Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4612/06.0TBMTS.P1 |  |
PARTE SOBRANTE
II - Os critérios do n°9 e 10 do art° 26°, se bem que tendentes à diminuição do quantum indemnizatório não podem ser global e indiferenciadamente considerados porque são distintos e autónomos.
III - Incidindo sobre a quase totalidade da parte sobrante de prédio apto para construção servidão non aedificandi, é de concluir que ela inviabiliza a utilização que poderia ser dada ao bem, considerado globalmente, pelo que ao expropriado assiste jus à respectiva indemnização.
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
1.
Em processo de expropriação litigiosa em que é expropriante, EP- Estradas de Portugal, EPE e expropriados B………. e C………., foi pelas partes interposto recurso da arbitragem, em que os árbitros fixaram o valor da parcela expropriada em 461.469, 92 euros.
A expropriante que pugnou pela indemnização de € 99.040,00 e os expropriados defenderam a indemnização de € 973.812,96.
Na peritagem os Srs. Peritos procederam à avaliação tendo fixado, dois dos Srs. Peritos do Tribunal, o Sr. Perito da Expropriante e o Sr. Perito dos Expropriados em € 504.321,42, e o outro Sr. Perito do Tribunal em € 199.835,92, o valor indemnizatório a atribuir aos expropriados.
Expropriante e Expropriados apresentaram alegações nas quais pugna, a primeira, pela fixação da indemnização de acordo com o indicado no seu recurso, e os segundos pela sua fixação conforme valor indicado no laudo maioritário.
2.
Prosseguiu o processo os seus termos, tendo a final, sido proferida sentença que:
- julgou improcedente o recurso da decisão arbitral interposto pela expropriante.
- julgou parcialmente procedente o recurso dos expropriados e, em consequência, como justa indemnização pela parcela expropriada, fixo a quantia de € 504.321,42 (quinhentos e quatro mil, trezentos e vinte e um euros e quarenta e dois cêntimos) actualizada desde a DUP até à data da decisão final do processo, de acordo com os índices dos preços do consumidor, com exclusão da habitação, obtidos pelo INE.
3.
Inconformada recorreu a expropriante.
Rematando as suas alegações com as seguintes conclusões:
1 - Salvo o devido respeito, a douta sentença recorrida não fez correcta interpretação dos factos e adequada aplicação do Direito, devendo ser revogada e substituída por outra que fixe a justa indemnização a atribuir aos Expropriados.
2- O Relatório Pericial maioritário apresentado nos autos – que foi adoptado na sentença - avalia a parcela expropriada de uma forma que, na opinião da Recorrente, não é legal nem factualmente admissível, fixando valores em frontal violação dos critérios fixados no Código das Expropriações, aplicável ao caso sub judice e com a demais legislação aplicável à data da Declaração de Utilidade Pública.
3- …
4- …
5- No que respeita ao custo de construção, foi adoptado o valor de Eur.586,97/m2, em resultado da aplicação do factor 90%, para conversão da área útil em área bruta, ao valor de Eur.652,19, previsto na Portaria n.º1243/2003, de 29.10.
6- A percentagem de conversão da área útil em área bruta é, normalmente, de 85%, conforme, aliás, foi adoptado quer pelos Senhores Árbitros quer pelo Senhor perito minoritário, pelo que, in casu, o custo de construção não pode ser superior a Eur.554,36/m2 – ou Eur.555,00/m2 (por arredondamento) - ao invés do que foi considerado na decisão sub judice.
7- Noutra perspectiva, no que concerne à localização e qualidade ambiental – art.26º, n.º6 do Código das Expropriações – a percentagem de 12% atribuída pelos Srs. Peritos – e acolhida na sentença - é exagerada e está em frontal oposição com o índice adoptado pelos restantes Árbitros e Perito que, ao invés, consideram, respectivamente, um índice de 10% e 9%, pelo que não existe qualquer fundamento para que ter sido adoptado um valor superior.
8- A este propósito, é importante ressaltar que o prédio onde se insere a parcela em apreço “faz parte de um núcleo urbano descaracterizado, periférico à cidade de Matosinhos, constituindo uma zona suburbana, de separação entre duas freguesias, onde surgem moradias com alguns anos de existência, desprovidas de qualidade arquitectónica, como as existentes na Rua ………. ….”
9- Por outro lado, o aproveitamento urbanístico das parcela, tal como foi considerado pelos Senhores Peritos, exigia a prévia realização de uma operação de loteamento, pelo que haverá sempre que deduzir os respectivos encargos decorrentes com tal situação (taxas, licenças, projectos e cedências) e construção da totalidade das infra-estruturas habituais, assim como a sua preparação para a ligação às redes públicas, conforme impõe o PDM de Matosinhos, em razão do que sempre se deveria ter sido considerado um valor de 10%, em observância do art.26º, n.ºs9 e 10 do C.E., conforme resulta do acórdão de arbitragem e do relatório pericial minoritário.
10- Nesta conformidade, o valor constante do Relatório Pericial não pode ser observado, in totum, para efeitos da justa indemnização a atribuir pela expropriação aqui em apreço, sendo que, do cotejo dos elementos de prova constantes dos autos, o justo montante a atribuir, a título de indemnização pela expropriação da parcela, deve resultar dos supra referidos pressupostos, em função do seguinte cálculo analítico: 0,90m2/m2 x €555,00/m2 x 0,18 x (1-10) = 80,92€.
11- Uma vez que a área do prédio expropriado é de 2.356 m2, o valor do terreno não pode ser superior a €190.645,16 (80,92€ x 2.356 m2), sob pena de se verificar um enriquecimento injustificado dos Expropriados, à custa do erário público, com a consequente violação dos princípios da igualdade e da justa indemnização.
12- No que respeita à desvalorização da parte sobrante, não se vislumbra qualquer perda objectiva de valor da mesma, uma vez que, atendendo à dimensão da parcela sobrante e à utilidade que dela vinha sendo retirada, pelo seu proprietário, não se vê em que medida, da expropriação, resulta uma perda de interesse económico para o prédio a que a mesma pertencia.
13- A este propósito, são lapidares as considerações expendidas pelo Senhor Perito do Tribunal – relatório minoritário -, no ponto 8 do referido documento.
14- Assim, pela análise da PT à escala de 1/2000, PO à escala 1/200 a cores, legenda e Regulamento do PDM, a parcela n.º37 encontra-se em Área Verde de Parque e Cortina de Protecção Ambiental, com excepção de um pequeno triângulo, na extrema Sul/Nascente, com cerca de 80 m2 de área, que se enquadra em área predominantemente residencial e ainda em espaço canal do IP4 – zona de servidão non aedificandi.
15- Deste modo, mesmo em área non aedificandi, todo o terreno da parcela foi calculado como nele se pudesse construir, nos termos do art.26º, n.º12 do C.E.
16- A parte sobrante do prédio segue para Nascente e está classificada em zona urbana e urbanizável, área predominantemente residencial, bem como toda a envolvente a nascente e Poente da IP4 e suas relativas área expropriadas, sendo que, da análise da PT 1/2000 verifica-se que a zona onde se encontra implantada a servidão non aedificandi da IP4 situa-se no limite da parcela n.º37, uma vez que a expropriação desta se destinou ao melhoria de acessos e construção de caminho paralelo.
17- Deste modo, a parte sobrante mantém as mesmas condições de construção que detinha antes, uma vez que a servidão não retira capacidade construtiva dessa área, uma vez que a mesma deve ser adicionada à da área aedificandi, conforme tudo melhor resulta do relatório pericial minoritário.
18- Nesta conformidade, não é devida nenhuma indemnização pela desvalorização da parte sobrante, sendo, ao invés, de admitir uma mais valia (valorização) em virtude do arranjo urbanístico em curso do local – cfr. citado relatório pericial.
19- Ademais, a considerar-se existir uma servidão non aedificandi sobre a quase totalidade da parcela sobrante, conforme foi admitido na decisão em apreço, certo é que, nos termos do disposto no art.8º, n.º2 do C.E., a mesma só dá lugar a indemnização quando: (i) inviabilize a utilização que vinha sendo dado ao bem, considerado globalmente; (ii) inviabillize qualquer utilização do bem, nos casos em que este não esteja ser utilizado; (iii) anule completamente o seu valor económico.
20- Ora, da prova produzida nos autos, não resulta que esteja verificada qualquer uma das referidas situação, cujo ónus da prova incumbia aos Expropriados, pelo que, também por esta razão, não será devida qualquer indemnização pela eventual constituição de servidão non aedificandi, contrariamente ao que foi considerado na decisão sub judice.
21- Com efeito, à data da publicação da declaração de utilidade pública, não existia qualquer projecto, alvará ou loteamento em vigor para a parcela em apreço, que fosse susceptível de inferir a alteração do destino que vinha sendo dado ao prédio e que a referida servidão viesse inviabilizar.
22- Assim, é inquestionável que as parcelas sobrantes continuam a dispor de cómodos e acessos que dispunham à data da Declaração de Utilidade Pública, em razão do que continuam a ter interesse económico para o Expropriado e a manter, de forma proporcional, os mesmos cómodos que ofereciam antes da expropriação, pelo que, não se verificando nenhuma das circunstâncias previstas no art.3º, n.º2, e 8º, n.º2 do Código das Expropriações, não deverá ser considerada qualquer indemnização a título de desvalorização da parte sobrante da parcela, contrariamente ao que foi considerado na sentença em crise.
23- Face ao tudo o exposto, o valor da justa indemnização a atribuir aos Expropriados pela expropriação da parcelas em apreço nos presentes autos não deverá exceder Eur.190.645,16, sob pena do injusto locupletamento dos Expropriados, à custa do erário público.
24- Pelo que, ao assim não ter considerado, a decisão em crise fez uma incorrecta interpretação dos factos e desadequada aplicação do Direito, designadamente das disposições legais supra citadas, que violou, devendo por isso, ser revogada e substituída por outra que fixe o valor da justa indemnização pela expropriação em apreço nos referidos montantes.
Contra-alegaram os expropriados pugnando pela manutenção do decidido.
4.
Sendo que, por via de regra: artºs 684º e 690º do CPC - de que o presente caso não constitui excepção - o teor das conclusões define o objecto do recurso, a questão essencial decidenda é a seguinte:
Fixação da justa indemnização expropriativa.
O que passa pela análise e dilucidação das seguintes sub-questões:
1ª- Percentagem de conversão da área bruta em área útil.
2ª- Percentagem a atribuir pela localização e qualidade ambiental.
3ª- Dedução da percentagem de 10% ao abrigo do disposto nos nºs 9 e 10 do artº 26º do CE.
4ª- Desvalorização da parte sobrante.
5.
Os factos dados como provados e a considerar são os seguintes:
Mediante declaração de utilidade pública e urgente aprovada por despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas de 14 de Setembro de 2004, publicada no DR, II Série, nº 241, de 13/10/2004, procedeu o Instituto de Estradas de Portugal, actualmente EP – Estradas de Portugal, E.P.E., à expropriação da parcela de terreno com a área de 2.356,00 m2 sita no ………., freguesia e concelho de Matosinhos, a confrontar de norte com limite da freguesia com ………., de nascente com restante parte do prédio, do sul com D………., e poente com D………. e área já expropriada, a destacar do prédio rústico omisso na matriz, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o n° 02647/180305, propriedade de B………. e mulher, C………. .
A expropriação é parcial e a parcela a expropriar tem a área de 2.356 m2.
O prédio de onde foi destacada a parcela expropriada tem formato rectangular, topografia plana e encontrava-se a ser explorado sob o ponto de vista agrícola, sendo o solo franco arenoso com aparência fértil, sem frutos pendentes no momento da v.a.p.r.m..
O prédio está integrado num núcleo urbano de natureza habitacional, faz parte do perímetro urbano de Matosinhos, sendo a envolvente caracterizada pela existência de moradias de rés-do-chão e 2 andares, a par de blocos multifamilíares recentes de 4 pisos.
O prédio possui acesso a norte pela Rua ………., com cota ligeiramente elevada relativamente ao arruamento, com o qual possui vedação com muro de suporte em pedra com cerca 1,5 metros de altura.
Para esta Rua a parcela apresenta uma frente de aproximadamente 15 metros, esgotando a frente do prédio para aquela.
A Rua referida, com a largura de 5 metros, é uma via pavimentada a betuminoso e dotada de energia eléctrica, telefone e redes domiciliárias de distribuição de água e drenagem de saneamento.
O prédio e a parcela sobrante dispõem ainda de um outro acesso, a Nascente, ………., em cerca de 15m, sendo que esta é em terra batida e dispõe apenas de rede telefónica e de distribuição de energia eléctrica;
Na parcela existia como única benfeitoria um muro em pedra granítica com 120m2.
A rua não tem saída, desemboca numa ilha, embora o local se situe próximo do centro de Matosinhos dos seus serviços, equipamentos e transportes.
O Plano Director Municipal de Matosinhos em vigor classifica o local como “ Zona Urbana e Urbanizável”, sendo a parcela expropriada englobada na “Área Verde de Parque e Cortina de Protecção Ambiental” de protecção ao espaço canal do IP4.
A parte sobrante do prédio, assim como a envolvente estão classificadas como Área Predominantemente Residencial.
A parcela sobrante tem a área de 3.276 m2.
O prédio de onde foi destacada a parcela expropriada encontra-se registado a favor dos expropriados desde 07/03/1957.
E nos termos do artº 712º nº1 al. a) do CPC, porque com interesse para a decisão da causa, impõe-se o aditamento do seguinte facto:
Sobre a parte sobrante incide uma servidão non aedificandi, ex vi da alínea b) do nº1 do artº 4º do DL 189/2002 de 28.08, que a abrange na sua quase totalidade com excepção de cerca de 300m2.
Fundamentação: decisão arbitral e laudo pericial maioritário de 04 peritos.
6.
Apreciando.
6.1.
Primeira questão: da percentagem de conversão da área bruta em área útil.
Como acertadamente é dito na sentença e constitui, aliás, jurisprudência pacífica, a arbitragem funciona como um tribunal arbitral necessário, ao qual, ex vi do artº 1528º do CPC, se devem aplicar as normas do mesmo código relativas ao tribunal arbitral voluntário.
Assim os acórdãos arbitrais não são simples arbitramentos, antes revestindo natureza jurisdicional, constituindo verdadeiros julgamentos das questões cujo conhecimento lhes é submetido, sendo-lhes aplicáveis, em matéria de recursos, as mesmas disposições que se contêm no Código de Processo Civil.
Consequentemente o decidido no acórdão arbitral transita em tudo quanto seja desfavorável para a parte não recorrente, envolvendo a falta de recurso concordância com o decidido pelos árbitros - cfr.,entre outros, o Ac. R.P. de 29/11/2006, dgsi.pt p. 0635068, citado na decisão e o Ac. do STJ de 02.12.1993, BMJ, 432º, 289.
Ora como se alcança do teor do recurso da expropriante da decisão arbitral, ela não se insurgiu contra a percentagem de conversão da área bruta em área útil que os árbitros fixaram e que foi de 90%.
Antes a aceitando e operando os seus cálculos na sua consideração – cfr. fls.99.
Pelo que a sua posição se configura como um verdadeiro venire contra factum proprium.
Percentagem esta que, outrossim, foi aceite pelos quatro peritos maioritários.
Decorrentemente, tal aspecto está assente pelo que não pode ela vir agora suscitá-la.
Nem, inclusive, é liquida a sua asserção de que a percentagem de conversão da área bruta em área útil é normalmente de 85%.
Basta atentar no recurso da decisão arbitral dos expropriados os quais, neste particular, dizem exactamente o contrário, ou seja, que a percentagem normalmente considerada a tal título é de 90%
6.2.
Segunda questão: da percentagem a atribuir pela localização e qualidade ambiental.
6.2.1.
Estatui o artº 26º nº 6 do CE:
«Num aproveitamento económico normal, o valor do solo apto para construção, deverá corresponder a um máximo de 15% do custo da construção, devidamente fundamentado, variando, nomeadamente, em função da localização, da qualidade ambiental e dos equipamentos existentes na zona…»
Relativamente ao segmento normativo equivalente do CE de 1991 – nº2 do artº 25º - o nº6 do artº 26º do CE de 1999 aumentou a percentagem de 10% para 15% .
Porém, versus o que então sucedia, o actual Código exige que se considere também a localização do terreno e a sua qualidade ambiental.
Assim uma conclusão, ou, pelo menos, um critério ou ideia referencial, deve emergir, a saber: com o aumento da percentagem e o alargamento dos requisitos – aliás não taxativos – apenas em situações excepcionais, em que estejam reunidas uma plêiade de circunstâncias valorizantes da parcela - desde logo as legalmente previstas - se pode admitir a fixação de uma percentagem próxima da máxima.
Até porque e no que tange à qualidade ambiental, há a considerar que, nos termos do artigo 5º, nº 2 da LBA o ambiente é o conjunto dos sistemas físicos, químicos, biológicos e suas relações e dos factores económicos, sociais e culturais com efeito directo ou indirecto, mediato ou imediato, sobre os seres vivos e a qualidade de vida do homem; sendo que nos termos do art. 6º da mesma Lei são componentes do ambiente o ar, a luz, a água, o solo vivo e o subsolo, a flora e a fauna.
Assim a qualidade do ambiente resulta essencialmente da adequabilidade de todos os seus componentes às necessidades do ser humano.
Da relação e interpenetração desses diversos componentes depende a melhor ou menor qualidade ambiental que pode mesmo conflituar a localização, o que significa que uma óptima localização nem sempre corresponde, e frequentemente não corresponde, a uma boa qualidade ambiental.
A qual depende fundamentalmente de factores como inexistência de ruídos, movimento não intenso, espaços verdes, zonas de lazer, variedade de fauna e flora, bom ambiente social, nível económico e social dos habitantes).
Daí que a atribuição de uma elevada percentagem só deve ser conseguida numa zona que reúna muito boas localização e qualidade ambiental e bons equipamentos, o que sucede em poucos centros cívicos dos grandes aglomerados – cfr. Acs. da Relação do Porto de 22.09.2005, 23-11-2006 e 03-06-2008, dgsi.pt. ps.0530834, 0532163 e 0821914.
Sendo que, razoavelmente, se deve qualificar como elevada a percentagem que ultrapasse os 10%.
6.2.2.
No caso sub judice ainda que se tenha apurado que o lote está servido de algumas infraestruturas, não emergem dos autos factos bastantes que convençam da sua excepcional localização e, muito menos, qualidade ambiental.
Na verdade e como expenderam os peritos maioritários, «trata-se de um terreno sito no perímetro urbano de Matosinhos…algo descaracterizado»- fls.200.
Ora tal fundamentação não se nos afigura bastante - antes pelo contrário até peca por escassa - para alicerçar a elevada percentagem de 12% por eles atribuída.
A qual, a ser considerada, coloca em risco a consecução da justiça comparativa ou relativa, por reporte a outros terrenos que se situem vg. nas ditas “zonas nobres” de grandes aglomerados urbanos.
Pois que até mesmo dois ou três pontos percentuais a menos ou a mais neste particular conspecto tem forte influencia na determinação do quantum indemnizatório final.
Nesta conformidade mais justa e adequada se nos afigura a percentagem de 10% fixada pelos Srs. Árbitros a qual assim se adopta.
Assistindo, destarte, parcial razão à expropriante neste ponto.
6.3.
Terceira questão: dedução da percentagem de 10% ao abrigo do disposto nos nºs 9 e 10 do artº 26º do CE.
6.3.1.
A expropriante, quiçá por decalcar os argumentos do seu recurso do laudo do único perito que tal defende – fls.228 – lavra em alguma confusão.
Pois que pretende deduzir a percentagem de 10% baseada em segmentos normativos que, se reportam a realidades diferentes e que, assim, não são misturáveis.
Na verdade o art. 26º n.º9 refere-se as despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes na parcela, se se demonstrar que as mesmas não são manifestamente insuficientes para a implantação da urbanização que serviu de base à aplicação do critério fixado nos nºs 4 a 8 e que ali seria erigida, não fosse a expropriação.
Já o nº10 estatui sobre um factor correctivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva no montante máximo de 15% do valor da avaliação.
Quanto aquele segmento verifica-se que o legislador foi exigente para fazer actuar a previsão legal.
Pois não se contenta com uma sobrecarga qualquer mas antes exige uma sobrecarga “incomportável”.
Compreendendo-se porquê.
É que o valor das infra-estruturas normais já está considerado na não aplicação das diversas percentagens a elas atinentes referidas no n.º7 do citado art. 26º.
Consequentemente, faltando uma ou mais dessas infraestruturas, o seu valor não é tomado em conta para o efeito de aumentar a percentagem do valor do terreno em relação ao valor da construção.
E assim, a ausência das mesmas, provocando uma diminuição do valor do terreno, está obviamente a ser tomada em conta para o efeito do cálculo do mesmo valor – cfr. Ac. da Relação do Porto de 31.03.2004, dgsi.pt. p.0431552.
Quanto a este ele é ditado por exigências de igualdade entre o expropriado que, por virtude da expropriação, obtém uma indemnização sem sofrer os riscos e o esforço decorrentes do processo construtivo e o não expropriado que, em idênticas condições, levasse a cabo a edificação possível.
Na verdade em situações normais, existem esforços, riscos e custos inerentes à construção que devem ser tomados em conta no valor da avaliação.
Estão em causa, vg., os riscos inerentes aos custos de organização, marketing, impostos, acidentes na obra, mau tempo, surpresas geológicas, encarecimentos da mão-de-obra e dos materiais e, até, riscos inerentes à comercialização, como, por exemplo, depreciação do imóvel, dificuldades de venda por retracção do mercado por virtude de aumento das taxas de juro de empréstimos para habitação que o expropriado suportaria se tivesse podido realizar o empreendimento admitido como possível na avaliação.
A aplicação deste normativo funda-se, pois, no pressuposto de que o expropriado ao receber uma indemnização liquida dos custos que normalmente advêm dos riscos e do esforço inerentes à efectiva edificação, ficaria numa situação de intolerável vantagem ou benefício.
Mas se por via de regra tal risco e esforço existem, em tese é admissível que eles se não verifiquem, pelo menos com a relevância e amplitude suficientes para afectarem o referido princípio da igualdade e, assim, poderem ser considerados.
É que, por um lado, a indemnização já é fixada por valores médios; por outro, no custo da construção, factor a tomar em consideração para cálculo do valor do terreno, já se entra em linha de conta com o esforço construtivo na situação concreta; e, finalmente, pode o expropriado vender o terreno a alguém que depois vai construir.
Logo, a aplicação deste factor correctivo não opera de modo automático, ou seja, não decorre do simples facto da concretização do acto expropriativo.
O que passa pela prova da demonstração dos riscos que seriam corridos e os esforços que seriam suportados no caso de uma efectiva edificação no terreno expropriado, se não fosse a expropriação.
Na verdade a aplicação da dedução de forma sistemática, abstracta, “cega” e, quiçá, no seu máximo admissível, acarretaria a violação dos princípios da justa indemnização e da igualdade, na medida em que se prejudicariam indevidamente os expropriados nos casos em que a efectiva construção, se não fora a expropriação, não acarretasse riscos ou esforços que originassem despesas ou encargos relevantes - cfr. Acs. da Relação do Porto de 31.03.2004, dgsi. pt. p.0431552; de 19.04.2005, p.0521678; de 16.05.2006, p.0621568 e de 15.10.2007, p.0732452.
6.3.2.
No caso sub Júdice os peritos maioritários incluindo, como supra se aludiu liminarmente, o da expropriada, anuíram no sentido de não fixar qualquer dedução ao abrigo do nº9 «atendendo ao nível elevado da infra-estruturação existente na confrontação Norte da parcela e prédio» e de consensualizar a percentagem de 5% no âmbito do nº10, aqui sem qualquer fundamentação.
6.3.2.1.
Quanto ao primeiro há que ponderar que a zona envolvente da parcela é caracterizada pela existência de moradias de rés-do-chão e 2 andares, a par de blocos multifamiliares recentes de 4 pisos.
E que a rua com a qual a parcela confina, com a largura de 5 metros, é uma via pavimentada a betuminoso e dotada de energia eléctrica, telefone e redes domiciliárias de distribuição de água e drenagem de saneamento.
Assim sendo parece inequívoco, ou, pelo menos, é razoável admitir, que o aproveitamento urbanístico da referida jaez, que seria possível edificar na parcela, não constituiria uma sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes.
Ao invés, indicia-se suficientemente que existe uma relação de adequabilidade e de normalidade entre as construções possíveis e a natureza, amplitude e qualidade das infraestruturas existentes.
Aliás esta norma deve ser aplicada com cautelas, cum granno sallis.
Em primeiro lugar porque, como já se referiu, ela não pode deixar de ser concatenada com o estatuído na parte restante do artº 26, rectius o seu nº7.
Em segundo lugar porque se vislumbra sempre difícil, na prática, quantificar as despesas necessárias ao reforço das infraestruturas.
Em terceiro lugar porque constituindo normalmente o reforço das infraestructuras um benefício para outros prédios adjacentes não pertencentes ao expropriado, não parece justo – por violação do princípio da igualdade e da atribuição da equitativa indemnização expropriativa– obrigar o expropriado a arcar sozinho com as correspondentes despesas a deduzir naquela indemnização – cfr. Alípio Guedes in Valorização dos Bens Expropriados, Almedina, 2003, p.90 e Ac. da Relação do Porto de 03-06-2008, dgsi.pt, p. 0821914 de
Consequentemente se concluindo que inexistem fundamentos fácticos para operar a sua aplicação.
6.3.2.2.
Quanto ao segundo há que convir, como se viu, que na esmagadora maioria dos casos, qualquer actividade de efectiva urbanização e edificação acarreta, por comparação com uma situação indemnizatória decorrente de expropriação, seguramente esforços acrescidos e, quase sempre e muito provavelmente, riscos e custos adicionais, oriundos de toda uma plêiade de situações que supra e apenas exemplificativamente se referiram.
O que, no caso concreto, não se provou que não possam vir a verificar-se, ou seja, pode admitir-se que se indicia suficientemente que, in casu, e em termos de normalidade, tais esforços, riscos e custos sobrevirão, não constituindo ele uma das situações excepcionais em que tal, seguramente, não se verificará.
Certo é, porém, que não parece que eles assumam uma relevância e magnitude tais que permitam a aplicação de uma percentagem próxima do limite máximo legal: 15%, como pretende a expropriante e ao arrepio quantitativo da posição assumida pelo seu próprio perito.
Os árbitros defenderam a este título a percentagem de 10%.
Quatro peritos pugnaram pela percentagem de 5%.
Um dos peritos do tribunal, ainda que menos curialmente, pois que se reportou indiferenciadamente aos nºs 9 e 10 do artº 26º, fixou-se nos 10%.
Todavia nenhum destes intervenientes processuais fundamentou minimamente a percentagem defendida.
O que, até certo ponto, permite a este tribunal, relevar parcialmente a posição de cada um deles, na perspectiva de que as razões a ela imanentes alguma validade terão.
Nesta conformidade, e quase que numa concepção salomónica e, acima de tudo equitativa, atentas todas as circunstancias do caso concreto, e, outrossim na ponderação da amplitude ou variação da norma legal atinente – 0% a 15% -, afigura-se-nos razoável, sensato e susceptível de operar a equilibrada composição dos direitos e interesses aqui em apreciação, fixar uma percentagem situada entre os valores defendidos – 5 a 10% - qual seja a de 7%.
O que efectivamente se declara determina.
6.4.
Quarta questão: Desvalorização da parte sobrante.
6.4.1.
Valem aqui os argumentos teóricos expendidos no supra citado Acórdão da Relação do Porto 03-06-2008, de que o presente também foi relator, e que se passam a citar:
«Estatui o artº8º do CE sob a epígrafe: Constituição de servidões administrativas.
1. Podem constituir-se sobre imóveis as servidões necessárias à realização de fins de interesse público.
2. As servidões, resultantes ou não de expropriações, dão lugar a indemnização quando:
a) inviabilizem a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente;
b) inviabilizem qualquer utilização do bem, nos casos em que não estejam a ser utilizados; ou
c) anulem completamente o seu valor económico.
3. À constituição das servidões e á determinação da indemnização aplica-se o disposto no presente código com as necessárias adaptações, salvo o disposto em legislação especial.
Tal preceito substitui o correspondente artº 8ºdo precedente código de 1991 que estipulava:
…
2.
As servidões fixadas directamente na lei não dão direito a indemnização, salvo se a própria lei determinar o contrário.
3. As servidões constituídas por acto administrativo dão direito a indemnização quando envolverem diminuição efectiva do valor ou do rendimento dos prédios servientes.
A norma deste nº2 foi repetidamente declarada inconstitucional designadamente pelos Acs. do TC nºs 57/99, 243/99 e 331/99, in, vg, DR de 12.06.1999 e de 14.071999: «quando interpretada em termos de permitir que a indemnização devida pela parte de um prédio expropriado sobre que recai uma servidão legal non aedificandi, constituída em vista dessa expropriação, não leve em conta a anterior aptidão edificativa…» (sublinhado nosso).
Ou, com nuance semântica mas com o mesmo essencial sentido e significado: «na interpretação que não permite que haja indemnização pelas servidões fixadas directamente pela lei que incidam sobre parte sobrante do prédio expropriado, no âmbito de expropriação parcial, desde que a mesma parcela já tivesse, anteriormente ao processo expropriativo, capacidade edificativa, por violação do disposto nos artºs 13º nº1 e 62º nº2 da Constituição.»
Aliás tal matéria havia sido já objecto do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do S.T.J. nº16/94 de 15/6/94 in D.R. Is. de 19/10/94, o qual, posto que reportado ao C.Exp.76 impôs entendimento que se tem como válido para os diplomas reguladores da relação de expropriação por utilidade pública que se lhe seguiram.
Nele se tendo expendido que: «quando uma auto-estrada é construída em zona sem potencialidade urbanística, ou de pouco provável potencialidade, os proprietários de terrenos expropriados não ficam colocados em situação de sensível desigualdade em relação à generalidade dos proprietários de prédios rústicos, nem o sacrifício que para eles resulta da zona non aedificandi assume relevância. Mas não é assim quando essa zona abrange terrenos com potencialidade urbanística, principalmente se coincide com zona urbana, já que os respectivos proprietários ficam sujeitos a um prejuízo tão considerável quanto é certo existir normalmente grande diferença entre os terrenos com potencialidade urbanística e os que dela carecem. Nestes casos, à incidência de uma zona de proibição de edificar corresponde um real prejuízo, que, em tese geral, deverá ser compensado com a justa indemnização…».
Assim e vistas as coisas, conclui-se que a actual redacção do artº 8º do CE vigente, pretendeu respeitar as decisões daqueles Altos Tribunais.
Sendo que o actual regime difere do anterior em aspectos fulcrais.
Em primeiro lugar, acabou-se com a distinção entre servidões resultantes imediatamente da lei ou de acto administrativo, passando a falar-se apenas em servidões.
Em segundo lugar alargou-se o direito de indemnização do proprietário em relação à criação de qualquer servidão administrativa, independentemente de esta ter origem num processo de expropriação ou não ter.
Por fim, criaram-se critérios de delimitação desse direito, permitindo que dêem lugar a indemnização quando originem uma: «penetrante incidência do núcleo do direito de propriedade». – cfr. João Pedro de Melo Ferreira, Código das Expropriações Anotado, 2ª ed. pág. 75 cit. in Ac. da Relação do Porto de16.02.2006, p.053691.
Nesta conformidade, o nº2 do artº 8º: «contém uma regra geral, segundo a qual, todas as servidões que impliquem lesão efectiva de direitos ou interesses legalmente protegidos, dão lugar a indemnização, independentemente de qualquer expropriação. Esta norma vem colocar em situação de igualdade os proprietários de terrenos expropriados e não expropriados abrangidos pela proibição de edificar…» - Pedro Paes, Ana Pacheco e Luís Barbosa, Código das Expropriações, Almedina, 2ªed. p.63.
Aliás o artº 29º nº2 C.Exp. prevê a indemnização a este título ao estatuir que:
«Quando a parte não expropriada ficar depreciada pela divisão do prédio ou desta resultarem outros prejuízos ou encargos, incluindo a diminuição da área total edificável (…) especificam-se também em separado os montantes da depreciação e dos prejuízos ou encargos, que acrescem ao valor da parte expropriada.»
Consequentemente, da análise conjugada e concatenada destes normativos há que concluir:
- que as servidões podem implicar a desvalorização dos imóveis o que, por via de regra, assume particular acuidade e importância nos casos das servidões non aedificandi;
- que tais servidões acarretam, normalmente, prejuízo, pois que, salvo raras excepções: - vg. quando a área afectada consistir em logradouro de constituição existente - limitam o direito de transformação que integra o conteúdo da propriedade, traduzindo-se numa efectiva e, em muitos casos, importante redução do valor dos prédios servientes;
- que tal prejuízo deve ser justamente ressarcido – cfr. Ac. da Relação do Porto de 15.04.2008, dgsi.pt, p. 0726871.
Nem valendo o argumento que esta posição coloca em situação de desigualdade e prejudica os proprietários de terreno que, atingidos pela proibição de edificar resultante da implantação duma auto-estrada nas imediações dos seus prédios, não são todavia atingidos pela expropriação.
Efectivamente, ainda que tais proprietários não possam ser indemnizados no processo expropriativo comum -regulado no CE – tal reporta-se apenas a questão de índole meramente processual.
O que apenas impõe: «conduzir ao estudo da "acção que corresponde ao seu direito" (artº 2º nº2 C.P.Civ.) e não a que, por causa dessa dificuldade, se negue aos onerados-expropriados o direito a serem compensados…a norma do artº 8º nº2 C.Exp., nas suas diversas alíneas, não pode prejudicar o mais geral conceito de “justa indemnização”, destinado a ressarcir o efectivo prejuízo do expropriado.» - Ac. da Relação do Porto de 26.02.2008, dgsi.pt, p. 0820699.»
6.4.2.
No caso dos autos estipula o artº 4º do DL 189/2002, de 28.08 relativamente às zonas “non aedificandi” das SCUT do Grande Porto, que:
1 — Em relação aos lanços de auto-estrada constantes da base II do anexo ao presente diploma, são fixadas as seguintes zonas de servidão non aedificandi:
a) Desde a aprovação do estudo prévio até a aprovação da planta parcelar do projecto de execução, 200 m para cada lado do eixo da estrada e, centrado em cada nó de ligação, um círculo com 1300 m de diâmetro;
b) A partir da aprovação da planta parcelar do projecto de execução, os limites fixados pelas alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo 8.o do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro, passam a ser os seguintes:
i) Edifícios, a menos de 40 m a contar do limite definitivo previsto das plataformas das auto-estradas, dos ramos dos nós e dos ramais de acesso e ainda das praças de portagem e das zonas de serviço, e nunca a menos de 20 m da zona da auto-estrada;
ii) Instalações de carácter industrial, nomeadamente fábricas, garagens, armazéns, restaurantes, hotéis e congéneres e, bem assim, igrejas, recintos de espectáculos, matadouros e quartéis de bombeiros, a menos de 70 m a contar dos limites da plataforma considerados na alínea anterior, e nunca a menos de 50 m da auto-estrada».
Mais uma vez neste particular conspecto a recorrente alicerça-se na posição do único perito que assim entendeu.
O qual e para o efeito, expendeu que: «…a linha non aedificandi cai praticamente sobre o limite da parcela nº37 e da parte sobrante…assim... (esta) mantém as mesmas condições de construção que tinha antes…a área non aedificandi…não retira a capacidade construtiva (1m2/m2) dessa área, só impede que aí se construa essa capacidade construtiva…donde se conclui que não há nenhuma desvalorização da parte sobrante…».
Ora desde logo há que convir nalguma incongruência e até contradição neste discurso argumentativo.
Afinal a servidão non aefificandi ficou apenas no limite da parte sobrante ou atingiu-a efectivamente?
Parece, mesmo na versão deste perito, se bem interpretada, que se verifica esta última hipótese.
Pois que ele admite que tal servidão não retira a capacidade construtiva à parte sobrante, apenas impedindo que se construa com o indíce de 1m2/m2.
Mas se assim é não se compreende a sua conclusão de que não há nenhuma desvalorização da parte sobrante.
Certo é, porém, que o que efectivamente se provou foi que Sobre a parte sobrante incide uma servidão non aedificandi, ex vi d alínea b) do nº1 do artº 4º do DL 189/2002 de 28.08, que a abrange na sua quase totalidade com excepção de cerca de 300m2.
Que é o que importa considerar e analisar.
E perante este facto é inequívoco que a servidão veio, objectivamente, a afectar e prejudicar uma potencial e possível capacidade edificativa pré-existente e que, agora, por força da mesma, não se verifica.
Diz a recorrente que, «à data da publicação da declaração de utilidade pública, não existia qualquer projecto, alvará ou loteamento em vigor para a parcela em apreço, que fosse susceptível de inferir a alteração do destino que vinha sendo dado ao prédio e que a referida servidão viesse inviabilizar».
E que, no «art.8º do C.E., o que se exige é uma desvalorização efectiva, que impossibilite a utilização económica do bem, o que, in casu não sucede, pois o terreno não possuía nenhum dos pressupostos necessários à edificação».
Rematando que «é inquestionável que as parcelas sobrantes continuam a dispor de cómodos e acessos que dispunham à data da Declaração de Utilidade Pública, em razão do que continuam a ter interesse económico para o Expropriado e a manter, de forma proporcional, os mesmos cómodos que ofereciam antes da expropriação».
Mas não é assim.
Em primeiro lugar porque a existência de tal projecto ou alvará não é necessária. Basta que a vocação do prédio seja a construção. O que in casu se verificava em função do PDM e das infra-estructuras de que então já beneficiava.
Depois porque ela própria admite a vocação construtiva da parcela e do prédio, sendo nesta base que foi calculada a indemnização da parcela expropriada.
Ora nos termos do artº 8º do CE As servidões, resultantes ou não de expropriações, dão lugar a indemnização quando:
a) inviabilizem a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente.
Assim sendo não é licito à expropriante admitir a capacidade construtiva para a parcela expropriada e já a negar para a parte sobrante.
Em todo o caso e perante os factos apurados, é manifesto que a potencialidade edificativa da parte sobrante fica prejudicada pela servidão, não assegurando, consequentemente, proporcionalmente, os mesmos cómodos que todo o prédio oferecia.
Aliás, por via de regra, a servidão non aedificandi acarreta uma diminuição da capacidade construtiva, ou, no mínimo, uma afectação do potencial urbanístico da parcela sobrante – salvo, por vezes e vg., quando a área desta é ainda grande e a relação de proporcionalidade com a servidão é diminuta. – cfr. Ac. da Relação do Porto, de 13-01-2009, dgsi.pt, p. 0826892.
O que nem sequer é o caso pois que a parte sobrante afectada tem uma área superior á da parcela expropriada.
Sendo ainda sintomática a explanação feita no Acórdão Arbitral neste particular pois que os Srs. Árbitros expendem que a parte sobrante: «fica substancialmente depreciada, como se de um terreno agrícola se tratasse…»
E que, inclusive: «a servidão…induz à sua anexação por proprietários vizinhos, para complemento dos projectos urbanísticos destes».
Acresce que há a sublinhar que nestes autos, os peritos da expropriante e dos expropriados, bem como dois peritos do tribunal alinharam pelas mesmas bitolas e, consequentemente, anuíram no mesmo valor indemnizatório, assinando conjuntamente o mesmo auto de avaliação.
E curiosamente, versus o que normalmente costuma acontecer, o único perito que dissidiu foi um nomeado pelo tribunal.
Ora no processo expropriativo litigioso a peritagem, como meio probatório, legalmente obrigatório, pelo que se revela indispensável e essencial – artº 61º nº2 do CExp.
Isto porque a lei parte do princípio que tal prova, a incidir sobre factos, se destina a elucidar o tribunal sobre o seu significado e alcance, no pressuposto que a sua natureza e complexidade técnica exijam conhecimentos e apetrechos técnico-científicos especiais que escapam ao juiz, pelo que se impõe o seu contributo para uma decisão justa e conscienciosa. – cfr. Ac. da Relação de Lisboa de 17.10.1996, dgsi.pt, p.0074676 e Ac. do STJ de 26.09.1996, BMJ, 459º, 513.
Certo é que tal meio probatório se reporta apenas à percepção dos factos, e, porventura, à sua valoração, podendo, outrossim, apreciá-los, ie. emitir antes um juízo de valor sobre eles.
Pois no que tange à formulação de juízos jurídico-normativos e à estrita subsunção dos factos ao direito, a lei reserva tal tarefa ao julgador, o qual pode apreciar e valorar livremente tal meio probatório: «atribuindo-lhe o valor que entenda dever dar-lhe» – cfr. artºs 389º do CC e 591º do CPC e, entre outros, os Acs. da Relação de Lisboa de 03.11.2005 e de 16.03.2006, in dgsi.pt. ps.3525/2005-6 e 241/2006-6; Ac. da Relação de Guimarães de 04.10.2007, p.1565/07-1 e Alberto dos Reis, CPC Anotado, IV, 185/186.
Todavia - como é sobejamente consabido mas nunca é demais repeti-lo - devido ao respeito que os seus conhecimentos técnico-científicos devem merecer apenas perante uma prova clara, cabal e inequivocamente orientada em sentido diverso do por aqueles propugnado, -maxime se por unanimidade - ou perante a constatação de erro seu ou lapso manifesto ou adopção de critério ostensivamente inadmissível, se poderá contrariar a sua fundamentação e suas conclusões.
O que não se alcança ser o caso dos autos.
Decorrentemente não só pelo que supra se expendeu, como outrossim, por esta quase unanimidade que, repete-se, englobou o próprio perito da expropriante, há que concluir pela razoabilidade da posição dos peritos no sentido de que ela, pelo menos, se situa dentro de parâmetros admissíveis e, assim, pela sem razão da recorrente neste concreto ponto.
6.5.
Por todo o exposto há alterar o valor da indemnização em função do decidido em 6.2. no que tange à percentagem do custo de construção que se fixou em 10% e em 6.3.2.2. no que concerne ao aumento do factor de risco construtivo para 7%.
A qual, destarte, atinge o seguinte montante:
O,90m2/m2x586,97eurosm2x0,18x0,93= 88,43 euros m2x2.356m2= 208.345,79 euros + 263.049,70 euros=471.395,49 euros.
6.5.
Resumindo e concluindo:
1. Em sede expropriativa os acórdãos arbitrais não são simples arbitramentos, antes revestindo natureza jurisdicional, constituindo verdadeiros julgamentos das questões cujo conhecimento lhes é submetido, sendo-lhes aplicáveis, em matéria de recursos, as mesmas disposições que se contêm no Código de Processo Civil.
2. Para o efeito do nº6 do artº 26º do CE, e sob pena de afectação da justiça na sua vertente comparativa, apenas em situações excepcionais, em que estejam reunidas uma plêiade de circunstâncias valorizantes da parcela - desde logo as legalmente previstas - se pode admitir a fixação de uma percentagem próxima do limite máximo de 15%.
3. Os critérios do nº9 e 10 do artº 26º, se bem que tendentes à diminuição do quantum indemnizatório não podem ser global e indiferenciadamente considerados porque são distintos e autónomos.
4. Incidindo sobre a quase totalidade da parte sobrante de prédio apto para construção servidão non aedificandi, é de concluir que ela inviabiliza a utilização que poderia ser dada ao bem, considerado globalmente, pelo que ao expropriado assiste jus à respectiva indemnização.
7.
Deliberação.
Termos em que se acorda conceder parcial provimento ao recurso e, consequentemente, fixar o quantum indemnizatório expropriativo para a parcela em causa em 471.395,49 euros.
Custas pelas partes na proporção da sucumbência.
Porto, 2009.03.31.
Carlos António Paula Moreira
Mário António Mendes Serrano
Tem voto de conformidade da Drª Graça Mira que não assina por não estar presente.