Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CRIME
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
1.1. No 2º Juízo do Tribunal Judicial de Vale de Cambra, o Ministério Público requereu o julgamento de:
A.........., casado, empresário, filho de B.......... e de C.........., nascido a 15/10/61, na freguesia de.........., Vale de Cambra, e aí residente na Urbanização.........., Lote ...; e,
D.........., solteiro, empresário, filho de E.......... e de F.........., nascido a 4/7/68, na freguesia de....., Vale de Cambra e residente em....., ....., concelho de Vale de Cambra,
acusando-os da prática, em co-autoria, de um crime de concorrência desleal, na forma continuada, p.p.p. artigo 260º, nº 1, alíneas a) e b) do Código da Propriedade Industrial, imputando-lhes, para o efeito, a autoria dos factos descritos na acusação pública de fls. 133 a 139 dos autos.
1.2. G.........., Lda, e H.........., admitidos a intervir como assistentes nos autos, deduziram acusação particular contra os mesmos arguidos, a qual foi acompanhada pelo Ministério Público, imputando-lhes a prática de um crime de difamação, p.p.p. artigo 180º, n.º 1 do Código Penal, em virtude da prática por eles dos factos descritos a fls. 129 e 130 dos autos.
1.3. Os assistentes supra identificados deduziram ainda pedido de indemnização civil contra os arguidos, com os fundamentos constantes de fls. 152 e ss., pedindo a condenação destes no pagamento à G.......... de uma indemnização por danos patrimoniais sofridos no valor de €:105.154,22, a que acrescem €:7.087,50 por mês enquanto os arguidos persistirem na sua conduta e de €:125.000,00 por danos não patrimoniais e no pagamento ao assistente H.......... de €:125.000,00 por danos não patrimoniais, quantias sobre as quais acrescem juros moratórios, desde a citação até integral pagamento.
1.4. Os arguidos apresentaram contestação escrita, dizendo serem falsos os factos que lhes são imputados.
Contestaram ainda o pedido de indemnização civil deduzido porquanto, alegam, enquanto empregados da G.......... sempre agiram de modo diligente e com produtividade.
O contrato de trabalho que com a G.......... tinham foi rescindido amigavelmente em 31/1/2002 e apenas depois constituíram uma firma concorrente, a X......., Lda.
Tal firma actua de modo leal e correcto.
Os prejuízos que a firma tenha sofrido seriam, de qualquer modo, da responsabilidade da firma X.......... e não dos arguidos, devendo pois os mesmos ser julgados parte ilegítima.
Pedem a condenação dos assistentes como litigantes de má fé.
1.5. Após normal tramitação, procedeu-se ao julgamento findo o qual foi proferida sentença que:
a) absolveu os arguidos da prática do crime de concorrência desleal de que vinham acusados.
b) absolveu os arguidos da prática do crime de difamação de que também estavam acusados.
c) julgou improcedente, por não provado, o pedido de indemnização civil deduzido pelos assistentes contra os arguidos e, em consequência, absolveu-os do mesmo.
d) julgou improcedente o pedido de condenação dos demandantes civis como litigantes de má fé.
e) condenou os mesmos demandantes nas custas cíveis.
1.6. Inconformados com esta decisão, recorreram os assistentes que, após motivação, formularam as seguintes conclusões:
1) A provada conduta dos arguidos integra os pressupostos do tipo legal de crime de concorrência desleal anteriormente definido no artigo 260º, nº 1, alíneas a) e b) do Código Penal.
2) Os novéis artigos 317º e 331º do Decreto-Lei nº 36/2003, de 5 de Março, definem a concorrência desleal nos mesmos termos, embora agora a tipifiquem como mera contra-ordenação.
3) Assim deviam os arguidos ser condenados pela co-autoria desta contra-ordenação, “convolando-se” a acusação.
4) Não o tendo feito a sentença recorrida, violou o disposto nos artigos 29º, nº 4 da Constituição da República; 2º, nº 4 do Código Penal e 77º, nº 1 do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro.
5) Ocorre violação do disposto no artigo 410º, nº 2, alínea b) do Código de Processo Penal- contradição insanável entre a fundamentação e a decisão -, pois que não se teve por provado “que os arguidos disseram, junto de clientes da assistente G.........., que o Assistente H.......... lhes ficou a dever dinheiro aquando da cessação do contrato de trabalho e que foi ele o mandante de dois assaltos que sofreu na casa de electrodomésticos de que é sócio – Y.........., Lda com o objectivo de ir buscar dinheiro do seguro”, e, da motivação da sentença consta que as testemunhas António..... e Ana..... “credivelmente referiram terem os arguidos, em conversa com eles tido, imputado ao assistente tais factos”.
6) Deve, pois, ter-se por provado tal facto e serem os arguido condenados pela co-autoria do crime de difamação.
7) Considerando o constante dos itens 19, 20; 8; 9; 13; 14; 17; 18 e 22 da matéria provada na sentença recorrida, devia ser (ao menos, parcialmente) procedente o pedido de indemnização civil deduzido.
8) Não sucedendo, violaram-se os artigos 410º, nº 2, alínea c) do CPP e 483º do Código Civil.
1.7. Admitido o recurso, seguiu-se resposta dos arguidos, defendendo a bondade da sentença recorrida.
O Ministério Público nada disse.
1.8. Já neste Tribunal, o Ex.mo Procurador Geral- Adjunto apôs “visto” nos autos, pelo que se não deu cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2 do CPP.
1.9. Procedeu-se á documentação dos actos em audiência.
1.10. Colhidos os vistos legais, e realizada audiência, nos termos do artigo 423º do Código de Processo Penal, cumpre decidir.
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2.1. Na sentença ora em crise, tiveram-se por provados os factos seguintes:
(Da acusação pública)
2.1.1.A assistente G.........., Lda, sociedade por quotas com sede em...., freguesia de....., concelho de Vale de Cambra, da qual é sócio gerente o assistente H.........., tem por objectivo a representação e comercialização de artigos para o lar.
2.1.2. O assistente H.......... é o detentor da marca nacional “Z..........”.
2.1.3. No exercício da sua actividade, a assistente G.......... admitiu ao serviço, para exercerem as funções de vendedores dos sistemas de aspiração central da marca Z.......... os arguidos, o primeiro em 1/1/2000 e o segundo em 1/9/2000.
2.1.4. Com o objectivo de obter um melhor desempenho das suas funções e melhor competência ao nível da divulgação e venda daqueles sistemas de aspiração central, a “G..........” deu formação aos arguidos e atribuiu a cada um deles um automóvel e um telemóvel, sendo as despesas associadas a estes bens suportadas pela assistente.
2.1.5. Iniciaram então as arguidos a sua função de angariação de novos clientes, e a visita de clientes já existentes, tudo com vista à venda e instalação de sistemas de aspiração central da marca Z...........
2.1.6. Esta relação laboral decorreu sem sobressaltos até finais de Janeiro de 2002, altura em que o assistente H.......... constatou que os arguidos não estavam a ter o mesmo rendimento que até então haviam produzido para a empresa.
2.1.7. Veio então o assistente a verificar que os arguidos nos meses de Dezembro de 2001 e sobretudo de Janeiro de 2002 visitaram menos clientes.
2.1.8. Efectuada uma conferência dos orçamentos apresentados pelos arguidos, veio a verificar-se que apresentaram orçamentos respeitantes a pessoas que não existiam, com contactos telefónicos que não estavam atribuídos, para locais que nunca tinham sido visitados ou onde não existiam obras em curso.
2.1.9. Pretendiam os arguidos, com tais orçamentos, demonstrar que continuavam a desenvolver normalmente a sua actividade para a G.........., quando estavam já a preparar o desenvolvimento de uma actividade paralela, no seu único e exclusivo interesse, o que era desconhecido daquela firma.
2.1.10. Apurados tais factos, acordaram os arguidos e a G.......... na cessação dos seus contratos de trabalho por acordo, o que sucedeu em 31/1/2002.
2.1.11. Desconhecia a G.......... que os arguidos se preparavam para constituir empresa concorrente, precisamente no mesmo ramo de actividade.
2.1.12. Os arguidos constituíram entre si a firma X.........., Lda, com sede na Urbanização....., Lote..., ......., de que são únicos gerentes e que tem por objecto a instalação e comércio de aspiração central, sociedade esta matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Vale de Cambra, sob o n.º de matrícula 01.
2.1.13. Os arguidos, ao serviço da sua empresa, continuaram a contactar clientes que já haviam contactado enquanto vendedores da G...........
2.1.14. Os arguidos utilizaram em proveito próprios a carteira de clientes da G...........
2.1.15. A G.......... enviou aos arguidos as cartas cuja cópia estão juntas aos autos a fls. 53, 55, 57 e 60.
2.1.16. Não obstante o referido em 15, os arguidos continuaram a agir do modo referido em 13 e 14.
2.1.17. Os arguidos, a fim de se aproveitarem do prestígio que a G.......... tem junto dos seus clientes e do mercado e a fim de estabelecerem confusão junto destes clientes, mandaram fazer um logotipo para a X.......... que é confundível graficamente com o da queixosa.
2.1.18. Elaboraram ainda cartões de visita que estabelecem a confusão entre as duas empresas, com a confundibilidade de produtos por ambas vendidos.
2.1.19. Os arguidos agiram de forma conjunta e concertada, para melhor prosseguirem os seus intentos.
2.1.20. Os arguidos agiram de modo livre, deliberado e consciente, sabendo que a sua conduta não lhes é permitida e que é punida por lei.
2.1.21. Os produtos Z.......... aspiram líquidos e sólidos.
2.1.22. A G.......... pagou aos arguidos, a título de salário e subsídio de alimentação, durante os meses de Dezembro e Novembro de 2001, €:2.223,36.
2.1.23. O arguido A.......... vendia mensalmente 16 sistemas de aspiração central da marca Z.......... e o arguido D........... 9.
2.2. Na mesma sentença consideraram-se como não provados os factos seguintes:
2.2.1. A assistente é a única representante em Portugal da marca “V..........” e da marca “Z..........”.
2.2.2. O assistente H.......... é o detentor da marca nacional “V..........”.
2.2.3. Esta relação laboral decorreu sem sobressaltos até finais de Dezembro de 2001.
2.2.4. Que os arguidos, em Dezembro e Novembro de 2001 deixaram de visitar clientes ou de angariar clientes e passavam os dias a circular com os seus automóveis e a utilizar os telemóveis em proveito próprio.
2.2.5. Que a firma X.......... foi constituída por escritura pública lavrada no Cartório Notarial de Vale de Cambra.
2.2.6. Que a G.......... soube da constituição da X.......... alguns dias após ter sido celebrado o acordo referido em 2.1.10.
2.2.7. Os arguidos denegriram a imagem pública da G.........., dizendo que os produtos desta não tinham qualidade e efectuaram vendas a clientes que já tinham contratos firmados com aquela.
2.2.8. Os arguidos divulgaram a terceiros a carteira de clientes da G.......... e utilizaram em proveito próprio e divulgaram a terceiros segredos do comércio desta.
2.2.9. Que o logotipo da X.......... é confundível com o logotipo da G.......... do ponto de vista fonético.
2.2.10. Tal conduta dos arguidos não cessou até hoje.
2.2.11. Os produtos Z.......... têm tecnologia única no Mundo.
2.2.12. Que o rendimento dos arguidos diminuiu de forma drástica e inexplicável em Dezembro e Novembro de 2001.
2.2.12. Que o assistente H.......... foi chamado à atenção por colaboradores em Janeiro de 2002 que os arguidos, há cerca de dois meses, se preparavam para constituir empresa concorrente.
2.2.13. Que os arguidos disseram, junto de clientes da assistente G.........., que o Assistente H.......... lhes ficou a dever dinheiro aquando da cessação do contrato de trabalho e que foi ele o mandante de dois assaltos que sofreu na casa de electrodomésticos de que é sócio – Y.........., Lda com o objectivo de ir buscar dinheiro do seguro.
2.2.14. Que os arguidos agiram do modo descrito de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito concretizado de ofender a honra, a consideração e a respeitabilidade do assistente H.........., imputando-lhe factos e formulando juízos que sabiam não corresponder à realidade.
2.2.15. Que a assistente G.......... gastou com os arguidos, no período em que estes para ela trabalharam, cerca de €:1.000,00 com cada um.
2.2.16. Que as viaturas atribuídas tinham a matrícula ..-..-OR e ..-10-OR.
2.2.17. Que a G.......... gastou, em média, por mês, com cada uma das viaturas, €:796,27, em gasóleo, ALD, seguro, portagens e desgaste de viatura.
2.2.18. Que a G.......... gastou em telemóveis dos arguidos, durante dos meses de Novembro e Dezembro de 2000, €:166,16.
2.2.19. Que a G.......... pagou ao arguido A.......... €:3.614,85 e ao arguido D.......... €:1.827,27.
2.2.20. Que os arguidos efectuaram vendas a clientes da G.........., que já tinham contratos com estas firmados.
2.2.21. Que o valor de cada sistema de aspiração central da marca Z.......... custa cerca de €:1.500,00 sendo 35% sobre aquele valor o lucro da G...........
2.2.22. Que a utilização da carteira de clientes da G.......... e a venda a estes clientes, utilizando o Know-how da empresa, de sistemas de aspiração central, causou e causa à G.......... um prejuízo de €:7.087,50 por mês.
2.2.23. Que a credibilidade comercial da marca Z.......... está posta em causa.
2.2.24. Que a Z.......... é uma marca líder ao nível mundial e das mais conceituadas uma vez que tem uma tecnologia única no Mundo ao nível da aspiração de líquidos e sólidos lavagem e esvaziamento de detritos para esgoto.
2.2.25. Que nos dois primeiros meses de 2002, o arguido A.......... vendeu 16 aparelhos e o D.......... 7 aparelhos.
(Das contestações):
2.2.26. Que os arguidos agiram, enquanto ao serviço da G.........., sempre com a máxima diligência e probidade.
2.2.27. Que a rescisão de contratos foi feita dentre da maior harmonia e normalidade.
2.2.28. Que apenas após a rescisão do contrato de trabalho, os arguidos decidiram constituir em conjunto uma sociedade comercial por quotas- a X.........., L.da.
2.2.29. Que os assistentes deduziram, em 23/4/2002, contra a X.........., L.da, uma acção ordinária que corre termos no processo nº .../02, do 3º Juízo Cível de Leiria, pedindo uma indemnização de €:2.000.000,00.
2.3. Na motivação probatória da decisão de facto da sentença recorrida, escreveu-se:
“Para dar como provados os factos nessa qualidade descritos em 1 e 2, 3, 5 e 10, com fundamento na prova documental junta aos autos a fls. 51, 52, 206 a 211. bem assim como nos depoimentos dos arguidos e do assistente, que foram a este respeito coincidentes.
Quanto ao facto dado como provado em 4, houve divergência entre os supra referidos depoimentos quanto à formação que o assistente alega ter dado aos arguidos e que estes negaram.
O Tribunal deu neste ponto como provada a versão do assistente, não só por esta se ter afigurado credível mas também por ser corroborada pelos depoimentos das testemunhas António..... e Belmiro....., que sustentaram credivelmente existir formação na empresa, e com fundamento nas regras da experiência, que nos levam de facto a concluir que antes de vender um produto especializado como o é a aspiração central há que ensinar aos vendedores, não só técnicas de vendas como também a trabalhar com o produto. É aliás comummente sabido que as empresas dão um “estágio” aos vendedores antes de estes iniciarem actividade.
Quanto à atribuição do telemóvel e do automóvel, os arguidos apenas divergem do assistente quanto à data em que o telemóvel lhes foi atribuído, sustentando que o foi meses após terem iniciado actividade.
No que respeita aos factos descritos em 6 a 9, o Tribunal deu os mesmos como provados considerando diversos elementos probatórios.
Assim considerou o Tribunal os depoimentos prestados pelo assistente e pelas testemunhas Belmiro....., que sustentaram credivelmente que em Dezembro de 2001 e sobretudo em Janeiro de 2002 houve quebra de produtividade dos arguidos, depoimentos estes corroborados pelo o teor dos documentos juntos aos autos a fls. 228 e 360, de onde resulta que, de facto, houve uma diminuição da produtividade dos arguidos, sendo que, embora pouco significativa no mês de Dezembro de 2002 quanto ao n.º de contratos firmados no que respeita ao arguido A .......... - ao invés do que pretenderam tais testemunhas - a mesma não deixou de se revelar no menor n.º de orçamentos entregues por ambos os arguidos e foi já significativa em Janeiro de 2002 .
Valorado ainda foi o depoimento da testemunha Pedro....., que foi credível, tendo designadamente relatado ao Tribunal ter acompanhado o arguido durante um dia de trabalho, em Janeiro de 2002, e que este nada fez durante esse dia.
Considerou ainda o Tribunal o teor dos documentos de fls. 6 a 50 dos autos, conjugados com os depoimentos dos próprios arguidos, que reconheceram terem forjado orçamentos.
A explicação por estes arguidos avançada para tal facto, contudo, não logrou convencer o Tribunal, porquanto não se pode crer que seja corrente na empresa tal prática. Aliás, por algum motivo apenas foram juntos aos autos orçamentos forjados pelo arguido A.......... relativamente ao mês de Janeiro de 2003 e relativamente ao arguido D.......... alguns contratos de Dezembro e vários de Janeiro de 2002: coincidiu tal período certamente, dizem-nos as regras da experiência, com a sedimentação da ideia de montar uma empresa concorrente e, por conseguinte, com a falta de incentivo para trabalhar para a G...........
Aliás, dos depoimentos das testemunhas António..... e Ana....., que se revelaram credíveis, resultou precisamente que em finais de 2001 os arguidos os abordaram aliciando-os para irem trabalhar com eles na nova empresa que iam constituir.
Resulta pois para além do mais que sobretudo no mês de Janeiro de 2002, mas também em finais de Dezembro de 2001, os arguidos visitaram menos clientes e, para iludir a G........., apresentaram orçamentos falsos.
O referido em 11 deu-se como provado com fundamento no depoimento do assistente, corroborado com as regras da experiência, que nos levam a concluir que, de facto, a G.......... nada sabia da intenção dos arguidos.
O referido em 12 deu-se como provado considerando o teor do documento de fls. 62 a 70 dos autos.
Para dar como provados os factos descritos em 13 e 14 valorou o Tribunal os depoimentos do assistente e das testemunhas Belmiro..... e Ana....., que de modo credível e coincidente disseram que o arguido A.......... não entregou todos os orçamentos de que tinha cópia e que elaborou para a empresa enquanto para ela trabalhou, faltando entregar cerca de 1.000. Corroborando tal afirmação depõe, aliás, o teor dos documentos juntos aos autos
Mais disseram tais testemunhas, coincidentemente, que clientes da G.......... contactaram esta empresa dizendo que as arguidos os haviam abordado com a notícia da nova empresa por eles constituída.
A testemunha António....., de modo igualmente credível, relatou também que na sua actividade de vendedor da G.......... visitou clientes que lhe disseram que já haviam sido abordados pelos arguidos
A testemunha Isabel....., corroborando tais depoimentos, relatou credivelmente que foi abordada pelo arguido A.......... enquanto vendedor da G.......... e posteriormente, já a trabalhar por conta própria.
Conclui pois o Tribunal que este caso não terá sido isolado e que não faltam à verdade as supra referidas testemunhas nas afirmações feitas.
Aliás, nenhuma outra explicação vislumbra o Tribunal para o facto de o arguido A.......... não ter entregue todos os orçamentos.
Quanto aos factos referidos em 17 e 18, valorou o Tribunal o teor dos documentos juntos aos autos, de onde resulta, de facto, que os logotipos e cartões de visita de ambas as empresas são graficamente idênticos e susceptíveis de ser confundidos pelo público em geral.
Mais se valorou o depoimento das testemunhas Luís..... e António....., que sustentaram credivelmente que diversos clientes por eles contactados revelaram confundir as duas empresas.
O referido em 19 e 20 deu-se como provado considerando as regras da experiência e do normal acontecer.
Em relação aos factos não provados, cumpre referir que não se produziu em audiência de julgamento qualquer prova que permitisse dar como provados outros factos para lá dos que, nessa qualidade, se descreveram ou que foi feita prova em sentido contrário.
Note-se designadamente que nada se provou quanto à diminuição da actividade dos arguidos no mês de Novembro de 2001 nem que em Dezembro de 2001 tal diminuição tenha sido drástica.
Há ainda que notar que, pese embora tenha sido avançado pela testemunha Belmiro..... que ouviu dizer que os arguidos referiram que o assistente lhes devia dinheiro e que era o mandante de assaltos, o certo é que tal depoimento de ouvir dizer não pode, por força do disposto no art.º 1 do art.º 129º do CPP, ser valorado.
E as testemunhas António..... e Ana....., que credivelmente referiram terem os arguidos, em conversa com eles tido, imputado ao assistente tais factos, não são clientes da G.......... mas sim empregados desta.
Cumpre ainda referir que não se respondeu ao referido no art.º 31º do pedido de indemnização civil porquanto “prejuízo de índole não patrimonial constitui um conceito de direito, sobre o qual não pode o Tribunal produzir prova.”
***
III- De Direito. 3.1. De harmonia com o disposto no artigo 428º, nº 1 do Código de Processo Penal (CPP), “As Relações conhecem de facto e de direito”.
No caso sub judice, este Tribunal conhece de facto e de direito, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 364º, nº 1 e 428º, nºs 1 e 2, este a contrario sensu, ambos do CPP.
No âmbito desta cognição cabe, ainda, conhecer, também oficiosamente, dos vícios enumerados no artigo 410º, nº2 do CPP, mas tão-só quando os mesmos resultem do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, no seguimento do decidido no Acórdão nº 7/95, em interpretação obrigatória.
Sendo o objecto do recurso, o thema decidendum, delimitado pelas conclusões formuladas pelos recorrentes na motivação apresentada, as questões a decidir consistem em saber se:
A) Recurso de facto:
- ocorre contradição insanável da fundamentação, quando o tribunal recorrido não teve por provado que os arguidos, em conversa mantida com as testemunhas António..... e Ana....., imputaram ao assistente H.......... os seguintes factos: “que...lhes ficou a dever dinheiro aquando da cessação do contrato de trabalho e que foi ele o mandante de dois assaltos que sofreu na casa de electrodomésticos de que é sócio – Y.........., Lda com o objectivo de ir buscar dinheiro do seguro”-, isto pese embora o Tribunal tenha exarado na motivação probatória que tais testemunhas, credivelmente, depuseram afirmando tal facto concedendo, contudo, serem elas empregados, que não clientes da G.......... –.
Além deste eventual ponto controvertido, não se antolha que a decisão recorrida padeça de algum/ns vício(s) a que se reporta o citado artigo 410º, nº 2 do CPP.
Esta afirmação já traduz que se tem por infundada a parte do recurso em que os recorrentes, referindo-se á apreciação feita na sentença recorrida do pedido de indemnização civil, afirmam que também aí foi violado o disposto no citado artigo 410º, nº 2, sua alínea c).
Contrariamente ao expendido nas alegações dos recorrentes não se vislumbra, então, um vício relativo á matéria de facto, antes uma indevida qualificação jurídica dos factos provados (19; 20; 8; 9; 13; 14; 17; 18 e 22), a contender, naturalmente, com o mérito da causa.
B) Recurso de Direito:
- devem os arguidos ser condenados pela co-autoria da contra-ordenação ora p.p.p. artigos 317º e 331º, ambos do Decreto-Lei nº 36/2003, de 5 de Março?
- devem eles, ademais, ser condenados pela co-autoria de um crime de difamação?
- deve proceder, ao menos parcialmente, o pedido de indemnização civil deduzido?
Vejamos de cada uma per si.
E, a apreciação da primeira, exige que, previamente, se faça uma análise, ainda que suscinta, do questionado crime de difamação, bem como do que deve entender-se por alteração substancial (ou não substancial) dos factos, para efeitos do disposto no domínio do CPP.
O artigo 180º do CP, abre o capítulo da defesa do bem jurídico da honra e consideração.
Assim, ao conceder toda uma específica área incriminadora à protecção daquele bem jurídico, quis o legislador que não restassem dúvidas sobre a importância que assume a sua protecção penal, certo que o nosso ordenamento jurídico consagra nos artigos 25º e 70º, ambos do Código Civil, a tutela geral da personalidade.
Honra que, na concepção da doutrina dominante, é vista como um bem jurídico complexo que inclui, quer o valor pessoal ou interior de cada indivíduo, quer a sua reputação, imagem ou consideração exterior (cfr. Figueiredo Dias, in RLJ, Ano 105, nº 1150 e Costa Andrade, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, 76 e seguintes).
Na difamação temos, então, como elementos do tipo (objectivo) a imputação, dirigida a terceiros, de facto (visto como dado real da experiência) ou juízo (percebido como a valoração de um dado ou ideia), ofensivos da honra ou consideração de outrem, ou na sua reprodução, imputação que, por seu turno, pode ser directa ou insinuada, isto é, ser dirigida sob a forma de suspeita.
Sobre o que deve considerar-se por ofensivo, importará reter que a resposta há-de procurar-se no âmbito do sentimento vigente numa determinada sociedade e das regras que devem nortear a vida social, ou seja, será ofensivo o facto que encerre em si, uma reprovação ético-social (cfr. Acórdão da Relação de Lisboa, de 6 de Fevereiro de 1996, in CJ, 1996, Tomo I, pág. 156, citado no Acórdão da Relação de Coimbra, de 12 de Julho de 2000, in CJ, 2000, Tomo IV, que acompanhamos).
Na verdade, aquilo que razoavelmente se não deve considerar ofensivo da honra ou do bom nome alheio, aquilo que a generalidade das pessoas (de bem) de um certo país e no ambiente em que se passaram os factos não pode considerar difamação ou injúria, não deverá dar lugar a uma sanção reprovadora, como é a pena (Beleza dos Santos, Algumas Considerações sobre Crimes de Difamação e de Injúrias, RLJ, ano 92º, 165 e 166).
Nesta linha, decidiu o Acórdão da Relação de Évora, de 2 de Julho de 1996, in CJ, 1996, Tomo IV, página 295, onde se anotou: “um facto ou juízo, para que possa ser havido como ofensivo da honra e consideração devida a qualquer pessoa, deve constituir um comportamento com objecto eticamente reprovável, de forma a que a sociedade não lhe fique indiferente, reclamando a tutela penal de dissuasão e repressão desse comportamento. Supõe, pois, a violação de um mínimo ético necessário á salvaguarda sócio-moral da pessoa, da sua honra e consideração.”
Por outro lado, no domínio dos elementos subjectivos do tipo, dir-se-á que a difamação é um crime doloso, e que, face à actual norma incriminadora, está hoje, definitivamente, afastada a exigência do chamado dolo específico. Basta uma actuação dolosa, integrada em qualquer das modalidades definidas no artigo 14º do CP.
Além disso, para a verificação deste elemento subjectivo do tipo não se exige que o agente queira ofender a honra e consideração alheias, bastando que, com o seu comportamento, saiba que pode lesar o bem jurídico protegido com a norma, e que consciente desse risco, dessa perigosidade, não se abstenha de agir.
O artigo 1º, das disposições preliminares e gerais do CPP, rege:
“1. Para efeitos do disposto no presente Código considera-se:
...
f) Alteração substancial dos factos: aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis;”
Tem sido abundante a jurisprudência que tem recaído sobre a definição concreta deste conceito genérico, donde que nos dispensemos de a citar, redundantemente. Em todo o caso, e com relevo para o caso dos autos, importa lembrar que não se verifica uma alteração substancial dos factos quando a diferença entre os factos constantes da acusação e os resultantes da discussão em julgamento incidirem em meros e novos detalhes secundários, que não prejudiquem a identidade do objecto processual.
No Acórdão desta Relação, de 25 de Maio de 1988, in BMJ, 377º/551, anotou-se, por exemplo: “...2- Há uma relação de identidade entre o objecto da acusação e a sentença, quando a diferença diz respeito ao modo de execução, que revista natureza secundária, como no caso de a agressão não ter sido perpetrada a murro e pontapé, mas, concretamente, com uma joelhada intencionalmente dada.., pré- ordenada a atingir a integridade física da ofendida.”
Com este enfoque, é já possível apreciar da primeira questão então colocada.
Resulta da acusação particular inserta a folhas 129/130 que o ofendido H.......... nomeadamente apontou aos arguidos o facto de terem eles procurado denegrir a sua imagem e reputação públicas, afirmando junto de clientes da G.......... que ele lhes (aos arguidos) ficou a dever dinheiro aquando da cessação do contrato de trabalho, além de que foi ele (ofendido) mandante dos dois assaltos que sofreu na casa de electrodomésticos de que é sócio-gerente, com o objectivo de ir buscar o dinheiro do seguro.
Tais factos a provarem-se, acrescidos dos demais pressupostos exigíveis como dito supra, integrariam o apontado crime de difamação.
A Sra. Juiz na 1ª Instância, contudo, precisou que os arguidos terão proferido aquelas expressões, porém, não na presença de clientes dos assistentes, antes na presença de meros funcionários da G.........., e daí que os não tenha tido por não provados.
Na ponderação do que vem de dizer-se consideramos, porém, que devia a Sra. Juiz ter tido este facto por assente (rectius, que os arguidos, perante as testemunhas António..... e Ana....., empregados da G.........., referiram que o ofendido H.......... lhes ficou a dever dinheiro aquando da cessação do contrato de trabalho e que foi ele o mandante de dois assaltos que sofreu na casa de electrodomésticos de que é sócio – Y.........., Lda com o objectivo de ir buscar dinheiro do seguro).
Esta diferença de pormenor apenas poderia abalar a credibilidade que em audiência se concedesse em relação à conduta alegadamente cometida como consta da acusação; contudo, o Tribunal, ponderada a prova, teve por certo, credivelmente, da apontada autoria dos factos pelos arguidos, embora perante outrem que não o(s) primitivamente apontado(s). Mantém-se a identidade, o núcleo, dos factos apontados na acusação aos arguidos, não surpreendidos perante factos substancialmente distintos, antes meramente confrontados com uma sua prova em moldes distintos do inicialmente mencionados na acusação.
Acresce que, ao proferirem tais expressões, nas concretas circunstâncias em que o fizeram, bem sabiam também eles do risco que assumiam com as suas condutas, susceptíveis de porem em causa a honra do ofendido H.........., apesar do que se não abstiveram de as levar a cabo. Isto é, também o ponto 2.2.14.(Os arguidos agiram do modo descrito de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito concretizado de ofender a honra, a consideração e a respeitabilidade do assistente H.........., imputando-lhe factos e formulando juízos que sabiam não corresponder à realidade) supra da matéria não provada, deverá, assim, passar a integrar a matéria de facto provada.
Com esta afirmação termina-se a apreciação da apontada questão de facto colocada pelos recorrentes.
Apreciemos agora da segunda delas, já de Direito, e qual seja a de saber se devem os arguidos ser condenados pela co-autoria da contra-ordenação ora p.p.p. artigos 317º e 331º, ambos do Decreto-Lei nº 36/2003, de 5 de Março.
A conduta delituosa alegadamente apontada na acusação pública aos arguidos, consistia na co-autoria da prática do crime de concorrência desleal, p.p.p. artigo 260º, nº 1, alíneas a) e b) do Código da Propriedade Industrial.
Factos consubstanciadores deste ilícito a terem ocorrido (como crime permanente que era) desde 22 de Março de 2002, até ao menos a data de tal acusação, seja 28 de Dezembro desse mesmo ano.
Na sentença recorrida, atenta a matéria de facto tida por provada, considerou-se que essa materialidade era susceptível de integrar, à data respectiva, a comissão do apontado crime. Contudo, adiantou-se, hodiernamente, a previsão legal para tal conduta é a constante dos artigos 317º e 331º do CPI, aprovado pelo Decreto-Lei nº 36/2003, de 5 de Março, a qualificá-la como mera contra-ordenação. Assim, considerando-se, ademais, que este novo diploma não contém norma transitória que determine a aplicação nestas circunstâncias da lei anterior, e o disposto no artigo 3º, nº 1 do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro (“A punição da contra-ordenação é determinada pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que depende”), temos que se tornou ela juridicamente irrelevante.
É inquestionável esta asserção da Sra. Juiz.
Por força de sucessivas alterações de política criminal têm-se tornado frequentes os exemplos como o dos autos, seja condutas qualificadas como crimes passarem a qualificar-se como contra-ordenações, bem assim como o inverso. Sem que normas transitórias definam o regime aplicável, firmou-se o entendimento conforme com o explanado na sentença recorrida.
Vem ele expresso, por exemplo, na obra Notas ao Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, de O. Mendes e S. Cabral, Almedina, página 31, onde se escreve: “Consagrada... a proibição da retroactividade da lei em matéria contraordenacional (no artigo 3º, nº 1, sublinhado nosso), bem como a retroactividade da lei penal mais favorável, daqui decorre que convertida a infracção penal em contra-ordenação, as respectivas acções ou omissões tornam-se juridicamente irrelevantes já que não só não podem ser censuradas como crime, como também não podem ser objecto de censura como contra-ordenação, a menos que, por disposição transitória, se estabeleça a eficácia retroactiva da lei nova, no sentido de tornar extensivo o seu regime e as coimas respectivas aos factos praticados na vigência da lei antiga (evitando, assim, a impunidade geral).
É que o ilícito contraordenacional assume entre nós verdadeira autonomia face ao ilícito criminal, independentemente da existência de um critério material de distinção, autonomia que é assumida expressamente pelo legislador, pelo que a lei que converte um crime em contra-ordenação é uma lei descriminalizadora, isto é, que extingue toda a responsabilidade criminal..”
Segue-se nessa obra depois abundante jurisprudência no sentido sufragado, para que remetemos.
E, a tanto não obsta o argumento adiantado pelos recorrentes de recurso ao artigo 77º, nº 1 do Decreto-Lei nº 433/82 (“O tribunal poderá apreciar como contra-ordenação uma infracção que foi acusada como crime).
É distinta a situação: aqui o que se prevê não é uma situação de distintos regimes legais aplicáveis, mas a alteração da simples qualificação jurídica de uma conduta: antes, erradamente acusada como crime, devia ter sido considerada como contra-ordenação.
Donde que a conclusão da improcedência desta pretensão dos recorrentes.
Tempo agora de apreciar da terceira das questões colocadas, qual seja a de saber se devem eles ser condenados pela co-autoria de um crime de difamação.
Considerando o que já antes se disse aquando da apreciação da primeira delas, temos como certo que devem os arguidos ser condenados, cada um deles, pela autoria de um crime de difamação.
Sem que se reproduza a argumentação expendida, temos que ao proferirem as expressões mencionadas, com os demais pressupostos de índole subjectiva também referidos, integraram eles, sem dúvida, os elementos típicos necessários para que se considerem como autores de tal crime, sendo vítima o ofendido H...........
Resta, então, ponderar da quarta das questões colocadas: deve proceder, ao menos parcialmente, o pedido de indemnização civil deduzido?
Revendo a petição de folhas 152 e seguintes que constitui o pedido de indemnização civil deduzido pelos assistentes contra ambos os arguidos, verifica-se que desdobram os demandantes os seus prejuízos nos itens seguintes: € 3.185,08 resultantes da utilização abusiva das viaturas pelos arguidos durante dois meses; € 166,16 despendidos durante esses dois meses em telemóveis pelos arguidos; € 2.223,36 gastos pela ofendida em salários e subsídios de alimentação durante igual período com os arguidos; € 5.442,12 pagos pela ofendida aos arguidos, aquando da rescisão dos contratos de trabalho; € 14.175,00 advenientes da quebra de facturação durante a parte final do período da trabalho os arguidos para a ofendida; € 77.962,50 resultado da utilização abusiva feita pelos arguidos da carteira de clientes e segredos da G........., correspondentes a € 7.087,50/mês, e que se manterá até que cesse essa sua conduta delituosa; € 250.000,00 de danos não patrimoniais causados pelos arguidos com a utilização em concorrência desleal de vários elementos da G...........
Na sentença recorrida considerou-se que, no caso de absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extra- contratual, pelo risco ou com fundamento na prática de facto ilícito. Ora, adiantou-se, não tendo sido feita a prova de facto ilícito, improcede a totalidade do pedido.
Insurgem-se agora os recorrentes, atenta a matéria de facto provada em 19; 20; 8; 9; 13; 14; 17; 18 e 22 para clamarem a procedência parcial do pedido de ressarcimento.
Quid iuris?
A resolução desta problemática reclama a chamada á colação dos seguintes preceitos legais:
(artigo 71º do CPP): “ O pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, só o podendo ser em separado, perante o tribunal civil, nos casos previstos na lei”, seja, os indicados no subsequente artigo 72º;
(artigo 377º, nº 1 do CPP): “A sentença, ainda que absolutória, condena o arguido em indemnização civil sempre que o pedido respectivo vier a revelar-se fundado, sem prejuízo do disposto no artigo 82º, nº 3.”;
(artigo 129º do Código Penal): “A indemnização de perdas e danos emergentes de crimes é regulada pela lei civil.”;
(artigo 483º do Código Civil): “1. Aquela que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.
2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente da culpa nos casos especificados na lei.”
Do primeiro dos artigos citados sobressai o entendimento da consagração na nossa lei penal adjectiva do princípio da adesão obrigatória do pedido de indemnização civil fundado num crime ao processo penal.
A introdução, porém, do artigo 377º pode suscitar dúvidas, uma vez que aí se determina a condenação em tal indemnização, mesmo no caso de absolvição na parte crime.
Com o propósito de ultrapassar dúvidas assim surgidas foi prolatado o Assento nº 7/99 do STJ, publicado no Diário da República, I ª Série, de 3 de Agosto de 1999, que estabeleceu a seguinte jurisprudência: “ Se em processo penal for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no artigo 377º, nº 1 do Código de Processo Penal, ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extra- contratual ou aquiliana, com exclusão da responsabilidade civil contratual.”
Ora, assim sendo, considerada a absolvição crime dos arguidos pelos factos consubstanciadores da causa de pedir que integrava o pedido de indemnização deduzido contra ambos, só era facultado o ressarcimento dos lesados se concorressem os pressupostos do citado artigo 483º, seja, o facto; a ilicitude; o juízo de imputação dos factos aos lesantes; o dano e, por fim, o nexo de imputação do facto aos últimos.
Os concretos factos de 8; 9; 13; 14; 17; 18 e 22 não permitem, porém, o ressarcimento reclamado. Na verdade, traduzem-se eles em meros factos violadores do contrato estabelecido entre a assistente e os arguidos, susceptíveis de determinar para estes responsabilidade contratual, que não a apontada e necessária responsabilidade extra-contratual. Donde que também nesta parte deva manter-se o decidido na sentença recorrida.
Apreciação que agora se reclama por virtude da solução dada á primeira das questões de Direito, é a da ponderação das medidas das penas a impor aos arguidos, uma vez que autores de um ilícito criminal.
A moldura penal abstracta prevista para o crime de difamação é de prisão até seis meses ou multa até 240 dias.
Quanto ao critério da escolha da pena, se ao crime forem aplicáveis, como são, em alternativa, pena privativa ou pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 70°, do CP).
Por outro lado, a determinação da medida da pena, dentro dos limites da lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (artigos 71°, nº 1 e 40°, n° 2, do CP).
Na determinação concreta da medida da pena, como impõe o artigo 71°, n° 2, do CP, o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que a título exemplificativo estão enumeradas naquele preceito. Por outro lado, a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (artigo 40°, n° 1, do CP).
No caso em apreço quanto ao grau de ilicitude dos factos e à gravidade das suas consequências, mostra-se aquele mediano e é esta sem particular significado.
Relativamente ao modo de execução dos factos revela-se ele comum ao modo de cometimento deste tipo de crime.
O dolo revestiu a modalidade mais intensa de dolo directo.
Quanto às circunstâncias que, eventualmente, militassem a favor ou contra os arguidos nada, em particular, se provou.
O mesmo sucede relativamente ás suas condições pessoais e à sua situação económico--social.
Conforme salienta o Acórdão do STJ, de 11 de maio de 2000, in CJ Acs. do STJ, de 2000, Tomo II, pág. 188, “A função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos, sem prejuízo da prevenção especial positiva, sempre com o limite imposto pelo princípio da culpa - nulla poena sine culpa.
E, anota-se no Acórdão do mesmo Tribunal, de 1 de Março de 2000, in Proc. n° 53/200- 3ª Secção: “A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define em concreto, o seu limite mínimo absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém, subordinada que está à finalidade principal de protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo; este, logicamente, não pode ser outro que não o mínimo de pena que, em concreto, ainda realiza, eficazmente, aquela protecção, devendo proporcionar ao condenado a possibilidade de optar por comportamentos alternativos ao criminal, a pena tem de responder, sempre positivamente, às exigências de prevenção geral de integração”.
Ainda segundo tal aresto “Se, por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que - dentro, claro está, da moldura legal - a moldura da pena aplicável ao caso concreto ('moldura de prevenção') há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social'.
Também, o Prof. Figueiredo Dias, in "Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Ed. Notícias, pág. 242, sobre o critério da prevenção geral positiva, escreve "Respeitado, em todos os casos, o limite máximo consentido pela culpa, perde peso a objecção - sempre brandida contra o relevo concedido a considerações de prevenção geral - de que, deste modo, estaria a usar-se o agente como «meio» para o alcance de fins heterónomos e, por conseguinte, a violar a sua dignidade pessoal. O respeito por aquele limite é penhor bastante da constitucionalidade da solução aqui preconizada face ao disposto nos arts. 1°, 13°, nº1 e 25°, n° 1, da CRP.
(...) A necessidade de tutela dos bens jurídicos- cuja medida óptima, relembre-se, não tem de coincidir sempre com a medida da culpa - não é dada como um ponto exacto da pena, mas como uma espécie de «moldura de prevenção»; moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do quantum de pena imprescindível, também ao caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. É esta medida mínima da «moldura de prevenção» que merece o nome de defesa do ordenamento jurídico. Uma tal medida em nada pode ser influenciada por considerações seja de culpa, seja de prevenção especial. Decisivo só pode ser o quantum de pena indispensável para que se não ponham irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por via disso, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais.
E sobre o critério da prevenção especial, afirma o mesmo Mestre, in loc. Cit., páginas 243/244: “Dentro da «moldura de prevenção» acabada de referir actuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que devem aqui ser valorados todos os factores da medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza, seja a função de socialização, seja uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização.
Se, com efeito, a função de ressocialização constitui hoje em dia- e deve continuar a constituir no futuro- o vector mais relevante da prevenção especial, verdade é que ela só entra em jogo se o agente se revelar carecido de socialização, sendo esta pois a primeira verificação que o juiz é obrigado neste domínio.”
Transpondo tais ensinamentos para os autos, sem que particulares necessidades de prevenção, quer geral, quer especial, se verifiquem, na consideração da apontada moldura abstracta da pena, temos como curial impor a cada um dos arguidos a pena de 120 dias de multa, á taxa diária de €:4,00.
***
IV- Decisão.Por todo o exposto, acordam os Juízes que compõem esta Secção Criminal em revogar, em parte, a sentença recorrida.
Assim, no mais mantendo o aí decidido, e atenta a modificação que á matéria de facto se faz como exarado supra, altera-se no sentido em que se consideram os arguidos A.......... e D.......... como autores, cada um deles, de um crime de difamação (sendo vítima o assistente H..........), p.p.p. citado artigo 180º, nº 1, e, consequentemente, se condenam, também cada um deles, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 4,00 (quatro).
Mais se condenam nas custas processuais penais devidas, incluindo a quantia a que se reporta o artigo 13º, nº 3 do Decreto- Lei nº 423/91, de 30/10, fixando-se a taxa de justiça individual em 6 Ucs.
Também os recorrentes, pelo decaimento parcial do recurso, arcarão com 3 Ucs (assistente H..........) e 5 Ucs (assistente G..........) de taxa de justiça.
Remeta boletins.
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Porto, 10 de Março de 2004Francisco José Brízida Martins
António Gama Ferreira Gomes
Rui Manuel de Brito Torres Vouga
José Casimiro O da Fonseca Guimarães