Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 41/10.0GBMCD.P1 |  |
EXAME
ERRO MÁXIMO ADMISSÍVEL
CONTRA-ORDENAÇÃO
II - A confissão do arguido não releva quanto ao concreto valor da taxa de álcool no sangue [TAS].
III - A medição metrológica efectuada pelo alcoolímetro não constitui uma prova pericial, mas sim um exame – também ele sujeito à livre apreciação do tribunal.
IV - Sobre a taxa indicada pelo alcoolímetro deve incidir a margem de erro máximo admissível [EMA].
V - Como, em função de tal operação, a TAS passou a integrar um valor definido como contra-ordenação (1,12 g/l), importa notificar o arguido da alteração da qualificação jurídica operada (art. 424.º, n.º 3, do CPP).
no processo nº 41/10.0 GBMCD. P1
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1 – Relatório
Nos autos de processo sumário nº 41/10.0 GBMCD do Tribunal de Macedo de Cavaleiros foi decidido, por sentença depositada em 9/09/2010:
- condenar o arguido B…, pela prática de factos integradores de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292 nº 1 e 69 nº 1, al. a) do Código Penal, na pena de 70 (setenta) dias de multa, à taxa diária de 5,00 € (cinco euros), o que perfaz um total de € 350,00 € (trezentos e cinquenta euros);
- condenar o arguido B…, na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, nos termos do art. 69 nº 1 al. a) e 2 do Cod. Penal, pelo período de três meses.
Inconformado com esta decisão dela recorreu o arguido extraindo-se das conclusões do seu recurso os seguintes argumentos:
O Tribunal a quo deu erradamente como provada a matéria de facto constante dos pontos um e dois, assinalados na douta sentença de que se recorre, quando, perante a prova produzida, numa análise global da mesma, segundo as regras da lógica, da experiência e do senso comum, deveria ter decidido que não se provaram os factos constantes desses pontos.
Face à matéria dada como provada no ponto 4 da douta sentença, dever-se-ia ter concluído que o arguido estava a ingerir medicação com a qual o consumo de álcool poderia ter interferido, potenciando a taxa apurada. E face à dúvida e incerteza que tal pensamento provocaria, deveria o Tribunal a quo, lançar mão do princípio in dubio pro réu e absolver o arguido. Se assim não se entendesse, pelo menos deveria o Tribunal a quo ter-se munido de esclarecimentos especializados, obtidos através de perito médico, investigando-se assim toda a matéria de facto que importava à decisão, o que não foi feito.
Conjugando os dados da experiência, da lógica e do senso comuns, com o princípio da presunção de inocência do arguido e com os factos referidos nos pontos 2 e 4, designadamente a falta de verificação anual do aparelho quantitativo, a realização do exame decorridos 30 ou 40 minutos, a quantidade e qualidade das bebidas ingeridas e bem assim a medicação que diariamente o arguido toma, o Tribunal a quo deveria ter absolvido o recorrente por não se provar qual a taxa concreta que apresentava no momento da condução do veículo. Se assim não se entendesse então dever-se-ia ter declarado que o arguido possuía uma taxa de alcoolemia de 1,11g/l, sendo igualmente absolvido.
Assim, quando muito deveria ter sido dado como provado que o resultado da leitura efectuada pelo alcoolímetro foi de 1,21g/l, mas não provada a existência real de uma TAS de 1,21g/l. Dever-se-ia ter procedido à redução da taxa de alcoolemia, de acordo com o erro máximo admissível previsto na tabela anexa à Portaria nº. 1556/2007, de 10 de Dezembro e que no caso é de +/-8%. Ao analisar criticamente a prova, não pode o julgador ignorar a possibilidade da TAS debitada pelo alcoolímetro não ser a real, pelo que deverá lançar mão das bases de erro pois de outro modo estará a basear-se em registos que, cientificamente, não são reconhecidos como seguros e exactos.
A confissão do arguido apenas poderá reconduzir-se à circunstância de o aparelho ter acusado determinada taxa e não que é essa taxa de alcoolemia com que efectivamente conduzia, pois esta apenas é determinável por aparelho quantitativo, o qual como sabemos é falível.
Há assim erro notório na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Entendemos, naturalmente com todo o respeito por opinião contrária, que a Meritíssima Juíza do Tribunal a quo fez errada aplicação do disposto nos artigos 292 nº 1 e 69 nº 1 al. a) ambos do Código Penal, ao entender que foram preenchidos os elementos do tipo legal de crime e ao condenar, em consequência, o arguido, B…. Com base na prova realmente produzida e correctamente avaliada, o Tribunal deveria ter concluído pelo não preenchimento de tais elementos/requisitos e, em consequência, deveria ter absolvido o arguido do crime por que vinha acusado.
A douta sentença violou ainda os artigos 5, 7, e 8 da Portaria nº 1556/2007, de 10.12, 410 nº 2, alíneas b) e c), 127 do CPP e 32 nº 2, da CRP.
Conclui pedindo a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por decisão que absolva o arguido.
Ao recurso respondeu o M. Público em primeira instância, em síntese, com os seguintes argumentos:
Para apreciar os factos denunciados será de ter em conta os antecedentes do facto, o lugar, ocasião e o contexto em que ocorreram.
No caso dos autos, ao ser confrontado com o resultado do teste de pesquise de álcool no sangue efectuado nos autos e a concreta taxa que lhe era imputada, o arguido não requereu contra-prova e confessou os factos de forma livre, integral e sem reservas, carecendo de fundamento o alegado pela defesa em sede de recurso quanto à plenitude da confissão manifestada em audiência.
Ora, uma vez confessados os factos, não cabia ao Tribunal por em causa os resultados obtidos pelo aparelho.
Sendo que, o nº 5 do art. 4 do Decreto-Lei 291/90, de 20 de Setembro, estabelece que o prazo de validade da operação de verificação periódica, independentemente da sua periodicidade, é até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização.
Na realidade, é do conhecimento geral que o aparelho nem sequer funciona, não permitindo a realização do teste, quando não estão reunidas as condições necessárias à medição do teor de álcool no sangue do sujeito submetido a exame.
De facto, o aparelho em referência tem características funcionais que garantem o ambiente necessário à medição do teor de álcool no sangue do sujeito submetido a exame, pelo que, sempre que tal não se verifique, o próprio aparelho contém dispositivo de sinalização, mediante emissão de mensagem de erro, e não emitindo o talão de registo de leitura acima referido.
Assim, o aparelho estava em perfeitas condições de funcionamento quando o arguido foi submetido ao teste de pesquisa de álcool.
Desta feita, a sentença alinhou por uma construção factual baseada nas regras da experiência comum e correcta aplicação do princípio da livre apreciação da prova, condenando-se o arguido, cuja conduta é integradora do crime que lhe vinha imputado na acusação.
Com efeito, os resultados obtidos através de aparelhos aprovados e utilizados na fiscalização do trânsito, como é o caso do aparelho nos autos, fazem fé até prova em contrário, atento o disposto nos nºs 3 e 4, do artigo 170 do Código da Estrada.
Sendo certo que, “os erros máximos admissíveis a que se refere a Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro, são considerados aquando da aferição do alcoolímetro, e não em relação ao valor fornecido pelo aparelho em cada utilização” (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 1.10.2008, Rec. Penal nº 3774/08 - 4ª Sec., in www.dgsi.pt).
Tratando-se de erros máximos admissíveis – sem expressão significativa, dado que constituem meras probabilidades – variáveis em função do teor de álcool no ar expirado tais valores não justificam a alegada razoabilidade da dúvida pressuposta pelo princípio in dubio pro reo;
Da douta decisão proferida nos autos ressalta que o digníssimo Tribunal recorrido explicou de forma crítica por que motivo é que concluiu por um juízo de censura do arguido;
Em suma, a decisão recorrida está bem fundamentada, não padece do apontado erro notório na apreciação da prova e não violou qualquer preceito legal.
Conclui pela improcedência do recurso.
O recurso foi admitido por despacho proferido a fls. 96.
Nesta Relação a Srª Procuradora-geral-adjunta limitou-se a apor visto.
Cumpre decidir!
2. Fundamentação
A – Circunstâncias com interesse para a decisão.
Pelo seu interesse passamos a transcrever a decisão recorrida no que respeita à matéria de facto provada e respectiva motivação:
«Factos provados:
1. No dia 20 de Agosto de 2010, pelas 22 h e 30 m, depois de ingerir bebidas alcoólicas, o arguido B… conduziu o veículo automóvel ligeiro de passageiros, com a matricula XF-..-.., na … -Macedo de Cavaleiros e, tendo sido submetido à análise para quantificação da taxa de álcool no sangue, acusou uma TAS de 1,21 gramas/litro.
2. O arguido tinha conhecimento que tinha ingerido bebidas alcoólicas em excesso e que por tal motivo não podia conduzir veículos a motor na via pública e ainda assim quis, como o fez, conduzir o veículo referido em 1.
3. Agiu o arguido livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei criminal e tendo ele capacidade de determinação segundo as prescrições legais, não se coibiu de a realizar.
4. O arguido padece do síndrome de imunodeficiência adquirida tomando diversos medicamentos para o tratamento da sua doença.
5. O arguido é solteiro.
6. Do certificado de registo criminal do arguido consta que o mesmo foi condenado a um crime de injúria agravada, 195 dias de multa à taxa diária de 2 (dois) euros e um crime de desobediência, pena essa que foi declarada extinta pelo cumprimento.
Factos não provados:
Não resultaram “não provados’ quaisquer factos com relevância para a decisão da causa.
Motivação de facto:
A convicção do Tribunal fundou-se no que concerne aos factos provados nas declarações do próprio arguido que confirmou os factos que lhe eram imputados, confessando-os, bem como nas declarações do agente autuante que também foi ouvido nos autos e que, de forma coerente com a respectiva razão de ciência e que como tal se revelou sincera, os narrou ao Tribunal.
Na verdade o arguido confirmou de forma integral os factos que lhe são imputados e as suas declarações foram integralmente corroboradas pelas do agente participante C… e pelo talão junto aos autos.
O Tribunal atendeu ainda ao documento médico junto aos autos e às declarações da testemunha arrolada pelo arguido no que concerne à doença de que o mesmo padece.
O Tribunal por fim atendeu ao talão de fls.4 e ao C.R.C. de fls.31 e 32 dos presentes autos.»
B- Fundamentação de direito
O recurso apesar de delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar, (artigos 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), tem também de ponderar os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais, (artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisp dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12, Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 in DR., I-A Série de 28/12/95), mas que, terão de resultar «do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum» – artº 410 nº2 CPP, «não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo» - G. Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742.
As questões suscitadas neste recurso são as de saber se não obstante a confissão do arguido em sede de audiência de julgamento, não se deveria ter atendido à margem de erro dos aparelhos de medição; e atendendo a tal margem de erro se deveriam extrair consequências no sentido da absolvição do arguido da prática do crime pelo qual foi condenado.
Do valor da confissão do arguido
relativamente ao concreto teor de álcool no sangue
Do art. 344 CPP no seu conjunto resulta que a prova por confissão no processo penal não está subtraída à regra geral prevista no art. 127 do mesmo diploma, ou seja, «a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.» Esta conclusão retira-se desde logo, do nº 3 al. b) do art. 344 do CPP, que prevê que o valor probatório da confissão seja apreciado livremente pelo tribunal, em conjunto com os demais meios de prova produzidos, sempre que: «O tribunal, em sua convicção, suspeitar do carácter livre da confissão, nomeadamente por dúvidas sobre a imputabilidade plena do arguido ou da veracidade dos factos confessados;» nos termos do nº 4 do mesmo preceito que dispõe: «Verificando-se a confissão integral e sem reservas nos casos do número anterior ou a confissão parcial ou com reservas, o tribunal decide, em sua livre convicção, se deve ter lugar e em que medida, quanto aos factos confessados, produção da prova.»
Assim, e em conclusão, citamos Marques Ferreira, em Meios de Prova, trabalho publicado pelo Centro de Estudos Judiciários, Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, pág. 251: «Como nota final queremos fazer ressaltar a ideia de que o valor probatório da confissão se deverá considerar sempre livremente apreciável pelo tribunal pois mesmo nos casos em que esta assume força probatória pleníssima com a consequente dispensa de produção de outra prova, tal apenas sucede num momento posterior ao funcionamento do princípio da livre apreciação da confissão para, determinar se a mesma reveste ou não as características de “integral, sem reservas e coerente”.»
Por outro lado, o art. 140 nº 2 do CPP torna aplicável às declarações do arguido o disposto no art. 128 do mesmo diploma, que prevê no seu nº1: «A testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova.»
Resulta destas normas que a prova testemunhal e por confissão só pode incidir e relevar sobre factos que sendo do conhecimento directo dos depoentes, sejam juridicamente relevantes para aferir da existência dos elementos do crime, da punibilidade do agente e do seu grau de culpabilidade.
Ora, conhecimento directo de um facto só se verifica em relação a factos que foram apreendidos através de percepção sensorial, isto é através da visão ou audição. [1]
Porém, o tipo de crime pelo qual o arguido foi condenado condução de veículo em estado de embriaguez, prevê no tipo legal, art. 292 do C.Penal, a condução em via pública ou equiparada de veículo, com ou sem motor, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior 1,2 g/l.
Ora, tal elemento implica a efectivação de uma medição metrológica por recurso a instrumentos tecnológicos ou através de análise ao sangue, e tal medição entra em linha de conta com variáveis como sejam a massa corporal do indivíduo e a circunstância de ter ou não ingerido outras substâncias designadamente alimentos sólidos. [2]
Perante o que ficou dito temos de concluir que a confissão do arguido nunca poderia relevar quanto ao concreto valor da TAS; limitando-se a sua relevância às quantidades, qualidades e circunstâncias em que ingeriu bebidas alcoólicas, que são os únicos factos de que ele pode ter ciência directa.
Dos EMAS (erro máximo admissível) dos alcoolímetros,
e da possibilidade de o Tribunal oficiosamente proceder a correcções.
Como vimos o tipo legal previsto no art. 292 do C.Penal inclui um elemento que é o valor da TAS, cuja medição pode ser efectuada através de alcoolímetros, como foi no caso concreto em apreciação.
Nos termos do art. 2º nº1 do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros aprovado pela Portaria nº1556/2007 de 10 de Dezembro, «Entende-se por alcoolímetros os instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado.»
No processo penal o princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127 do CPP cede perante a prova vinculada que traduz na prova pericial, atento o disposto no art. 163 do CPP:
«Nº1 - O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.
Nº2 - Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência.»
Será a medição metrológica efectuada por alcoolímetro um meio de prova pericial?
Consideramos que não. O teste realizado por alcoolímetro é, em nossa opinião, apenas um exame que não exige especiais conhecimentos para a sua realização, apesar de ser levado a efeito por um aparelho tecnologicamente sofisticado. Na verdade, é habitualmente manuseado por agentes da autoridade e não por peritos metrológicos, que apenas intervêm na sua homologação prévia à aprovação e verificações. - art. 153 nº 1 do Código da Estrada, art. 5º do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros aprovado pela Portaria nº1556/2007 de 10 de Dezembro e art. 14 da Lei 18/2007 de 17 de Maio, que aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas.
Os exames previstos no art. 171 e seguintes do CPP, são meios de obtenção de prova que se destinam à captação de indícios relativos à prática da infracção e são apreciados de acordo com a regra geral prevista no art. 127 do CPP, segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
Assim, afigura-se-nos não estar vedada à apreciação do Tribunal o valor indicado pelo alcoolímetro, já que continuamos no domínio da livre apreciação da prova e não no âmbito da prova vinculada. [3]
Em seguida importa reflectir sobre a fiabilidade dos testes efectuados pelos alcoolímetros.
A questão tem sido suscitada desde 1989 conforme trabalho publicado no BMJ nº 384, pág. 5 e seguintes, “Álcool e condução: 5 anos depois”.
O problema do erro surge na transposição do resultado obtido pelo aparelho de leitura no ar expirado para os valores de álcool no sangue exigidos pelo tipo legal.
A polémica prolongou-se durante a vigência da Portaria 748/94 de 13/08, dando origem a duas correntes de jurisprudência completamente opostas e mantém-se actual na vigência da Portaria nº1556/2007 de 10 de Dezembro que aprovou o actual Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
No sentido de que não existe fundamento para que o julgador, oficiosamente e sem outros elementos de prova que o sustentem, proceda a correcções à taxa de álcool no sangue apuradas pelos alcoolímetros, adequadamente aprovados e verificados, podem ler-se, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 23/06/2008, relatado por Ribeiro Cardoso, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 11/06/2008, relatado por Cruz Bucho e o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11/11/2008, relatado por Vasques Osório, todos in www.dgsi.pt.
Em sentido de que deve ser efectuada a correcção resultante do erro admissível (EMA), vejam-se, entre outros, o Acórdão da Relação de Guimarães de 26-02-2007, relatado por Anselmo Lopes, os Acórdãos da Relação do Porto de 15/10/2008, 22/10/2008, de 26/11/2008, e de 21/01/2009, relatados respectivamente por Luís Teixeira, Francisco Marcolino e Maria Leonor Esteves e Melo Lima e o Acórdão da Relação de Lisboa de 7/05/2008, relatado por Carlos Almeida, todos in www.dgsi.pt.
Na quantificação da TAS por meio de teste no ar expirado, só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por autoridade administrativa habilitada para o efeito (actualmente a Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, que sucedeu à DGV), depois de homologados os respectivos modelos por entidade diversa, (actualmente o Instituto Português de Qualidade - IPQ), nos termos do art. 14 da Lei 18/2007 de 17 de Maio, Portaria 902-B/2007 de 13 de Agosto e Portaria nº1556/2007 de 10 de Dezembro.
Esta última Portaria estabelece no seu art. 4º que os alcoolímetros deverão cumprir os requisitos metrológicos e técnicos, definidos pela Recomendação OIML R 126. – Recomendação 126 da Organização Internacional de Metrologia Legal.
Ora, os valores determinados pelos aparelhos não são completamente precisos, havendo sempre uma determinada margem de erro que não obsta à aprovação do modelo e à certificação de cada aparelho na primeira verificação e nas verificações sucessivas.
A tais margens de erro (EMA) alude o anexo da Portaria nº1556/2007 de 10 de Dezembro, com a publicação de tabela que define os valores de EMA, a que no caso concreto correspondem para taxas inferiores a 2 g/l a 8%.
Aos EMA refere-se também o ponto nº 5 da citada Recomendação nº126 OIML, cuja versão inglesa pode ver-se em www.oiml.org/publications/R/R126-e98.pdf.
Do ponto 5.2.3 da R126 resulta que as probabilidades de a imprecisão se situar nas margens previstas no ponto 5.2.2, que são as mínimas admissíveis, são de 95%; nos 5% restantes, as probabilidades de a imprecisão ser superior poderão ocorrer.
Segundo parecer de António Cruz, Mª do Céu Ferreira e Andreia Furtado, respectivamente, Director do Departamento de Metrologia do IPQ, responsável pelo Laboratório de Química-Física do IPQ e Técnica Superior do Laboratório de Quimica-Física do IPQ: - em estudo publicado http://www.ipq.pt/backFiles/CONTROLO_ALCOOLEMIA_080402.pdf
«Os Erros Máximos Admissíveis (EMA) são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados, ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta. Mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra.
A qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição avaliada no acto da Aprovação de Modelo por forma a averiguar se o instrumento, durante a sua vida útil, possui características construtivas adequadas, de forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos EMA prescritos no respectivo regulamento. É por isso, que em domínios de medição com vários níveis de exigência metrológica se definem classes de exactidão em que os EMA são diferenciados de classe para classe. No caso dos alcoolímetros, não existem classes de exactidão diferenciadas, mas existem dois tipos de alcoolímetros: uns designados de qualitativos ou de despiste, outros de quantitativos ou evidenciais. Apenas estes últimos possuem características metrológicas susceptíveis de serem utilizados para medir a alcoolemia, para fins legais, dentro dos EMA definidos na lei. Os designados de qualitativos apenas devem ser usados para despistar ou informar situações de alcoolemia mais ou menos evidente, exigindo depois, se for caso disso, uma medição rigorosa com um alcoolímetro quantitativo legal. Os EMA incluem e ultrapassam largamente os valores das incertezas associadas aos resultados das medições e de eventuais erros de medição.
A definição, através da Portaria nº 1556/2007 de determinados EMA, quer para a Aprovação de Modelo e Primeira Verificação, quer para a verificação periódica, visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais.»
Conjugando o parecer dos técnicos do IPQ, com o ponto nº5 da R 126 da OIML, chegamos à conclusão que a leitura do alcoolímetro corresponde a uma taxa de álcool no sangue do examinado que se situa num ponto desconhecido, entre os limites definidos pelo erro máximo e o erro mínimo, e que existem 95% de probabilidades de se situar próximo do erro mínimo e 5% de probabilidades, de a incerteza se situar próxima do erro máximo.
Temos então que a leitura efectuada por alcoolímetro quantitativo legal é metrologicamente fiável e correcta, porque traduz o valor mais próximo possível da TAS, dentro das margens de erro admitidas e com as probabilidades supra indicadas.
Porém, em processo penal a convicção não pode formar-se de acordo com o princípio do mais provável, mas apenas quando a conclusão a retirar da prova esteja para além de toda a dúvida razoável, e no caso concreto, só podemos ter certeza de que a TAS apresentada pelo arguido é, pelo menos, aquela que se apura através da operação de desconto do valor do erro máximo legalmente previsto, tanto pelo anexo da Portaria nº 1556/2007, como pelo ponto nº5 da R126 OIML.
A zona de dúvida surge nos limites entre o erro máximo e mínimo admissíveis, pelo que, em obediência ao princípio do in dubio pro reo, impõe-se a eliminação da mesma através da operação de desconto do EMA.
Tanto mais que a previsão legal impõe a prova da taxa real de álcool no sangue, não tendo o legislador optado por considerar o valor indicado pelo aparelho de medição como elemento do tipo de crime.
E sempre se dirá que esta operação é perfeitamente justificável face aos critérios científicos que levaram ao estabelecimento dos EMA e impõe-se ao julgador a remoção da incógnita e risco de erro, que em menor ou maior grau, anda sempre associado à prova através de meios técnicos, não se gerando insegurança jurídica, porquanto os valores dos EMA, são conhecidos e fixos, não dependendo de qualquer subjectivismo.
Também não nos convence o argumento de que o arguido tinha a possibilidade de requerer a contraprova e não pôs em causa o resultado fornecido pelo aparelho.
Na verdade, a possibilidade de questionar o resultado e requerer a contraprova impõe-se por força do respeito do princípio do contraditório, sob pena de violação do disposto no art. 32 nº 5 da CRP.
Porém, a circunstância de o arguido não exercer o contraditório não pode prejudicá-lo, nem interfere com as regras da formação da convicção do julgador.
Já a questão de saber se os medicamentos ingeridos pelo arguido para o tratamento da doença de que padece potenciam o efeito do álcool ingerido é irrelevante, porquanto, o elemento típico é a taxa de álcool real encontrada no sangue, e se este valor é mais facilmente atingido pelo facto de o arguido ter necessidade de tomar medicamentos, então exigir-se-á um cuidado acrescido no sentido de evitar a ingestão de bebidas alcoólicas, cuja omissão só pode ser censurável ao próprio arguido.
Na verdade, a mesma questão põe-se relativamente a pessoas que não ingeriram alimentos sólidos ou possuem menos massa corporal e tais circunstâncias não constituem causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.
Quanto ao atraso na realização do exame a efectuar pelo alcoolímetro quantitativo não tendo o arguido, entretanto, ingerido outras bebidas com teor alcoólico não vislumbramos em que é que isso o poderia prejudicar nem daí podemos extrair consequências que o venham a beneficiar, pois, tendo o teste sido deferido no tempo para bastante depois da ingestão de tais bebidas, na verdade as probabilidades são de que, a partir de certo momento, a taxa registada pelo aparelho passe ser inferior e não superior.
De qualquer modo a prontidão ou demora na realização do referido exame não altera a quantidade de álcool efectivamente ingerida pelo arguido e, é por isso completamente irrelevante para efeitos de alteração da matéria de facto assente. [4]
Assim, e porque, como supra ficou referido, entendemos que sobre a taxa indicada pelo alcoolímetro deve incidir a margem de erro máximo admissível, (EMA) que é, no caso concreto de 8% e, em consequência altera-se a matéria de facto provada por forma a constar da parte final do ponto 1, que:
… o arguido veio a revelar possuir uma TAS de, pelo menos 1,12 g/l.
Porém, da análise dos factos provados tendo em conta a alteração efectuada verifica-se que a conduta do arguido integra a contra-ordenação p.p. pelo art. 81 nº1 e 5 al. b) do Código da Estrada que proíbe a condução sob influência do álcool ou de substâncias psicotrópicas, estabelecendo a referida al. b) que é sancionado com uma coima de € 500 a € 2500, se a taxa for igual ou superior a 0,8 g/l e inferior a 1,20 g/l, sendo este tribunal competente para conhecer da referida contra-ordenação face ao teor do art. 77 nº 1 do DL 433/82 de 27 de Outubro.
Na verdade defendemos em obediência ao princípio da economia processual, que o nº1 do citado artigo 77 tem aplicação nos casos, como o dos autos, em que a acusação foi deduzida e recebida como crime e, em sede de julgamento, se conclui que os factos apenas constituem contra-ordenação: «O tribunal poderá apreciar como contra-ordenação uma infracção que foi acusada como crime.»
O tribunal passa então a apreciar a contra-ordenação que entende ter ocorrido sem necessidade de conversão do processo em processo contra-ordenacional. [5]
No entanto, e para convolar a acusação para a indicada contra-ordenação e condenar em conformidade importa alterar a qualificação jurídica e para isso cumpre comunicar a alteração ao arguido nos termos do disposto no nº3 do art. 424 do CPP.
No mesmo prazo poderá o arguido, querendo, requerer a passagem de guias para pagamento da coima pelo mínimo, nos termos do disposto no art. 50-A do DL 433/82 de 27 de Outubro.
Assim, ordena-se a notificação deste acórdão, sendo a notificação do arguido nos termos e para os efeitos previstos no nº3 do art. 424 do CPP e do nº1 do art. 50-A do DL 433/82 de 27 de Outubro.
D. N.
Porto, 9/02/2011
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro;
Eduarda Maria de Pinto e Lobo (vencida, pelas razões constantes do acórdão que relatei no Recurso nº 5205/08 datado de 14.01.2009, disponível em www.dgsi.pt)
José Manuel Baião Papão
____________________
[1] Sobre este ponto veja-se Manuel Simas Santos e Leal Henriques, in Código de Processo Penal Anotado, Volume I, 3ª Edição, 2008, anotação ao art. 128.
[2] Sobre as variáveis que podem influir no valor da TAS veja-se http://alcoologia.net.
[3] Sobre este ponto e neste sentido vejam-se o Acórdão da Relação do Porto de 19/12/2007, relatado por Pinto Monteiro e o Acórdão da Relação de Coimbra de 9/01/2008 relatado por Jorge Raposo.
[4] No sentido por nós defendido, veja-se por todos, o Ac. desta Relação de 29/09/2008, relatado por Luís Teixeira e disponível em www.dgsi.pt.
[5] No sentido por nós defendido Manuel Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa, in Contra-Ordenações Anotações ao Regime Geral, 5ª edição, pág. 661 e António de Oliveira Mendes e José dos Santos Cabral em Notas ao Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, 3ª edição, pág. 276.
Em sentido contrário veja-se o Acórdão desta Relação de 16-12-2009, relatado por Francisco Marcolino.