito da sentença e se deixou sublinhado;
12ª- É que este juízo, de evidente prejuízo da legítima da autora, remete-nos para outro vicio desta sentença, qual seja o de que, se se admitisse, o que só por mera hipótese de raciocínio se concebe, que o negócio da compra e venda do prédio em causa pelo 1º réu, ora recorrente, tivesse sido feito com vício de simulação, então haveria lugar à colação;
13ª- Sendo a colação um instituto de recorte e alcance limitados, identificado afinal com uma presunção legal juris tantum de que às doações feitos pelo autor do sucessão a descendentes que, na altura, sejam presuntivos herdeiros legitimarias (cf. arts. 2104º e 2105º do CC), envolveriam uma antecipação do preenchimento do respectivo quinhão hereditário (cf. art. 2108º/1 do CC), na pressuposição de que a intenção do autor da sucessão e doação não terá sido a de beneficiar aquele descendente em face dos demais, na lição do Prof. Pamplona-Real, in Direito do Família e das Sucessões - Vol. II- Sucessões, Lex, 1993, p. 310 ss.,
14ª- pela conclusão do M. Juiz «a quo», a alegada liberalidade/doação feita pelo 2º réu e cônjuge ao 1º réu, ora recorrente, não visou antecipar o preenchimento do quinhão hereditário deste, mas sim, e nas suas palavras, «... fez-se com evidente intuito de prejudicar a legítima da autora».
15º Entendeu o M. Juiz que a presunção iuris tantum subjacente ao instituto da coração foi elidida, ou seja, a presunção legal de que tal liberalidade visou a antecipação do preenchimento do quinhão hereditário do 1º réu, aqui recorrente, não tem condições para se manter;
16ª- sendo que o real propósito dessa liberalidade foi o de efectivamente beneficiar o 1º réu em prejuízo da autora.
17ª- A ser assim, como disse o M. Juiz «a quo», então não haverá lugar à colação, ou seja não pode o ora recorrente ser condenado a restituir à massa deixada pela falecida....., cônjuge do 2º réu, o valor da alegada liberalidade, por não se justificar a igualação dos quinhões, por ter sido vontade dos autores desta o favorecimento do recorrente.
18ª-Violou, assim, a sentença recorrida o disposta nos artigos 2104º/1, 2105º, 2108º, 2113º/1 e 2114º/1 do CC.
19ª- É entendimento do recorrente, e sem prescindir deste outro de que a sentença, por si, sem mais, padece dos vícios de direito invocados, que há contradição na factualidade dada por provada;
20ª- Com efeito, por um lado, a matéria de facto fixada sob as alíneas C ), G ), H ), J ), L ), N, O ) e R ) da decisão de facto apontam para uma grave desinteligência entre o 1º e o 2º réus, acerca exactamente da titularídade do prédio em causa nestes autos, desinteligência essa que motivou a discussão contenciosa desse tema, o que manifestamente contraria a invocada, pelo M. Juiz, existência de conluio entre eles, sendo que tais factos se encontram fixados ... por documentos;
21ª- e, por outro lado, a matéria fixada sob as alíneas Z), AA), AB), AC), AF), onde, pelos testemunhos de uma irmã do 2º réu, de relações com ele cortadas acerca de 44 anos, e de uma amiga da autora que nunca frequentou a casa dos réus, donde o M. Juiz conclui pelo conluio dos réus.
22ª- Apesar de entender que a sentença recorrida, com base na factualidade por ela dada como provada, deve improceder por vícios de direito, seja erro nos respectivos pressupostos, seja por errada interpretação e aplicação dos normas jurídicas invocadas, também o recorrente entende que a decisão que fixou a matéria de facto não se ajusta no que se mostrou efectivamente provado.
23ª Com efeito, cumprindo o ónus previsto no art. 690º-A/1 - a) e b ) do CPC, indicou o recorrente nas alegações que os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados foram os constantes da base instrut6ria sob os números 6), 7), 8), 9), 12), 13), 15), 16) e 17), sendo que os concretos meios probatórios que servirão para a sua (não) prova encontram-se referidos a cada um desses pontos de facto, nas alegações, dando-se uns e outros, aqui, por inteiramente reproduzidos, para os devidos efeitos;
24ª- Considerando não provados os pontos de facto referidos nos nºs 6), 7), 8), 9), 12) e 13), de Base Instrutória, determinarão um juízo de improcedência da acção, com a consequente absolvição dos réus do pedido, o mesmo acontecendo dando-se como provados os pontos de facto referidos nos nºs 15), 16) e 17) da referia base instrutória.
Termos em que, na procedência desta apelação, deve a sentença ser revogada, por erro nos pressuposto de direito, em que a mesma assentou, por errada interpretação e aplicação das normas jurídicas referidas.
Outrossim, os concretos pontos de facto constantes dos nºs 6), 7), 8), 9), 12), 13), 15, 16) e 17), da Base Instrutória devem, após apreciação dos concretos meios probatórios supra indicados, obter uma decisão diversa da ora recorrida, dando-se como não provados os concretos pontos de factos sob o nº 6, 7, 8, 9, 12 e 13, e como provados os sob os nºs 15, 16 e 17 daquela base instrutória.
Assim procedendo farão V. Exªs a necessária JUSTIÇA!”
Foram apresentadas contra-alegações, sustentando-se a manutenção do sentenciado.
Foram colhidos os vistos legais.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II. 1. AS QUESTÕES:
Tendo presente que:
- O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 684º, nº3 e 690º, nºs 1 e 3, do C. P. Civil);
- Nos recursos se apreciam questões e não razões;
- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, as questões suscitadas pelo apelante são:
I)--Impugnação da matéria de facto:
I-a)- Contradição nos factos provados: entre os fixados nas alíneas C), G), H), J), L). N). O) e R) e os fixados nas alíneas Z), AA), AB), AC) e AF);
I-b)- Errada apreciação da prova, devendo ser considerados não provados os pontos de facto contidos nos quesitos 6, 7, 8, 9, 12 e 13 da Base Instrutória e provados os pontos de facto contidos nos quesitos 15, 16 e 17 da mesma Base.
II- Errada aplicação do direito, uma vez que:
a)- Não houve doação do prédio em questão nos autos, antes e só um contrato de compra e venda, a favor do 1º réu;
b)- Não houve acordo simulatório no aludido negócio;
c)- Não há colação - por, não obstante constituir esta uma presunção (iuris tantum) de que a doação feita pelo autor da sucessão a descendente/herdeiro legitimário envolve uma antecipação do preenchimento do quinhão hereditário, o próprio Tribunal a quo ter entendido que a (existente) doação não visou tal antecipação, mas apenas só beneficiar o 1º réu em prejuízo da autora.
II. 2. FACTOS PROVADOS:
No tribunal recorrido fixou-se, com relevo para a decisão, a seguinte matéria de facto:
A)
Os autores contraíram casamento canónico entre eles sem convenção antenupcial, no dia 1 de Janeiro de 1961, conforme certidão de casamento constante de fls. 7 e 8, cujo teor se dá por reproduzido.
B)
A autora mulher e o primeiro réu são irmãos, sendo os únicos filhos do segundo réu e da falecida cônjuge deste, conforme certidões de nascimento constantes de fls. 9 e 10, cujo teor se dá por reproduzido.
C)
A cônjuge do segundo réu faleceu em 20 de Dezembro de 1997, conforme certidão de óbito constante de fls. 11, cujo teor se dá por reproduzido.
D)
Através de escritura pública celebrada em 12 de Abril de 1975, os senhorios declararam transmitir e o primeiro réu declarou adquirir o direito de propriedade de prédio urbano, conforme certidão constante de fls. 26 a 30, cujo teor se dá por reproduzido.
Prédio urbano esse actualmente composto por duas casas, sendo uma destinada à habitação, inscrita na matriz sob o artº 851º, com entrada pela Rua ............., 196, e outra destinada à indústria, inscrita na matriz sob o artº 603 , com entrada pela Avenida ..............., 193, descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o nº 00579/090189, da freguesia de Matosinhos, conforme certidão de registo predial, constante de fls. 42 a 45, cujo teor se dá por reproduzido.
F)
O segundo réu e respectivo cônjuge, enquanto este foi vivo, continuaram a residir na casa sita na Rua .........., 196, a partir de 12 de Abril de 1975.
G)
O segundo réu exigiu do primeiro réu a outorga de uma procuração e a celebração de um contrato-promessa de compra e venda tendo por objecto o prédio urbano descrito sob o nº 00579.
H)
O primeiro réu outorgou essa procuração em 14 de Abril de 1975, pela qual conferiu ao segundo réu poderes, designadamente, para administrar o prédio dos autos e para o vender, conforme documento constante de fls. 33, cujo teor ser dá por reproduzido.
I)
Não houve qualquer transferência de dinheiro entre o 1º réu e o 2º réu.
J)
Em 6 de Janeiro de 1994, o 1º réu revogou a procuração referida em G) e H), conforme documentos de fls. 34 e 35, cujo teor se dá por reproduzido.
L)
O 2º réu requereu as notificações do 1º réu para este marcar a escritura pública prometida e para comparecer no cartório notarial, as quais ocorreram em 20 de Janeiro de 1994, e 30 de Março de 1994, conforme documentos de fls. 19 e 20, cujo teor se dá por reproduzido.
M)
Comparência essa a concretizar-se no 6º Cartório Notarial do Porto no dia 14 de Abril de 1994, pelas 12 horas, para se outorgar a referida escritura pública.
N)
Nesse dia, hora e local, o 1º réu recusou-se a efectuar essa outorga, conforme documento de fls. 2 1, cujo teor se dá por reproduzido.
O)
Face a esta recusa, o 2º réu, em 5 de Maio de 1994, interpôs contra o 1º réu uma acção judicial para obter a execução específica daquele contrato - promessa, a qual correu termos pelo 2º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Matosinhos, sob o proc. nº ......./94, tendo o 2º réu desistido do pedido formulado nessa acção, conforme certidão judicial constante de fls. 12 a 41, cujo teor se dá por reproduzido.
P)
Essa desistência motivou-se no acordo a que chegaram o 1º e 2º réus, no sentido daquele ficar definitivamente titular do direito da raiz ou nua propriedade do prédio urbano dos autos e este ficar titular definitivamente do direito de usufruto desse mesmo prédio.
Q)
Por escritura pública de 29 de Setembro de 1999, os 1º e 2º réus formalizaram esse acordo, conforme certidão constante de fls. 46 a 49, cujo teor se dá por reproduzido.
R)
O 1º réu arroga-se como dono e legítimo possuidor da raiz ou nua propriedade dos autos, recusando-se a dividi-lo com os autores ou a pagar-lhes a parte correspondente, agora e no futuro.
8)
Desde Novembro de 1971 o 1º réu tem como actividade profissional o comércio a retalho de peixe, tal como o seu pai teve.
T)
O cônjuge do segundo réu herdou dos avós maternos da autora mulher duas casas situadas na Travessa ..........., nºs 27 e 31, em Matosinhos.
U)
O 2º réu e aludida falecida cônjuge venderam essas casas tendo recebido o preço convencionado.
V)
Em 12 de Abril de 1975, e desde período anterior a mais de um ano, o 2º réu e cônjuge gozavam, mediante o pagamento de uma renda aos senhorios, a casa destinada a habitação sita na Rua ........., 196, em Matosinhos.
X)
Tendo os senhorios pretendido vender o prédio urbano de que fazia parte essa casa destinada a habitação, colocaram o negócio ao exercício do direito de preferência pelo 2º réu e cônjuge.
Z)
O 2º réu marido e respectiva cônjuge pretenderam exercer esse direito de preferência, tendo acordado com os senhorios que esse negócio de compra e venda seria formalizado, na parte compradora, pelo 1º réu.
AA)
O preço convencionado dessa compra e venda foi pago pelo 2º réu e cônjuge.
AB)
Exclusivamente com o que o 2º réu e cônjuge receberam do negócio referido no quesito 3º.
AC)
O 1º réu apenas formalizou esse negócio com o comprador por imposição dos 2º réu, com a obediência do respectivo cônjuge, com o propósito de deserdar a autora mulher.
AD)
A partir de 12 de Abril de 1975, o 2º réu sempre administrou o prédio urbano, descrito na Conservatória sob o nº 00579, referido em E).
AE)
Por escrito de 14 de Abril de 1975, o 1º réu declarou prometer vender o referido prédio urbano ao 2º réu, tendo este declarado prometer comprá-lo, pelo preço de 800 contos, dos quais ficaram pagos 790 contos.
AF)
Tal prédio foi realmente adquirido pelo 2º réu e cônjuge, ficando aquele 2º réu com meios e total liberdade para reposição futura daquela realidade, mercê do contrato-promessa e procurações.
AG)
O 1º réu concedeu ao 2º réu a faculdade de gozar de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição do referido prédio.
AH)
Não houve qualquer pagamento de preço do 2º réu ao 1º réu para aquisição por este do usufruto a que se reporta a escritura pública referida em Q).
AI)
Dá-se por reproduzido o teor das certidões de fls. 111, 112 e 183 a 196.
III. O DIREITO:
Vejamos, então, das questões suscitadas pelo apelante:
Primeira questão: contradição entre os factos provados fixados nas alíneas C), G), H), J), L). N). O) e R) e os fixados nas alíneas Z), AA), AB), AC) e AF):
Salvo o devido respeito, não cremos que assista qualquer razão aos apelantes.
Efectivamente, se é certo que, designadamente, das alíneas J), L), N) O) se indicia ter havido um conflito entre o 1º e o 2º réus - filho e pai, respectivamente--, isso de forma alguma afasta a conclusão extraída pelo Mmº Juiz de que ambos estavam conluiados para que o 2º réu prejudicasse a autora, sua filha.
De facto, o que resulta dos factos provados é somente que as aludidas situações - de pacificação entre os 1º e 2º RR e de conflito entre eles existente (se é que, de facto, existiu?) - se reportam a momentos ou alturas bem separadas no tempo. Separadas, aliás, por muitos anos: ao passo que o aludido conflito que parece extrair-se das respostas contidas, em especial, nas alíneas J), L), N) e O) se reporta ao ano de...1994, o aludido conluio reporta-se, obviamente, à altura da outorga da escritura pública de compra e venda (12.04.1975).
Portanto, se muitos anos após a outorga da referida escritura pública os 1º e 2º RR se desentenderam (?), tal “conflito” em nada afasta a hipótese de aquando da outorga da escritura pública (em 12.04.1975, repete-se), ter havido efectivo conluio entre os mesmos réus para prejudicar a autora mulher.
Nada de contraditório, portanto, assim improcedendo esta primeira questão suscitada na apelação.
Quanto à segunda questão: errada apreciação da prova, já que deviam ter sido considerados não provados os pontos de facto contidos nos quesitos 6, 7, 8, 9, 12 e 13 da Base Instrutória e provados os pontos de facto contidos nos quesitos 15, 16 e 17 da mesma Base:
Resulta dos autos que a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento foi gravada.
Para poder ser impugnada a matéria de facto, tem o impugnante, antes de mais, que dar integral cumprimento ao preceituado nos arts. 690º-A, nºs 1 e 2 e 522º-C, ambos do CPC, na redacção (aqui aplicável) emergente do DL nº 183/2000, de 10.08.
Dispõe-se naquele artº 690º-A do CPC (redacção do DL nº 329-A/90, de 12.12) o seguinte:
“1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos ponto meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunha decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida;
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 522º-C”
3. Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária, [................], proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, também por referência ao assinalado na acta, ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 522º-C”.
O apelante deu cumprimento ao disposto no citado artº 1690º-A do CPC.
Não nos parece, porém, que haja razões para serem alteradas as respostas aos quesitos da base instrutória.
No que tange à maior ou menor credibilidade que o tribunal deu ou deveria ter dado a esta ou àquela testemunha, há que salientar o seguinte:
A apreciação da prova na Relação envolve "risco de valoração" de grau mais "elevado" que na 1ª instância, onde são observados os princípios da imediação, da concentração e da oralidade.
Quando o juiz tem diante de si a testemunha ou o depoente de parte, pode apreciar as suas reacções, apercebe-se da sua convicção e da espontaneidade, ou não, do depoimento, do perfil psicológico de quem depõe: em suma, daqueles factores que são decisivos para a convicção de quem julga, que, afinal, é fundada no juízo que faz acerca da credibilidade dos depoimentos.
Conforme ensina, a propósito da imediação, o Prof. Antunes Varela (in "Manual de Processo Civil, 2ª Ed., págs. 657)". Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar".
Ora, não cuidou a apelante que foi o Meretíssimo Juiz em primeira instância que viu a face, os olhos, as mãos, a postura e o olhar das pessoas que depuseram em audiência de julgamento e que terá sido em vista do depoimento no seu todo, que o Sr. Magistrado proferiu a decisão sobre a matéria de facto.
Se nós, Desembargadores, podemos avaliar as palavras ou os documentos, já não podemos ver e avaliar o rosado da face, os olhares para o advogado e um sem número de trejeitos que não podem ser dissociados. De facto, é hoje pacífico que o intérprete- entenda-se o julgador-- ignora o significado de um sorriso e, ou de uma lágrima, os quais, nas gravações fonográficas são absolutamente imperceptíveis!
No domínio da prova testemunhal, vigora o princípio da livre apreciação das provas - art. 396º do CC - segundo a convicção que o julgador tenha formado acerca de cada facto - art. 655º, nº1 - sem embargo, naturalmente, do dever de as analisar criticamente e especificar os fundamentos decisivos para a convicção adquirida - art. 653º, nº 2, do CPC.
Portanto, esta Relação só deverá alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, reapreciada a mesma, for evidente a grosseira apreciação e valoração que foi feita na instância recorrida, isto pelo facto de o julgador da 1ª instância dispor de um universo de elementos (não apreensíveis na mera gravação áudio dos depoimentos) que são decisivos para o processo íntimo de formação da convicção, que se não satisfaz com a, diríamos, insípida audição daquela gravação, não tendo a 2ª instância possibilidade de intuir ou de apreciar para lá daquilo que se mostra gravado, o que é deveras redutor no processo de formação da convicção.
Ora, por um lado, lendo a decisão da 1ª instância sobre a fundamentação das respostas à matéria de facto (fls. 208/209), verificamos que a mesma analisou criticamente as provas, especificou, de forma racional, coerente e lógica e com respeito pela prova testemunhal documental e depoimentos de parte produzidos, os fundamentos que foram decisivos para a respectiva convicção.
Designadamente, aí se explica a razão porque se entendeu dar as resposta negativas ou positivas aos quesitos.
Por outro lado, depois de ouvirmos as gravações dos depoimentos - designadamente e em especial das pessoas indicadas pelos apelantes para verem alteradas as respostas aos quesitos--, não só não vimos que tivesse havido qualquer errada avaliação ou valoração da prova por banda do Mmº Juiz a quo, muito menos grosseira, como, pela forma como percebemos os depoimentos, nos seus múltiplos aspectos, até onde nos é possível ir, ficámos com a mesma convicção com que ficou o tribunal a quo, vertida no supra referido despacho de fundamentação da decisão de facto.
Aliás, é bom que se refira que, pretendendo o apelante que o tribunal altere as respostas aos referidos quesitos com base, quanto a matéria testemunhal, apenas em alguns dos depoimentos prestados em tribunal, não vemos como lhe dar razão, pois as depoimentos devem ser vistos em globo, já que só analisando todos eles e interligando-os, poderia o tribunal ficar munido de elementos capazes para lograr um possível desiderato de modificação de tal decisão de facto.
Por aqui, portanto, não vemos razão para alterar as respostas aos quesitos.
Sem embargo do supra explanado, como se sabe, a decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto pode, ainda, ser alterada pela Relação nos casos previstos no artº 712º do Cód. Proc. Civil:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravações dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 690-A, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Estas constituem as excepções à regra básica da imodificabilidade da decisão de facto proferida na 1º instância.
No caso em apreço, toma-se perfeitamente claro que a dita alteração não pode ocorrer ao abrigo daquela al. a), pelo que supra se deixou dito, não obstante ter havido gravação dos depoimentos prestados - aliás, não se deu integral cumprimento ao estatuído no artº 690º-A, CPC, como vimos supra.
Igualmente não é aplicável a previsão da alínea c) do nº 1 do artº 712º, do CPCivil, pois que não foi apresentado documento novo superveniente.
Assim, falta-nos apreciar se os elementos fornecidos pelo processo nos impõem decisão sobre a matéria de facto diversa da considerada em 1ª Instância, elementos esses que tornam a decisão insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas (mencionada al. b) do nº 1 do artº 712º do CPCivil).
Não impõem, seguramente.
Não o impõem porque não existem tais elementos no processo, o que ocorre em especial quando há documentos com força probatória para alterar a resposta ou respostas do tribunal.
De facto, a alínea b) do nº 1 do artº 712º do Código de Processo Civil consente a modificabilidade da decisão de facto "Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas".
Este fundamento está, como se sabe, relacionado com o valor legal da prova, exigindo-se que o valor dos elementos coligidos no processo não pudesse ser afastado pela prova produzida em julgamento. Ao abrigo desta alínea b) a alteração das respostas só é admissível quando haja no processo um meio de prova plena, resultante de documento, confissão ou acordo das partes, e esse meio de prova plena diga respeito a determinado facto sobre o qual o Tribunal também se pronunciou em sentido divergente.
No entender do Prof. Alberto dos Reis (in "CPC Anotado", Vol. 5º/472), ocorre esta 2ª hipótese, no caso de estar junto aos autos documento que faça prova plena de determinado facto e de o juiz, na sentença, ter admitido o facto oposto, com base na decisão do tribunal colectivo, caso em que cabe à Relação fazer prevalecer a força probatória do documento. O que, no caso dos autos, igualmente, não ocorre, não tendo sido postergada a força probatória de qualquer documento que não pudesse ser afastada pela prova testemunhal.
Ficamos, assim, com o gozo por parte do Tribunal de liberdade de julgamento, apreciando livremente as provas e respondendo a cada facto segundo a sua prudente convicção- cfr. artº 655º do CPC e artº 396º do CC.
Assim improcede também esta questão, atinente à impugnação da decisão da matéria de facto.
DA APLICAÇÃO DO DIREITO AOS FACTOS PROVADOS:
Como vimos, pretende o Réu/Apelante, através da presente acção, que seja declarado que o prédio urbano identificado no artº 30º da Petição Inicial está sujeito a colação e que, por isso, deve ser restituído à massa da herança aberta por óbito da mãe da autora mulher e da que vier a ser aberta relativamente ao segundo réu e determinada a inscrição desse ónus no registo.
Entendeu o Mmº Juiz a quo que houve um acordo simulatório entre os réus (pai e filho), de modo a ocultar uma verdadeira doação do prédio urbano do 2º réu e seu cônjuge-- este agora já falecido-- ao seu filho (o 1º réu). Mais sustentou que tal acordo simulatório visou prejudicar a legítima da autora (irmã do 1º réu). E tendo havido uma efectiva doação - não directa, com prévia aquisição do prédio pelo 2º réu para de seguida o declarar doar (em nova escritura pública) ao 1º réu, mas fazendo-se desde logo intervir no negócio o donatário, 1º réu-, trata-se de negócio dissimulado, que é válido (artº 241º do CC).
Por isso, decidiu-se que a liberalidade estava sujeita à colação, na herança aberta por óbito da mãe do 1º réu - não já quanto ao 2º réu, pois quanto a este não se pode falar em abertura da sucessão, pois ainda é vivo.
Quid juris?
CONTRATO DE COMPRA E VENDA (APENAS), OU (TAMBÉM) UM CONTRATO DE DOAÇÃO?
Sustenta o apelante que não ficou provado a existência de uma doação do prédio em questão nos autos, mas antes e só um contrato de compra e venda, a favor do 1º réu.
Cremos que o a matéria de facto provada denota ter havido, de facto, uma verdadeira doação do 2º réu (pai) ao 1º réu (filho).
Diz o apelante que é “impossível converter a compra e venda em doação a não ser que o Mmº Juiz entenda que o prédio objecto da compra e venda não pertencia às pessoas que, efectivamente, o venderam, os senhorios” (fls. 232).
E pergunta: “Será que temos aqui uma doação de bem alheio?”.
Vejamos.
Doação é, segundo dispõe o artº 940º do CC, o contrato pelo qual uma pessoa, por espírito de liberalidade e à custa do seu património, dispõe gratuitamente de uma coisa ou direito, ou assume uma obrigação, em benefício do outro contraente.
Aqui, portanto, intervém a aceitação, ao contrário da instituição ou legado, em que tal se não verifica (Ver Albano Cunha e Abranches Ferrão, Manual das Doações, I-8).
Por outro lado, não se deve esquecer que - como ensina Platinol, Traité de Droit Civil, 11ª ed., 3º vol., nº2 501) - a doação é mais um fenómeno económico do que um acto jurídico.
A doação não só é essencialmente gratuita, mas, além disso, importa uma vantagem patrimonial específica para o donatário, o seu enriquecimento (Santoro-Passarelli, Teoria Geral do Direito Ciivl, Trad. De Manuel de Alarcão, Coimbra, 1967, pág. 187).
Mas o facto de haver tal enriquecimento do donatário, não quer dizer que, secundária ou acessoriamente, a liberalidade não possa ser conjugada com o interesse pessoal do doador, interesse que pode ser apenas moral ou afectivo, material e materialmente altruísta (Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, VIII-58) - sendo certo, porém, que a doação não deixa de ser válida caso o doador não tenha qualquer benefício, pois o que é essencial é o benefício do donatário.
Ensina, por sua vez, Cunha Gonçalves, ob. e pág. cits., que o que importa na doação é apenas a causa imediata e exteriorizada, ou seja, o animus donandi, já não o motivo íntimo que a determinou- caridade, benevolência, amizade, parentesco e até ódio entre parentes, etc. Mas não cremos que tenha razão, pois, por vezes é muito importante o motivo íntimo que determinou a doação - basta atentar nas situações em que ambas as partes visavam um fim contrário à lei ou à ordem pública ou ofensivo dos bons costumes.
Duas coisas parecem certas, porém: sem espírito de liberalidade não existe doação; as doações devem ser feitas a custa do património do doador - daqui que sejam , em princípio nulas, as doações de bens alheios (ut artº 956º CC).
Acrescente-se, apenas, que, ao passo que as doações de imóveis (artº 204º CC) têm de constar de escritura pública (artº 89º C. Not.), já as doações de móveis (artº 205º CC), desde que acompanhadas de tradição da coisa - ou do seu título representativo (artº 945º C) - não dependem de formalidade alguma.
Isto posto, vejamos, então, o caso sub judice.
O que da matéria de facto provada ressalta é que, se é certo que na perspectiva dos vendedores, teve lugar uma verdadeira venda do imóvel - venderam onerosamente, não deram--, não é menos certo que o que também, efectivamente, aconteceu por via da celebração de tal negócio, agora na relação entre os réus - pai e filho - foi uma verdadeira doação do prédio do pai ao filho.
E não é pelo facto de o 2º réu não ter participação directa na escritura de 12.04.1975 que deixa de ser parte activa no negócio. É que quem pagou aos vendedores o dinheiro e quem com ele negociou comprar foram precisamente o 2º réu e sua (falecida) mulher. O 1º réu apenas “formalizou o negócio” (al. AC) dos factos provados).
Isto é, não obstante o 2º réu e mulher terem feito intervir o seu filho na escritura pública apelidada de compra e venda, tal prédio foi, efectivamente, adquirido por aqueles para dar a este. Foi este o objectivo: fazer uma liberalidade ao filho, à custa do património dos doadores-- sendo certo que, atento o corte de relações entre os doadores e a filha, 1ª autora, também teve lugar em tal liberalidade um interesse pessoal daqueles.
Não se diga, ou pense, que o que houve foi apenas uma doação do dinheiro-preço do prédio. É que, da mesma forma que tal não podia ser afirmado caso tivesse havido duas escrituras-- uma de compra e venda pelos proprietários iniciais a favor dos ora doadores seguida de outra de doação a favor do 1º réu--, também não é correcto dizer-se que houve doação do dinheiro só pelo facto de o doador ter escolhido como meio traditício, não já uma escritura de doação subsequente à de venda, mas apenas esta, com intervenção nela do presenteado.
Em suma, no contrato sub judice em que o 2º RR e mulher adquirem um imóvel para o dar a seu filho (2º réu), e, para atingir tal desiderato, o faz intervir, como comprador, na respectiva escritura constitui uma doação indirecta.
Neste sentido, ver, v.g., o Ac. da Rel. de Lisboa, de 14.04.1972, Bol. M.J. nº 216º-190.
Anote-se, aliás, que, como ensinam Pires de Lima e Antunes Varela, CCAnotado, 2º, 184 e Baptista Lopes, Das Doações, Coimbra, 1970, pág. 16, não é necessário que o direito real constituído no património do donatário exista previamente, como tal, no património do doador, visto que a doação não tem forçosamente natureza translativa.
Portanto, temos, in casu, uma verdadeira doação de imóvel - e formalmente válida, pois a forma utilizada como meio (apenas mais rápido) de os doadores transferirem o imóvel para o 1º réu foi precisamente, a venda.... directa, por escritura pública, meio bastante para a validade formal da doação de imóveis (artº 947º CC).
Assim sendo, temos por certo que não houve qualquer violação do princípio «nemo plus iuris transfere potest quam ipse habet», uma vez que, como vimos, subjacente ou prévia à doação do 2º réu e mulher ao 1º réu, esteve, de facto, um contrato de compra entre aqueles e os donos do imóvel - apenas tendo ambos acordado que quem interviria na única escritura a fazer seria o 1º réu. Portanto, se a venda existiu, também existiu a doação-- que, por aquela via, de forma indirecta, o 2º réu e mulher fizeram ao 1º réu.
DA PRETENSA SIMULAÇÃO:
Não cremos que se possa dizer ter havido um negócio simulado entre os declarantes-vendedores e o declaratário-1º réu.
Simulação é a divergência entre vontade real e vontade declarada resultante dum acordo real entre declarante e declaratário, ou qualquer interessado no negócio, no intuito de enganar terceiros. Tal acordo é designado por pactum simulationis ou acordo simulatório.
No caso presente o que se provou foi que antes da venda do prédio urbano - pela escritura pública de 12 de Abril de 1975--, o 2º réu e mulher, inquilinos do imóvel, pretendendo, no exercício do direito de preferência, comprar o prédio aos seus proprietários – senhorios - acordaram com os mesmos “que esse negócio de compra e venda seria formalizado, na parte compradora, pelo 1º réu” (al. z) dos factos provados).
Mais se provou que o preço convencionado dessa compra e venda foi pago pelo 2º réu e cônjuge, com o dinheiro que estes haviam recebido do negócio referido no quesito 3º (als. AB) e AC) dos factos provados).
Provou-se, finalmente - no que ora interessa - que “o 1º réu apenas formalizou esse negócio como comprador por imposição do 2º réu, com a obediência ao respectivo cônjuge, com o propósito de deserdar a autora” (al. AC) dos factos provados).
Ou seja, não se provou que os declarantes- vendedores tivesse tido qualquer participação, ou sequer conhecimento, no pactum simulationis! Apenas e só se provou que lhes foi dito - o que aceitaram, pois seguramente lhes era indiferente - que o negócio “de compra e venda” seria realizado com o 1º réu, portanto que a declaração de venda seria feita directamente a este, pagando o 2º réu e mulher o respectivo preço.
Portanto, e em suma, se é certo que subjacente ou paralelamente à venda esteve uma doação do 2º réu e mulher ao filho/1º réu, não é menos certo que nenhuma prova se fez de que uma das partes intervenientes no negócio formalizado tivesse tido participação ou conhecimento prévio do “intuito de enganar terceiros” (a outra filha do 2º réu, ora autora - sobre o conceito de terceiro, ver, por todos, o Prof. Rui de Alarcão, BMJ, 84º, 319).
Sobre este assunto, pode ver-se, designadamente, o Prof. Castro Mendes, Direito Civil, Teoria Geral, vol. III (Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa), a págs. 322 e segs.
Não cremos, portanto, que se verifiquem os requisitos da simulação: não se provou o acordo simulatório entre o declarante e o declaratário, com o aludido intuito.
O que - repete-se - não afasta a existência da doação (indirecta), nos termos já supra explanados.
DA COLAÇÃO:
Será que in casu - perante os factos provados - se pode concluir que o prédio urbano adquirido pelo 1º réu está sujeito ao ónus da colação?
Vejamos.
Vimos já que teve lugar, efectivamente, uma doação indirecta do imóvel pelo 2º réu e mulher ao filho/1º réu - pagaram o imóvel adquirido aos senhorios com o dinheiro que haviam recebido pela venda de duas casas que constituíam o acervo da herança aberta por óbito dos avós maternos da autora mulher (al. AB, por referência ao quesito 3º).
E provado ficou que tal doação teve como “propósito deserdar a autora mulher” (al. AC) dos factos provados) - este, portanto, o animus ou escopo da doação. Foi isto, aliás, que escreveu o Mmº Juiz na sentença recorrida, quando refere que o 2º réu e mulher tiverem o “intuito de prejudicar a legítima da autora” (fls. 215).
Mas - reitera-se a pergunta-- será que tal liberalidade fica sujeita ao instituto da colação?
«Colação é um instituto destinado a proteger [...] os herdeiros legitimários do donatário, a quem se procura garantir certa igualação na partilha, de acordo com a vontade presumida do de cuius» (Antunes Varela, Revista de Leg. e de Jur., ano 104º-348).
Trata-se de um instituto que corresponde à vontade presumida do autor da sucessão, pois é de presumir que quando o de cuius faz uma doação a descendentes legitimários ou despesas com estes que, de acordo com a lei, lhe são equiparáveis, não quer beneficiá-los.
Portanto, a colação é a restituição à massa da herança, para igualação da partilha, de liberalidades feitas pelo de cuius aos seus descendentes, quando estes pretendam entrar na sua sucessão.
Efectivamente, dispõe o artº 1204º do CC:
“1. Os descendentes que pretendam entrar na sucessão do ascendente devem restituir à massa da herança, para igualação da partilha, os bens ou valores que lhes foram doados por este; esta restituição tem o nome de colação.
......................».
Da aludida presunção logo resulta que este artº 2104º CC não deve ser visto como norma imperativa, mas apenas e só como norma supletiva, como tal, passível de ser afastada pela vontade do autor da sucessão.
Assim, já Dias Ferreira, Cód. Civil, vol. IV, em anotação ao artº 2098º do CC de Seabra, a que corresponde o actual artº 2104º, escreveu que «o fim principal da colação é a igualdade da partilha». Está, assim, na base da colação a presunção de que o doador não quis beneficiar o seu presuntivo herdeiro legitimário «em detrimento dos outros, mas antecipar apenas a transferência da parte do seu património que há-de vir a competir-lhe» (Pires de lima e Antunes Varela, na vigência do mesmo Código de Seabra, II, a pág. 405, do 2º volume das Noções Fundamentais de Direito Civil). Procura-se, assim, que no momento da partilha dos bens todos os herdeiros legitimários recebam o mesmo.
Sobre quais os descendentes a que se refere o artº 1204º CC, há que dizer que são apenas os que, quando tiveram lugar as liberalidades, eram presuntivos herdeiros legitimários do doador (artº 1205º CC). É, portanto, o caso do 1º réu-- tal como é a autora (artº 2157º CC).
Isto posto, logo se conclui que à primeira vista seríamos levados a dizer que a liberalidade feita pelo 2º réu e seu cônjuge ao 1º réu não estava sujeita à colação.
Efectivamente, como dissemos supra, sendo o fim principal da colação a igualdade da partilha, presumindo-se, por isso, que na base da colação está a presunção iuris tantum de que o doador não quis beneficiar o seu presuntivo herdeiro legitimário em detrimento dos outros, mas apenas antecipar a transferência da parte do seu património que há-de vir a competir-lhe (cfr. Lições de Direito das Sucessões, Rabindranath Capelo de Sousa, 1980/82, vol. II, a pág. 263, nota 1000), e tendo ficado provado que o que os doadores do imóvel em questão nos autos visaram foi beneficiar o seu descendente/donatário “com evidente intuito de prejudicar a legítima da autora”, logo seríamos tentados a concluir - como concluiu o apelante-- que afastada ficou tal presunção, pelo que não haveria lugar à colação (ver Oliveira Ascensão, Direito Civil, Sucessões, Coimbra Editora, a pág. 359/360).
Não é assim, porém - salvo sempre o devido respeito por diferente opinião.
Efectivamente, esquece o apelante outro aspecto da questão.
É que, para os descendentes que eram presumíveis herdeiros legitimários do autor da sucessão, no momento em que foi feita a doação - ou despesas a ela equiparadas (ver artº 2104º, nº2 CC) - pelo ascendente/doador, ficarem obrigados à colação é, ainda, necessário considerar, designadamente, que, se é certo que pode o doador dispensar expressa ou tacitamente (artsº 2113º, nº2 e 217º, nºs 1 e 2 CC) a colação, quer no momento da doação, quer em momento posterior (ver Capelo de Sousa, Lições de Direito das Sucessões, vol. II, pág. 270, nota 398) - e então a doação, face ao disposto no artº 2114º, nº1 CC, é imputada na quota disponível do de cuius--, o certo é, também, que se a doação tiver obedecido a alguma formalidade externa, a dispensa de colação tem necessariamente de revestir a mesma forma ou de ser feita por testamento, em conformidade com o disposto no artº 2113º, nºs 1 e 2 do CC.
Efectivamente, em matéria de forma, o acto de dispensa voluntária de doações da colação, segue o princípio da equivalência face à forma efectivamente usada [Repare-se que as partes podem inclusivamente, conforme resulta dos arts. 223º e 364º do CC, utilizar nas doações uma forma mais exigente do que a eventualmente exigida para as doações (artº 947º CC), caso em que também a cláusula ou o negócio jurídico da dispensa da colação têm de ser realizados no mesmo instrumento formal utilizado ou, posteriormente, em instrumento de igual rigor formasl ou em testamento (nº2 do artº 2113º do CC)] para o acto da doação (artº 947º CC), pois o nº 2 do artº 2113º dispõe que «se a doação tiver sido acompanhada de alguma formalidade externa, só pela mesma forma, ou por testamento, pode ser dispensada a colação.
Quanto à declaração tácita, há que anotar que a mesma não só tem de resultar de factos inequívocos (isto é, que com toda a probabilidade revelem a vontade de dispensa - ver Ac. STJ de 13.02.1959, Bol. 84º, pág. 507), como ainda que, revestindo a dispensa carácter formal, tem esta forma de ser observada também quanto aos aludidos factos reveladores. Neste sentido, cfr. Laborinho Lúcio, Do fundamento e da dispensa da colação, 1967, págs. 130 segs. e Baptista Lopes, ob. cit., a pág. 206.
Ora, no caso sub judice temos de entender que a doação indirecta feita pelo 2º réu e cônjuge ao filho/1º réu se pode considerar ter obedecido à formalidade externa que a escritura pública outorgada em 12.04.1975 consubstanciou. Outra coisa não podia entender-se, já que foi precisamente por via desse negócio directo (a compra e venda) que se operou o negócio indirecto (a doação).
Assim sendo, não pode entender-se ter havido dispensa válida de colação pelo doador no que tange à doação do prédio urbano ao 1º réu. E, como tal, e não tendo o descendente/donatário repudiado a herança, a doação não pode deixar de ser imputada na quota indisponível do de cuius, ou seja, é imputada na legítima do descendente/1º réu, constituindo apenas uma antecipação do preenchimento do respectivo quinhão hereditário (artº 2108º CC).
É certo que se deu como provado ter sido intenção dos doadores - 2º réu e mulher - dispensar a doação da colação, já que visaram, não antecipar o quinhão hereditário do seu filho/1º réu, mas antes prejudicar a legítima da filha/autora. No entanto, se visavam os doadores fazer tal dispensa expressa, não é menos certo que a mesma não consta de qualquer instrumento formal (da altura ou posterior) ou de testamento. E nem, sequer, tácita, pois também se não demonstra que os factos reveladores dessa (inequívoca) vontade de dispensa tenham sido submetidos à mesma exigência formal.
Assim sendo, embora com diferente fundamentação, aceita-se o entendimento do Mmº Juiz a quo de que a referida liberalidade se encontra sujeita ao ónus da colação, ou seja, que tal doação se destinou, não a beneficiar o 1º réu, mas apenas e só a antecipar o preenchimento da sua quota hereditária.
É claro como no que tange ao 2º réu, uma vez que o mesmo ainda não faleceu, não pode falar-se em colação.
Efectivamente, para haver colação é necessário que se tenha aberto uma sucessão hereditária em que concorram vários descendentes.
Ora, descendentes do 2º réu há-os: a autora e o 1º réu; mas a sua sucessão ainda se não abriu pela dita razão de que... ainda não faleceu!
A colação, apesar de ter por objecto liberalidades em vida, só é passível de realização após a abertura da sucessão, aquando da partilha hereditária e uma vez definidos quais os herdeiros descendentes capazes e aceitantes. “O que se compreende, para além de mais, pela mutabilidade do património do de cuius e do seu círculo de herdeiros; sendo certo que a vocação, a aceitação e a partilha hereditárias se fazem ou retroagem, como vimos, ao momento da abertura da sucessão. Por isso mesmo, para efeitos de colação, o valor dos bens doados é o que eles tiverem à data da abertura da sucessão (nº 1 do artº 2109º do Cciv).” (Rabindranath Caelo de Sousa, ob. cit., pág. 274).
Assim sendo, bem andou o Sr. Juiz a quo em decidir que a colação não pode determinar que o bem seja restituído à massa da herança que vier a ser aberta relativamente ao segundo réu, “porquanto quanto a este não pode falar-se em abertura da sucessão, que apenas tem lugar aquando do óbito”.
CONCLUINDO:
No contrato em que alguém adquire um imóvel para o dar a seu filho (visando prejudicar a legítima dos demais descendentes), e, para atingir tal desiderato, o faz intervir, como comprador, na respectiva escritura pública de compra e venda, há uma (verdadeira) doação indirecta.
Sendo o fim principal da colação a igualdade da partilha, está na sua base a presunção - iuris tantum-- de que o doador não quis beneficiar o seu presuntivo herdeiro legitimário em detrimento dos outros, mas apenas antecipar a transferência da parte do seu património que há-de vir a competir-lhe.
Assim, o artº 2104º CC não deve ser visto como norma imperativa, mas apenas e só como norma supletiva, como tal, passível de ser afastada pela vontade do autor da sucessão.
Mesmo nos casos em que a dispensa de colação deve revestir carácter formal, tal dispensa pode resultar de declaração expressa ou de declaração tácita. Mas neste último caso, impõe-se que se deduza de factos inequívocos e que a eventual forma da dispensa tenha sido observada quanto aos factos reveladores.
IV. DECISÃO:
Termos em que acordam os Juizes da Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação e embora com diferente fundamentação-- confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo do apelante.
Porto, 31 de Março de 2005
Fernando Baptista Oliveira
José Manuel Carvalho Ferraz
Nuno Ângelo Rainho Ataíde das Neves